KIO 852/23 WYROK dnia 11 kwietnia 2023 r.

Sygn. akt: KIO 852/23 

WYROK 

z dnia 11 kwietnia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Elżbieta Dobrenko   

Marek Bienias 

Piotr Kozłowski 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2023 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  marca  2023  r.  przez  Polski  Związek 

Pracodawców Budownictwa   

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Tramwaje  Warszawskie  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Warszawie 

przy  udziale  wykonawców:  Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ZUE  S.A.  z  siedzibą  

w  Krakowie,  Aldesa  Construcciones  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz 

Pol

imex Infrastruktura sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

orzeka: 

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1-6, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża Polski Związek Pracodawców Budownictwa i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Polski 

Związek Pracodawców Budownictwa tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Polskiego  Związku  Pracodawców  Budownictwa  na  rzecz 

Tramwaje  Warszawskie 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  3.600  zł  

gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złoty  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione 

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Sygn. akt: KIO 852/23 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Tramwaje  Warszawskie  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  (dalej: 

„Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  budowę  trasy  tramwaju  szybkiego  od  ul.  Kasprzaka  do 

Wilanowa na odcinku od dworc

a Zachodniego do węzła z ul. Grójecką, Numer referencyjny: 

DWZ/176/2022

. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 

17 marca 2023 r. pod pozycją 2023/S 055-163751. 

W  dniu  27  marca  2023  r.  Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa  wniósł  odwołanie  

od  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  ustaleniu  treści  Specyfikacji  Warunków 

Zamówienia dotyczącej postępowania, w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp, tj.: 

1)  art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) 

– 

3) ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) w 

zw.  

z  art.  16  pkt  1) 

–  3)  ustawy  Pzp  poprzez  wprowadzenie  w  ramach  warunków  udziału  

w  Postępowaniu  (pkt  5.1.2.2.  SWZ)  oraz  kryterium  oceny  ofert  w  zakresie  dotyczącym 

doświadczenia  kadry  kierowniczej  (pkt  16.2.2.  SWZ)  nieuzasadnionego  ograniczenia 

czasowego  dla  nabywania  wymaganych  kompetencji,  co  stanowi  postanowienie 

nieproporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia  i  nadmierne  dla  zweryfikowania  zdolności  

do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie dyskryminujące 

wykonawców  i  naruszające  zasadę  równego  traktowania  i  uczciwej  konkurencji  –  zarzut 

nr 1, 

2) art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 1 

– 4 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust.  

1 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu 

przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniających  wszystkie  wymagania  i 

okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  ważnej  oferty,  spełniającej  w  całości 

wymagania  Zamawiającego,  co  przejawia  się  w  zaniechaniu  udostępnienia  kompletnej 

dokumentacji dotyczącej Postępowania – zarzut nr 2, 

3) art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp 

w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie 

sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za 

pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniających  wszystkie 

wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  ważnej  oferty, 

spełniającej  w  całości  wymagania  Zamawiającego,  co  przejawia  się  w  definiowaniu 

zakresu  przedmiotowego  zamówienia  poprzez  użycie  sformułowań  kreujących  otwarty 

katalog obowiązków nałożonych na wykonawców – zarzut nr 3, 

4) art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp 

w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ kodeksu cywilnego poprzez definiowanie 

obowiązków  nałożonych  na  wykonawców  poprzez  zdarzenia  przyszłe,  których 

wystąpienia  wykonawcy  nie  są  w  stanie  przewidzieć  na  obecnym  etapie,  bez 

jednoczesnego 

przewidzenia 

jednoznacznych 

mechanizmów 

kontraktowych 

pozwalających  na  ocenę  wpływu  tych  zdarzeń  na  zakres  i  termin  realizacji,  co  stanowi 

postanowienie zaburzające równowagę stron i prowadzące do nadużycia własnego prawa 

podmiotowego,  czyniące  nadto  opis  przedmiotu  zamówienia  nieprecyzyjnych,  a  wycenę 

ofertową spekulacyjną – zarzut nr 4, 

5) art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 101 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 

ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt  4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp  

w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie 

sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  uwzględniający  wymagania  tych 

przepisów,  tj.  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  w  sposób 

uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie 

ważnej  i  prawidłowo  skalkulowanej  ceny  ofertowej,  a  w  konsekwencji  w  sposób 

utrudniający  uczciwą  konkurencję  i  uniemożliwiający  porównywalność  złożonych  ofert  – 

zarzut nr 5,  

6) art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 

4)  ustawy  Pzp  w  zw. z art.  16  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw. z  art. 

353¹ kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia  

w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  

i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniających  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące 

mieć  wpływ  na  sporządzenie  ważnej  oferty,  spełniającej  w  całości  wymagania 

Zamawiającego,  co  przejawia  się  w  definiowaniu  zakresu  przedmiotowego  zamówienia 

poprzez  użycie  sformułowań  rozszerzających  w  sposób  nieuprawniony  katalog 

obowiązków nałożonych na wykonawców – zarzut nr 6, 

7)  art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 1 

– 4 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust.  

1 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 

art.  353¹  kodeksu  cywilnego  poprzez  zaniechanie  sporządzenia  opisu  przedmiotu 

zamówienia 

w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  

i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniających  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące 

mieć  wpływ  na  sporządzenie  ważnej  oferty,  spełniającej  w  całości  wymagania 

Zamawiającego,  co  przejawia się w zaniechaniu udostępnienia kompletnej  dokumentacji 

opisującej  przedmiot  zamówienia  oraz  w  nieuzasadnionym  rozszerzeniu  obowiązków 

kontraktowych wykonawców w oparciu zdarzenia przyszłe i niepewne – zarzut nr 7. 

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 

1) uwzględnienie odwołania, 

2)  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SWZ  oraz  ogłoszenia  w  sposób 

wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. 

Odwołujący wskazał w odniesieniu do: 

I.  naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw.  

z art. 16 pkt 1) 

– 3) ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 

242  ust.  2  pkt  5)  w  zw.  z  art.  16  pkt  1) 

–  3)  ustawy  Pzp  poprzez  wprowadzenie  w 

ramach warunków udziału w Postępowaniu (pkt 5.1.2.2. SWZ) oraz kryterium oceny 

ofert  

w  zakresie  dotyczącym  doświadczenia  kadry  kierowniczej  (pkt  16.2.2.  SWZ) 

nieuzasadnionego 

ograniczenia 

czasowego 

dla 

nabywania 

wymaganych 

kompetencji,  co  stanowi  postanowienie  nieproporcjonalne  do  przedmiotu 

zamówienia  i  nadmierne  dla  zweryfikowania  zdolności  do  należytego  wykonania 

przedmiotowego  za

mówienia,  a  co  za  tym  idzie  dyskryminujące  wykonawców  

i naruszające zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji – zarzutu nr 1: 

Zgodnie ze wskazaniem 

Zamawiającego (pkt 5.1.2.2. SWZ) o udzielenie zamówienia mogą 

ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  wykażą,  że  dysponują  następującymi  osobami,  które 

zostaną  skierowane  do  realizacji  zamówienia  publicznego  i  które  posiadają  doświadczenie 

(nabyte  

w okresie ostatnich 8 lat, liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert) 

oraz uprawnienia w pod

anych niżej specjalnościach (…). Analogiczne ograniczenie czasowe 

dla  nabywania  wymaganego  doświadczenia,  Zamawiający  wprowadził  równocześnie  –  za 

pośrednictwem zmiany treści SWZ nr 1 z dnia 24.03.2023 r. – do kryterium oceny ofert pn. 

„Doświadczenie  Kierowników”,  zdefiniowanego  w  pkt  16.2.2.  SWZ,  wskazując  w  nim  co 

następuje: 

Określenie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  jak  i  opisanie  kryteriów  oceny  ofert  jest 

decyzją  Zamawiającego,  który  jako  gospodarz  postępowania  ma  uprawnienie  do 

ustanawiania 

wymogów  w  tym  zakresie  w  taki  sposób,  który  pozwoli  mu  na  kompleksowe 

osiągnięcie  zamierzonego  celu,  o  tyle  swoboda  Zamawiającego  w  tym  zakresie  nie  ma 

charakteru  nieograniczonego.  Po  pierwsze,  Zamawiający  winien  bowiem  tak  kształtować 

zarówno warunki udziału w postępowaniu, jak i kryteria oceny ofert aby pozwoliły mu one na 

wybór  

i  premiowanie  takiego  wykonawcy,  który  jest  zdolny  do  wykonania  zamówienia  i 

jednocześnie,  którego  oferta  przedstawia  konkretną  przewagę,  pozwalającą  na  ocenę,  iż 

istotnie jest t

o oferta najlepsza z perspektywy warunków realizacyjnych danego zamówienia. 

Zamawiający ma jednocześnie obowiązek dostosować warunki udziału w postępowaniu oraz 

kryteria  oceny  ofert  w  sposób  adekwatny  do  przedmiotu  zamówienia,  do  skali,  zakresu, 

złożoności, rodzaju, a także wartości zamówienia, jest związany jest wytycznymi zawartymi 

w  art.  16  ustawy  Pzp,  tj.  zasadą  proporcjonalności,  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania 

wykonawców,  

a  nadmierne  i  nieproporcjonalne  podmiotowe  wymagania  zamawiającego  nie  mogą 

eliminować z postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. 

Przedstawione  powyżej  stanowisko  Odwołującego  znajduje  poparcie  w  orzecznictwie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  jak  i  Trybunał  Sprawiedliwości  (obecnie  Trybunał 

Sprawiedli

wości  Unii  Europejskiej),  który  w  wyroku  z  16.9.1999  r.  w  sprawie  C-414/97 

Komisja v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999, s. I-5585, wskazał, że przy ocenie, czy podjęte 

środki 

są 

zgodne  

z Traktatem, niezbędny jest tzw. test proporcjonalności, czyli wykazanie, że podjęte działania 

są adekwatne i konieczne do osiągnięcia założonego celu. Zgodnie z tą zasadą formułowane 

przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu powinny służyć zapewnieniu dostępu 

do  udziału  w  postępowaniu  wszystkim  wykonawcom  zdolnym  do  realizacji  określonego 

zamówienia.  W  przypadku  kryteriów  oceny  ofert,  uwzględniając  zasadę  proporcjonalności 

powinny  być  one  z  kolei  określane  w  taki  sposób,  który  pozwoli  na  wyłonienie 

najkorzystniejszej  oferty,  a  pomiędzy zawężeniem  kręgu  wykonawców  z  tego wynikającym,  

a korzyściami płynącymi z takiego opisania tych kryteriów zachodzi rozsądna proporcja. 

W  odniesieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  podkreślenia  wymaga,  że  poza  art.  

112  ust.  1  ustawy  Pzp  (wprost  nakazującym  zachowanie  zasady  proporcjonalności  

w Postępowaniu), zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu powinien wziąć 

pod uwagę przede  wszystkim  wyrażone w  art.  16 ustawy  Pzp  zasady  uczciwej  konkurencji  

i równego traktowania wykonawców. Zasada ta przejawia się w szczególności w obowiązku 

zapewnienia  przez  zamawiającego  możliwie  najszerszego  dostępu  do  zamówienia 

wykonawców,  którzy  są  w  stanie  właściwie  zrealizować  zamówienie.  Postawienie  zbyt 

wąskiego  warunku  udziału  w  postępowaniu  nie  może  być  narzędziem  do  sztucznego 

ogranicz

enia  konkurencji  lub  bezpodstawnego  wyeliminowania  niektórych  podmiotów  

z udziału w postępowaniu.  

Na  potwierdzenie  powyższego  stanowiska Odwołujący  wskazał  orzecznictwo  Krajowej  Izby 

Odwoławczej:  

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2015 r., KIO 412/15: 

Problemem,  jaki  powstaje  na  gruncie  określania  wymogów  w  zakresie  wiedzy  

i  doświadczenia  oraz  ich  adekwatności  do  przedmiotu  zamówienia,  jest  ryzyko  zawężenia 

kręgu  wykonawców mogących  ubiegać  się  o  zamówienie,  co ma  bezpośrednie przełożenie 

n

a  zachowanie  konkurencji.  Ukształtowanie  wymogów  na  poziomie  mogącym  skutkować 

ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy - w ocenie Izby - 

uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość  

i  rzetelność  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Konieczne  jest  zatem  zachowanie 

równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania 

zamówienia  a  interesem  wykonawców,  którzy  poprzez  sformułowanie  nadmiernych 

wymagań  mogą  zostać  wyeliminowani  z  postępowania.  Nieproporcjonalność  warunku 

zachodzi  w  sytuacji,  gdy  równowaga  ta  zostanie  zachwiana,  powodując  uniemożliwienie 

ubiegania  się  o  zamówienie  wykonawcom  mającym  doświadczenie  dające  rękojmię  jego 

prawidłowej realizacji. 

2. wyrok K

rajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2014 r. KIO 2358/14: 

Warunki  udziału  w  postępowaniu  służą  wyborowi  wykonawcy,  który  zapewni  prawidłową 

realizację  przedmiotu  zamówienia.  Wykonawca  zdolny  do  wykonania  zamówienia  to 

wykonawca  spełniający warunki  udziału  w  postępowaniu.  Warunki  udziału  w  postępowaniu 

nie  mogą  być  sformułowane  w  taki  sposób,  aby  do  udziału  w  postępowaniu  zostali 

dopuszczeni wykonawcy, którzy nie są w stanie sprostać zamówieniu. Z drugiej strony, opis 

sposobu  dokonywania  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  może 

ograniczać  dostępu  do  zamówienia  wykonawcom  zdolnym  do  wykonania  zamówienia. 

Zgodnie 

z 

art.  

22  ust.  4  ZamPublU,  opis  sposobu  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

powinien  być  związany  z  przedmiotem  zamówienia  oraz  proporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia.  Opis  ten  powinien  więc  uwzględniać  specyfikę  przedmiotu  zamówienia,  jego 

zakres, stopień złożoności. Zamawiający nie może formułować wymagań przewyższających 

warunki wystarczające do należytego wykonania zamówienia. 

Ustalone  przez  Zamawiającego  kryteria  oceny  ofert  powinny  pozwolić  na  realne 

konkurowanie pomiędzy wykonawcami, a więc nie powinny z góry identyfikować oferty, która 

jest  najlepsza.  Każdy  z wykonawców  dających rękojmię  należytego  wykonania zamówienia 

winie

n  mieć  szansę  realnego  konkurowania  w  kryteriach  ustanowionych  przez 

Zamawiającego.  Powyższe  stanowisko  znalazło  odzwierciedlenie  w  orzecznictwie  Krajowej 

Izby Odwoławczej: „określenie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, z którego już na 

etapie publ

ikacji SIWZ wynika, że konkretny wykonawca otrzyma maksymalną ilość punktów 

w  danym  kryterium  narusza  przepisy  art.  91  ust.  2  p.z.p.  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  p.z.p.,  tj. 

obowiązek  określenia  kryteriów  oceny  ofert  powiązanych  z  przedmiotem  zamówienia  z 

poszano

waniem zasady jawności, równego traktowania, zapewnienia uczciwej konkurencji i 

proporcjonalności.  Podkreślenia  wymaga,  że  zamawiający  nie  posiada  w  tym  zakresie 

nieograniczonej  swobody  wyboru.  Kryteria  oceny  ofert  nie  mogą  dyskryminować 

wykonawców,  zdolnych  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  oraz  muszą  zapewniać 

wykonawcom 

możliwość 

efektywnej 

i 

uczciwej 

konkurencji” 

(wyrok  

z 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1611/18).  Podobnie również Sąd Okręgowy w Krakowie 

w  wyroku  z  dnia  27  czerwca  2012  r.  (sygn.  a

kt  XII  Ga  152/12):  Sformułowanie  kryteriów 

oceny  ofert  stanowi  niewątpliwie  jedną  z  fundamentalnych  czynności  zamawiającego, 

dlatego też winna być ona dokonana z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp. 

