Sygn. akt: KIO 849/23
WYROK
z dnia 11 kwietnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
− w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawcę
STRABAG spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie przy
ul. Parzniewskiej 10 (05-
800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez
zamaw
iającego Polskie Wydawnictwo Muzyczne z siedzibą w Krakowie przy al. Krasińskiego
11a (31-
111 Kraków)
przy udziale wykonawcy EBS BUD
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie przy ul.
Stanisława Kostki Potockiego 2B lok. 39 (02-958 Warszawa),
z
głaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum odwołania.
2. Oddala odwo
łanie w pozostałym zakresie.
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę STRABAG spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie i:
3.1. zalicza na poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
zasądza od wykonawcy STRABAG spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie na rzecz wykonawcy EBS BUD
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu zastępstwa
procesowego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 1
4 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewo
dniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 849/23
U z a s a d n i e n i e
Polskie
Wydawnictwo
Muzyczne
z siedzibą w Krakowie, zwane dalej:
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2021 r. poz. 1710 ze zm.)
, zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Nadbudowa, rozbudowa, przebudowa i zmiana sposobu użytkowania budynku na funkcję
usługową w zakresie kultury przy ul. Fredry 8 w Warszawie o numerze referencyjnym:
ZZP.261.14.2022, zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2022 r., pod numerem 2022/S 149-425340.
Sza
cunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3
Pzp.
W dniu 27 marca 2023 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie
(zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie na czynność zamawiającego podjętą w
postępowaniu, polegającą na wyborze oferty wykonawcy EBS BUD Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (zwanego dalej jako:
„Wykonawca” lub „EBS BUD”) podczas gdy oferta ta
podlegała odrzuceniu, a zaniechanie tej czynności doprowadziło do naruszenia przepisów.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 112 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust 1 w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty EBS BUD w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykaz
ał
spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności zawodowej co do dysponowania osobą
skierowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, z uwagi iż osoba ponownie wskazana
na tą funkcję tj. M(…) W(…), nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w
postępowaniu, określonego w pkt 10.1 ppkt 4 lit b) i. SWZ, a wykonawca ten w trakcie
p
ostępowania dokonał już dwukrotnej zmiany na stanowisku Kierownika Budowy, co
uniemożliwia kolejne wezwanie do uzupełniania lub wyjaśnienia oferty w tym zakresie;
2) art. 112 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust 1 w zw. w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp
wobec ustalenia na moment dokonania ponownego wyboru oferty EBS BUD, iż robota
wskazana na spełnienie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczącej
zdolności zawodowej tj. warunku wskazanego w pkt. 10.1 ppkt 4 lit a) SWZ co do wykonania
co najmniej jednej roboty budowlanej, której wartość wyniosła co najmniej 25 000 000,00
PLN w skład której wchodziło wykonanie rozbudowy/przebudowy/modernizacji budynku
użyteczności publicznej, wpisanego do rejestru konserwatora zabytków, nie spełnia tego
warunku co do wartości robót co najmniej 25 000 000 PLN a z decyzji pozwolenia na
budowę nr 145/ŚRD/2018 wynika, że dokonano budowy a nie wymaganej warunkiem udziału
przebudowę/rozbudowę/modernizację budynku użyteczności publicznej;
3) art. 16 pkt 1 i 2
Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne dokonanie
wyboru oferty EBS BUD, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą i podlega odrzuceniu
a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej
konkurencji, przez co p
ostępowanie straciło walor przejrzystości.
O
dwołujący wniósł o:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i odrzucenie
oferty EBS BUD;
dokonania z spośród pozostałych ofert wyboru oferty najkorzystniejszej, niepodlegającej
odrzuceniu.
Odwołujący w kwestii interesu wyjaśnił, że jest wykonawcą biorącym udział
w p
ostępowaniu, a złożona przez niego oferta została sklasyfikowana na miejscu drugim
miejscu w rankingu złożonych ofert. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić jednak
odrzucenia oferty złożonej przez EBS BUD, sklasyfikowanej przed ofertą odwołującego.
W rezultacie oferta o
dwołującego powinna zostać sklasyfikowana na miejscu pierwszym.
W wyniku naruszenia przez z
amawiającego przepisów Pzp, interes odwołującego
w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W wyniku prawidłowego działania
z
amawiającego i odrzucenia oferty EBS BUD, za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta
o
dwołującego. W skutek naruszenia wskazanych przepisów Pzp przez zamawiającego,
o
dwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia pomimo, że złożona przez
niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w przedmiotowym p
ostępowaniu.
Nie powinno zatem
– zdaniem odwołującego – budzić wątpliwości, że objęte odwołaniem
czynności zamawiającego prowadzą do poniesienia przez niego szkody, polegającej na
uniemożliwieniu mu, w sposób niezgodny z prawem, uzyskania zamówienia. Odwołujący
wskaz
ał, iż wnosi odwołanie na ponowny wybór oferty EBS BUD w postępowaniu.
Przedmiotem stawianych zarzutów są jednak inne okoliczności faktyczne i prawne, niż
podniesione w sprawie KIO 205/23. Nowe podstawy do
formułowanych zarzutów wywołane
zostały ponowną oceną i badaniem ofert (wezwaniem do złożenia uzupełnienia wykazu osób
przez EBS BUD) po unieważnieniu pierwotnej czynności wyboru oferty jak i okolicznościami,
o jakich wykonawca dowiedział się w momencie ponownego wyboru oferty. Powyższe miało
potwierdza
ć, że przedmiotowe odwołanie jest wnoszone w ustawowym terminie (nie
zachodzi przesłanka z art. 528 pkt 3 Pzp) jak i nie dotyczy rzeczy już osądzonej (art. 528 pkt
4 Pzp).
W zakresie zarzutu braku
spełniania warunku udziału w postępowaniu co do
dysponowania odpowiednią osobą na funkcje kierownika budowy, odwołujący wskazał w
uzasadnieniu odwołania, że EBS BUD po raz kolejny (raz samoistnie, raz w wyniku
ponownego wykonania wezwania wykonanego zgodnie z wyrokiem Izby KIO 205/23)
dokonał zmiany na stanowisku kierownika budowy, jednakże osoba pana M(…) W(…)
również nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że z
przedłożonego przez EBS BUD wykazu osób wynika, że pan M(…) W(…) wykonał roboty
polegaj
ące na: przebudowie i rozbudowie budynku użyteczności publicznej wpisanego do
rejestru zabytków, tj. Przebudowa, rozbudowa i zmiana sposobu użytkowania budynku
Przychodni Kolejowej, na funkcję biurowo – hotelowo - gastronomiczną Gdańsk, ul. Podwale
Grodzki
e 4, Wpisany do rejestru zabytków pod nr 963 wartość robót budowlanych wykonanej
przebudowy i roz
budowy budynku wyniosła powyżej 25 000 000,00 PLN netto. W wyniku
analizy o
dwołujący ustalił, iż w momencie dokonania przebudowy obiekt faktycznie stracił i
ni
e pełnił wymaganej warunkiem udziału funkcji budynku użyteczności publicznej.
Dodatk
owo po wykonaniu robót budynek zmienił kategorie z obiektu użyteczności publicznej
na budynek zamieszkania zbiorowego (hotel) wobec czego nie zachowana została ciągłość
sta
tusu budynku użyteczności publicznej.
