KIO 847/23 WYROK dnia 12 kwietnia 2023 r.

Sygn. akt: KIO 847/23 

WYROK 

z dnia 12 kwietnia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski  

Protokolant: Adam Skowroński 

po  rozpozna

niu  na  rozprawie  w  dniu  11  kwietnia  2023  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  marca  2023  r.  przez 
wykonawcę Apex.IT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez 
Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie 

przy udziale  

A. 

wykonawcy 

COMP  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  847/23  po  stronie 
Odwołującego, 

B. 

wykonawcy  Przedsiębiorstwa  Handlowo-Usługowego  Evercom  P.  N.  z 

siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o 

sygn. akt KIO 847/23 po stron

ie Zamawiającego, 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Apex.IT  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie i:    

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez  wykonawcę Apex.IT sp. z 
o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust.1 i 

580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w 
terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący…………………… 

Sygn. akt: KIO 847/23 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  wszczął 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą    „Modernizacja 

technologiczna  infrastruktury  zab

ezpieczeń  sieciowych  w  stykach  z  Internetem  (ANTP)”,  nr 

postepowania: 6060/ILG 8/11142/04181/22/P. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 2022/S 191-542104.  

W  dniu  17  marca  2023  r.  Odwołujący:  Apex.IT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

powziął  wiadomość  o  unieważnieniu  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 
zamówienia publicznego. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  czynnością  Zamawiającego  Odwołujący  w  dniu  27 

marca  2023  r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzucając 
Zamawiającemu naruszenie:  

art.  255  pkt  6)  ustawy  z  dnia  11  wr

ześnia  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  wraz  ze  zm.),  zwanej  dalej 

ustawą  Pzp  w 

związku  z  art.  457  ust.1  ustawy  Pzp  poprzez  unieważnienie  Postępowania,  pomimo  iż  nie 

jes

t  ono  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiająca  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,  

art.  260  ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  255  pkt  6)  ustawy  Pzp  oraz  art. 

457  ust.1  ustawy  Pzp  poprzez  niewykazanie,  że  stwierdzona  przez  Zamawiającego  wada 

unie

możliwia  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  

Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania poprzez:   

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 17 marca 2023 r. 

w przedmiocie 

unieważnienia Postępowania,  

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  czynności  badania  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem oferty Odwołującego,  

obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.  

Odwołujący  wnosił  o  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  powołanych  w 

uzasadnieniu  niniejszego  odwołania  na  okoliczności  wskazane  przy  okazji  powołania 
każdego  z  dowodów,  a  także  ewentualnych  dalszych  dokumentów  przedłożonych  na 

rozprawie 

– na okoliczności wskazane przy okazji składania poszczególnych dokumentów.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  na  mocy  decyzji  z  dnia  17  czerwca  2023  r. 

Zamawiający  unieważnił  postępowanie  przetargowe  uznając,  iż  jest  ono  dotknięte 
niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 
umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  –  z  uwagi  na  rozbieżność  pomiędzy  treścią 
Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  a  treścią  Formularza  cenowego,  w  wyniku  czego  każdy  z 
trzech  wykonawców  złożył  ofertę  obejmującą  różną  ilość  podzespołów,  a  oferty  te  są 
nieporównywalne.  

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  255  pkt  6)  ustawy  Pzp  w 

związku z art. 457 ust.1 ustawy Pzp. 

Wskazał,  że  zgodnie  z  treścią  art.  255  pkt  6)  ustawy  Pzp,  zamawiający  unieważnia 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do 
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 
zamówienia publicznego, a zatem do unieważnienia postępowania  o zamówienie publiczne 
konieczne jest spełnienie łącznie kilku przesłanek, tj.:   

1/ postępowanie jest obarczone wadą,  
2/ wada ta jest niemożliwa do usunięcia,   
3/  wada  uniemożliwia  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego.  