Zakazane  są  zatem  takie  kryteria  oceny  ofert,  które,  wprawdzie  nie  bezpośrednio,  lecz 

pośrednio  

i potencjalnie mogą wpłynąć na ograniczenie konkurencji. Stwierdzenie, że takie potencjalne 

zagrożenie  ma  miejsce,  a  warunki  oceny  ofert  nie  dają  realnej  możliwości  konkurowania  

z ofertą (...) SA legły u podstaw kwestionowanego orzeczenia Izby. Izba przy tym uznała za 

wystarczające  argumenty  przytoczone  przez  odwołującego,  zaś  argumenty  zamawiającego 

oceniła  jako  niewystarczające,  czemu  dała  wyraz  w  treści  uzasadnienia  wyroku.  Przyjmuje 

się  też,  a  stanowisko  to  nie  budzi  sprzeciwu  tut.  Sądu,  że  zamawiający,  działając  w 

granicach  ustawy,  może  precyzować  warunki  zamówienia  publicznego  poprzez  określenie 

kryteriów/ tu: głównie czasowych/ o ile nie są one wymogami zbędnymi i wygórowanymi. (…) 

Chodzi bowiem 

o to, że siwz kierowane są do szerszego kręgu ewentualnych wykonawców, 

nie  tylko  do  tej  jednej  spółki.  Winny  być  więc  skonstruowane  w  taki  sposób  aby,  z 

obiektywnego  punktu  widzenia,  każdy  z  nich  miał  możliwość  podjęcia  realnej  próby 

spełnienia maksymalnie punktowanych kryteriów (…). 

Zamawiający formułując tak warunki udziału w postępowaniu, jak i kryteria oceny ofert winien 

każdorazowo  wziąć  pod  uwagę  możliwości  rynkowe  ich  spełnienia  przez  wykonawców  na 

tym  rynku  funkcjonujących,  uwzględniając,  że  przy  obecnej  sytuacji  na  rynku  budowlanym  

w  Polsce  i  agresywnej  konkurencji  cenowej,  pozbawienie  wykonawców  możliwości 

uzyskania maksymalnej punktacji w ramach kryteriów pozacenowych de facto eliminuje ich z 

danego postępowania. Jak podkreśliła Izba w wyroku z dnia 8 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 

426/13):  obowiązkiem  zamawiającego  przy  kształtowaniu  wymagań  stawianych 

wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji 

rynkowej. 

Zamawiającego  w  ramach  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  kryteriach  oceny  ofert 

narzucił  czasookres  nabywania  doświadczenia  przez  osoby  dedykowane  do  realizacji 

zamówienia.  

O ile ustawodawca wprowadził ograniczenie czasookresu wiedzy i doświadczenia nabytych 

przez  wykonawcę,  o  tyle  takich  ograniczeń  nie  wprowadził  w  przypadku  wiedzy  

i  doświadczenia  zdobywanego  przez  poszczególne  osoby.  O  ile  oczywiście  Zamawiający 

przy formułowaniu wymagań w każdym z postępowań posiada pewną swobodę, o tyle winien 

wziąć pod uwagę tę tendencję ustawodawcy, która uzasadniona jest o tyle, że w przypadku 

doświadczenia  zdobywanego  przez  poszczególne  osoby,  wiedza  i  kompetencje  z  tego 

wynikające, bez względu na okres ich zdobywania, stanowią o charakterystyce danej osoby 

(nie występują w tym przypadku jakiekolwiek rotacje jak w przypadku spółki, które mogłyby 

uzasadniać  ten  ograniczony  czas  zdobywanego  doświadczenia).  W  przypadku 

doświadczenia wykonawcy, Zamawiający do formułowanych przez siebie wymagań podszedł 

bardziej  „liberalnie”  niż  ustawodawca  (wydłużając  okres  referencyjnego  doświadczenia 

wykonawcy  względem  minimalnego  wskazywanego  w  ramach  Rozporządzenia  ws. 

podmiotowych  środków  dowodowych),  będąc  więc  znacznie  bardziej  restrykcyjnym  od 

wymagań ustawodawcy jedynie w odniesieniu do doświadczenia kadry kierowniczej. 

Pełne  zaangażowanie  kadry  kierowniczej  w  realizację  inwestycji  o  wskazanych  przez 

Zamawiającego  parametrach  granicznych  może  każdorazowo  wymagać  co  najmniej 

kilkuletniego zaangażowania. Wymaganie Zamawiającego, ograniczające do ostatnich 8 lat 

czasookres nabyw

anego doświadczenia, premiuje w sposób nieuzasadniony osoby, które na 

określonej inwestycji były tylko przez minimalnie określony przez Zamawiającego czas, albo 

były  wpisane  w  dzienniki  budowy  kilku  inwestycji  jednocześnie  –  co  nie  ma  przecież 

odpowiednieg

o  przełożenia  na  posiadanie  przez  taką  osobę  realnego  i  kompleksowego 

doświadczenia w  prowadzeniu całej  inwestycji, na  czym  przecież Zamawiającemu powinno 

zależeć.  Ograniczenie  czasookresu  zdobywanego  doświadczenia  eliminuje  w  istocie 

kierowników,  którzy  prowadzili  poważne  inwestycje  przez  kilkuletni  okres  realizacji  danej 

inwestycji  i  zdobywania  doświadczenia.  Ograniczenie  czasookresu  nabywanego 

doświadczenia wyłącznie do ostatnich 8 lat, uwzględniając całość wymagań zdefiniowanych 

względem  doświadczenia  kadry  kierowniczej,  w  tym  okres  zaangażowania  w  realizację 

każdej  z  inwestycji,  determinuje,  że  iluzoryczną  w  zasadzie  staje  się  możliwość  uzyskania 

kompletu  punktów  w  ramach  kryteriów  pozacenowych  dotyczących  doświadczenia  kadry 

kierowniczej. Celem uzyskan

ia dodatkowych punktów w kryteriach pozacenowych kierownik 

budowy czy kierownik robót drogowych musieliby w okresie ostatnich 8 lat legitymować się 

doświadczeniem na 3 projektach o określonej wartości i rozbudowanych parametrach, przy 

wymaganym zaangażowaniu w każdą z nich odpowiednio na poziomie minimum 18 miesięcy 

(w  przypadku  kierownika  budowy)  bądź  12  miesięcy  (w  przypadku  kierownika  robót 

drogowych). W konsekwencji, aby sprostać wymogom Zamawiającego kandydaci musieliby 

bądź równolegle prowadzić kilka skomplikowanych inwestycji bądź na tego typu specyficzne 

realizacje  o  dość  skomplikowanym  charakterze  być  kierowani  taśmowo.  Z  uwagi  na  etap 

pozyskiwania  zleceń  i  różne  inwestycje  realizowane  przez  generalnych  wykonawców  

(o  różnych  wartościach,  różnej  technologii  czy  różnej  lokalizacji  prowadzonych  prac), 

doświadczenie  nabywane  przez  kierowników  budowy  nie  ma  charakteru  „taśmowego”. 

Wprowadzenie  restrykcyjnego  okresu  referencyjnego  w  odniesieniu  do  kadry  kierowniczej 

ewidentnie  ogranicza  więc  konkurencyjność  w  postępowaniu,  nie  dając  jednocześnie 

Zamawiającemu  żadnej  gwarancji  uzyskania  „lepszego”  doświadczenia  zawodowego  osób, 

które  stosowne  doświadczenie  nabyłyby  w  okresie  ostatnich  8  lat.  To,  jakie  doświadczenie 

zamawiający  chce  uzyskać  i  jakie  parametry  są  dla  niego  istotne,  wynika  bowiem  z  opisu 

wymagań  dotyczących  referencyjnej  inwestycji,  dla  których  okres  realizacji  inwestycji  ma 

charakter  wtórny.  Wymagane  przez  Zamawiającego  parametry  poszczególnych  inwestycji, 

zwłaszcza  względem  osoby  kierownika  budowy  i  kierownika  robót  drogowych  mają  na  tyle 

specyficzny charakter, że samo w sobie stanowi to już istotne ograniczenie. W konsekwencji, 

wobec  tak  dalekiej  specyfiki  wymaganych  inwestycji  i  wymogu  ich  3-

krotności  celem 

uzyskania  dodatkowych  punktów  w  kryteriach  pozacenowych  dotyczących  kierownika 

budowy 

i kierownika robót drogowych, wymagany przez Zamawiającego czasookres nabywania tego 

rodzaju  kompetencji  winien  zostać  urealniony,  tak  aby  warunki  udziału  w  postępowaniu 

zawężały  krąg  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  jedynie  w 

niezbędnym zakresie, a konkurencja w kryteriach pozacenowych była faktycznie możliwa. 

Wprowadzone  przez  Zamawiającego  czasowe  ograniczenie  nabywania  wymaganego 

doświadczenia  do  okresu  ostatnich  8  lat  jest  działaniem  niespotykanym  rynkowo, 

abstrahującym  zresztą  od  działań  samego  Zamawiającego.  Odwołujący  wskazał,  że  

wymagania  względem  kadry  kierowniczej  w  innych  postępowaniach  z  ostatnich  lat  

o analogicznym zakresie np.: 

–  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego pn. Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli 

Niebuszewo oraz  w ciągu pl.  Żołnierza  polskiego ul.  Matejki  ul.  Piłsudskiego (do  pl.  Rodła) 

[numer  postępowania:  4/ZP/DZ/2/UM/2020;  zamawiający:  Gmina  Miasto  Szczecin]  –  brak 

jakiegokolwiek ograniczenia czasowego dla nabywania doświadczenia kadry kierowniczej; 

–  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn.  Rozbudowa  linii  tramwajowej  w  Olsztynie  (numer  referencyjny: 

ZP.271.1.10.2020.a;  zamawiający:  Gmina  Olsztyn)  –  wprowadzono  ograniczenie  dla 

nabywania  doświadczenia  wyłącznie  względem  kluczowej  kadry  kierowniczej  oparte  na 

okresie ostatnich 15 lat przed datą składania ofert; 

–  postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn.  „Budowa  i  przebudowa  trasy  tramwajowej  w  ciągu  ul.  Kasprzaka  

i  ul.  Wolskiej"  (numer  referencyjny:  DWZ/50/2020;  zamawiający:  Tramwaje  Warszawskie  

sp.  z  o.o.)  - 

wprowadzono  ograniczenie  dla  nabywania  doświadczenia  względem  kadry 

kierowniczej oparte na okresie ostatnich 10 lat przed datą składania ofert; 

–  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego pn

. „Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na 

odcinkach: od Puławskiej do ul. Św. Bonifacego i pętli Stegny oraz od ul. Św. Bonifacego do 

ul.  Branickiego”  (numer  referencyjny:  DWZ/74/2021;  zamawiający:  Tramwaje  Warszawskie 

sp.  z  o.o.)  - 

wprowadzono  ograniczenie  dla  nabywania  doświadczenia  względem  kadry 

kierowniczej oparte na okresie ostatnich 10 lat przed datą składania ofert. 

Odwołujący wskazuje na konieczność rozszerzenia okresu referencyjnego dla nabywanego 

doświadczenia kadry kierowniczej, nie oczekując całkowitego wyeliminowania jakichkolwiek 

ograniczeń,  tak  aby  postulowana  korekta  była  jak  najmniej  dolegliwa  dla  koncepcji 

przewidzianej  przez  Zamawiającego.  Wprowadzane  przez  Zamawiającego  ograniczenia 

czasookresu  nabywanego  doświadczenia  nie  pierwszy  raz  mają  zresztą  charakter  sporny,  

o  tyle,  że  w  przypadku  postępowania  wymienionego  w  tirecie  czwartym  powyżej 

(postępowania  o  większej  skali  i  wartości  niż  niniejsze  Postępowanie)  wobec 

wprowadzonego okresu referencyjnego w postaci os

tatnich 10 lat przed datą składania ofert 

wypowiedziała  się  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  ramach  wyroku  z  dnia  18.10.2021  r., 

wydanego 

w 

sprawie  

o  sygn.  KIO  2760/21,  KIO  2769/21,  KIO  2778/21),  wskazując,  że:  Oceniając  zasadność 

powyższych  zarzutów  Izba  wzięła  pod  uwagę  fakt,  że  Odwołujący  kwestionowali 

wprowadzone  przez  Zamawiającego  ograniczenie  nie  wskazując  na  zasadność 

wprowadzenia  na  jego  miejsce  innego,  szerszego  ograniczenia.  Odwołujący  żądali  zatem 

usunięcia  wszelkich  ograniczeń  czasowych  w  uzyskaniu  doświadczenia  przez  Kierownika 

Budowy,  co  w  ocenie  Izby  było  żądaniem  zbyt  daleko  idącym.  (…)  Zamawiający  uzasadnił 

przyjęte  ograniczenie  twierdzeniem  o  znaczącym  rozwoju  technicznym  w  ciągu  ostatnich 

dziesięciu  lat.  Ponadto,  Zamawiający  wskazał,  że  osoby,  które  nabyły  doświadczenie 

wcześniej  i  w  ciągu  ostatnich  kilku  lat  nie  były  aktywne  zawodowo  nie  dadzą  gwarancji 

należytej jakości robót. 

Odwołujący 

w 

ramach 

przedmiotowego 

Postępowania 

postuluje 

rozszerzenie 

przedmiotowego  ograniczania  do  okresu  12  lat  pr

zed  datą  składania  ofert.  Zamawiający  

w  ramach  postępowań  dotyczących  budowy  trasy  tramwajowej  na  Wilanów  czy  trasy 

tramwajowej na ul. Kasprzaka, uznawał okres 2011 – 2021 (10 lat przed datą składania ofert 

w  tych  postępowaniach)  za  okres  adekwatny  dla  nabywanego  doświadczenia  kadry 

kierowniczej,  argumentując  jednocześnie,  że  właśnie  w  tym  okresie  doszło  do  znacznego 

rozwoju  technologicznego  mającego  wpływ  na  „jakość”  nabywanych  kompetencji 

poszczególnych  osób,  to  dalsze  zawężanie  tego  okresu  względem  przedmiotowego 

Postępowania  nie  znajduje  uzasadnienia.  Ostatnie  2  lata  (okres  od  wszczęcia  tamtych 

postępowań),  nie  przyniosły  zmian  na  rynku  czy  nowych  danych  technologicznych,  które 

uzasadniałyby wyeliminowanie doświadczenia nabytego przez poszczególne osoby w latach 

– 2014 i czyniły nieaktualnymi uprzednie twierdzenia Zamawiającego o prawidłowości 

uwzględnienia  również  tego  okresu  w  okresie  referencyjnym  dotyczącym  doświadczenia 

poszczególnych osób.  

Odwołujący  wniósł  o  modyfikację  treści  SWZ  poprzez  rozszerzenie  okresu  referencyjnego 

dotyczącego doświadczenia kadry kierowniczej, o którym mowa w pkt 5.1.2.2 SWZ oraz pkt 

16.2.2. SWZ do okresu ostatnich 12 lat przed datą składania ofert. 

II. naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 1 

– 4 ustawy Pzp w zw.  

z art. 134 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i 

wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń, 

uwzględniających  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie ważnej  oferty,  spełniającej  w  całości  wymagania  Zamawiającego,  co 

przejawia 

się  

w zaniechaniu udostępnienia kompletnej dokumentacji dotyczącej Postępowania  – 

zarzutu nr 2: 

Do  obowiązków  wykonawców  będzie  należało  zasadniczo  wykonanie  projektów 

wykonawczych  i  dalszych  szczegółowych  opracowań  oraz  budowa  trasy  tramwajowej 

(zgodnie  z  pkt  7.1.1.  PFU).  Z  opisu  zakresu  zadania  wynika  więc,  że  przedmiotową 

inwestycj

ę należałoby zakwalifikować jako inwestycję „doprojektuj i wybuduj”, co oznacza, że 

Zamawiający nie ma możliwości ograniczenia się w opisie przedmiotu zamówienia wyłącznie 

do  przekazania  Programu  Funkcjonalno-

Użytkowego  i  ogólnego  opisu  swoich  potrzeb  

i  w

ymagań.  Skoro  wykonawcy  mają kontynuować  prace  projektowe  bazując na  istniejącym 

projekcie  budowlanym  i  dokumentach  powiązanych,  to  winni  otrzymać  komplet  tych 

dokumentów.  Tylko  analiza  kompletnego  projektu  budowlanego  i  pozostałych  dokumentów 

pozyskanych 

już  przez  Zamawiającego  pozwalałaby  na  ocenę  zakresu  zobowiązań 

nałożonych  na  wykonawców,  a  w  konsekwencji  wycenę  ich  przyszłych  prac.  Zamawiający, 

który w ramach zasadniczej treści PFU odwołuje się do istniejących już dokumentów zdaje 

sobie  sprawę  z  tego,  deklarując  ich  przekazanie  i  wskazując  na  konieczność  działania 

wykonawcy zgodnie z informacjami wynikającymi z tychże dokumentów.  