Odwołujący ustalił, że obiekt jeszcze przed rozpoczęciem przebudowy wskazanej w wykazie
osób obiekt stracił swoją funkcję użyteczności publicznej poprzez zniszczenie/brak
eksploatacji zgodnie z przeznaczeniem, przez co
nie może zostać uznany jako budynek
użyteczności publicznej w rozumieniu i zgodnie z podstawowymi wymaganiami Prawa
Budowlanego oraz warunków technicznych dla budynków użyteczności publicznej.
Wymagania dla budynku użyteczności publicznej: Zgodnie z ustawą Prawo Budowalne min.
art. 5 i art. 61 budynki użyteczności publicznej powinny być utrzymane w należytym stanie
technicznym i estetycznym, zapewniającym im sprawne i bezpieczne funkcjonowanie.
Budynki użyteczności publicznej muszą spełniać liczne wymagania związane z przepisami
ochrony środowiska, ochrony przed hałasem i drganiami, ochrony przeciwpożarowej,
bezpieczeństwa konstrukcji i użytkowania, spełniać normy związane z bezpieczeństwem i
higieną pracy. Ustawodawca nakłada na właściciela budynku użyteczności publicznej
również obowiązek dostosowania go do potrzeb osób niepełnosprawnych budynek
użyteczności publicznej cechuje się zaspokajaniem zbiorowych i powszechnych, a nie
indywidualnych lub grupowych potrzeb społecznych. Szczegółowe wymagania dla budynków
użyteczności publicznej należy doszukiwać się też w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury
w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (
Dz.U. 2002 Nr 75, poz. 690 t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1225) sprowadzają się do:
1. Dostosowanie budynków dla potrzeb osób niepełnosprawnych – przepisy prawa
budowlanego zobowiązują inwestora do zapewnienia niezbędnych warunków do korzystania
z budynków użyteczności publicznej w sposób sprawny i bezpieczny bez zbędnych barier
arch
itektonicznych przez osoby w każdym stopniu niepełnosprawności, w szczególności
przez osoby poruszające się na wózkach inwalidzkich (Dział II, Dział III, Dział IV, Dział VII
tego rozporządzenia).
2. Bezpieczeństwo pożarowe – budynki przeznaczone do użytku ogółu ludności powinny
posiada
ć zabezpieczenia i odpowiednie systemy w zakresie ochrony przeciwpożarowej.
Celem zapewnienia usprawniania przyszłych akcji ratunkowych w przypadku powstania
zagrożenia pożarowego, przy kontroli przeprowadzonej przez Państwową Straż Pożarną
przed oddaniem danego obiektu do użytku, należy przekazać plan danego budynku wraz z
da
nymi dotyczącymi: powierzchni i liczby kondygnacji z podziałem na strefy pożarowe,
parametrów pożarowych występujących substancji palnych, oceny zagrożenia wybuchem
pomieszczeń oraz przestrzeni zewnętrznych, warunków ewakuacji i oświetlenia awaryjnego,
a t
akże dane odnośnie doboru właściwych urządzeń przeciwpożarowych w obiekcie (np.:
stałych urządzeń gaśniczych, przenośnych gaśnic). Ponadto należy zaznaczyć, iż dany
budynek użyteczności publicznej powinien być poddawany systematycznej kontroli
Państwowej Straży Pożarnej pod względem skuteczności i sprawności technicznej, do
których zalicza się np.: instalację oświetlenia awaryjnego (wraz z drogami ewakuacyjnymi),
stałe urządzenia gaśnicze, instalację odgromową, instalację elektryczną, instalację gazową i
pr
zewodów kominowych, instalację urządzeń oddymiających (Dział VI rozporządzenia).
3. Bezpieczeństwo konstrukcji – zgodnie z przepisami prawa budowlanego budynki
użyteczności publicznej powinny być utrzymane w należytym stanie technicznym i
estetycznym, zapewniającym im sprawne i bezpieczne jego funkcjonowanie. Jest to
obowiązek zarządcy bądź właściciela danego budynku użyteczności publicznej. Warto
zaznaczy
ć, iż budynki użyteczności publicznej z pomieszczeniami przeznaczonymi do
przebywania znacznej liczby
osób, takie jak; hale widowiskowe, sportowe, wystawowe,
targowe, handlowe, dworcowe powinny być wyposażone, w zależności od potrzeb w
urządzenia do stałej kontroli parametrów istotnych dla bezpieczeństwa konstrukcji, np.
przemieszczenia, odkształcenia i naprężenia konstrukcji na skutek zalegającego śniegu.
Z
ainstalowanie urządzeń umożliwiających pomiar w ostatnim przykładzie pozwoli uniknąć
niepotrzebnych k
atastrof budowlanych. Ponadto budynki użyteczności publicznej należy
sytuować w miejscach najmniej narażonych na występowanie hałasu i drgań. W ramach
ochr
ony przed zewnętrznym hałasem i drganiami, przepisy prawa budowlanego, przewidują
kilka możliwości, w tym zachowanie odpowiednich odległości od źródła uciążliwości,
odpowiednie usytuowanie i ukształtowanie budynki, stosowanie elementów amortyzujących
drgan
ia oraz osłabiających i ekranujących przed hałasem oraz zapewnienie odpowiedniej
izolacyjności akustycznej przegród w budynkach i ich elementach budowlanych (dział V
rozporządzenia).
4. Kontrola budynków użyteczności publicznej – przepisy prawa budowlanego zobowiązują
właściciela lub zarządcę do przeprowadzenia w budynkach użyteczności publicznej kontroli
okresowych, polegające na sprawdzeniu stanu technicznego poszczególnych elementów
budynku. Co na
jmniej raz na rok kontroli wymagają instalacje gazowe oraz przewody
kominowe, instalacje i urządzenia służące ochronie środowiska oraz elementy budynku,
budow
li i instalacji narażonych na szkodliwe wpływy atmosferyczne i niszczące działanie
podczas użytkowania obiektu. Ponadto do najistotniejszych kontroli należy zakwalifikować
również ocenę stanu technicznego i przydatności do użytkowania obiektu budowlanego, jego
estetyki oraz otoczenia. W ramach wskazanej kontroli należy również przeprowadzić badanie
m.
in. instalacji elektrycznej i piorunochronnej (Rozdział 6 ustawy Prawo budowlane).