Według  Odwołującego  -  Zamawiający  powinien  wskazać  wadę  postępowania, 

wykazać  na  czym  ona  polega  i  dlaczego  nie  jest  możliwa  do  usunięcia  oraz  wykazać 
związek  przyczynowy  pomiędzy  stwierdzoną  wadą  postępowania  a  brakiem  możliwości 

zawarcia  niepodl

egającej  unieważnieniu  umowy,  w  tym  wskazując  spełnienie  przesłanki 

określonej w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega 
bowiem unieważnieniu w przypadkach określonych w art. 457 ust. 1 Ustawy.  

W ocenie Odwołującego - powyższe przesłanki nie zostały spełnione, a jednocześnie 

oferta złożona przez niego jest zgodna z Opisem Przedmiotu Zamówienia (OPZ) i możliwe 
jest  zawarcie  po  jej  wyborze  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  o  zamówienie,  którego 
dotyczy postępowanie.  

Za

znaczył, że z przesłanek określonych w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp wynika, że wada 

musi dotyc

zyć postępowania o udzielenie zamówienia, w którym naruszono przepisy ustawy 

Pzp, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik tego postępowania.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zapisy  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (w  tym 

OPZ  oraz  Formularz  cenowego)  zostały  udostępnione  dla  wszystkich  potencjalnych 
wykonawców,  a  w  postępowaniu złożyło ofertę trzech  wykonawców. W  razie wątpliwości w 
zakresie  zapisów  SWZ,  w  szczególności  w  zakresie  relacji  pomiędzy  OPZ  a  Formularzem 
cenowym  wykonawcy  mogli  zadać  pytania  o  wyjaśnienie  treści  SWZ  bądź  zaskarżyć 
kwestionowaną ewentualnie treść SWZ, co jednak nie miało miejsca.  

Odwołujący zadeklarował, że mając na uwadze treść OPZ oraz przepisy ustawy Pzp, 

złożył ofertę i wycenił ją z uwzględnieniem wszystkich elementów wskazanych w treści SWZ. 

Odwołujący  zauważył,  że  zgodnie  z  treścią  art.  218  ust.  2  ustawy  Pzp,  treść  oferty 

musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. 
Jednocześnie przez dokumenty zamówienia należy rozumieć dokumenty sporządzone przez 
zamawiającego  lub  dokumenty,  do  których  zamawiający  odwołuje  się,  inne  niż  ogłoszenie, 
służące  do  określenia  lub  opisania  warunków  zamówienia,  w  tym  przede  wszystkim  SWZ. 
Istotnym elementem określającym dokumenty zamówienia są warunki zamówienia.   

Przybliżył, że zgodnie z definicji zawartą w art. 7 pkt 29) ustawy Pzp, przez warunki 

zamówienia należy  rozumieć m.in.:  warunki,  które dotyczą  zamówienia lub  postępowania o 
udzielenie  zamówienia,  wynikające  w  szczególności  z  opisu  przedmiotu  zamówienia, 
wymagań  związanych  z  realizacją  zamówienia,  kryteriów  oceny  ofert.  Opis  przedmiotu 
zamówienia  jest  zatem  dokumentem  nadrzędnym  nad  dokumentami  zawierającymi  treść 
formularzy  (które  zawierają  jedynie  proponowane  treści  oświadczeń,  jakie  powinien  złożyć 

wy

konawca wraz z ofertą). Wzory formularzy stanowią jedynie pewnego rodzaju ułatwienie w 

przygotowaniu oferty, ale nie determinują treści oferty.  

W  związku  z  tym  wywodził,  że  nawet  w  razie  uznania,  że  niezgodność  treści 

Formularza cenowego z treścią OPZ miała charakter wady postępowania, to wobec złożenia 
przez  Odwołującego  oferty  zgodnej  z  OPZ  nie  można  uznać,  że  wada  ta  miała  charakter 
wady niemożliwej do usunięcia (skoro Odwołujący mógł złożyć ofertę zgodną z SWZ). 

Zdaniem Odwołującego - twierdzenie Zamawiającego o różnicach w ilościach wkładek 

wymienionych w pkt 2, 3 i 4 Formularza cenowego w ilościami wymienionymi w rozdziale 5 
OPZ pozostaje w sprzeczności z treścią powołanych dokumentów.  