Odwołujący zwraca uwagę na następujące postanowienia PFU: 

–  pkt  7.1.1.  ppkt  4)  PFU:  Dokumentację  Projektową  i  inne  opracowania  należy  opracować  

na  podstawie  otrzymanej  Dokumentacji  Zamawiającego  i  innych  materiałów  oraz  zgodnie  

z zasadami wiedzy technicznej i obowiązujących przepisów prawa, 

– pkt 7.1.1. ppkt 6) PFU: Wykonawca w ramach projektów wykonawczych jest zobowiązany 

uszczegółowić  rozwiązania,  które  są  opisane  w  niniejszym  PFU  oraz  projektach 

budowlanych i jego załącznikach; 

–  pkt  7.1.1  ppkt  7)  PFU:  Szczegółowe  informacje  dotyczące  poszczególnych  elementów 

projektu zawarte są w projektach budowlanych stanowiących załącznik nr 2 do PFU. 

–  pkt  7.1.3  ppkt  1)  PFU:  Podstawę  działań  Wykonawcy  w  zakresie  realizacji  inwestycji 

stanowi  projekt  budowlany  wraz  z  decyzją  administracyjną  umożliwiającą  rozpoczęcie  i 

realizację robót, niniejsze PFU wraz z załącznikami oraz aktualne przepisy i normy; 

–  pkt  7.1.3.  ppkt  9)  PFU:  Zamawiający  pozyskał  na  potrzeby  realizacji  przedmiotowej 

inwestycji  decyzję  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  (decyzja  nr  110/OŚ/2017  z  dnia  

30 stycznia 2017 r. znak: OŚ-IV- UII.6220.103.2016.SPA), która stanowi załącznik nr 16 do 

PFU. 

Pomimo  świadomości  Zamawiającego  o  konieczności  zapoznania  się  przez  wykonawców 

tak  z  kompletnym  projektem  budowlanym  jak  i  z  treścią  decyzji  o  środowiskowych 

uwarunkowaniach,  które  tak  w  sposób  obiektywny,  jak  i  według  wskazań  samego 

Zamawiającego,  stanowią  niezbędny  element  opisu  przedmiotu  zamówienia,  dokumenty  te 

nie zostały przekazane wykonawcom w całości: 

•  Brak  udostępnienia  uzgodnień,  pozwoleń  i  opinii  stanowiących  załączniki  do  Projektu 

budowlanego 

Zgodnie  z  §  5  pkt  1  ppkt  4)  Rozporządzenie  Ministra  Rozwoju  w  sprawie  szczegółowego 

zakresu  i  formy  projektu  budowlanego,  elementem  projektu  budowlanego  są  opinie, 

uzgodnienia,  pozwolenia  i  inne  dokumenty,  o  których  mowa  w  art.  33  ust.  2  pkt  1  Prawa 

budowl

anego,  które  w  sposób  oczywisty  wpływają  na  interpretację  treści  samego  projektu  

i  ocenę  przedsięwzięcia  opisanego  w  jego  ramach.  Tego  rodzaju  załączniki  do  projektu 

budowlanego nie zostały przekazane wykonawcom przez Zamawiającego w całości pomimo, 

iż tak w pkt 7.1.1. ppkt 6) PFU Zamawiający zwracał uwagę na opis przedmiotu zamówienia 

zawarty  w  projektach  budowlanych  i  jego  załącznikach,  powielając  odwołanie  się  

do  załączników  do  projektu chociażby  w ramach  Projektu Zagospodarowania Terenu (Tom 

1.1.). W 

ramach tego dokumentu, na stronie 5 wskazano, iż wykaz załączonych do projektu 

uzgodnień,  pozwoleń  i  opinii  został  przedstawiony  w  tomie  1.2.  „Dokumenty  formalne”.  

W  ramach  udostępnionej  dokumentacji,  Tom  1.2.  pn.  „Dokumenty  formalne”  nie  został 

jednak ud

ostępniony. 

• Brak udostępnienia kompletnej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach inwestycji 

Zamawiający  w  pkt  7.1.3.  ppkt  9)  PFU  wskazał,  że  decyzja  o  środowiskowych 

uwarunkowaniach  inwestycji  miała  stanowić  element  opisu  przedmiotu  zamówienia 

udostępniony  w  ramach  załącznika  nr  16  do  PFU.  Decyzja  ta  nie  została  jednak 

udostępniona  wykonawcom  w  całości,  o  tyle,  że  wspomniana  decyzja  o  środowiskowych 

uwarunkowaniach nr 110/OŚ/2017 z dn. 30.01.2017 r. znak: OŚ-IV-UII.6220.103.2016.SPA 

(dalej  również  jako  „DŚU”)  nie  zawiera  Załącznika  nr  2  do  DŚU  „Plan  koncepcyjny  z 

lokalizacją przeznaczonych do adaptacji i przesadzenia drzew". 

Dokumenty,  na  które  powołuje  się  sam  Zamawiający  winny  być  udostępniane  w  sposób 

kompleksowy  (a  więc  z  wszelkimi  załącznikami),  to  w  przedmiotowym  przypadku  brak 

udostępnienia  wspomnianego  załącznika  jest  dla  wykonawców  o  tyle  istotny,  że  bez 

kompleksowej analizy DŚU, w tym rzeczonego załącznika, wykonawcy nie mają możliwości 

zweryfikowania, czy cały zakres prac przewidzianych do wykonania w ramach dokumentacji 

postępowania  został  objęty  uzyskaną  DŚU  i  tym  samym  nie  mogą  jednoznacznie  określić, 

czy  w  gestii  wykonawcy  będzie  leżało  uzyskanie  jakiejkolwiek  nowej  DŚU  lub  zmiana  już 

wydanej  DŚU  z  dn.  30.01.2017  r.  Ma  to  kluczowe  znaczenie  m.in.  w  kontekście  oceny 

zakresu  i  ryzyk  związanych  z  koniecznością  wypełnienia  wymagań  zdefiniowanych  w  pkt 

PFU 

(str.  

8):  „(…)  Zamówienie  obejmuje  również  zaprojektowanie  (w  tym  opracowanie  projektu 

architektoniczno-budowlanego),  pozyskanie  niez

będnych  decyzji  administracyjnych  oraz 

wybudowanie podstacji trakcyjnej, która powinna być zlokalizowana na działce nr 43/1 obręb 

20203  zgodnie  z  załącznikiem  nr  17  do  PFU  (…)”.  Brak  udostępnienia  Załącznika  nr  2  do 

DŚU  uniemożliwia  w  praktyce  ocenę,  czy  wykonanie  podstacji  trakcyjnej  na  działce  43/1 

obręb  20203  było  ujęte  w  DŚU  pozyskanej  przez  Zamawiającego  (i  tym  samym  nie  ma 

koniczności  pozyskiwania  nowej  DŚU  dla  tego  zakresu  prac),  czy  też  wykonanie  podstacji 

trakcyjnej  nie  było  ujęte  w  DŚU  pozyskanej  przez  Zamawiającego  (i  tym  samym  na 

Wykonawcy ciąży obowiązek uzyskania dla tego zakresu prac nowej DŚU lub zmiany DŚU 

już  pozyskanej).  Brak,  któregokolwiek  ze  wskazanych  powyżej  załączników,  determinuje 

brak  prawidłowego,  wszechstronnego  i  szczegółowego  opisu  przedmiotu  zamówienia, 

jakiego  ustawodawca  wymaga  poprzez  dyspozycję  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z 

intencją  samego  Zamawiającego,  wszystkie  wyżej  wymienione załączniki  są  z  perspektywy 

wykonawcy  niezbędnymi  elementami,  stanowiącymi  punkt  wyjścia  do  oszacowania  oferty  i 

dalszych  prac.  Nie  otrzymując  ww.  załączników,  a  więc  kompleksowego  Projektu 

Budowlanego  i  pełnej  treści  DŚU,  niewątpliwie  wykonawcy  nie  otrzymali  więc  kompletnej 

dokumentacji  opisującej  przedmiot  zamówienia,  nie  mając  tym  samym  podstawowych 

danych  niezbędnych  do  podjęcia  kluczowych  działań  związanych  z  przygotowywaniem 

oferty.  Takie  działanie  Zamawiającego  –  polegające  na  nieudostępnianiu  pełnej 

dokumentacji  opisującej  przedmiot  zamówienia  –  stanowi  jednoznaczne  naruszenie 

przepis

ów ustawy Pzp, zwłaszcza, że art. 134 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 133 ust. 1 

ustawy  Pzp  wyraźnie  wskazuje  na  konieczność  udostępnienia  przez  Zamawiającego  treści 

Specyfikacji 

od 

dnia 

publikacji 

ogłoszenia  

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej,  również  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Takie 

wytyczne  zawarte  w  ustawie  Pzp  mają  swoje  głębokie  uzasadnienie  i  podyktowane  są 

przede wszystkim tym, aby wykonawcy dysponowali odpowiednim czasem na szczegółową 

analizę opisu przedmiotu zamówienia, pozwalającym im na złożenie prawidłowej oferty. 

W  doktrynie  i  orzecznictwie  nie  budzi  wątpliwości,  że  udostępniany  opis  przedmiotu 

zamówienia  musi  być  kompletny.  Tym  samym,  jak  od  lat  wskazuje  się  w  ramach  doktryny  

i  stanowiska  te  pozostają  niezmienne  zamawiający  ma  obowiązek  udostępnić  na  stronie 

internetowej 

wszystkie 

dokumenty 

i 

załączniki 

składające 

się 

na 

siwz.  

W  szczególności  dotyczy  to  dokumentacji  projektowej  oraz  specyfikacji  technicznej 

wykonania i odbioru robót budowlanych. Zgodnie z przepisem art. 31 ust. 1, Zamawiający za 

pomocą  tych  dokumentów  opisuje  przedmiot  zamówienia,  zaś  przepis  art.  36  ust.  1  pkt  3 

nakazuje  zawrzeć  opis  przedmiotu  zamówienia  w  siwz.  Jeżeli  ten  opis  będzie  tylko 

załącznikiem do siwz, to też musi być zamieszczony na stronie internetowej, podobnie KIO w 

wyr.  z  25.2.2008  r.,  KIO/UZP  104/08,  Legalis)  [J.  Pieróg,  Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz, Legalis 2019]. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  modyfikacji  treści  SWZ  poprzez  uzupełnienie  brakujących 

kompleksowych  załączników  dotyczących  opisu  przedmiotu  zamówienia,  tj.:  •  Tomu  1.2. 

Projektu  budowlanego  pn.  „Dokumenty  formalne”,  zawierającego  uzgodnienia,  pozwolenia  

i  opinie  do  Projektu  budowlanego;  •  Załącznika  nr  2  do  Decyzji  o  środowiskowych 

uwarunkowaniach nr 110/OŚ/2017 z dn. 30.01.2017 r. znak: OŚ-IV-UII.6220.103.2016.SPA. 

III. naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 ustawy Pzp w 

zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp 

w  zw.  z  art.  353¹ 

kodeksu  cywilnego  poprzez  zaniechanie  sporządzenia  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniających 

wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

ważnej  oferty,  spełniającej  w  całości  wymagania  Zamawiającego,  co 

przejawia  się w  definiowaniu  zakresu  przedmiotowego  zamówienia  poprzez 

użycie sformułowań kreujących otwarty katalog obowiązków nałożonych na 

wykonawców – zarzutu nr 3: 

Zamawiający  w  pkt  7.1.1.  ppkt  1)  PFU  zdefiniował  zakres  nałożonych  na  wykonawcę 

zobowiązań  projektowych  wskazując,  że:  W  ramach  zamówienia  Wykonawca  zobowiązany 

jest  do  Wykonania  Dokumentacji  Projektowej  co  najmniej  w  następującym  zakresie  (…). 

Poprzez 

tak  użyte  sformułowanie,  Zamawiający  otworzył  w  konsekwencji  katalog 

obowiązków, których realizacji mógłby oczekiwać od wykonawców, pomimo, że literalnie nie 

wpisuje się to tak w dyrektywy jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, jak i nie jest 

uzasadn

ione  zastosowaną  w  ramach  przedmiotowego  postępowania  formułą  realizacyjną. 

Przedmiotowe postępowanie nie jest realizowane w oparciu o klasyczną formułę „projektuj i 

buduj”,  

a  Zamawiający  dysponuje  już  nadrzędnym  opracowaniem  projektowym,  jakim  jest  Projekt 

budowlany,  ma  on  możliwość  precyzyjnego  określenia  jakich  konkretnie  dalszych  prac 

projektowych oczekuje od wykonawców. Ustawodawca w ramach art. 99 ust. 1 ustawy Pzp 

wprost  nakazał  posługiwanie się „dostatecznie  dokładnymi i  zrozumiałymi  określeniami”,  co 

determinuje konieczność  zachowania precyzji  w definiowaniu zakresu prac koniecznych  do 

zrealizowania  w  ramach  danego  postępowania.  Wykonawcy  składający  ofertę  muszą  być 

bowiem  świadomi  rzeczywistego  zakresu  zamówienia,  jego  warunków  oraz  okoliczności 

w

pływających  na  jego  realizację,  co  eliminuje  jakiekolwiek  odstępstwa  od  dyrektyw 

nałożonych na Zamawiającego w ramach art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. 

Opis  przedmiotu  zamówienia,  co  wprost  determinuje  dyspozycja  art.  99  ust.  1  i  4  ustawy 

Pzp,  powinien  pozwolić  każdemu  z  potencjalnie  zainteresowanych  danym  zamówieniem 

wykonawcom, przygotowanie i złożenie ważnej oferty, w tym umożliwić precyzyjne obliczenie 

ceny  za  jego  realizację.  Zamawiający  formułując  opis  przedmiotu  zamówienia  powinien  

w  związku  z  tym  posługiwać  się  dostatecznie  dokładnymi  i  zrozumiałymi  określeniami  oraz 

uwzględniać  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty,  mając  na  uwadze  to,  iż  perspektywą  decydująca  dla  oceny  czy  wytyczne  te  zostały 

zachowane jest perspekt

ywa wykonawcy. Takie stanowisko potwierdził m.in. SO w Zielonej 

Górze 

w  wyroku  z  dnia  13  maja  2005  r.  (sygn.  akt  II  Ca  109/05),  w  ramach  którego  wskazał,  że 

okoliczność, że inny wykonawca składa ofertę zgodną z założeniem zamawiającego, nie ma 

znaczenia,  w

ystarczy  bowiem,  że  określenie  przedmiotu  zamówienia  mogło  wprowadzić  

w błąd jakiegokolwiek wykonawcę. Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 listopada 

2006 r. (sygn. akt III Ca 1019/06) wskazał, że z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wynika, iż 

„opis  przedmiotu  zamówienia  powinien  być  na  tyle  jasny,  aby  pozwalał  na  identyfikację 

zamówienia.  Zwroty  użyte  do  określenia  przedmiotu  zamówienia  powinny  być  dokładnie 

określone  i  niebudzące  wątpliwości,  a  zagadnienie  winno  być  przedstawione 

wszechstronnie,  do

głębnie  i  szczegółowo(...)".  Użyte  przez  Zamawiającego  sformułowania 

dotyczące  opisu  zakresu  koniecznych  do  wykonania  prac  projektowych  winny  podlegać 

korekcie,  tak  aby  obowiązki  nałożone  na  wykonawców  zostały  zdefiniowane  w  ramach 

zamkniętego  katalogu,  który  zostanie  przyjęty  do  wyceny  przez  każdego  z  potencjalnie 

zainteresowanych  tą  realizacją  podmiotów.  Takie  działanie  jest  uzasadnione  tym  bardziej 

jeśli  uwzględnić  niekonsekwencję  w  działaniach  samego  Zamawiającego,  generującą  brak 

przejrzystości  udostępnionej  dokumentacji  i  wzmagającą  trudności  w  wyinterpretowaniu 

realnych  intencji  Zamawiającego.  O  ile  bowiem  w  przypadku  zobowiązań  projektowych, 

Zamawiający  w  pkt  7.1.1.  ppkt  1)  PFU  poprzez  użycie  sformułowania  „co  najmniej”,  nie 

definiuje 

zobowiązań 

nałożonych  

na  wykonawców  w  sposób  wyczerpujący  i  dokładny,  o  tyle  określając  zakres  prac 

budowlanych w ramach pkt 7.1.1. ppkt 2) PFU, takim sformułowaniem już się nie posługuje, 

kreując zamknięty katalog zakresu prac do wykonania w tym zakresie. 