Odwołujący podkreślił, iż kompleks wskazany w wykazie osób dla doświadczenia pana M(…)
W(
…) przeszedł wiele remontów i modernizacji w latach 1908, 1912, 1933, 1939, 1940 r. Po
wojnie w 1945 r. w budynku funkcjonowała przychodnia kolejowa, która zakończyła
działalność na początku XXI wieku. W roku 2017 budynek został zaadoptowany na
czterogwiazdkowy hotel. Zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami bezspornym
pozostaje, iż budynek dawnej przychodni kolejowej od 2001 roku do czasu przebudowy pod
hotel utracił funkcję budynku użyteczności publicznej wobec faktu, iż został opuszczony,
nieużytkowany, zdegradowany, popadający w ruinę przez co przestał nie spełniał wymogów
dla budynków użyteczności publicznej w rozumieniu wymagań Prawo Budowlane oraz
Warunki techniczne (opisane wyżej) dla budynków użyteczności publicznej. Wymóg warunku
udziału w postępowaniu, co zresztą potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
7 lutego 2023 roku KIO 205/23 sprowadzał się do wykonania rozbudowy lub przebudowy
budynku, który w momencie rozpoczęcia robót był budynkiem użyteczności publicznej, jak i
ten status zachował w wyniku wykonania prac. Poprzednio wskazany przez EBS BUD
kierownik pan P(
…) I(…) nie posiadał wymaganego doświadczenia z uwagi. iż przebudował
dawny budynek pofabryczny a wiec taki, który w momencie rozpoczęcia robót nie był
budy
nkiem użyteczności publicznej. Zdaniem odwołującego Izba w wyroku KIO 205/23
skupiła uwagę na momencie rozpoczęcia robót referencyjnych, kiedy obiekt miał mieć
funkcję użyteczności publicznej z uwagi, iż nikt nie kwestionował wyniku (efektu finalnego)
prac poprzednio wskazanego Kierownika Budowy (w przypadku pana P(
…) I(…)
przebudowany obiekt w postaci teatru Pinokio pełnił funkcję budynku użyteczności publicznej
w momencie wykonani
a prac lecz w momencie rozpoczęcia był obiektem pofabrycznym i
przez to nie
spełniał wymogów SWZ). Wywody Izby co do literalnego czytania warunków
udzia
łu sprowadzały się do rozstrzygnięcia czy obiekt musiał pełnić funkcję użyteczności
publicznej w momenci
e rozpoczęcia prac, czy też ta funkcja mogła być tylko ich wynikiem. Z
uwagi
, iż na kanwie poprzedniej sprawy KIO 205/23, bezspornym między stronami pozostał
fakt finalnego wykonania budynku użyteczności publicznej, Izba uznała że takiego
charakteru budyne
k nie miał w momencie rozpoczęcia prac i tym samym nie spełniał
warunków udziału. Niemiej jednak mając na uwadze cel badania warunków udziału (w
badanej sprawie efektem finalnym ma być obiekt usługowy w zakresie kultury przy ul. Fredry
8) budynek użyteczności publicznej, zgodnie z badanym warunkiem udziału, musi istnieć
zarówno w momencie rozpoczęcia robót spełniających warunek, jak i być ich wynikiem.
Odnos
ząc się do aktualnego stanu faktycznego i ponownie złożonego wykazu osób przez
EBS BUD, należy stwierdzić, że w momencie rozpoczynania prac na kompleksie budynków
dawanej Przych
odni Kolejowej w Gdańsku obiekt ten nie miał i nie pełnił funkcji budynku
użyteczności publicznej w momencie rozpoczęcia robót, w trakcie których kierownikiem
budowy był pan M(…) W(…) z powodów jak wyżej wskazanych. Również w wyniku prac nie
doszło do wykonania obiektu użyteczności publicznej, gdyż hotel (efekt finalny robót) należy
do kategorii obiektów zamieszkania zbiorowego.
W ocenie odwołującego nie ulegało wątpliwości, iż w wyniku robót wskazanych w wykazie
osób na doświadczenie pana M(…) W(…) nie doszło do powstania obiektu użyteczności
publicznej a budynku o innej kategorii tj. budynku zamieszkania zbiorowego. Warunek w
sposób jednoznaczny i precyzyjny określa, że robota miała dotyczyć przebudowy lub
nadbudowy istniejącego już budynku użyteczności publicznej a nie budynku zamieszkania
zbiorowego. Zgodnie z definicją § 3 pkt 5 i 6 rozporządzenia ws. warunków technicznych,
jakim powinny od
powiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U z 2019 r poz. 1065):
5) budynku zamieszkania zbiorowego -
należy przez to rozumieć budynek przeznaczony do
okresowego pobytu
ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom
wycieczkowy, schron
isko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek
koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego,
zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w
szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny;
6) budynku użyteczności publicznej - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony na
potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty,
szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej,
obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub
telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym,
drogowym, lotniczym, mor
skim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony
do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także
budynek biurowy lub socjalny;
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z powyższym mamy dwie odmienne i rozłączne
kwalifikacje budynków. Przychodnia Kolejowa w Gdańsku została przebudowana na hotel i z
uwagi na ten fakt, zgodnie z definicjami Prawa budowlaneg
o kwalifikuje się na budynek
zamieszkania zbiorowego a nie budynek użyteczności publicznej. Kwalifikacji obiektu nie
zmienia fakt, iż hotel z uwagi na przyznanie mu kategorii 4 gwiazdek posiada część
gastronomiczno-
konferencyjną oraz browar, które mogą być uznane za pełniące funkcje
obiektu użyteczności publicznej. Sam hotel kwalifikowany jest jako budynek zamieszkania
zbiorowego a ponieważ zgodnie z wymogami ewidencji gruntów i budynków str 46
Rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 6 listopada 2015 r. zmieniające
rozporządzenie w sprawie ewidencji gruntów i budynków Przez główną funkcję budynku
rozumie się sposób użytkowania w przeważającej pod względem powierzchni użytkowej
części tego budynku to tym samym nie ma znaczenia funkcja i kategoria pobocznych
obiektów (jak restauracja i browar funkcjonujący w hotelu). Obiekt nie spełnia zatem
warunków udziału w postępowaniu, jako że jego przeważająca funkcja nie spełnia wymogów
kategorii budynków użyteczności publicznej, lecz jest budynkiem zamieszkania zbiorowego.
Odwołujący podkreślił, na wypadek ewentualnej argumentacji o sposobie interpretacji
warunków udziału w postępowaniu na korzyść wykonawcy, że taka zasada ma zastosowanie
w przypadku niejasności wymagań czy brzmienia warunku udziału w postępowaniu.
Warunek określony w pkt 10.1 pkt 4 b) lit i SWZ jest warunkiem określonym w sposób jasny i
precyzyjny, nie pozostawiający pola do nadinterpretacji. Świadczy o tym co najmniej fakt, że
żaden z wykonawców nie zakwestionował wymaganych warunków ani nie zadał pytania co
do sposobu ich rozumienia i interpretacji co rozumieć przez pojęcie budynku użyteczności
publicznej (legalna i właściwa definicja znajduje się w przywołanych regulacjach prawa
budowlanego i tak należy ją interpretować), w tym czy obiekt użyteczności publicznej musiał
istnieć od samego początku czy być tylko wynikiem prac. Określając zatem warunek udziału
w p
ostępowaniu jako doświadczenie w przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności
publicznej wpisanego do rejestru zabytków (…) zamawiający jasno wyartykułował, że
przebudowa lub rozbudowa ma dotyczyć „obiektu użyteczności publicznej” oraz „wpisu do
rejestru zabytków”. Wykonanie prac na budynku nie spełniającym wymogów przepisów
prawa budowlanego
, co do uznania go za budynek użyteczności publicznej w momencie
rozpoczęcia prac jak i finalnie uzyskanie budynku innej kategorii, nie spełnia warunków
udzi
ału pkt 10.1 pkt 4 lit b SWZ.