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  treścią  formularza  cenowego  (dokument  ten  nie 

ulegał zmianom w toku postępowania) wymagano między innymi podania: dostawy 4 bram  

sieciowych  firewall  (NGFW),  dostawy 

8  wkładek  SFP+10Gb/s  (10GBase-SR),  dostawy  4 

wkładek QSFP28 100Gb/s (100GBase-SR4), dostawy 2 wkładek SFP28 25Gb z adapterami 

100Gb QSFP28 na 25Gb SFP28 (25GBase-SR) wraz z podaniem ceny netto w PLN. 

Jednocześnie,  Odwołujący  zauważył,  że  w  pkt  5.1.3.  OPZ  Zamawiający  zamieścił 

odpowiednie wymagani

a szczegółowe co do wyposażenia danego urządzenia.  

W  opinii  Odwołującego  -  nawet  jeśli  powstała  wada  postępowania  i  to  wada  o 

nieusuwalnym charakterze, to z pewnością nie uniemożliwia ona zawarcia ważnej umowy w 
sprawie  zamówienia  publicznego  (tj.  niepodlegającej  unieważnieniu).  Innymi  słowy, 
ewentualna wada nie powoduje niemożności zawarcia umowy lub jej unieważnienia (w razie 
zawarcia umowy). Nie została bowiem spełniona żadna z przesłanek unieważnienia umowy 
w sprawie zamówienia publicznego, o jakich mowa w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.   

Odwołujący  wskazał,  że  w  art.  457  ust.  1  ustawy  Pzp  zostały  określone  przypadki 

naruszenia przepisów tejże ustawy w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie 
zamówienia publicznego. W razie ich wystąpienia umowa podlega unieważnieniu.  

Według Odwołującego  -  umowa  podlega zatem unieważnieniu,  jeżeli  zamawiający  z 

naruszeniem  przepisów  ustawy  udzielił  zamówienia,  zawarł  umowę  ramową  lub  ustanowił 
dynamiczny  system  zakupów  bez  uprzedniego  zamieszczenia  w  Biuletynie  Zamówień 
Publicznych  albo  przekazania  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  ogłoszenia 
wszczynającego  postępowanie  lub  bez  wymaganego  ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie 
wszczynające  postępowanie,  jeżeli  zmiany  miały  znaczenie  dla  sporządzenia  wniosków  o 

d

opuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.   

Nie  ulega  wątpliwości  Odwołującego,  że  tego  rodzaju  sytuacja  nie  miała  miejsca  w 

niniejszym postępowaniu.  

W  przekonaniu  Odwołującego  -  pozostałe  przesłanki  unieważnienia  umowy,  tj. 

okre

ślone  w  art.  457  ust.  1  pkt  2)  -  5)  ustawy  Pzp,  z  oczywistych  względów  nie  mają 

zastosowania w  niniejszym  postępowaniu,  bowiem  dotyczą  sytuacji  gdy umowa została  już 
zawarta (w szczególności jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie 
odwołania  przed  zawarciem  umowy)  bądź  mają  zastosowanie  do  innych  trybów  udzielania 
zamówienia  publicznego.  Wobec  tego  żadna  z  przesłanek  wskazanych  w  art.  457  ust.  1 

ustawy  Pzp  nie  doprowadziłaby  do  unieważnienia  umowy  o  zamówienie  objęte  niniejszym 
postępowaniem.  

Nato

miast,  w  ocenie  Odwołującego  -  samo  naruszenie  przepisów  ustawy  w  toku 

postępowania o udzielenie zamówienia, niekwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych 
w ww. przepisie, nie stanowi podstawy do unieważnienia umowy.   

Podkreślił  przy  tym,  że  w  obecnym  stanie  prawnym  brak  jest  odpowiednika  art.  146 

ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym Prezes Urzędu mógł wystąpić do sądu o unieważnienie 
umowy  w  przypadku  dokonania  przez  zamawiającego  czynności  z  naruszeniem  przepisu 
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.   