Odwołujący  wniósł  o  modyfikację  treści  SWZ  poprzez  nadanie  treści  pkt  7.1.  ppkt  1)  PFU, 

następującego  brzmienia:  „W  ramach  zamówienia  Wykonawca  zobowiązany  jest  do 

Wykonania Dokumentacji Projektowej co najmniej w następującym zakresie (…).” 

IV.

naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z 

art.  16  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  353¹  kodeksu 

cywilnego poprzez definiowanie obowiązków nałożonych na wykonawców poprzez 

zdarzenia przyszłe, których wystąpienia wykonawcy nie są w stanie przewidzieć na 

obecnym  etapie,  bez  jednoczesnego  przewidzenia  jednoznacznych  mechanizmów 

kontraktowych  pozwalających  na  ocenę  wpływu  tych  zdarzeń  na  zakres  i  termin 

realizacji, co stanowi postanowienie zaburzające równowagę stron i prowadzące do 

nadużycia  własnego  prawa  podmiotowego,  czyniące  nadto  opis  przedmiotu 

zamówienia nieprecyzyjnych, a wycenę ofertową spekulacyjną – zarzutu nr 4: 

W pkt 7.2.2. PFU, wykonawcy zobowiązani zostali do przenalizowania i dokonania szeregu 

zmian  projektowych  względem  rozwiązań  zawartych  w  istniejącym  Projekcie  budowlanym.  

W  ramach  pkt  7.2.3  ppkt  13)  PFU,  Zamawiający  wskazał  zaś,  że  jeżeli  będzie  taka 

konieczność  i  kwalifikacja  Nadzoru  autorskiego,  Wykonawca  dla  zmian  wskazanych  do 

wprow

adzenia  w  pkt.  7.2.2.  pozyska  zamienne  opinie,  zgody  i  pozwolenia  niezbędne  do 

rozpoczęcia, realizacji i zakończenia robót budowlanych. 

Mimo,  że Odwołujący  nie  neguje,  że  na  etapie wdrażania  konkretnych  zmian  projektowych 

koniecznym  jest  ocena  tychże  zmian  dokonana  przez  autora  istniejącego  Projektu 

budowlanego,  o  tyle  konsekwencji  związanych  z  tą  oceną  i  zakresu  swoich  zobowiązań  z 

niej wynikających wykonawcy nie są w stanie przewidzieć na obecnym etapie. Jeśli bowiem  

w konkretnym przypadku autor Projektu 

budowlanego uzna wprowadzaną zmianę za istotną 

względem  istniejącego  i  zatwierdzonego  Projektu  budowlanego,  generowało  będzie  

to  konieczność  sporządzenia  przez  wykonawcę  zamiennego  projektu  budowlanego  

i  uzyskania  zamiennej  decyzji  o  pozwoleniu  na  budow

ę.  Nie  istnieją  przy  tym  ścisłe 

parametry dotyczące kwalifikacji danej zmiany jako „istotnej” czy „nieistotnej”. Wykonawcy na 

podstawie  udostępnionej  przez  Zamawiającego  listy  zmian  do  wprowadzenia,  na  obecnym 

etapie  nie  są  w  stanie  określić  charakteru  danej  modyfikacji.  Ocena  istotności  zmian 

wprowadzanych do Projektu budowlanego nacechowana jest daleko idącą swobodą autora 

tego projektu, której antycypowanie miałoby charakter wyłącznie spekulacyjny. 

O  ile  przyjęcie  na  siebie  zobowiązania  w  postaci  ewentualnej  konieczności  uzyskania 

zamiennych opinii, zgód czy pozwoleń nie jest negowana przez wykonawców i jest możliwa 

do przeprowadzenia, o tyle nie są oni w stanie przewidzieć, czy sytuacja taka istotnie wystąpi 

i z jakimi realnymi terminami pozyskiwania nie

zbędnych zamiennych opinii, zgód i pozwoleń 

będą mieli do czynienia (w tym jak wpłynie to na planowany terminarz zasadniczych prac). 

Wycena  tego  typu  zobowiązania  i  oszacowanie  wszelkich  ryzyk  z  nim  związanych  na 

obecnym  etapie  nie  jest  możliwa  do  przeprowadzenia.  Założenia  każdego  z  wykonawców, 

wobec braku  jednoznacznych  podstaw  i  hipotetycznego  rodzaju  tego  rodzaju  zobowiązania 

w  odniesieniu  do  poszczególnych  wprowadzanych  modyfikacji,  musiałaby  mieć  charakter 

czysto spekulacyjny, co eliminuje w konsekwen

cji realną porównywalność składanych ofert. 

Definiowanie  obowiązków  nałożonych  na  wykonawców  na  podstawie  przyszłych  

i  hipotetycznych  zdarzeń,  skorelowane  z  koniecznością  wyceny  wszelkich  konsekwencji  z 

nich  wynikających  bezpośrednio  w  cenie  ofertowej  wielokrotnie  poddawane  było  zresztą 

krytyce przez Krajową Izbę Odwoławczą czy Sądy Okręgowe, np. wyrok KIO z dnia 6 marca 

2013  r.  (sygn.  akt  KIO  411/13),  wyrok  KIO  z  dnia  14  września  2016  r.  (sygn.  akt  KIO 

1607/16) czy wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2016 r. (syg

n. akt KIO 437/16), w ramach których 

konsekwentnie  podkreślano  m.in.  okoliczność,  iż  obciążanie  wykonawców  w  całości 

ryzykiem wystąpienia okoliczności nieznanych na etapie ofertowania jest niewłaściwe, a opis 

przedmiotu zamówienia powinien być na tyle precyzyjny aby umożliwiał skalkulowanie ceny 

ofertowej.  Niewątpliwie,  naganność  praktyk  nieuwzględniających  powyższych  postulatów 

wzmożona  jest  przy  inwestycjach  infrastrukturalnych,  w  ramach  których  skala  ryzyk 

związanych  z  każdą  niedoprecyzowaną  i  nieznaną  okolicznością  wiąże  się  z  ogromnymi 

kosztami, które spowodować mogą w konsekwencji nieopłacalność kontraktu, a w skrajnych 

przypadkach  nawet  upadłość  podmiotu  realizującego  dane  zadanie  inwestycyjne.  Dlatego 

też  jak  wskazywała  KIO  w  wyroku  o  sygn.  KIO  1607/16:  „opis  przedmiotu  zamówienia 

stanowi kluczowy element dokumentacji, która jest przygotowana przez zamawiającego i nie 

może  być  on  ogólny,  szacunkowy  i  niedookreślony,  wzajemnie  niespójny,  przenoszący  na 

wykonawców  składających  ofertę  ciężar  jego  dookreślenia.  Za  niedopuszczalną  należy 

uznać  praktykę  opisu  przedmiotu  zamówienia  poprzez  zdarzenia  przyszłe,  niedookreślone, 

których rzeczywista potrzeba wykonania jak i rozmiar uzależnione są od rezultatu podjętych 

przez wykonawcę czynności już na etapie realizacji (…). Nadużywanie praw podmiotowych 

przez  zamawiającego  do  ustalania  warunków  zamówienia,  nie  służy  realizacji  celów 

zakładanym  przez  ustawę  Prawo  zamówień  publicznych  -  otwartych  na  konkurencję. 

Zniechęca  wykonawców  do  uczestnictwa  w  takim  postępowaniu,  gdzie  granice  przedmiotu 

zamówienia, które przyjdzie im realizować nie zostały w sposób przewidywalny określone, a 

wykonawcę obarcza  się nadmiernym  ryzykiem  niedoszacowania ceny  oferty.  W  warunkach 

tak  prowadzonego  postępowania,  każdy  z  wykonawców  będzie  mógł  inaczej  identyfikować 

poszczególne ryzyka, co może doprowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert”. 

Zamawiający  w  ramach  dokumentacji  postępowania  winien  wprowadzić  jednoznaczny 

mechanizm,  który  pozwoli  na  wdrożenie  ewentualnych  zmian  kontraktowych  w  zakresie 

terminu  czy  należnego  wykonawcy  wynagrodzenia,  każdorazowo  jeśli  w  przyszłości  okaże 

się, że dana zmiana do Projektu budowlanego, której wprowadzenia oczekuje Zamawiający, 

oceniona zostanie jako zmiana istotna, ze wszystkimi konsekwencjami prawno

–finansowymi 

z  tego  wynikającymi.  Pozostawienie  dotychczasowych  postanowień  PFU  bez  jakiejkolwiek 

korekty  doprowadzi  bowiem  do  tego,  że  wykonawcy  zmuszeni  zostaną  do  takiej  kalkulacji 

ofertowej,  w  ramach  której  każdą  przyszłą  zmianę  zakwalifikują  jako  istotną,  doliczając 

niejako  automatycznie  koszty  związane  z  przygotowaniem  i  przeprocedowaniem 

dokumentacji  zamiennej.  W  sposób  oczywisty  sytuacja  taka  nie  jest  jednak  korzystna  dla 

samego  Zamawiającego  i  celu  prowadzenia  Postępowania  jakim  jest  zabezpieczenie 

prawidłowości  wydatkowania  środków  publicznych  i  zapewnienie  maksymalnej 

porównywalności  składanych  ofert.  Ceny  ofertowe  mogą  bowiem  w  takiej  sytuacji 

obejmować 

koszty, 

których 

poniesie  

w przyszłości nie będzie miało realnie miejsca. 

Odwołujący  wniósł  o  modyfikację  treści  SWZ  poprzez  nadanie  pkt  7.2.3.  ppkt  13)  PFU 

następującego brzmienia: „jeżeli będzie taka konieczność i kwalifikacja Nadzoru autorskiego, 

Wykonawca dla zmian wskazanych do wprowadzenia w pkt. 7.2.2. pozyska zamienne opinie, 

zgody  i  pozwolenia  niezbędne  do  rozpoczęcia,  realizacji  i  zakończenia  robót  budowlanych. 

Konsekwencje wynikające z rzeczonego zobowiązania będą stanowiły podstawę do zmiany 

terminu realizacji i/lub wynagrodzenia, na zasadach wynikających z Umowy”. 

V.

naruszenia  art.  99  ust.  1 i  ust.  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  101  ust. 1  i  ust.  4  ustawy 

Pzp w zw. z art. 103 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w zw. 

z  art.  16  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  353¹  kodeksu 

cy

wilnego  poprzez  zaniechanie  sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  w 

sposób  uwzględniający  wymagania  tych  przepisów,  tj.  za  pomocą  dostatecznie 

dokładnych  

i  zrozumiałych  określeń,  w  sposób  uwzględniający  wszystkie  wymagania 

i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  ważnej  i  prawidłowo 

skalkulowanej  ceny  ofertowej,  a  w  konsekwencji  w  sposób  utrudniający  uczciwą 

konkurencję i uniemożliwiający porównywalność złożonych ofert – zarzutu nr 5:  

Zgodnie  z  treścią  Rozdziału  II  SWZ  –  „Program  Funkcjonalno  –  Użytkowy”  (dalej:  „PFU”), 

ust. 7.1.1. „Charakterystyczne parametry określające wielkość obiektu i zakres robót” pkt 8): 

„Wykonawca powinien uwzględnić wymóg wykonania robót przy zachowaniu ciągłości ruchu 

pieszego,  komunikacji  indywidualnej  oraz  zbiorowej  zgodnie  z  wymaganiami  jednostek 

organizacyjnych  m.st.  Warszawy.  Należy  opracować  projekty  czasowej  organizacji  ruchu 

dostosowane  do  opracowanego  harmonogramu  i  fazowania  robót.”  W  Rozdziale  II  SWZ  – 

PFU, ust. 7.1.5. „Opis stanu projektowanego”, pkt 4) lit. i) tiret drugie, Zamawiający określił 

swoje  wymagania  dotyczące  oświetlenia  ulicznego,  tj.:  „Materiały  oraz  rozwiązania 

techniczne należy uzgodnić na etapie opracowywania Dokumentacji Projektowej z Zarządcą 

infrastruktury  (np.  ZDM)  lub  wskazaną  jednostką  administracyjną.”  W  ust.  7.2.2.  PFU 

„Wymagania  do  uwzględnienia  przez  Wykonawcę  w  Dokumentacji  Projektowej  i  robotach 

budowlanych, stanowiące uszczegółowienie rozwiązań przyjętych w projekcie budowlanym” 

Zamawiający  przewidział  w  pkt  18),  że  „W  projekcie  i  wykonaniu  wszelkich  instalacji 

uwzględnić  wykonanie  przewiertów  i  przecisków  w  miejscach,  gdzie  nie  można  układać 

instalacji  

w wykopach otwartych z powodu braku zgody na wstrzymanie lub ograniczenie ruchu.” 

W  pkt  20)  tego  samego  ust.  7.2.2.  PFU  lit. 

c)  Zamawiający  określił,  że „w  zakresie  branży 

małej  architektury  zakres  i  standard  wykończenia  przystanku  na  poziomie  -2  należy 

ostatecznie uzgodnić z Biurem Architektury i Planowania przestrzennego i jeżeli będzie taka 

konieczność z Zarządcą obiektu Dw. Warszawa Zachodnia”. 

W  ramach  wszystkich  czterech  postanowień  PFU,  Zamawiający  unika  przekazania 

wykonawcom pełnych danych dotyczących przedmiotu zamówienia, przerzucając obowiązek 

dokonania  odpowiednich  ustaleń  na  samych  wykonawców.  Zamawiający  narzuca  

n

a  wykonawców  obowiązek  uwzględnienia  określonych  wymogów  związanych  z 

komunikacją  indywidualną  i zbiorową,  a  także  ruchu pieszego,  czy  oświetlenia,  chociaż nie 

dołącza  

do  dokumentacji  konkretnych  wymagań  i  wytycznych  jednostek  organizacyjnych  m.st. 

Warsza

wy,  w  tym  przykładowo  Zarządcy  Infrastruktury  (np.  ZDM)  czy  Biura  Architektury  

i Planowania przestrzennego. 

Cytowane  postanowienia  PFU  wyznaczają  wykonawcom  szereg  nowych,  nieokreślonych 

obowiązków,  których  zakresu  nie  sposób  w  tym  momencie  ustalić,  ich  realizacja  wiąże  się 

jeszcze  z  określonymi  dalszymi  konsekwencjami.  Wykonawcy  są  bowiem  zobowiązani 

również  do  opracowania  projektów  czasowej  organizacji  ruchu  dostosowanych  

do  opracowanego  harmonogramu  i  fazowania  robót,  czy  uwzględnienia  przewiertów  

i p

rzecisków tam, gdzie ułożenie instalacji w wykopach będzie niemożliwe. 

Odwołujący zwraca uwagę na fakt, że przedmiotowa inwestycja zlokalizowana jest na terenie 

dwóch  dzielnic,  tj.  Woli  i  Ochoty.  Na  terenie  dzielnicy  Ochota  znajduje  się  85  jednostek  

18 or

ganizacyjnych m.st. Warszawy, przy czym w przeważającej mierze takimi jednostkami 

określono  biblioteki,  szkoły,  przedszkola  i  ośrodki  pomocy  społecznej.  Na  terenie  dzielnicy 

Wola,  takich  jednostek  jest  już  152.  Należy  wziąć  pod  uwagę  przede  wszystkim  jednostki 

ponaddzielnicowe, których jest łącznie 179, a do których należą m.in. Zarząd Zieleni m. st. 