Kolejną istotną kwestią wskazywaną przez odwołującego było to, że wykonawca EBS BUD
już dwukrotnie dokonał zmiany na stanowisku kierownika budowy. Pierwsza zmiana była
samoistna i polegała na zmianie osoby wskazanej w JEDZ na ta funkcję z pana W(…) T(…)
na inna osobę wskazaną następnie w wykazie osób tj. pana P(…) I(…). Izba uznała w
wyroku KIO 205/23 że pan I(…) nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, lecz z
powodu braku wezwania przez z
amawiającego do uzupełniania w tym zakresie, unieważniła
wybór i nakazała zamawiającemu ponowne zbadanie oferty. Jak wyjaśnił odwołujący
Wykonawca na wezwanie z
amawiającego z dnia 16 lutego 2023 roku złożył ponownie w dniu
17 lutego 2023 r. wykaz osób powołując się tym razem na pana M(…) W(…). Niemniej
jednak wskazane doświadczenie tego kierownika budowy również nie spełnia wymagań
SWZ przy czym wykonawca wyczerpał procedurę możliwości zmiany wykazu osób, w trybie
art. 128
Pzp. Brak spełniania warunku udziału przez kierownika budowy po stronie EBS BUD
powoduje, że ofertę tego Wykonawcy należy odrzucić, bez możliwości żądania zastąpienia
bądź kolejnej zmiany na stanowisku kierownika budowy. Niezależnie, czy mówimy o
wyrokach wydanych na gruncie Pzp
z 2004 roku, czy jej dużej nowelizacji obowiązującej od
1 stycznia
2021 r., niezmienna pozostaje zasada jednorazowego wezwania do uzupełnienia
dokumentów w tym samym przedmiocie (zakresie).
Tym samym wobec wyczerpania procedury zmiany wykazu osób po stronie kierownika
budowy i w dalszym ciągu niespełniania przez niego warunków udziału, oferta EBS BUD
podlega odrzuceniu.
W odniesieniu do zarz
utu z pkt 2 petitum odwołania, odwołujący stwierdził, że zakres
referencyjnej roboty budowlane
j polegającej na budowie instalacji klimatyzacji i wentylacji
mechanicznej wraz z modernizacją instalacji teletechnicznych i audiowizualnych oraz
pozostałych instalacji budowlanych – budynek „G” Kancelarii Sejmu w świetle nowych
okoliczności, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
W tym kontekście odwołujący wskazał, że EBS BUD w złożonym wykazie robót powołał się
na wykonanie „budowa instalacji klimatyzacji i wentylacji mechanicznej wraz z modernizacją
instalacji teletechnicznych i audiowizualnych oraz pozostałych instalacji budowlanych –
budynek „G” Kancelarii Sejmu”. Odwołujący podniósł, iż zarzut dotyczący roboty
referencyjnej pojawił się przy odwołaniu rozpoznanym w sprawie KIO 205/23 jednakże
dot
yczył innych okoliczności faktycznych. W poprzednim odwołaniu kwestionowane było
wykonanie
przebudowy budynku z uwagi iż roboty dotyczyły jedynie instalacji a nie zmiany z
strukturze i kubaturze budynku (czego wymagała przebudowa w rozumieniu Prawa
Budowlanego).
Odwołujący wskazał, iż w trakcie ponownego badania ofert w postępowaniu
pozyskał informacje z Kancelarii Sejmu (mail z dnia 17 lutego 2023 r. przekazujący tabele)
odnośnie wskazanej przez EBS BUD roboty z podziałem na zadania i ich wartości jak i
ws
zedł w posiadanie decyzji nr 145/SRD/2018 oraz odpowiedzi z Państwowej Inspekcji
Nadzoru Budowlanego z dnia 17 lutego 2023 r. (PINB) dotyczącej tej roboty. Na podstawie
informacji pozyskanych z Kancelarii Sejmu, o
dwołujący ustalił wartość i podział
poszcze
gólnych zadań w ramach inwestycji budowa instalacji klimatyzacji i wentylacji
mechanicznej wraz z modernizacją instalacji teletechnicznych i audiowizualnych oraz
pozostałych instalacji budowlanych – budynek „G” Kancelarii Sejmu i zasadniczo zadanie
dzieli
się na 3 części:
„budowę” na wartość 27 672 094.25 zł brutto (wydano pozwolenie na użytkowanie),
„wykonanie innych robót” na wartość 4 234 599, 37 zł brutto (Pozwolenie nr 236 brak
wpływu dokumentów do PINB i brak pozwolenia na użytkowanie),
„remont” na wartość 230 534,52 zł brutto (Pozwolenie nr 230 brak wpływu dokumentów do
PINB i brak pozwolenia na użytkowanie).
Odwołujący wyjaśnił, że z informacji PINB dla roboty objętej decyzją 145/ŚRD/2018 wynika,
że uzyskano pozwolenie na użytkowanie przeważającej wartość robót dotyczących budowy
instala
cji klimatyzacji i wentylacji mechanicznej wraz z remontem pozostałych instalacji, co
nie jest wymagane dla przebudowy lub remontu bądź szerokorozumianej modernizacji.
Oznacza to,
że dominująca wartość robót i spełniająca warunek kwotowy była „budową”
insta
lacji, która nie mieści się w wymogach warunku udziału określonych w pkt 10.1 pkt 4 a)
SWZ. Pozostały zakres robót polegający na wykonaniu izolacji przeciwwodnej ścian
zewnętrznych czy wykonaniu rampy dla niepełnosprawnych, mieszczący się w decyzjach nr
6/SRD/2019, Decyzji 230/ŚRD/2019 i decyzjach zmieniających nawet o ile wpisywały się
w wykonanie przebudowy/remontu czy szeroko rozumianej modernizacji nie spełniały (nawet
łącznie) warunku kwotowego wynikającego z warunku udziału tj. m.in 25 000 000 zł netto.
Zdaniem
odwołującego nie sposób było też uznać że zakres robót wynikający z decyzji
145/ŚRD/2018 był rozbudową. Rozbudowa to zwiększenie takich parametrów jak szerokość,
długość powiększenie budynku-zmiana kubatury.
Tym samym na podstawie nowo uzyskanych dowodów, odwołujący ustalił, iż przeważająca
wartość robót wynikająca z pozwolenia nr 145/ŚRD/2018 była budową wentylacji i
klimatyzacji o wartości ponad 22,4 mln zł netto (27 mln zł brutto). W wyniku wykonania tych
robót powstaje nowy, dotychczas nie istniejący element budynku. Tego rodzaju prace
wymagają uzyskania pozwolenia na budowę i pozwolenia na użytkowanie i te ostatnie
zostało pozyskane jedynie dla robót właściwych dotyczących budowy instalacji i klimatyzacji,
przesądzając że była to „budowa” nie mieszcząca się w warunku udziału o jakim mowa w pkt
10.1 pkt 4 a) SWZ. Tym samym EBS BUD nie wykazał spełnienia warunku udziału, w
odniesieniu do przedmiotowej roboty referencyjnej. Odwołujący wniósł o unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie tej oferty z uwagi na fakt iż
w
ykonawca ten nadal nie wykazał spełnienia warunków udziału co do doświadczenia
kierownika budowy (zarzut nr 1 Odwołania). Z ostrożności jednak wobec zarzutu nr 2
Odwołujący również żąda odrzucenia oferty, niemniej jednak wobec nie zastosowania
procedury z art 128 ust 1 pkt 1 Pzp, o
dwołujący ewentualnie i alternatywnie na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu nr 1 żądał, aby zamawiający zażądał uzupełniania wykazu robót o
robotę spełniającą warunek udziału w postępowaniu, w trybie ww. przepisu.
W rama
ch przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca EBS BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W dniu 6 kwietnia 2023 r. zamawi
ający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,
w której oświadczył, że uwzględnia w całości złożone odwołanie.