Zdaniem  Odwołującego  -  Zamawiający  nie  próbował  nawet  wskazać  przesłanki 

ewentualnego  unieważnienia  umowy,  ograniczając  się  do  stwierdzenia  o  nieusuwalnej 
wadzie  postępowania.  W  świetle  art.  457  ust.  1  Ustawy  Zamawiający  błędnie  jednak 
przyporządkował  ewentualną  nieporównywalność  złożonych  ofert  jako  podstawę  do 
unieważnienia umowy.  

Odwołujący  podniósł,  iż  zasadą  jest,  że  wszczęte  postępowanie  o  zamówienie 

publiczne  powinno  się  zakończyć  wyborem  najkorzystniejszej  oferty  i  doprowadzić  do 
zawarcia umowy o zamówienie publiczne (udzielenia zamówienia). Natomiast unieważnienie 
postępowania  stanowi  wyjątek  od  tej  zasady,  który  nie  może  być  interpretowany 
rozszerzająco. Stąd jeżeli przyczyna unieważnienia nie została określona w katalogu sytuacji 
określonych w art. 457 ust. 1 Ustawy, to brak jest podstaw do unieważnienia postępowania 

na podstawie art. 255 pkt 6) Ustawy.  

Wskazał, że na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp, wystąpienie innych wad w 

postępowaniu  niż  określone  w  art.  457  ust.  1  Ustawy  nie  może  stanowić  podstawy  do 
unieważnienia postępowania.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu  art.  260  ust.  1 

ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  255  pkt  6)  ustawy  Pzp  oraz  art.  457  ust.1  ustawy  Pzp, 
zaznaczył,  że    zgodnie  z  tym  pierwszym  przepisem  Zamawiający  obowiązany  jest 
zawiadomić wykonawców, którzy złożyli oferty, o unieważnieniu postępowania - z podaniem 

uzasadnienia faktycznego i prawnego.  

W  ocen

ie  Odwołującego  -  Zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  nie  podał 

należycie uzasadnienia dla podstawy unieważnienia postępowania określonej w art. 255 pkt 

6)  ustawy  Pzp,  bowiem  powinien  on  wykazać  zarówno  wadę,  jak  również  że  jest  ona 
niemożliwa  do  usunięcia  oraz  że  niemożliwe  jest  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 
umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Tymczasem  Zamawiający  w  informacji  o  unieważnieniu postępowania ograniczył  się 

do  wskazania  samej  wady  oraz  do  twierdzenia  co  do  niemożliwości  jej  usunięcia.  Nie 
uzasadnił  natomiast  w  żaden  sposób,  dlaczego  wada  ta  uniemożliwia  zawarcie 
niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  ani  nie  wskazał  żadnej  podstawy  unieważniania 
umowy, w szczególności określonej w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie wykazał 
zatem, że umowa mogłaby podlegać unieważnieniu.  

Podni

ósł,  że  Zamawiający,  powołując  się  na  unieważnienie  postępowania  na 

podstawie  art.  255  pkt  6)  Ustawy,  powinien  jednak  wykazać,  że  niemożliwe  jest  zawarcie 
umowy niepodlegającej unieważnieniu.   

Zwr

ócił  uwagę,  że  uzasadnienie  unieważnienia  postępowania  nie  może  być 

ogólnikowe,  enigmatyczne.  W  szczególności  w  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania  na 
podstawie  art.  255  pkt  6)  ustawy  zamawiający  powinien  przedstawić  argumentację 
wskazującą  na  wypełnienie  się  wszystkich trzech  przesłanek  określonych  w  art.  255  pkt  6) 

ustawy Pzp. 

Odwołujący zauważył, iż zamawiający na każdym etapie postępowania o zamówienie 

publiczne  ma  możliwość  powtórzenia  dotychczasowych  czynności  i  zmiany  decyzji,  jeśli 
uzna, że zachodzą do tego podstawy.  

W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Wykonawca COMP S.A. z siedzibą w 

Warszawie 

zgłosił  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Odwołującego, a także wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowego Evercom P. N. 
z siedzibą w Warszawie dokonał takiego zgłoszenia po stronie Zamawiającego. 

Pismem  z  dnia  3  kwietnia  2023  r. 

Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie 

wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art.568 pkt 2 ustawy Pzp 
w  części  dotyczącej  zarzutu  nr  2)  odwołania  oraz  oddalenie  odwołania  w  pozostałym 

zakresie. 

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności 

w 

oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść ogłoszenia i Specyfikacji Warunków 

Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania, ofert złożonych przez wykonawców, odpowiedzi 
Zamawiającego  na  odwołanie  z  dnia  3  kwietnia  2023  r.,  pisma  procesowego 
Przystępującego z dnia 3 kwietnia 2023 r., jak również na podstawie złożonych przez strony i 

uczestnika 

wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w 

działaniach  Zamawiającego  naruszenia  przepisów  art.  255  pkt  6  w  związku  z  art.457  ust.1 

ustawy Pzp oraz art.260 ust.1 ustawy Pzp.  

Wymaga wskazania, 

że zgodnie z art.255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do 
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 
zamówienia publicznego. 

Według  zapatrywania  Izby  –  w  rozpoznawanej  sprawie  zaistniały  przesłanki 

uzasadniające  skorzystanie  przez  Zamawiającego  z  powołanego  wyżej  przepisu 
obowiązującego prawa. 

Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami było, że treść formularza cenowego i pkt 

5.1.3. Opisu Przedmiotu Z

amówienia pozostawały ze sobą w kolizji, a zatem ten stan rzeczy 

potwierdza

ł  wystąpienie  wady  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego

, co do opisu przedmiotu zamówienia. 

Sam  Odwołujący  na  rozprawie  przyznał,  że  „(…)Z  tym  wymaganiem  nie 

kore

spondowała  treść  formularza  ofertowego.(…).  Jednocześnie  na  zadane  na  rozprawie 

pytanie  „(…)dlaczego,  skoro  treść  formularza  ofertowego  nie  korespondowała  z  OPZ  nie 
zostało to zaskarżone na etapie przygotowania SWZ (…) pełnomocnik Odwołującego (…) – 

stwier

dził, że wykonawcy nie dostrzegli tych błędów.(…).  

Odwołujący  również  przyznał,  że  „Niewątpliwie  różnica  pomiędzy  treścią  formularza 

cenowego a OPZ jest wynikiem błędu Zamawiającego(…)”. 

Jednocześnie  Izba  wzięła  również  pod  uwagę  oświadczenie  pełnomocnika 

Zamawiającego złożonego  na  rozprawie,  że  „Przyznaje  okoliczność,  że formularz  cenowy  i 
OPZ  mogły  być  ze  sobą  sprzeczne  i  przez  to  mogły  być  rozumiane  przez  wykonawców 
niejednoznacznie, co znalazło odzwierciedlenie w treści ofert, przy czym zauważa, że żaden 
z wykonawców nie kwestionował treści formularza. Zamawiający zauważa, że wada jest na 
tyle istotna, bowiem istnieje wiele różnych możliwości próby jej usunięcia.”. 

Podobne  stanowisko  zaprezentował  Przystępujący  Przedsiębiorstwo  Handlowo-

Usługowego Evercom P. N. z siedzibą w Warszawie w piśmie procesowym z dnia 3 kwietnia 
2023  r.,  gdzie  stwierdził  na  stronie  1,  że  „wzór  Formularza  cenowego  zawiera  pozycje 
tabelaryczne, które są niezgodne z zapisami w OPZ.”. 

Zgodnie  z  art.533  ust.1  ustawy  Pzp  n

ie  wymagają  dowodu  fakty  przyznane  w  toku 

postępowania  odwoławczego  przez  stronę  przeciwną,  jeżeli  Izba  uzna,  że  przyznanie  nie 
budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. 

Wystąpienie  powyższych  wad  postępowania  potwierdziły  różnice  w  ofertach 

wszystkich  wykonawców  co  do  ilości  zadeklarowanych  spornych  komponentów,  co 
oznaczało,  że  sposób  i  zakres  wyceny  poszczególnych  ofert  wykonawców,  a  także 
wymagane ilości komponentów przyporządkowanych do urządzenia nie były oparte na tych 
samych założeniach wynikających z treści SWZ. 