Warszawy,  Zarząd  Transportu  Miejskiego,  Zarząd  Oczyszczania  Miasta,  Zarząd  Dróg 

Miejskich,  Zakład  Remontów  i  Konserwacji  Dróg,  Stołeczny  Zarząd  Rozbudowy  Miasta, 

Miejskie Zakłady Autobusowe, Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji, Miejskie 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych,  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  Miasta  czy 

Lasy  Miejskie.  W  treści  dokumentacji  Postępowania,  w  szczególności  w  treści  PFU, 

Zamawiający  po  pierwsze  nie  wskazał,  z  którymi  konkretnie  jednostkami  organizacyjnymi  

i  administracyjnymi  m.  st.  Warszawy  należy  ustalać  szczegóły  realizacji  zadań,  opisanych 

przez Zamawiającego w ust. 7.1.1. pkt 8), ust. 7.1.5. pkt 4) lit. i) tiret drugie oraz ust. 7.2.2. 

pkt  18),  a  w  odniesieniu  do  tych  postanowień  oraz  dodatkowo  w  odniesieniu  do 

postanowienia  określonego  w  ust.  7.2.2.  pkt  20)  lit.  c)  PFU  Zamawiający  nie  przekazał 

również  kompletu  wymagań tych  jednostek  tak,  aby  wykonawcy  mogli  się  z  nimi  zapoznać 

przed  dokonaniem  rzetelnej  wyceny  swojej  oferty.  Zamawiający  nie  sprostał  zatem 

wymogom prawidłowo skonstruowanej dokumentacji Postępowania w zakresie dodatkowych 

zobowiązań  wykonawców  poprzez  bardzo  ogólne  i  lakoniczne  wskazanie  w  cytowanych 

postanowieniach  PFU  na  konieczność  dokonania  ustaleń  z  jednostkami  organizacyjnymi  i 

administracyjnymi  

m. st. Warszawy. Taki opis przedmiotu zamówienia nie może zostać uznany za prawidłowy  

i wyczerpujący w myśl przepisów ustawy Pzp. Brak konkretnego wskazania jednostek oraz  

w szczególności brak załączenia konkretnych wymogów przygotowanych przez te jednostki 

sprawia,  że  nie  jest  możliwe  rzetelne  i  wyczerpujące  oszacowanie  wykonania  robót  przy 

zachowaniu ciągłości ruchu pieszego, komunikacji indywidualnej oraz zbiorowej, nie sposób 

też  stwierdzić,  jakie  materiały  i  rozwiązania  techniczne  w  zakresie  oświetlenia  ulicznego 

trzeba wziąć pod uwagę w ramach wyceny, jak wiele trzeba będzie wykonać przewiertów i 

przecisków  tam,  gdzie  nie  można  układać  instalacji  w  wykopach  otwartych,  czy  też  jaki 

zakres  i  standard  wykończenia  małej  architektury  należy  wziąć  pod  uwagę  w  ramach 

wyceny.  Powyższe  kluczowe  jest  przede  wszystkim  dlatego,  że  każda  z  podanych  wyżej 

kategorii  jest  bardzo  pojemna  i  może  generować  po  stronie  wykonawców  znaczne  koszty, 

mające 

wpływ  

na  całkowitą  cenę  oferty:  a)  wykonanie  robót  przy  zachowaniu  ciągłości  ruchu  pieszego, 

komunikacji  indywidualnej  oraz  zbiorowej.  Odwołujący  wskazuje,  że  przykładowo  

w  postępowaniu  na  „Modernizację  wiaduktów  nad  ul.  Paryską  w  Warszawie”  zamawiający  

w ramach dokumentacji udostępnionej wykonawcom wraz z SWZ przekazał wytyczne Biura 

Zarządzania  Ruchem  Drogowym  Urzędu  Miasta  Stołecznego  Warszawy.  Jednocześnie,  

w  ramach  przekazanych  wytycznych  określił  m.in.:  −  etapy  robót  i  związane  z  nimi  etapy 

tymczasowej  organizacji  ruchu,  −  układ  pasów  ruchu  obowiązujących  w  czasie  trwania 

tymczasowej organizacji ruchu, − konieczność wybudowania tymczasowego pasa włączeń, − 

priorytet dla autobusów w postaci buspasa, − przebieg alternatywnych tras objazdowych, − 

konieczność utrzymania przejezdności na określonych kierunkach/łącznicach, − konieczność 

zachowania  funkcjonowania  konkretnych  przystanków  autobusowych,  −  możliwość 

czasowego  zawieszenia  funkcjonowania  konkretnych  przystanków  autobusowych,  − 

możliwość  czasowego  wyłączenia  z  funkcjonowania  estakad  używanych  przez  linie 

autobusowe,  −  konieczność  zachowania  przejezdności  ulicą  Paryską.  Podobnie  w 

odniesieniu do postępowania na „Rozbudowę wiaduktów w ciągu Trasy Łazienkowskiej przy 

Agrykoli 

wraz  

z  zagospodarowaniem  terenu,  w  tym  Etap  I 

–  rozbudowa  wiaduktów  w  Warszawie”  

(nr  postępowania  ZP/5/PN/4/20),  w  którym  zamawiający  konstruował  obowiązki 

wykonawców  na  podstawie  przekazanych  wytycznych,  w  tym:  wytycznych  organu 

zarządzającego  ruchem  w  m.st.  Warszawie  –  Biura  Mobilności  i  Transportu  projektów 

czasowej 

organizacji 

ruchu  

na czas budowy wraz z jej zatwierdzeniem w BMiT, które przewidywały przebudowę jednego 

z wiaduktów w celu dostosowania go do przeniesienia ruchu tymczasowego w taki sposób, 

aby  znalazły  się  na  nim  cztery  pasy  ruchu,  a  także  „Zaleceń  dla  bezpiecznego  obciążenia 

ruchem  dwukierunkowym  jednego  z  istniejących  wiaduktów  nad  Agrykolą  i  ulicą  Rozbrat  

w  Warszawie  w  czasie  wyburzania  i  odbudowy  obiektu  sąsiedniego”,  które  przewidywały 

m.in.  konieczność  wykonania  analizy  statyczno-wytrzymałościowej  płyty  pomostowej 

wiaduktu.  

W  ocenie  Odwołującego  wynikające  z  wytycznych  dodatkowe  zobowiązania  wykonawców 

były  

na tyle istotne w obu prezentowanych przypadkach, że ich uwzględnienie w ramach wyceny 

oferty  mogło  stanowić  o  rzeczywistej  różnicy  między  ofertami  wykonawców,  

a ostatecznie o przewadze jednej oferty nad pozostałymi. 

b) materiały i rozwiązania techniczne w zakresie oświetlenia ulicznego 

W  odniesieniu  do  tego  element

u  PFU,  Odwołujący  zwraca  uwagę na fakt,  że  Zamawiający 

ponownie w sposób bardzo lakoniczny wskazał warunki, zgodnie z którymi wykonawcy mają 

wycenić konkretne materiały oraz rozwiązania techniczne w zakresie oświetlenia ulicznego. 

Tego rodzaju brak zwraca 

uwagę tym bardziej, że Zamawiający nie wskazuje też konkretnie 

jednostki  administracyjnej,  z  którą  trzeba  uzgodnić  materiały  i  rozwiązania  na  etapie 

opracowywania dokumentacji projektowej, wskazując jedynie przykładowo, że może chodzić 

o zarządcę infrastruktury, np. ZDM. Problemem jest, że jednostki administracyjne formułują 

różniące  się  od  siebie  wytyczne  w  tym  zakresie,  a  przyjęcie  konkretnego  modelu  działania 

(zgodnego z wytycznymi jednej jednostki), może być odmienne w odniesieniu do wytycznych 

innej  jednostki,  np.  swoje  wytyczne  organizacji  bezpiecznego  ruchu  pieszych  w  zakresie 

prawidłowego  oświetlenia  przejść  dla  pieszych  opublikowało  (w  dokumencie  liczącym  

66  stron)  Ministerstwo  Infrastruktury  Sekretariat  Krajowej  Rady  Bezpieczeństwa  Ruchu 

Drogowego. W ramach dokumentu ujednolicono zasady projektowania, instalowania, odbioru 

i  utrzymania  instalacji  oświetleniowych  w  obszarze  przejść  dla  pieszych,  konkretnie  w 

zakresie  zasad  ogólnych  oświetlania  przejść  dla  pieszych,  procedur  projektowania 

oświetlenia  

na przejściach dla pieszych, w tym: ustalania konieczności oświetlania przejść dla pieszych, 

określania  klasy  oświetlenia  i  zasad  doboru  rozwiązania  oświetleniowego,  a  także  zasad 

odbioru instalacji oświetleniowych, wymagań dotyczących eksploatacji i monitorowania stanu 

instalacji  oświetleniowych.  Już  tylko  na  podstawie  tych  wytycznych  wskazać  można  liczne 

elementy  kosztotwórcze,  które  będą  się  różnić  w  zależności  od  przyjętych  do  ich  wyceny 

wytycznych,  jak  w  szczególności:  −  poziomu  i  klasy  oświetlenia  przejścia  dla  pieszych,  − 

doboru  rozwiązania  oświetleniowego  na  drodze  oświetlonej  i  nieoświetlonej,  −  wyboru 

miejsca  montażu  oprawy  oświetleniowej,  −  sposobu  utrzymania  instalacji  oświetleniowej,  − 

monitorowania  stanu  warunków  oświetleniowych.  Zarząd  Dróg  Miejskich  m.  st  Warszawy 

stosuje z kolei swoją (znacznie mniej obszerną, bo liczącą 11 stron) Specyfikację techniczną 

określającą  minimalne  wymagania  stawiane  urządzeniom  oświetleniowym  stosowanym  

w  oświetleniu  dróg  i  ulic  na  terenie  m.  st.  Warszawy,  będących  własnością  oraz  w 

eksploatacji ZDM w Warszawie (Specyfikacja techniczna STO_ZDM_TOS_1). Zamawiający 

nie  przekazuje  w  ramach  dokumentacji  Postępowania  konkretnych  wytycznych,  a  co 

istotniejsze 

–  nie  wskazuje  nawet  konkretnej  jednostki  administracyjnej,  z  którą  należy 

dokonać  szczegółowych  ustaleń,  łatwo  wyobrazić  sobie  sytuację,  w  której  jeden  z 

wykonawców zastosowałby w swojej wycenie wytyczne wskazanego jako przykładowy ZDM, 

a drugi 

– wytyczne Ministerstwa Infrastruktury (albo inne, w zależności od swojego wyboru). 

Wobec  takiego  braku  jednoznaczności  dokumentacji  Postępowania,  każdy  z  wykonawców 

będzie  mógł  więc  przyjąć  do  wyceny  inne  rozwiązania  techniczne,  inne  materiały,  ale  też 

inne 

ryzyka  

z tym związane, co może doprowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert. 

c) wykonanie przewiertów i przecisków tam, gdzie nie można układać instalacji w wykopach 

otwartych 

Zamawiający w sposób bardzo ogólny określił obowiązek wykonawców odnoszący 

się w gruncie rzeczy do samodzielnego ustalenia, w którym miejscu inwestycji znajdują się 

wykopy  otwarte,  a  gdzie  należy  samodzielnie  wykonać  przewierty  i  przeciski  przy  realizacji 

projektu  i  wykonania  instalacji.  Informacje  te  powinny  wynikać  z  wytycznych  dotyczących 

czasowej  organizacji  ruchu,  które  powinny  być  przekazane  wykonawcom  wraz  z 

dokumentacją  Postępowania.  Tylko  wówczas  możliwe  będzie  dokonanie  konkretnych 

wyliczeń  i  szacunków  dotyczących  szczegółowej  liczby  niezbędnych  przewiertów  do 

wykonania tam, gdzie nie można układać instalacji. Ten brak w dokumentacji Postępowania, 

ponieważ  od  wytycznych  czasowej  organizacji  ruchu  w  dużej  mierze  zależy  dobór  metody 

projektowania i wykonania instalacji, co pozwoli dokładnie oszacować wartość tego elementu 

z uwzględnieniem np. konieczności ominięcia przeszkód występujących w terenie, istniejącej 

infrastruktury  podziemnej  w  postaci  sieci  gazowej,  kanalizacyjnej,  ciepłowniczej,  czy 

występowania 

drzew  

i  w  ogóle  zieleni  miejskiej,  co  z  kolei  może  eliminować  konieczność  wycinki  i  zapobiec 

uszkodzeniu  stanów  korzeniowych.  W  zależności  od  tych  wytycznych,  wykonawcy  są  w 

stanie  ustalić,  czy  w  cenę  ofertową  należy  wliczyć  np.  przewierty  horyzontalne  (tańsze,  

nie generujące dodatkowych kosztów związanych przykładowo z koniecznością odtworzenia 

nawierzchni czy wprowadzenia ograniczeń w ruchu komunikacyjnym), czy tradycyjne roboty 

odkrywkowe.  Brak  powyższych  informacji  wpłynie  na  cenę  ofertową  ze  względu  na 

możliwość  przyjęcia  przez  wykonawców  różnych  wartości  przewiertów,  przecisków  i 

wykopów  otwartych  (i  uzależnionych  z  taką  klasyfikacją  dalszych  elementów),  co  z  kolei 

będzie miało bezpośredni wpływ na brak możliwości rzetelnego porównania złożonych ofert. 

d) zakres i standard wykończenia „małej architektury” (przystanek na poziomie -2). 

O  ile w  zakresie elementu „małej  architektury”,  tj.  przystanku na  poziomie  -2,  Zamawiający 

wskazał  jednostkę,  z  którą  wykonawcy  powinni  się  porozumieć  w  sprawie  szczegółów 

realizacji  części  przedmiotu  zamówienia  (Biuro  Architektury  i  Planowania  Przestrzennego, 

ew.  Zarządca  obiektu  Dworzec  Warszawa  Zachodnia),  to jednak  ponownie Zamawiający  w 

sposób  nieuprawniony  przerzuca  na  wykonawcę  odpowiedzialność  za  dokładny  i 

jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia. Nie załącza bowiem odpowiednich standardów i 

wytycznych,  pozostawiając  ten  obowiązek  wyłącznie  po  stronie  wykonawcy,  mimo  że  to 

Zamawiający  zobowiązany  jest  do  jednoznacznego,  wyczerpującego  i  maksymalnie 

szczegółowego  opisania  przedmiotu  zamówienia,  do  czego  Zamawiającego  zobowiązują 

wprost przepisy ustawy Pzp. 

W  odniesieniu  do  pkt  a) 

– d) powyżej Odwołujący przypomniał, że Zamawiający formułując 

opis  przedmiotu  zamówienia  powinien  posługiwać  się  dostatecznie  dokładnymi  i 

zrozumiałymi  określeniami  oraz  uwzględniać  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące 

mieć 

wpływ  

na  sporządzenie  oferty,  mając  na  uwadze  to,  iż  perspektywą  decydująca  dla  oceny,  czy 

wytyczne te zostały zachowane jest perspektywa wykonawcy. To właśnie wykonawca musi 

mieć  szansę  identyfikacji  przedmiotu  zamówienia,  co  z  kolei  umożliwia  mu  dokonanie 

prawidłowej  i  rzetelnej  wyceny  poszczególnych  elementów.  Użycie  przez  Zamawiającego 

sformułowań  dopuszczających  różne  interpretacje  powinno  zostać  uznane  za 

nieuprawnione,  umożliwia  bowiem  wykonawcom  zastosowanie  się  do  różnych  kryteriów, 

różnych wytycznych i zasad, sankcjonując tym samym całkowicie odmienne podejścia do tej 

samej  dokumentacji  postępowania  i  teoretycznie  tych  samych  wymagań  Zamawiającego 

(choć,  jak  zostało  wykazane  powyżej,  na  podstawie  dokumentacji  przygotowanej  przez 

Zamawiającego  

w  niniejszym  postępowaniu  w  różny  sposób  można  te  wymagania  interpretować).  W  takim 

stanie  faktycznym  w  sposób  jasny  i  klarowny  może  dojść  (i  w  ocenie  Odwołującego  – 

dojdzie)  do  złożenia  przez  wykonawców  ofert  całkowicie  nieporównywalnych,  co  stoi  w 

sprzeczności  

z podstawowymi zasadami prowadzenia pos

tępowań o udzielenie zamówienia publicznego. 