W dniu 6 kwietnia 2023 r. do akt sprawy
wpłynęło również pismo procesowe
wykonawcy
zgłaszającego przystąpienie, w którym wniósł on o:
- odrzucenie
odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a)
Pzp co do zarzutu oznaczonego punktem 2 w
odwołaniu z dnia 27 marca 2023 r. w związku
z tym,
że odwołanie w tej części zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp;
- oddalenie
odwołania w pozostałej części jako oczywiście bezzasadnego;
w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenia odwołania w części:
- oddalenie
odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania, złożonych
dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika, Izba ustaliła i zważyła,
co nast
ępuje:
Wobec sp
ełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczn
ość zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę EBS BUD Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (zwanego
dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawia
jącego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem
pos
tępowania odwoławczego.
Na posiedzeniu niejawnym z udzia
łem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości przez
zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Izba do
szła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skut
kujących odrzuceniem odwołania w całości, jednakże część zarzutów odwołania
dokładanie zarzut określony w pkt 2 petitum odwołania) nie mogła podlegać rozpoznaniu
z uwagi na to
, że została wniesiona po upływie terminu oraz dotyczyła okoliczności
rozstrzygniętej przez Izbę we wcześniejszej sprawie, oznaczonej sygn. akt KIO 205/23.
Zgodnie z treścią art. 528 pkt 3 i 4 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;
odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego.
Przedmiotowe
postępowanie było procedowane z zastosowaniem procedury unijnej,
dla
której zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp odwołanie wnosi 10 dni od dnia
przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia,
jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Termin
na wniesienie
odwołania ma charakter prekluzyjny i nie podlega przywróceniu. Uchybienie
temu terminowi powoduje
wygaśnięcie prawa do wniesienia odwołania. W świetle
przywołanego wyżej przepisu termin na wniesienie odwołania powinno liczyć się od dnia
przekazania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia,
czyli w odniesieniu do podniesionego przez
odwołującego zarzutu nr 2 od dnia 13 stycznia
2023 r., kiedy to wykonawcom została przekazana za pośrednictwem platformy zakupowej
pierwsza informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu.
Jak słusznie wskazał przystępujący wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 17 marca 2023 r.
był konsekwencją unieważnienia przez zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 13 stycznia 2023 r., którą odwołujący również zaskarżył. Co więcej
o
dwołujący stawiał już wtedy zarzuty względem referencyjnej roboty budowlanej, której
dotyczy zarzut z pkt 2 petitum przedmiotowego
odwołania. Izba w całości oddaliła w tym
zakresie
odwołanie wyrokiem z dnia 7 lutego 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 205/23
uznając, że referencyjna robota budowlana, na którą powołał się przystępujący, tj.: Budowa
instalacji klimatyzacji i wentylacji mechanicznej wraz z modernizac
ją instalacji
teletechnicznych i audiowizualnych oraz pozos
tałych instalacji budynkowych – budynek „G”
Kancelarii Sejmu, ul. Wiejska 4/6/8 Warszawa, potwierdza
ła spełnienie warunku udziału
w
postępowaniu, o którym mowa w 10.1 pkt 4 a) SWZ.
Ponadto okolic
zności, na które powoływał się odwołujący w tym odwołaniu nie wynikały z
czynności lub stanowiska zamawiającego, które można było uznać za nowe okoliczności
względem czynności pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13 stycznia 2023 r.
Jak usta
liła Izba „nowe okoliczności” na jakie powołał się odwołujący przy uzasadnieniu
zarzutu z pkt 2 petitum
odwołania związane były z uzyskaniem przez odwołującego
odpowiedzi z Państwowej Inspekcji Nadzoru Budowlanego z dnia 17 lutego 2023 r. Przy
czym w wyniku dokonanych przez
skład orzekający ustaleń należało uznać, że ww.
odpowiedź była efektem wniosku jaki wpłynął do Państwowej Inspekcji Nadzoru
Budowlanego w dniu 8 lutego 2023 r.
Odwołujący na posiedzeniu niejawnym nie był w stanie
ustalić, kiedy został wysłany wniosek do Państwowej Inspekcji Nadzoru Budowlanego oraz
ostatecznie
przyznał, że jako dzień wysłania ww. wniosku należy przyjąć datę 8 lutego 2023
r. Ustalenie
momentu zawnioskowania o informacje będące następnie istotą argumentacji
podniesionej na poparcie zarzutu nr 2
miało kluczowe znaczenie dla przesądzenia
zachowania terminu dla jego wniesienia. Tym samym
skład orzekający uznał, że odwołujący
dopiero w momencie
wysłania wniosku do Państwowej Inspekcji Nadzoru Budowlanego tj.
dopiero 8 lutego 2023 r.,
zdał sobie sprawę z potencjalnego znaczenia tej okoliczności oraz
podjął działania w celu zdobycia informacji w zakresie tej okoliczności w kontekście
spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego. Okoliczności te były
związane z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu dokonanej 13
stycznia 2023 r., a
zamawiający po unieważnieniu tej czynności nie podjął żadnych
czynności oraz nie określił nowego stanowiska wobec spełnienia przez przystępującego
warunku określonego w pkt 10.1 pkt 4 a) SWZ. Czynności podejmowane przez
zamawiającego pomiędzy unieważnieniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia
13 stycznia 2023 r., a powt
órzeniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 17
marca 2023 r. dotyczyły wyłącznie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 10.1
pkt 4 b) SWZ. W
związku z tym Izba stwierdziła, że termin na kwestionowanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu zawartego w pkt 10.1 pkt 4 a) SWZ minął w dniu 23
stycznia 2023 r.
Na marginesie
skład orzekający stwierdził, że odwołujący zwrócił się z wnioskiem do
Państwowej Inspekcji Nadzoru Budowlanego w dniu 8 lutego 2023 r., natomiast odpowiedź
od tej instytucji uzysk
ał 17 lutego 2023 r., co oznaczało, że w ciągu 9 dni był w stanie
otrz
ymać informacje stanowiące osnowę zarzutu z pkt 2. Powyższe ustalenie pozwalało
uznać, że gdyby odwołujący dochował należytej staranności po wyborze najkorzystniejszej
oferty z dnia 13 stycznia 2023 r.
to mógłby w terminie właściwym dla wniesienia odwołania tj.
do 23 stycznia 2023 r. pr
zygotować argumentację w takim samym zakresie jak zrobił to
w
obecnym odwołaniu w zakresie zarzutu z pkt 2 petitum odwołania. Zaniechanie podjęcia
stosownych działań przez odwołującego w związku z wcześniejszą czynnością wyboru
najko
rzystniejszej oferty w postępowaniu nie mogło otwierać mu drogi do ponownego
kwestionowania
warunku udziału w postępowaniu zawartego w pkt 10.1 pkt 4 a) SWZ
ponieważ kolejna ocena ofert, w tym przypadku nakazana wyrokiem Izby KIO 205/23, nie
przyw
róciła odwołującemu terminu na zaskarżenie czynności czy zaniechań zamawiającego,
o których mógł powziąć wiadomość po dokonaniu pierwszej oceny. Stanowisko to znajduje
potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 maja 2021 r. sygn. akt
XXIII Zs 28/21,
gdzie trafnie wskazano, że Aktualny jest pogląd wyrażony przez Sąd
Okręgowy w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (V CA 2056/07), zgodnie z którym
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z
należytą starannością – zatem również tak, aby w pełni mogła być realizowana zasada
koncentracji środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było
zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym. Zachowaniem
odpowiadającym profesjonalnemu charakterowi działalności skarżącego (zob. art. 355 § 2
dpzp) byłoby dążenie do zachowania swoich praw przez wniesienie
o
dwołania w ustawowo określonym terminie. Podkreślenia wymaga, iż postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, a tym bardziej postępowanie odwoławcze, stanowi
fragment profesjonalnego obrotu gospodarczego. Uczestnictwo w ni
m, możliwość uzyskania
zamówienia zależne jest od aktywności, przezorności i zapobiegliwości wykonawców,
dokładania aktów należytej staranności w celu zabezpieczenia swoich praw w postępowaniu
oraz możliwości uzyskania zamówienia.