Zamawiający  mógł  zatem  przyjąć,  że  złożone  oferty  były  nieporównywalne  wskutek 

odmiennego  rozumienia  przez  wykonawców  treści  SWZ  spowodowanej  wadliwym  opisem 
przedmiotu zamówienia. 

Przechodząc,  do  oceny  kolejnej  przesłanki  związanej  z  oceną  powyżej  wady 

konieczne  jest  wykazanie,  że  uniemożliwia  ona  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 
umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  nie  powinna  być  zawarta  w  warunkach 

opisanych między innymi w ustawie Pzp. 

W  taki

ej  sytuacji  może  mieć  zastosowanie  przepis  art.457  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp, 

który stanowi, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy 
udzielił zamówienia(…). 

Zdaniem  Izby 

–  omawiane  wady  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wskazują,  że 

doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.16 ustawy Pzp i art.99 ust.1 ustawy 

Pzp. 

Stosownie  do  art.99  ust.1  ustawy  Pzp 

przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

Jednocześnie  w  myśl  przepisu  art.16  ustawy  Pzp  Zamawiający  przygotowuje  i 

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 

1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie 

wykonawców; 

2) przejrzysty; 

3)proporcjonalny. 

W  przekonaniu  Izby 

–  istotne  wady  w  dokumentach  zamówienia  nie  podlegają 

konwalidacji,  a  także  nie  mogą  powodować  interpretacji  treści  ofert  w  ten  sposób,  że 
oświadczenie  woli  wykonawców  byłoby  dostosowywane  przez  Zamawiającego  i  danego 
wykonawcę do okoliczności sprawy.   

Ostatecznie,  w  ocenie  Izby 

–  powyższe  wady  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  nie 

mogły  zostać  konwalidowane  i  były  nieusuwalne  w  wyniku  działań  Zamawiającego 
polegających  na  próbach  „uzdrowienia”  ofert  wykonawców  w  trybie  przepis  art.223  ustawy 
Pzp  poprzez  wyjaśnienie  ich  treści  oraz  ewentualne  ich  poprawienie,  bowiem  w  istocie 
prowadziłoby to zmian w tych ofertach. 

Sam  pełnomocnik  Odwołującego  nie  miał  pewności  co  do  treści  oświadczenia  woli 

złożonego przez Odwołującego, stwierdzając na rozprawie, „(…)że może nastąpić poprawa 
oferty firmy Apex, oczywiście wykonawca ten może się nie zgodzić na taką poprawę albo też 
firma  Apex  może  udzielić  wyjaśnień,  iż  jej  zamiarem  było  zaoferowanie  8,  4,  2  wkładek  co 
skutkowałoby odrzuceniem jej oferty.”. 

Gdyby 

zatem 

Zamawiający 

prowadził 

takie 

postępowanie 

wyjaśniające 

nieporównywalne  oferty,  a  także  próbował je  ewentualnie poprawić,  to  takie  postępowanie 
Zamawiającego  nacechowane  byłoby  nierównym  traktowaniem  wykonawców,  a  także  nie 
byłoby przejrzyste i zawierało znamiona niedozwolonych negocjacji. 

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.260 

ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia 
zamawiający  zawiadamia  równocześnie  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  lub  wnioski  o 
dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  lub  zostali  zaproszeni  do  negocjacji  -  podając 

uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Izba  stwierdziła,  że  w  piśmie  z  dnia  17  marca  2023  r.  stanowiącym  informację  o 

unieważnieniu  postępowania  Zamawiający  zawarł  zarówno  uzasadnienie  faktyczne,  jak  i 
uzasadnienie  prawne,  które  umożliwiły  Odwołującemu  skuteczne  sformułowanie  treści 
środka  ochrony  prawnej,  a  w  konsekwencji  doprowadziły  do  wydania  przedmiotowego 

wyroku. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  553  ustawy  Pzp  postanowiła  oddalić 

odwołanie.  

O  kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono na  podstawie art.  574  i  art.576 

ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 

przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.   w  sprawie 

szczeg

ółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący:…………………………