Odwołujący wniósł o:  

• w odniesieniu do ust. 7.1.1. pkt 8) PFU: 

−  o  wskazanie  jednostek  organizacyjnych  m.st.  Warszawy,  których  wytyczne  należy  wziąć 

pod uwagę, 

− o przekazanie wymagań tych jednostek; 

• w odniesieniu do ust. 7.1.5. pkt 4) lit. i) tiret drugie PFU: 

− o konkretne wskazanie jednostki administracyjnej, z którą należy uzgodnić Dokumentację 

Projektową, 

− o przekazanie wiążących rozwiązań technicznych wraz z parametrami materiałów; 

• w odniesieniu do ust. 7.2.2. pkt 18) PFU: 

− o przekazanie wytycznych do czasowej organizacji ruchu; 

• w odniesieniu do ust. 7.2.2. pkt 20) lit. c) PFU: 

−  o  przekazanie  wytycznych  Biura  Architektury  i  Planowania  Przestrzennego  w  zakresie 

branży „małej architektury”. 

VI. naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z 

art.  134  ust.  1  pkt  4)  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  8  ust.  1 

ustawy Pzp 

w zw. z art. 353¹ kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie sporządzenia 

opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób jednoznaczny i wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniających  wszystkie 

wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  ważnej  oferty, 

spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, co przejawia się w definiowaniu 

zakresu przedmiotowego zamówienia poprzez użycie sformułowań rozszerzających 

w  sposób  nieuprawniony  katalog  obowiązków  nałożonych  na  wykonawców  – 

zarzutu nr 6: 

Zgodnie  z  treścią  Rozdziału  II  SWZ  –  PFU,  ust.  7.1.1.  pkt  9):  „Wykonawca  powinien 

prowadzić stały nadzór nad wdrożonymi w terenie projektami czasowej organizacji ruchu pod 

kątem  powstałych  utrudnień  w  ruchu  dla  każdej  z  grup  użytkowników.  W  przypadku 

stwierdzenia utrudnień o skali większej niż przewidywana przez Wykonawcę lub na wniosek 

jednostek  organizacyjnych  m.st.  Warszawy,  tj.  Biura  Zarządzania  Ruchem  Drogowym, 

Zarządu  Transportu  Miejskiego  lub  zarządców  dróg  Wykonawca  zobowiązany  jest 

przygotować  

w  porozumieniu  z  ww.  jednostkami  oraz  Zamawiającym  korektę  projektów  czasowej 

organizacji  ruchu  w  zakresie  minimalizującym  powstałe  utrudnienia  w  ramach  ceny 

kontraktowej.”  W  ramach  tego  postanowienia  PFU,  Zamawiający  w  sposób  nieuprawniony 

rozszerza 

zakres 

zobowiązań 

kontraktowych 

wykonawców, 

obarczając 

ich 

odpowiedzialnością  za  ewentualne  nadmiarowe  (o  skali  większej  niż  przewidywana) 

utrudnienia  w  ruchu  dla  każdej  z  grup  użytkowników.  O  ile  Odwołujący  uznaje,  że 

prowadzenie  stałego  nadzoru  nad  wdrożonymi  w  terenie  projektami  czasowej  organizacji 

ruchu  należy  do  standardowych  obowiązków  wykonawcy,  o  tyle  już  ponoszenie 

odpowiedzialności z jednej strony za stwierdzone znaczne utrudnienia w ruchu, a z drugiej – 

również w przypadku złożenia odpowiedniego wniosku przez jednostki organizacyjne m. st. 

Warszawy,  należy  uznać  za  nieuzasadnione  rozszerzenie  odpowiedzialności  kontraktowej 

wykonawców.  Takie  działanie  powinno  zostać  potraktowane  jako  nadużycie  pozycji 

Zamawiającego,  bowiem  nakłada  na  wykonawców  konieczność  poniesienia  dodatkowych, 

do tego istotnych, kosztów. Zamawiający przewiduje, że w przypadku wystąpienia znacznych 

utrudnień  w  ruchu,  niezbędne  może  okazać  się  przygotowanie  korekty  projektów  czasowej 

organizacji 

ruchu  

w zakresie 

minimalizującym powstałe utrudnienia, a koszt korekt ma stanowić element ceny 

kontraktowej,  a  zatem  ryzyko  obciąża  wykonawcę.  Tym  samym  uzasadniony  jest  wniosek, 

że  Zamawiający  kształtuje  obowiązek  obarczający  wykonawców,  na  który  to  obowiązek 

wykonawcy  ni

e  mają  jednakże żadnego  wpływu,  a  mimo to  muszą  ponieść jego  finansowe 

konsekwencje.  Wskazane  korekty  mogą  uwzględniać  konieczność  wytyczenia  nowych, 

tymczasowych buspasów, korytarzy ruchu kołowego/pieszych o określonych szerokościach, 

wytyczenia  nowych  ch

odników  i  poboczy,  konieczność  przewidzenia  pasa  drogowego  dla 

pracującego  sprzętu  drogowego,  dla  prowadzenia  prac  rozładunkowych,  miejsca 

składowania materiałów, właściwego oznakowania i zabezpieczenia prowadzonych robót czy 

wygrodzenia obszaru robót. Ponadto, może również wystąpić konieczność wdrożenia ruchu 

wahadłowego  kierowanego  ręcznie,  zwężenia  określonych  odcinków  drogi,  wykonania 

wygrodzeń,  ustawienia  zapór  drogowych,  separatorów  czy  pryzm  piasku,  a  wszystkie  te 

elementy mając oczywisty wpływ na czasową organizację ruchu – generują istotne koszty. 

Zamawiający,  chociaż musi  sobie zdawać sprawę z  faktu,  że  wszystkie wskazane  powyżej 

okoliczności powinny zostać zakwalifikowane jako klasyczne roboty dodatkowe, traktuje je w 

dokumentacji Postępowania jako obowiązki kontraktowe wykonawcy, przerzucając na niego 

ryzyko  wystąpienia  określonych  (przyszłych  i  niepewnych)  zdarzeń  i  obarczając  go 

odpowiedzialnością  finansową  za  ich  ewentualne  wystąpienie.  Takie  działanie 

Zamawiającego  stanowi  wprost  o  naruszeniu  zasad  dotyczących  prawidłowego  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  związku  z  tym,  że  przy  takim  sformułowaniu  cytowanego 

postanowienia, 

wykonawcy  

w  istocie  nie  mają  świadomości  co  do  rzeczywistego  zakresu  zamówienia,  jego  warunków 

oraz okoliczności wpływających na realizację, co stanowi wprost o sprzeczności cytowanego 

opisu  z  treścią  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp.  Wykonawcy  nie  są  w  stanie  na  tym  etapie 

przewidzieć,  czy  w  ogóle  wystąpi  konieczność  dokonania  korekt  projektów  czasowej 

organizacji ruchu, tj. nie są w stanie ustalić, czy zostanie stwierdzone wystąpienie utrudnień 

o  skali  większej  niż  przewidywana,  albo  czy  zostanie  złożony  wniosek  jednostek 

organizacyjnych  m.  st.  Warszawy  w  tym  zakresie,  nie  są  też  w  stanie  na  tym  etapie 

oszacować  ryzyka  wystąpienia  tych  zdarzeń.  W  związku  z  tym,  założenia  każdego  z 

wykonawców  mogą  się  od  siebie  różnić  w  sposób  istotny,  co  eliminuje  w  konsekwencji 

realną porównywalność składanych ofert. 

Odwołujący  wniósł  o  modyfikację treści  SWZ  poprzez  nadanie treści  ust.  7.1.1.  pkt  9)  PFU 

następującego brzmienia: 

„Wykonawca  powinien  prowadzić  stały  nadzór  nad  wdrożonymi  w  terenie  projektami 

czasowej  organizacji  ruchu  pod  kątem  powstałych  utrudnień  w  ruchu  dla  każdej  z  grup 

użytkowników. W przypadku stwierdzenia utrudnień o skali większej niż przewidywana przez 

Wykonawcę  lub  na  wniosek  jednostek  organizacyjnych  m.st.  Warszawy,  tj.  Biura 

Zarządzania  Ruchem  Drogowym,  Zarządu  Transportu  Miejskiego  lub  zarządców  dróg 

Wykonawca  zobowiązany  jest  przygotować  w  porozumieniu  z  ww.  jednostkami  oraz 

Zamawiającym  korektę  projektów  czasowej  organizacji  ruchu  w  zakresie  minimalizującym 

powstałe utrudnienia w ramach ceny kontraktowej. W takim przypadku zastosowanie znajdą 

Warunki kontraktu.” 

VII. naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 1 

– 4 ustawy Pzp w zw. 

z  art.  134  ust.  1  pkt  4)  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  8  ust.  

1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  353¹  kodeksu  cywilnego  poprzez  zaniechanie 

sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i 

wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń, 

uwzględniających  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, co 

przejawia  się  w  zaniechaniu  udostępnienia  kompletnej  dokumentacji  opisującej 

przedmiot 

zamówienia 

oraz  

w  nieuzasadnionym  rozszerzeniu  obowiązków  kontraktowych  wykonawców  

w oparciu zdarzenia przyszłe i niepewne – zarzutu nr 7: 

Zgodnie z treścią Rozdziału II SWZ – PFU, ust. 7.1.3.: „Aktualne uwarunkowania wykonania 

przedmiotu  zamówienia”  pkt  6),  „Przedsięwzięcia  powiązane  i  komplementarne  

z  opracowaniem:  a)  Układ  torowy  oraz  zagospodarowanie  zostało  dostosowane  do 

przebiegu  tunelu,  a  także  wszystkie  instalacje  zapewniające  bezpieczeństwo  oraz 

funkcjonalność  tunelu  zostały  dowiązane  do  infrastruktury,  będącej  przedmiotem 

dokumentacji zleconej przez PKP PLK S.A. w ramach projektu pn. „Prace na linii średnicowej 

w  Warszawie  na  odcinku  Warszawa  Wschodnia 

–  Warszawa  Zachodnia”.  b)  Powyższe  nie 

wyklucza  możliwości  wystąpienia  na  etapie  wykonywania  robót  dodatkowych  powiązań  z 

inwestycjami,  które  mogą  być  realizowane  przez  inne  jednostki  samorządowe  lub 

zewnętrzne,  a  które  mogą  mieć  wpływ  na  wykonanie  robót  w  ramach  niniejszego 

zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany traktować powyższe jako ryzyko kontraktowe.” 

Zgodnie z treścią Rozdziału II SWZ – PFU, ust. 7.1.3.: „Aktualne uwarunkowania wykonania 

przedmiotu  zamówienia”  pkt  10),  „Zamawiający  jest  w  trakcie  pozyskiwania  ostatecznej 

decyzji umożliwiającej rozpoczęcie i realizację robót, którą przekaże wybranemu Wykonawcy 

po podpisaniu Kontraktu.” 

Zamawiający  w  ust.  7.2.1.  „Ogólne  wymagania  Zamawiającego  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  planowanej  inwestycji”  pkt  2)  PFU  wskazał,  że  „Wykonawca  przy  wykonaniu 

przedmiotu  zamówienia  jest  zobowiązany  uwzględnić  wszelkie  warunki  wynikające 

z  zagospodarowania  terenu,  planowanych  inwestycji  podmiotów  zewnętrznych  w  obszarze 

zamówienia, warunków geologicznych oraz warunków ochrony środowiska.” 

W  treści  ust.  7.2.1.  pkt  6)  i  pkt  8)  lit.  c)  PFU  Zamawiający  wskazał,  że:  

„6)  W  zakres  zamówienia  wchodzi  wykonanie  wszelkich  niezbędnych  opracowań 

z  koniecznymi  opiniami  i  warunkami  technicznymi,  uzyskanymi  w  imieniu  i  na  rzecz 

Zamawiającego,  wszelkimi  uzgodnieniami,  pozwoleniami,  zezwoleniami,  decyzjami  

i  niezbędnymi  zgodami  do  realizacji  i  zakończenia  robót.  Zakres  prac  obejmuje  też 

wykonanie  wszystkich  niezbędnych  prac  do  prawidłowego  funkcjonowania  obiektu  zgodnie  

z  obowiązującymi  przepisami  prawa.  Należy  wykonać  wszystkie  niezbędne  opracowania 

oraz prace budowlane i uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu 

na jego użytkowanie. (…) 

8)  Przed  rozpoczęciem  realizacji  robót  (na  etapie  opracowania  Dokumentacji  Projektowej  

i  prac  przygotowawczych)  Wykonawca  wykona  lub  pozyska  następujące  czynności  i 

materiały: 

a) (…) 

b) (…) 

c)  pozyska  umowy,  porozumienia,  zgody,  uzgodnienia  lub  pozwolenia  oraz  warunki 

techniczne  i  realizacyjne  od  gestorów  sieci  i  zarządców  dróg,  związane  z  realizacją 

przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  budowy,  przebudowy  i  kolizji  sieci  zewnętrznych  oraz 

układu komunikacyjnego, w tym te, które nie były możliwe i nie zostały pozyskane na etapie 

projektu  budowlanego;  Wykonawca  zobowiązany  jest  w  imieniu  i  na  rzecz  Zamawiającego 

do  zawarcia  ww.  dokumentów  z  gestorami  sieci  i  zarządcami  dróg  (w  tym  umów  na 

usunięcie  kolizji  i  umów  przyłączeniowych)  oraz  wykonania  wszelkich  zobowiązań,  w 

szczególności 

finansowych  

i  formalno-

prawnych  wynikających  z  tych  dokumentów.  Powyższe  zobowiązania  zawierają 

się w wynagrodzeniu oraz w terminie realizacji Kontraktu;” 

Zgodnie  z  ust.  7.2.4.24  pkt  1)  i  2)  PFU:  „Dokumentacja  pozostałych  branż:  1)  Zawartość 

Dokumentacji  Projektowej  dla  pozostałych  branż  powinna  być  zgodna  z  obowiązującymi 

przepisami  i  wymaganiami  jednostek  uzgadniających.  2)  Wykonawca  zobowiązany  jest 

uzyskać  od  gestorów  sieci  i  właścicieli  urządzeń  warunki  na  przebudowę  tych  obiektów  

i uwzględnić je w Dokumentacji Projektowej.” 

Wspólnym  mianownikiem  dla  ww.  postanowień  PFU  jest  ponownie  okoliczność  określenia 

dodatkowych obowiązków  wykonawców  rozszerzających  ich kontraktową odpowiedzialność 

(bez  możliwości  domagania  się  wydłużenia  terminu  realizacji  przedmiotu  zamówienia  oraz 

zwiększenia  kwoty  należnego  wynagrodzenia)  i  na  podstawie  dokumentów,  do  których  na 

tym etapie postępowania wykonawcy nie mają dostępu, poprzez: − przewidzenie możliwości 

wystąpienia dodatkowych powiązań z inwestycjami, które mogą być realizowane przez inne 

jednostki  samorządowe  lub  zewnętrzne,  a  które  mogą mieć też  wpływ  na  wykonanie  robót  

w ramach niniejszego zamówienia; nie sposób nawet w przybliżony sposób określić zakresu 

tych  dodatkowych  zobowiązań  i  ich  wartości,  a  Zamawiający  wskazał,  że  w  przypadku 

wystąpienia  wskazanych  okoliczności  wykonawca  nie  będzie  mógł  ubiegać  się  ani  

o  wydłużenie  czasu  realizacji  przedmiotu  zamówienia  ani  o  dodatkowe  wynagrodzenie, 

Zamawiający bowiem wystąpienie wskazanych okoliczności opisał jako ryzyko kontraktowe; 

− brak przekazania wykonawcom wraz z dokumentacją Postępowania decyzji o pozwoleniu  

na budowę, co jednoznacznie świadczy o tym, że rzeczywiste i faktyczne warunki określone 

w decyzji (wynikające z art. 36 ustawy Prawo budowlane) będą znane wykonawcom dopiero 

po  podpisaniu  kontraktu;  −  określenie,  że  wykonawcy  są  zobowiązani  uwzględnić  wszelkie 

warunki  wynikające  z  planowanych  inwestycji  podmiotów  zewnętrznych  w  obszarze 

zamówienia, a więc również te warunki, które nie były im znane na etapie przygotowywania 

wyceny i złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; 

−  określenie  konieczności  uwzględnienia  w  ramach  przedmiotu  zamówienia  wykonania 

wszelkich  niezbędnych  opracowań  z  koniecznymi  opiniami  i  warunkami  technicznymi, 

wszelkimi uzgodnieniami, pozwoleniami, zezwoleniami, decyzjami i niezbędnymi zgodami do 

realiz

acji  i  zakończenia  robót,  chociaż  Zamawiający  w  treści  dokumentacji  nie  precyzuje,  

o  jakie  opracowania,  opinie,  warunki  techniczne,  uzgodnienia,  pozwolenia,  zezwolenia  czy 

decyzje konkretnie chodzi 

– nie wynikają one jednak z przepisów prawa, bo te Zamawiający 

wymienia w tym postanowieniu PFU odrębnie; 

−  określenie  konieczności  pozyskania  umów,  porozumień,  zgód,  uzgodnień,  pozwoleń, 

warunków  technicznych  i  realizacyjnych  od  gestorów  sieci  i  zarządców  dróg,  związanych  

z  realizacją  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  budowy,  przebudowy  i  kolizji  sieci 

zewnętrznych oraz układu komunikacyjnego, w tym tych, które nie były możliwe i nie zostały 

pozyskane na etapie projektu budowlanego, przy czym Zamawiający jednocześnie wskazał, 

że w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności wykonawca nie będzie mógł ubiegać 

się  ani  o  wydłużenie  czasu  realizacji  przedmiotu  zamówienia  ani  o  dodatkowe 

wynagrodzenie,  Zamawiający  bowiem  wystąpienie  wskazanych  okoliczności  opisał  jako 

ryzyko kontraktowe. 