W związku z powyższym Izba postanowiła o odrzuceniu odwołania w części dotyczącej
za
rzutu określonego w pkt 2 petitum odwołania na podstawie z art. 528 pkt 3 Pzp, co
skutkowało pozostawieniem tego zarzutu bez rozpoznania.
W związku z uznaniem zarzutu z pkt 2 jako spóźnionego, w konsekwencji należało
przyjąć, że jego rozpoznanie stało się niedopuszczalne również w związku z brzmieniem
przepisu art. 528 pkt 4 Pzp. W uzasadnieniu orzeczenia w sprawie KIO 205/23 Izba
stwierdziła m. in., że (…) robota budowlana wskazane przez Wykonawcę EBS w wykazie
potwierdza sp
ełnienie warunku udziału w Postępowaniu. Wykonawca EBS wykazał, że
zakresem tej roboty były objęte prace polegające co najmniej na modernizacji budynku
użyteczności publicznej. W ustawie prawo budowlane brak jest definicji legalnej pojęcia
„modernizacji” budynku użyteczności publicznej. Należy zatem kierować się jego
znaczeniem w języku potocznym. Modernizacja zgodnie ze Słownikiem języka polskiego
PWN oznacza "1. unowocze
śnienie i usprawnienie czegoś". Można zatem przyjąć, że
modernizacją budynku będzie wykonanie prac zmierzających do podniesienie jego walorów
es
tetycznych i użytkowych poprzez unowocześnienie, ulepszenie, uwspółcześnienie takiego
obiektu. Zdaniem Izby, Wykonawca EBS wykaza
ł, że nastąpiła co najmniej modernizacja
budynku użyteczności publicznej. Wykonawca EBS złożył jako dowód w sprawie
oświadczenie Inwestora – Kancelarii Sejmu RP potwierdzające, że w wyniku realizacji
referencyjnej inwestycji
nastąpiła zmiana parametrów użytkowych oraz technicznych
istniejącego obiektu tj. budynku „G” Kancelarii Sejmu, co jest warunkiem uznania danego
zakresu prac
za przebudowę w rozumieniu definicji legalnej z ustawy Prawo budowlane. Izba
wzięła również pod uwagę opinię techniczną rzeczoznawcy budowlanego Remigiusza
Smolika, wskazującą, że przedmiotowa inwestycja poza budową i remontem wymienionych
instalacji obej
mowała również przebudowę samego budynku. Zaprojektowane i wykonane
prace konstrukcyjne wypełniają definicję przebudowy, ponieważ w ich wyniku nastąpiła
zmiana parametrów użytkowych i technicznych istniejącego obiektu. Okoliczności
przeciwnych Odwołujący nie wykazał.
Jak wynika z powyższego Izba przy okazji sprawy oznaczonej sygn. akt KIO 205/23
jednoznacznie
przesądziła
spełnienie
przez
przystępującego
warunku
udziału
w postępowaniu określonego w pkt 10.1 pkt 4 a) SWZ, zatem rozpoznawanie zarzutu
w kontekście ww. warunku, w związku z wniesieniem przedmiotowego odwołania, stało się
niedopuszczalne.
W konsekwencji
powyżej opisanych okoliczności i ustaleń tj. z jednej strony
wniesienia prz
ez przystępującego sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości przez
zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a z drugiej strony odrzucenia
odwołania w części dotyczącej zarzutu określonego w pkt 2 petitum odwołania, Izba
skierowała na rozprawę odwołanie w zakresie niepodlegającym odrzuceniu.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wy
pełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art.
505 ust. 1 Pzp.
Izba zalicz
yła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na ośmiu płytach CD, która
została przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 4 kwietnia 2023 r., w tym
w s
zczególności:
- spe
cyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
ofertę złożoną przez przystępującego;
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 13 stycznia 2023 r.
- inform
ację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 17 marca 2023 r.;
2) załączniki do odwołania:
zdjęcia budynku Przychodni Kolejowej;
- informacje o stanie obiektu Przychodni Kolejowej;
- odpis wyroku z dnia 7 lutego 2023 r. o sygn. akt KIO 205/23;
materiały dotyczące Central Hotel Gdańsk;
3) załączniki do pisma procesowego przystępującego:
- wydruki
z wyszukiwarki publicznej RWDZ (wyszukiwarki Rejestru Wniosków, Decyzji
i Zgłoszeń w sprawach budowlanych) prowadzonej przez Główny Urząd Nadzoru
Budowlanego (wyszukiwarka.gunb.gov.pl);
wydruk z Biuletynu Informacji Publicznej Miasta Gdańska – Wyszukiwarka decyzji
administracyjnych wydawanych przez Wydział Urbanistyki i Architektury;
4) dokumenty
złożone na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego:
decyzję Prezydenta Miasta Gdańska z dnia 13 sierpnia 2013 r. w sprawie zatwierdzenia
pro
jektu budowlanego i udzielenia spółce VERSUS pozwolenia na budowę, decyzję z dnia
26 kwietnia 2017 r. dot
yczącą pozwolenia na użytkowanie ww. obiektu oraz pismo z dnia
4 kwietnia 2023 r. z U
rzędu Miejskiego w Gdańsku;
- projekt budowlany dot
yczący przebudowy/rozbudowy i zmiany sposobu użytkowania
budynku przy ul. Podwale Grodzkie 4 w G
dańsku działka nr 27/2 obręb 80 na funkcję
biurowo-hotelowo-gastrono
miczną TOM II;
5) dokumenty
złożone na posiedzeniu niejawnym przez przystępującego:
decyzję Prezydenta Miasta Gdańska z dnia 13 sierpnia 2013 r. w sprawie zatwierdzenia
pro
jektu budowlanego i udzielenia spółce VERSUS pozwolenia na budowę;
oświadczenie kierownika budowy (przebudowy) przychodni kolejowej w Gdańsku przy ul.
Podwale Grodzkie 4 z dnia 7 kwietnia 2023 r.;
6) dokumentację uzupełnioną na rozprawie przez zamawiającego:
- wezwanie z dnia 16 lutego 2023 r. skierowane do
przystępującego na podstawie art. 128
ust. 1 Pzp w
związku z wykonaniem wyroku Izby w sprawie KIO 205/23;
odpowiedź Przystępującego na powyższe wezwanie z dnia 27 lutego 2023 r. wraz
z załączonym wykazem osób.
Izba ustal
iła co następuje.