Pomimo  tak  szerokiego  katalog

u  dodatkowych  zobowiązań  i  ryzyk  kontraktowych,  które 

wykonawcy muszą uwzględnić w ramach dokonywanej przez siebie wyceny ceny ofertowej, 

Zamawiający nie przekazuje konkretnych danych, na podstawie których wykonawcy mieliby 

oszacować  nałożone  na  nich  zobowiązania.  W  dokumentacji  postępowania  brakuje 

kluczowych elementów, takich jak: 

a)  spis  planowanych/realizowanych  inwestycji  oraz  inwestycji  powiązanych  z  inwestycją 

objętą  niniejszym  postępowaniem,  które  mogą  być  wykonywane  przez  jednostki 

samorządowe  lub  zewnętrzne,  a  które  mogą  mieć  wpływ  na  wykonanie  robót  w  ramach 

niniejszego zamówienia, 

b)  decyzja  o  pozwoleniu  na  budowę,  która  przecież  zgodnie  z  art.  36  Prawa  Budowlanego 

określa  warunki  zabezpieczenia  terenu  budowy  i  prowadzenia  robót  budowlanych,  czas 

użytkowania tymczasowych obiektów budowlanych czy szczegółowe wymagania dotyczące 

nadzoru na budowie, a więc elementy ze swojej definicji kluczowe, 

c)  niewymagane  przepisami  prawa  opracowania  z  koniecznymi  opiniami  i  warunkami 

technicznymi, wszelkie uzgod

nienia, pozwolenia, zezwolenia, decyzje i niezbędne zgody do 

realizacji i zakończenia robót, 

d)  warunki  techniczne  i  realizacyjne  od  gestorów  sieci  i  zarządców  dróg,  związane  z 

realizacją  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  budowy,  przebudowy  i  kolizji  sieci 

zewnętrznych oraz układu komunikacyjnego, chociaż warunki techniczne uzyskiwane są na 

etapie  projektu  budowlanego;  jeśli  Zamawiający  nie  uzyskał  wszystkich  warunków 

technicznych na tym etapie postępowania, to zakres prac w istocie nie jest znany na etapie 

przygotowywania oferty. 

Braki  w  dokumentacji  przekazanej  przez  Zamawiającego  i  znaczenie  tych  uchybień  dla 

prawidłowości i rzetelności dokonywanej przez wykonawców wyceny ofert najlepiej obrazuje 

przykład  działań  Zamawiającego  opisany  pod  literą  d)  powyżej,  tj.  kwestia  braku 

uwzględnienia  w  ramach  dokumentacji  postępowania  warunków  technicznych  i 

realizacyjnych od gestorów sieci, związanych z realizacją przedmiotu zamówienia w zakresie 

budowy,  przebudowy  i  kolizji  sieci  zewnętrznych,  w  tym  tych,  które  nie  były  możliwe  i  nie 

zostały pozyskane na etapie projektu budowlanego. 

Odwołujący zwrócił uwagę na dwa kluczowe aspekty związane z warunkami technicznymi od 

gestorów  sieci,  tj.  na  kwestię  umów  przyłączeniowych  i  na  kwestię  umów  kolizyjnych,  oraz 

związane  z  nimi  dodatkowe  koszty,  które  wykonawcy  mieliby  uwzględnić  w  ramach  swojej 

ceny ofertowej, a które to kwoty mogą stanowić wartości niebagatelne. 

a) umowy przyłączeniowe 

Odwołujący podkreślił, że przy takim sformułowaniu postanowienia PFU, jakie zaproponował 

Zamawiający,  wszelkie  koszty  umów  przyłączeniowych  miałyby  się  znajdować  po  stronie 

wykonawcy,  chociaż  nie  jest  on  w  stanie  nawet  w  sposób  przybliżony  oszacować  tych 

wartości  wobec  braku  przekazania  w  ramach  dokumentacji  postępowania  umów 

przyłączeniowych  

z gestorem sieci. 

W  ramach  dokumentacji  Postępowania,  dokładnie  w  treści  Tomu  nr  16  do  PFU  –  „Branża 

elektroenergetyczna 

–  zasilanie  urządzeń  elektroenergetycznych”,  w  ramach  załącznika 

„0_opis  zasilania  urządzeń  elektrycznych  PAB”  na  stronach  od  10  do  17  Zamawiający 

udostępnił informacje na temat warunków przyłączenia, stanowiące załączniki nr 1 do umów 

o przyłączenia. 

Z treści warunków pkt 5 lit. h) tiret trzecie wynika, że: 

Zamawiający nie udostępnił jednak samych umów o przyłączenia, wobec czego niemożliwe 

jest  ustalenie  wysokości  opłaty  za  przyłączenie.  Dotyczy  to  wszystkich  warunków 

technicznych  udostępnionych  przez  Zamawiającego  w  ramach  tego  dokumentu,  w  ramach 

postępowania. 

Bez  wskazania  wartości  opłat  przyłączeniowych,  a  zatem  bez  przekazania  wykonawcom 

umów  przyłączeniowych,  wykonawcy  nie  są  w  stanie  samodzielnie  przewidzieć,  jaki  koszt 

należy  uwzględnić  w  ramach  oferty.  Jest  to  istotne  o  tyle,  że  koszt  ten  może  sięgać  kilku 

milionów złotych, w zależności od potrzeb wynikających z danej lokalizacji. 

b) umowy kolizyjne 

Zamawiający w treści Tomu 9, załącznik nr 2 do PFU – „Projekt architektoniczno-budowlany 

branża  elektroenergetyczna”,  w  ramach  załącznika  „0_PAB  opis  kabli  el-en  Zachodni” 

zamieścił  Wyciąg  z  „Instrukcji  postępowania  i  rozliczeń  w  przypadku  wniosków  klientów  

o usunięcie kolizji ich zamierzeń inwestycyjnych z siecią WN, SN i nN innogy Stoen Operator 

Sp.  z  o.o.,  obowiązującej  od  dn.  1  stycznia  2016  r.”.  W  ramach  tej  instrukcji  zawarto  też 

informację na temat zasad finansowania, rozliczeń i obliczania opłat w kolizji, z której wynika, 

że:  „całkowita  opłata  za  usunięcie  kolizji  składa  się  z  opłat  cząstkowych  obliczonych 

oddzielnie dla poszczególnych rodzajów kolizji (przełożenie/przebudowa, budowa, likwidacja) 

będących w zakresie kolizji” (strona 28 dokumentu): 

Z  doświadczenia  Odwołującego  wynika,  że  najczęściej  występującymi  rodzajami kolizji  jest 

likwidacja  i  budowa.  W  treści  omawianego  dokumentu,  w  odniesieniu  do  tych  dwóch 

rodzajów kolizji, przedstawiono wzory na dokonanie kalkulacji opłaty netto ponoszonej przez 

klienta  

na rzecz innogy Stoen Operator, która wynika z: 

− kosztów zaangażowania i odpłatnych usług świadczonych przez gestora, 

− wartości nieumorzonej urządzeń likwidowanych i nieodtwarzanych, 

− wynegocjowanej wartości nabycia nowobudowanych elementów sieci oraz 

− kosztu zobowiązań budżetowych z tytułu podatku CIT 

(jest to tzw. „opłata przyłączeniowa”). 

16. I tak, w odniesieniu do likwidacji, wzór przedstawia się następująco: 

W  odniesieniu  z  kolei  do  budowy,  przewidzia

no  wzór  bardziej  rozbudowany,  który 

przedstawia się następująco: 

Oba  wzory  (zarówno  w  zakresie  likwidacji,  jak  i  budowy  w  przypadku  wystąpienia  kolizji), 

które  mają  być  zastosowane  do  wyliczenia  opłaty  netto  ponoszonej  przez  klienta  na  rzecz 

innogy Stoen 

Operator za, mówiąc kolokwialnie, usunięcie kolizji, obejmują kilka elementów, 

w tym tzw.: 

−  „współczynnik  B”,  a  więc  wartość  nieumorzoną  (niezamortyzowaną)  likwidowanych 

elementów sieci, wspólny dla obu wzorów, 

− wynegocjowaną wartość nabycia nowobudowanych elementów sieci („współczynnik D”) – 

przewidziany jedynie we wzorze dla budowy oraz 

− koszt zobowiązań budżetowych z tytułu podatku CIT zgodny z wyrażeniem 0,19/(1-0,19),  

co po przeliczeniu i zaokrągleniu daje wartość 23,46% liczonych od pozycji D („współczynnik 

A”) – przewidziany jedynie we wzorze dla budowy. 

Na podstawie dokumentacji p

rzekazanej przez Zamawiającego, wartości tej – a tym samym 

opłaty,  którą  trzeba  uwzględnić  w  ramach  wyceny  oferty,  nie  da  się  ustalić,  ponieważ 

określenie  wysokości  tych  współczynników  zależne  jest  wyłącznie  od  gestora  sieci,  w  tym 

przypadku  innogy  Stoen  O

perator. Dotyczy to w szczególności (ale nie wyłącznie) wartości 

nieumorzonych,  niezamortyzowanych,  likwidowanych  elementów  sieci  –  współczynnik  B. 

Jest  to  jednocześnie  wartość  nie  podlegająca  żadnym  negocjacjom,  ustalana  wewnętrznie 

przez  gestora,  a  wykon

awcy  nie  mają  dostępu  do  informacji  o  tym,  na  jakiej  podstawie  i 

według jakiego wzoru współczynnik ten jest ustalany. Wartość pozostałych współczynników 

pozostaje również niewiadoma dla wykonawców. 

Drugim  istotnym  aspektem  związanym  z  opłatą  przyłączeniową  jest  kwestia  kwalifikacji 

określonego rodzaju  kolizji, tj. sklasyfikowanie kolizji  jako  likwidacja lub budowa.  Zaliczenie 

kolizji  do  jednej  bądź  drugiej  kategorii,  a  tym  samym  ustalenie  odpowiedniego  wzoru  do 

zastosowania w celu obliczenia opłaty przyłączeniowej, również znajduje się całkowicie poza 

wykonawcą  i  nie  jest  on  w  stanie  nawet  w  przybliżeniu  określić,  od  czego  aspekt  ten  w 

istocie zależy. 

W związku z opisanymi powyżej brakami [opisanymi szczegółowo powyżej pod literami a) – 

d)], nie jest możliwe przygotowanie rzetelnej i prawidłowo wycenionej oferty uwzględniającej 

wszystkie  wymagania  Zamawiającego  w  stopniu,  który  umożliwiałby  porównanie  złożonych 

ofert. Zamawiający zaniechał precyzyjnego, dokładnego i wyczerpującego opisu przedmiotu 

zamówienia,  przerzucając  na  wykonawców  w  sposób  nieuprawniony  i  niezgodny  z 

przepisami  zarówno  ustawy  Pzp  jak  i  kodeksu  cywilnego  istotne  i  znaczne  ryzyka, 

ograniczając  im  jednocześnie  możliwość  ewentualnego  domagania  się  wydłużenia  termin 

realizacji przedmiotu zamówienia czy też takiego zakwalifikowania określonych dodatkowych 

zobowiązań,  aby  możliwe  było  domaganie  się  dodatkowego  wynagrodzenia,  zgodnie  z 

warunkami kontraktowymi. 

Odwołujący  wniósł  o  modyfikację  treści  SWZ  poprzez  nadanie  treści  poszczególnych 

(wskaza

nych niżej) postanowień PFU następującego brzmienia: 

•  ust.  7.1.3.  pkt  6)  lit.  b)  PFU:  „Powyższe  nie  wyklucza  możliwości  wystąpienia  na  etapie 

wykonywania  robót  dodatkowych  powiązań  z  inwestycjami,  które  mogą  być  realizowane 

przez inne jednostki samorządowe lub zewnętrzne, a które mogą mieć wpływ na wykonanie 

robót  

w ramach niniejszego zamówienia.  Wykonawca jest zobowiązany traktować powyższe jako 

ryzyko  kontraktowe. 

W  przypadku,  gdy  na  etapie  wykonywania  robót  wystąpią 

powiązania  z  inwestycjami  realizowanymi  przez  inne  jednostki  samorządowe  lub 

zewnętrzne  i  będą  one  miały  wpływ  na  wykonywanie  robót  w  ramach  niniejszego 

zamówienia, zastosowanie znajdą postanowienia zawarte w Warunkach Kontraktu. 

•  ust.  7.1.3.  pkt  10)  PFU:  Zamawiający  jest  w  trakcie  pozyskiwania  ostatecznej  decyzji 

umożliwiającej  rozpoczęcie  i  realizację  robót,  którą  przekaże  wybranemu  Wykonawcy  po 

podpisaniu  Kontraktu. 

Wszelkie  roboty  budowlane  oraz  koszty  wynikające  z 

rozbieżności  pomiędzy  tymi  dokumentami,  a  stanem  faktycznym  ustalonym  przed 

terminem  składania  ofert,  będą  podlegały  postanowieniom  zawartym  w  Warunkach 

Kontraktu. 

•  ust.  7.2.1.  pkt  2)  PFU:  Wykonawca  przy  wykonaniu  przedmiotu  zamówienia  jest 

zobowiązany  uwzględnić  wszelkie  warunki  wynikające  z  przekazanych  na  etapie 

prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  opracowań 

dotyczących:  zagospodarowania  terenu,  planowanych  inwestycji  podmiotów  zewnętrznych 

w  obszarze  zamówienia,  warunków  geologicznych  oraz  warunków  ochrony  środowiska. 

Wszelkie  roboty  budowlane  oraz  k

oszty  wynikające  z  rozbieżności  pomiędzy  tymi 

dokumentami,  

a  stanem  faktycznym  ustalonym  przed  terminem  składania  ofert,  będą  podlegały 

postanowieniom zawartym w Warunkach Kontraktu. 

ust. 7.2.1. PFU: 6) W zakres zamówienia wchodzi wykonanie wszelkich niezbędnych 

opracowań z koniecznymi opiniami i warunkami technicznymi, uzyskanymi w imieniu 

i  na  rzecz  Zamawiającego,  wszelkimi  uzgodnieniami,  pozwoleniami,  zezwoleniami, 

decyzjami  

i  niez

będnymi  zgodami  do  realizacji  i  zakończenia  robót.  Zakres  prac  obejmuje  też 

wykonanie  wszystkich  niezbędnych  prac  do  prawidłowego  funkcjonowania  obiektu 

zgodnie  

z  obowiązującymi  przepisami  prawa.  Należy  wykonać  wszystkie  niezbędne 

opracowania  oraz  prace  b

udowlane  i  uzyskać  w  imieniu  i na  rzecz  Zamawiającego 

decyzje o pozwoleniu na jego użytkowanie. Wszelkie niemożliwe do przewidzenia 

na 

etapie 

składania 

oferty 

ryzyka,  

w  tym  konieczność  wykonania  robót  budowlanych  oraz  koszty  wynikające  z 

treści  pozyskanych  ww.  dokumentów  będą  podlegały  postanowieniom 

zawartym  

w Warunkach Kontraktu. 