Zgodnie z warunkiem
udziału w postępowaniu określonym w pkt 10.1 pkt 4 lit. b) tiret
i):
O udzielenie niniejszego zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu oraz spełniają określone warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 112
ustawy Prawo zamówień publicznych:
…)
4) z
dolności technicznej lub zawodowej –Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu wykażą, że:
…)
b) dysponują osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia tj.:
i. minimum jedną osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy przy realizacji
niniejszego zamówienia, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, która posiada doświadczenie
w ki
erowaniu robotą budowlaną tj. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania
ofert pełniła funkcję kierownika budowy przez cały okres jej trwania przy jednej robocie
budowlanej polegającej na przebudową lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej
wpisanego do rejestru zabytków, a wartość robót budowlanych wynosiła co najmniej 25 000
000,00 PLN (netto);.
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku wykonawcy powinni złożyć wykaz osób
skierowanych przez w
ykonawcę do realizacji zamówienia publicznego w szczególności
odpowiedzialnych
za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także
zakresu wykonywanych prz
ez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami (wzór wykazu osób stanowił Załącznik nr 7 do SWZ).
W dniu 13 stycznia
2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w
postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego.
Odwołujący w dniu 23 stycznia 2023 r. wniósł odwołanie, w którym zakwestionował
czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu, polegającą na wyborze oferty
wykonawcy EBS BUD Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, podczas gdy oferta ta podlegała
odrzuceniu a zaniechanie tej c
zynności doprowadziło do naruszenia przepisów Pzp.
Przedmio
towe odwołanie zostało oznaczone sygn. akt KIO 205/23.
Izba wyrokiem z dnia 7 lutego 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 205/23 u
względniła
odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z
128 ust. 1 i ust. 5 Pzp i nakaz
ała zamawiającemu wezwać na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp
wykonawcę EBS BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do złożenia dokumentów
potwierdzaj
ących spełnienie warunku udziału w postępowaniu z pkt 10.1 ppkt 4 lit. b) i) SWZ.
Zamawiaj
ący wykonując nakaz Izby określony w ww. orzeczeniu, pismem z dnia 16
lutego 2023 r.
, wezwał przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu wskazanego
w pkt 10.1 ppkt 4 lit. b) i SWZ tj.:
wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją
o
podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór Wykazu osób stanowi Załącznik nr 7 do
SWZ).
W odpowiedzi
na powyżej wskazane wezwanie przystępujący w dniu 27 lutego 2023
r. złożył wykaz osób. Z przedłożonego przez przystępującego wykazu osób wynikało, że jako
osoba przewidziana na stanowisko kier
ownika budowy został wskazany pan M(…) W(…),
który wykonał roboty polegające na przebudowie i rozbudowie budynku użyteczności
publicznej wpisanego do rejestru zabytków, tj. Przebudowa, rozbudowa i zmiana sposobu
użytkowania budynku Przychodni Kolejowej, na funkcję biurowo – hotelowo -
gastronomiczną Gdańsk, ul. Podwale Grodzkie 4, Wpisany do rejestru zabytków pod nr 963
wartość robót budowlanych wykonanej przebudowy i rozbudowy budynku wyniosła powyżej
25 000 000,00 PLN netto.
W dniu 17 marca 2023 r. zamawia
jący dokonał kolejnego wyboru najkorzystniejszej
oferty pos
tępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 112 ust 2 pkt 4 Pzp
– Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
…)
4) zdolności technicznej lub zawodowej.;
- art. 116 ust. 1 Pzp
– W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający
może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim
poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali
wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla
osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego,
wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach
zamówienia.;
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu;
- art. 16 pkt 1 i 2 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
- art. 239 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Izba z
ważyła co następuje.
Bi
orąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uw
zględnienie.
Stanowisko
odwołującego opierało się na stwierdzeniu, że przystępujący nie spełnił
kwestionowanego
warunku udziału w postępowaniu, ponieważ doświadczenie osoby
wskazanej przez tego wykonawc
ę jako kierownik budowy dotyczyło obiektu, który nie
posiadał statusu budynku użyteczności publicznej zarówno w momencie rozpoczęcia robót
spełniających warunek, jak i uzyskanie takiego statusu nie było wynikiem ich
przeprowadzenia.
W zakresie pierwszej podnoszonej przez
odwołującego grupy twierdzeń, które
dotyczyły nieposiadania statusu budynku użyteczności publicznej przez referencyjny obiekt
w momencie rozpoczęcia robót, skład orzekający uznał, że jak słusznie argumentował
prz
ystępujący, zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części nie może
nastąpić samoistnie, tj. bez przeprowadzenia formalnej procedury. Zmianę sposobu
użytkowania obiektu budowlanego regulują przepisy art. 71 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.) zwanej dalej jako:
„Prawo
budowlane
”. Ww. przepis reguluje m. in. pojęcie zmiany sposobu użytkowania obiektu
budowlanego,
która wymaga zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej.
Ponadto z
głoszenia należy dokonać przed dokonaniem zmiany sposobu użytkowania.
W przeciwnym raz
ie zgłoszenie nie wywołuje skutków prawnych i będzie traktowane jako
samowolna zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego. Tym samym skład
orzekający doszedł do przekonania, że tylko w tym trybie mogłoby dojść do ewentualnej
zmiany sposobu
użytkowania budynku, którego dotyczyła referencyjna robota budowlana
wymieniona w wykazie
osób, obejmującym osobę pana M(…) W(…), złożonym przez
przystępującego. Przy czym w okolicznościach przedmiotowej sprawy należało zwrócić
uwagę także na art. 71 ust. 6 pkt 1 Prawa budowlanego, który stanowi, że Jeżeli zamierzona
zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części wymaga wykonania robót
budowlanych: 1) objętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę – rozstrzygnięcie
w sprawie zmiany sposobu użytkowania następuje w decyzji o pozwoleniu na budowę (…).
Zgodnie z ww. przepisem
jeżeli zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego wymaga
wykonania robót budowlanych wymagających uzyskania pozwolenia na budowę – wówczas
rozstrzygnięcie w sprawie zmiany sposobu użytkowania następuje w pozwoleniu na budowę.
Takie
rozstrzygnięcie znalazło się w decyzji o pozwoleniu na budowę dotyczącej
referencyjnej roboty budowlanej
, co wynikało z dowodów załączonych do pisma
procesowego
przystępującego oraz złożonych przez odwołującego i przystępującego na
posiedzeniu niejawnym.
Z powyższego wynikało, że zmiana sposobu użytkowania obiektu nastąpiła w wyniku
referencyjnych robót budowlanych, na które powołał się przystępujący w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 10.1 pkt 4 b) SWZ. Tym
samym n
ależało przyjąć, że co najmniej do momentu rozpoczęcia prac na obiekcie
wskazanym przez
przystępującego, obiekt ten posiadał formalnie status budynku
użyteczności publicznej. Stwierdzenie to wynikało także z niektórych dowodów złożonych
przez
odwołującego tj. projektu budowalnego, decyzji z dnia 13 sierpnia 2013
zatwierdzającej projekt budowalny i udzielającej pozwolenia na budowę oraz decyzji z dnia
26 kwietnia 2017 r.
udzielającej pozwolenia na użytkowanie. Z treści ww. dokumentów
wynikało jednoznacznie, że dotyczyły one m. in. zmiany sposobu użytkowania budynku
dawnej przychodni kolejowej.
Dodatkowo
Izba uznała, że stanowiska odwołującego nie potwierdziły pozostałe złożone
przez niego dowody,
które wskazywały na zły stan techniczny budynku przychodni kolejowej.
Z przedmiotowej
okoliczności odwołujący wywodził, że budynek ten jeszcze przed
wykonanie
m robót był opuszczony, nieużytkowany, zdegradowany, popadający w ruinę
przez co
nie spełniał wymogów dla budynków użyteczności publicznej. W ocenie składu
orzekającego okoliczność ta pozostawała bez znaczenia. W tym kontekście należało
wskaz
ać, że Izba nie rozstrzyga w materii z zakresu Prawa budowlanego, ale rozpoznaje
odwołania dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w
reżimie Pzp. W związku z tym rozważania odnoszące się do przepisów Prawa
budowlanego
zostały poczynione wyłącznie na potrzeby rozstrzygnięcia odwołania, które
w przedmiotowej
sprawie dotyczyło warunku udziału w postępowaniu, a dokładniej jego
spełnienia przez jednego z wykonawców. Decydujące znaczenie należało przypisać treści
warunku, który dotyczył budynku użyteczności publicznej, natomiast przytoczone powyżej
przepisy Prawa budowlanego pozw
oliły uznać, że rozstrzygnięcie w sprawie zmiany sposobu
użytkowania obiektu budowlanego ma charakter formalny i następuje w decyzji o pozwoleniu
na budowę jeśli zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części wymaga
wykonania robót budowlanych. W związku z tym skład orzekający założył, że wykonawca
decydując się na złożenie oferty w postępowaniu, a co za tym idzie kompletując zespół osób
przewidzianych do
spełnienia warunku nie musiał analizować stanu technicznego obiektów
budowalnych sprzed wykonani
a robót składających się na doświadczenie takiej osoby lub
zastanawiać się czy ze względu na stan techniczny budynek mógł nie spełnić swojej roli
przez pewien czas mimo tego, że przez całe lata funkcjonował jako budynek użyteczności
publicznej.
Mając na uwadze dyspozycję art. 71 ust. 1 pkt 6 Prawa budowlanego do
spełnienia przedmiotowego warunku wystarczające było, że obiekt budowlany formalnie do
momentu dokonanej rozbudowy lub przeb
udowy posiadał status budynku użyteczności
publicznej. Z
okoliczności przedmiotowej sprawy wynikało, że dopiero w pozwoleniu na
budow
ę formalnie rozstrzygnięto zmianę sposobu użytkowania budynku, zatem fakt
wcześniejszego funkcjonowania budynku jako budynku użyteczności publicznej pozwolił
uznać, że przystępujący spełnił warunek określony w pkt 10.1 pkt 4 lit. b) SWZ. Tym samym
z literalnego brzmienia warunku nie
wynikało, aby zamawiający wymagał od referencyjnego
obiektu czegoś więcej niż konkretnego przeznaczenia (budynek użyteczności publicznej)
oraz wpisu do rejestru zabytków. Z powyższego warunku nie wynikały jakiekolwiek
szczególne wymagania co do funkcjonalności i stanu obiektu, a przede wszystkim nie dało
się z niego wywieść, że roboty powinny być wykonane na czynnym i użytkowanym obiekcie.
W zakresie drugiej grupy twier
dzeń odwołującego skład orzekający uznał, że Izba
w uzasadnieniu wyroku o sygn. akt KIO 205/23 nie
stwierdziła, że wymóg warunku udziału
w
postępowaniu sprowadzał się do wykonania rozbudowy lub przebudowy budynku, który w
momencie rozpoczęcia robót był budynkiem użyteczności publicznej, jak i ten status
zachował w wyniku wykonania prac. Na potrzeby rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba
stwierdziła,
że
odwołujący
dokonał
niewłaściwej
interpretacji
zarówno
treści
kwestionowanego warunku jak i tez zawartych w ww. orzeczeniu. W uzasadnieniu
orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 205
/23 Izba wskazała m. in., że Zamawiający zatem
posłużył się pojęciem budynku użyteczności publicznej wpisanym do rejestru zabytków
i wymagał, aby doświadczenie kierownika budowy dotyczyły przebudowy lub rozbudowy
budynku użyteczności publicznej. Zdaniem Izby, wymóg Zamawiającego został
sformułowany w sposób jednoznaczny i precyzyjny. Jego literalna wykładania prowadzi do
jednego wniosku tj. doświadczenie na jakie powołuje się kierownik budowy musiało dotyczyć
przebudowy lub rozbudowy bu
dynku użyteczności publicznej oraz Irrelewantne dla oceny
spełnienia warunku udziału w postepowaniu jest to, że w wyniku wykonanych prac powstał
budynek użyteczności publicznej. Z postanowień SWZ nie wynika bowiem, że Zamawiający
objął zakresem spornego warunku również rozbudowę lub przebudowę budynku
prz
emysłowego.
Odwołujący w swojej argumentacji nawiązywał do opisu przedmiotu zamówienia wywodząc,
że skoro w ramach przedmiotowego zamówienia budynek po wykonanych pracach ma
utrzymać status budynku użyteczności publicznej, to za spełniające warunek określony w pkt
10.1 pkt 4 lit. b) SWZ
można było uznać tylko takie roboty budowlane w wyniku, których ww.
status
został utrzymany. Jak wynika z powyższego odwołujący próbował forsować w tym
aspekcie celowościową wykładnię treści warunku, która w tym wypadku była
niedopuszczalna. Co do zasady w
arunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej
kolejności wykładni językowej, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie
się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SWZ. W związku
z jednoznaczną treścią warunku wykładnia językowa okazała się w zupełności
wystarczaj
ąca, a jej zastosowanie potwierdziło, że zamawiający wymagał doświadczenia
w przebudowie lub
rozbudowie budynku użyteczności publicznej. Skoro zatem
w przedmiotowej sprawie budynek wskazany w wykazie
przystępującego był budynkiem
użyteczności publicznej, to wykonawca ten spełnił warunek udziału w postępowaniu.
Zas
tosowanie wykładni celowościowej, jak chciałby odwołujący, prowadziłoby de facto do
ustalenia nowego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, polegającego na zawężeniu
zakresu dopuszczonego doświadczenia wykonawcy w stosunku do określonego przez
z
amawiającego w SWZ. Dopuszczenie takiej wykładni na etapie badania i oceny ofert byłoby
niedopuszczalne
, gdyż stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Stąd też, Izba uznała, że przystępujący wykazał spełnienie
warunku ud
ziału w postępowania określonego w pkt 10.1 pkt 4 lit. b) SWZ. Tym samym Izba
oddaliła zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania.
W konsekwencji oddalenia zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum
odwołania, oddaleniu
podlegał również zarzut zawarty w pkt 3, ponieważ w okolicznościach przedmiotowej sprawy
nie można było stwierdzić naruszenia zasad systemu zamówień publicznych określonych
w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz uz
nać, że zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
oferty, która podlegała odrzuceniu.
Reasumując skład orzekający uznał, że żaden z podniesionych w odwołaniu
zarzutów nie znalazł potwierdzenia. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie
podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosz
tów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz
za
sądzając od odwołującego na rzecz przystępującego koszty poniesione z tytułu
wynagrodzeni
a pełnomocnika, na podstawie złożonej na rozprawie faktury.
Przewodniczący: …………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"