8)  Przed  rozpoczęciem  realizacji  robót  (na  etapie  opracowania  Dokumentacji  Projektowej  

i  prac  przygotowawczych)  Wykonawca  wykona  lub  pozyska  następujące  czynności  i 

materiały: 

a) (…) 

b) (…) 

c)  pozyska  umowy,  porozumienia,  zgody,  uzgodnienia  lub  pozwolenia  oraz  warunki 

techniczne  i  realizacyjne  od  gestorów  sieci  i  zarządców  dróg,  związane  z  realizacją 

przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  budowy,  przebudowy  i  kolizji  sieci  zewnętrznych  oraz 

układu komunikacyjnego, w tym te, które nie były możliwe i nie zostały pozyskane na etapie 

projektu  budowlanego;  Wykonawca  zobowiązany  jest  w  imieniu  i  na  rzecz  Zamawiającego 

do  zawarcia  ww.  dokumentów  z  gestorami  sieci  i  zarządcami  dróg  (w  tym  umów  na 

usunięcie  kolizji  i  umów  przyłączeniowych)  oraz  wykonania  wszelkich  zobowiązań 

wynikających  z  tych  dokumentów,  w  szczególności  finansowych  i  formalno-prawnych 

wynikających  z  tych  dokumentów.  Powyższe  zobowiązania  nie  zawierają  się  w 

wynagrodzeniu oraz w terminie realizacji Kontraktu. 

Wszelkie ryzyka, w tym konieczność 

wykonania  robót  budowlanych  oraz  koszty  wynikające  z  treści  pozyskanych  ww. 

dokumentów będą podlegały postanowieniom zawartym w Warunkach Kontraktu. 

Stan faktyczny ustalony przez Izbę 

Za

mawiający  w  dniu  6  kwietnia  2023  r.  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie,  o  oddalenie 

odwołania  w  całości,  zwracając  jednocześnie  uwagę  na  dokonane  przez  Zamawiającego 

zmiany  treści  SWZ  (i  odpowiadające  im  zmiany  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu)  w  zakresie 

objętym odwołaniem. 

Zamawiający  w  zakresie  zarzutu  1,  dokonał  zmiany  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz 

zmiany  treści  SWZ  zgodnie  z  żądaniem  Odwołującego  –  rozszerzył  okres  referencyjny 

dotyczącego  doświadczenia  kadry  kierowniczej,  o  którym  mowa  w  pkt  5.1.2.2  rozdziału  I 

SWZ oraz pkt 16.2.2. rozdziału I SWZ do okresu ostatnich 12 lat przed datą składania ofert.  

W  zakresie  zarzutu  2  Zamawiający  udostępnił  większość  dokumentów  (21  z  26  pozycji)  

w  ramach  opublikowanej  dokumentacji  wchodzącej  w  skład  Tomu  1.2  pn.  „Dokumenty 

formalne”  i  dołączył  do  projektów  branżowych  oraz  uzupełnił  dokumentację  Postępowania  

o  wskazany  w  odwołaniu  załącznik  nr  2  do  Decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  

nr 110/OŚ/2017 z dn. 30.01.2017 r. znak: OŚ-IV-UII.6220.103.2016.SPA. 

W zakresie zarzutu 5, Zamawiający uzupełnił dokumentację Postępowania o załącznik nr 28 

Zestawienie wymagań dla wykończenia przystanku na poziomie -2. 

W zakresie zarzutu 6, Zamawiający nadał pkt 7.1.1 pkpt 9 PFU następujące brzmienie: 

„9.  Wykonawca  powinien  prowadzić  stały  nadzór  nad  wdrożonymi  w  terenie  projektami 

czasowej  organizacji  ruchu  pod  kątem  powstałych  utrudnień  w  ruchu  dla  każdej  z  grup 

użytkowników. W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego lub jednostki organizacyjne 

m.st. Warszawy, tj. Biuro Zarządzania Ruchem Drogowym, Zarząd Transportu Miejskiego lub 

zarządców dróg, utrudnień o skali większej niż przewidywana przez Wykonawcę (powstałych 

na skutek błędnie przyjętych założeń do COR), Wykonawca zobowiązany jest przygotować 

w  porozumieniu  z  ww.  jednostkami  oraz  Zamawiającym  korektę  projektów  czasowej 

organizacji  ruchu  w  zakresie  minimalizującym  powstałe  utrudnienia  w  ramach  ceny 

kontraktowej. Jeżeli proponowane przez ww. jednostki lub Zamawiającego korekty COR nie 

wynikają  z  błędnie  przyjętych  założeń  do  COR,  a  wymagają  wprowadzenia  nowych 

rozwi

ązań  w  zakresie  COR  w  terenie  (np.  kolejny  etap,  podetap)  w  takim  przypadku 

zastosowania znajdą Warunki Kontraktu.” 

W  zakresie  zarzutu  7  Zamawiający  przekazał  projekty  umów  przyłączeniowych 

uzgodnionych z gestorami sieci, w których określone są koszty realizacji takich umów.  

Pismem z 6 kwietnia 2023 r. Odwołujący cofnął odwołanie w zakresie zarzutów 1, 2, 3, 4, 5 

oraz  6.  Podtrzymał  zarzut  nr  7  w  całości  i  wniósł  o  jego  uwzględnienie  i  nakazanie 

Zamawiającemu  zmianę  treść  SWZ  oraz  ogłoszenie  w  sposób  wskazany  w  uzasadnieniu 

odwołania. 

Wykonawcy:  Aldesa  Construcciones 

Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Budimex 

S.A. z siedzibą w Warszawie Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ZUE 

S.A.  

z  siedzibą  w  Krakowie  zgłosili  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Odwołującego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców.  

 
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, 

po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na 

odwołanie,  stanowiskiem  przystępującego,  konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie 

materiałem  procesowym,  w  tym  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  stron  oraz 

uczestnika  postępowania  złożonych  ustnie do protokołu w  toku  rozprawy  –  ustaliła i 

z

ważyła, co następuje: 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  odwołanie  dotyczy  materii  określonej  w  art.  513 

ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy Pzp

. Izba stwierdziła 

również,  

że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy Pzp, 

których  stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania  i  odstąpieniem  od 

badania  meritum  sprawy.  Ponadto  w  ocenie  składu  orzekającego  Odwołujący 

wykazał,  że  posiada  legitymację  materialną  do  wniesienia  środka  zaskarżenia 

zgodnie  z  przesłankami  art.  505  ust.  1  ustawy  PZP,  tj.  ma  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia,  a  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  PZP  może 

doprowadzić  do  niemożliwości  złożenia  ważnej  i  prawidłowej  oferty  przez 

zrzeszone 

w 

ramach 

Związku 

podmioty, 

a 

powyższe  

w n

egatywny sposób może odbić się na całym rynku infrastruktury i budownictwa,   

w którym partycypuje Związek.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  działając  na  podstawie  art.  520  ust.  1  ustawy  Pzp  i  art. 

568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów  

Odwołujący  w  piśmie  z  6  kwietnia,  złożonym  przed  rozprawą  w  dniu  7  kwietnia 

oświadczył, że wycofuje zarzuty 1-6. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może 

cofnąć  odwołanie  do  czasu  zamknięcia  rozprawy.  Na  podstawie  art.  568  pkt  1  ustawy 

Pzp, 

Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze,  w  formie  postanowienia,  w  przypadku 

cofnięcia odwołania. 

Ustawodawca  w  przepisie  art.  520  ust.  1  ustawy  Pzp  przyznał  odwołującemu  prawo  do 

cofnięcia  w  całości  środka  ochrony  prawnej.  Jeśli  wykonawca  może  cofnąć 

odwołanie  w  całości,  to  na  zasadzie  wnioskowania  a  maiori  ad  minus,  należy  uznać,  że 

odwołujący  może  zrezygnować  z  popierania  jedynie  części  odwołania.  Możliwość 

skutecznego cofnięcia odwołania w części nie jest kwestionowana w orzecznictwie Izby. W 

związku 

z  oświadczeniem  Odwołującego  z  6  kwietnia  2023  r.,  że  nie  popiera  odwołania  w  zakresie 

zarzutów  1-6,  postępowania  odwoławcze  w  tej  części  podlegało  umorzeniu.  Izba  jest 

związana  oświadczeniem  odwołującego  o  cofnięciu  części  odwołania,  wobec  czego 

skutkiem, który wynika wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez 

Izb

ę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.  

Skład  orzekający  w  zakresie  rozpoznawanego  zarzutu  dokonał  oceny  stanu 

faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na  uwadze  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy 

PZP,  który  stanowi,  że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie 

przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

Izba 

–  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  przedłożony  przez  strony  

i  przystępującego,  po  dokonaniu  ustaleń  poczynionych  na  podstawie 

dokumentacji  postępowania,  biorąc  pod  uwagę  zakres  sprawy  zakreślony  przez 

okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie 

do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut  naruszenia 

art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 1 

– 4 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 

ustawy 

Pzp  

w  zw.z  art.  16  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  353¹  kodeksu 

cywilnego  poprzez  zaniechanie  sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

jednoznaczny  

i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń, 

uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie 

ważnej  oferty,  spełniającej  w  całości  wymagania  Zamawiającego,  co  przejawia  się  

w  zaniechaniu  udostępnienia  kompletnej  dokumentacji  opisującej  przedmiot  zamówienia 

oraz  w  nieuzasadnionym  rozszerzeniu  obowiązków  kontraktowych  wykonawców  w  oparciu 

zdarzenia przyszłe i niepewne – zarzutu nr 7 nie  znajduje  oparcia  w  ustalonym  stanie 

faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym  rozpoznawane  odwołanie  w  powyższym 

zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odnośnie zarzutu dotyczącego zapisów Rozdziału  II  SWZ  –  PFU:  ust.  7.1.3.  „Aktualne 

uwarunkowania  wykonania  pr

zedmiotu  zamówienia”,  ust.  7.2.1.  pkt  6)  i  pkt  8)  lit. 

c),  „Ogólne  wymagania  Zamawiającego  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i 

planowanej  inwestycji”,  ust.  7.2.4.24  pkt  1)  i  2)  PFU:  „Dokumentacja  pozostałych 

branż”,  które  określają  dodatkowe  obowiązki  wykonawców  rozszerzając  ich 

odpowiedzialność kontraktową, związane z możliwością wystąpienia dodatkowych 

powiązań  z  inwestycjami,  które  mogą  być  realizowane  przez  inne  jednostki 

samorządowe  lub  zewnętrzne,  z  brakiem  przekazania  wykonawcom  wraz  z 

dokumentacją  Postępowania  decyzji  o  pozwoleniu  na  budowę,  określające,  że 

wykonawcy  są  zobowiązani  uwzględnić  wszelkie  warunki  wynikające  z 

planowanych  inwestycji  podmiotów  zewnętrznych  w  obszarze  zamówienia,, 

określające  konieczność  uwzględnienia  w  ramach  przedmiotu  zamówienia 

wykonania wszelkich niezbędnych opracowań z koniecznymi opiniami i warunkami 

technicznymi,  wszelkimi  uzgodnieniami,  pozwoleniami,  zezwoleniami,  decyzjami  i 

niezbędnymi  zgodami  do  realizacji  i  zakończenia  robót,  określające  konieczność 

pozyskania 

umów,  porozumień,  zgód,  uzgodnień,  pozwoleń,  warunków 

technicznych 

i 

realizacyjnych 

od 

gestorów 

sieci  

i  zarządców  dróg,  związanych  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie 

budowy,  przebudowy  i  kolizji  sieci  zewnętrznych  oraz  układu  komunikacyjnego, 

należało  przyznać  rację  Zamawiającemu,  że  w  sprawie  niniejszej  istotne  znaczenie  ma 

okoliczność, iż inwestycja realizowana będzie w formule projektuj i buduj, w której to formule 

wykonawca zachowuje dużą swobodę.  Oznacza  to,  że  zgodnie  z  postanowieniami PFU, to 

na  wykonawcy  będzie  ciążyć  obowiązek  zidentyfikowania  możliwości  wystąpienia 

dodatkowych 

powiązań  

z inwestycjami, które mogą być realizowane przez inne jednostki samorządowe lub 

zewnętrzne,  uwzględnienia  warunki  wynikające  z  planowanych  inwestycji 

podmiotów zewnętrznych w obszarze zamówienia, konieczność pozyskania umów, 

porozumień, zgód, uzgodnień, pozwoleń, warunków technicznych i realizacyjnych 

od 

gestorów 

sieci  

i 

zarządców 

dróg, 

związanych 

z 

realizacją 

przedmiotu 

zamówienia  

w 

zakresie  budowy,  przebudowy  i  kolizji  sieci  zewnętrznych  oraz  układu 

komunikacyjnego.  Informacje  zawarte  w  PFU 

mają  charakter  poglądowy,  ogólny  oraz 

stanowią opis oczekiwań Zamawiającego względem realizowanej inwestycji. Izba wskazuje, 

że  Zamawiający  może  nie  być  w  stanie  przewidzieć  wszystkich  okoliczności  związanych  

z przedmiotem postępowania, które mogą się pojawić.  

Ponadto  Izba  wskazuje,  że  w  związku  z  zarzutem  dotyczącym  braku  możliwości 

skalkulowania  ofert  z  uwagi  na  fakt  niedołączenia  do  dokumentacji  postepowania  umów 

przyłączeniowych,  Zamawiający  dokonał  zmiany  treści  SWZ  i  przekazał  projekty  umów 

przyłączeniowych  uzgodnionych  z  gestorami,  w  których  zostały  określone  koszty  realizacji 

takich  umów.  Zgodnie  z  oświadczeniem  Zamawiającego,  złożonym  na  rozprawie  są  to 

umowy 

uzgodnione  

z  operatorami.  W  ocenie  Izby  na  podstawie  powyższych  umów  wykonawcy  będą  w  stanie 

oszacować związane z tymi umowami koszty.  

Izba podkreśla, że w Rozdziale III Projektowanych Postanowieniach Umownych  w § 

Zamawiający  przewidział  możliwość  zmiany  umowy  związaną,  w  szczególności:  

z  koniecznością  wprowadzenia  zmian  w  Dokumentacji  Projektowej  lub  Dokumentacji 

Zamawiającego,  w  tym  m.in.  wynikających  z  prawomocnych  decyzji  i  uzgodnień  organów 

administracyjnych,  jednostek  administracyjnych  m.st.  Warszawy,  gestorów  sieci,  mających 

wpływ  na  warunki  i  termin  realizacji  robót  będących  przedmiotem  Kontraktu  (ust.  2  pkt  6), 

koniecznością  wprowadzenia  zmian  w  Dokumentacji  Zamawiającego  lub  Dokumentacji 

Projektowej zgodnie z prawomocnymi decyzjami i uzgodnieniami organów administracyjnych 

m. st. Warszawy i gestorów sieci, mających wpływ na warunki i termin realizacji  (ust. 3 pkt 7) 

§  17  ust.  3  i  ust.  4  przewiduje,  że  zmiany  mogą  spowodować  zmianę  zasad  odbiorów, 

zakresu 

i  sposobu  wykonania  przedmiotu  Kontraktu  odpowiednio  do  zakresu  i  okresu  trwania 

okoliczności,  o  których  tam  mowa  i  wynagrodzenia  określonego  w  §  4  ust.  1  Kontraktu, 

odpowiednio  poprzez  zmniejszenie  maksymalnie  o  wartość  zaoszczędzonych  kosztów  lub 

zwiększenie  do  wartości  pozwalającej  na  pokrycie  dodatkowych  uzasadnionych 

i udokumentowanych kosztów.  

W ocenie Izby, zakres przewidywanych zmian umowy odpowiada 

postulatom Odwołującego 

zmiany postanowień PTU.  

W  analizowanej  sprawie,  w  zakresie  rozpatrywanym  merytorycznie,  odwołanie  okazało  się 

niezasadne.  

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie 

do  wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  557  oraz  art.  575  ustawy  Pzp  oraz  

w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa 

Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania.  Odpowiedzialność  za wynik  postępowania ponosił  zatem  w całości  Odwołujący. 

Na  koszty  postępowania  składał  się  wpis  od  odwołania  uiszczony  przez  Odwołującego  

w  kwocie  20

.000  zł  oraz  wynagrodzenie  i  wydatki  oraz  koszty  jednego  pełnomocnika  

w wysokości 3600 zł.   

Wobec powyższego, Izba orzekła, jak w sentencji. 

Przewodniczący: ……………………………….. 

……………………..………… 

……………………..…………