KIO 845/23 WYROK dnia 11 kwietnia 2023 roku

Stan prawny na dzień: 30.05.2023

Sygn. akt: KIO 845/23

WYROK

z dnia 11 kwietnia 2023 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia

2023 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izb

y Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: A. S.

prowadząca

działalność

gospodarczą

pod

firmą

Przedsiębiorstwo

Robót

Inżynieryjnych A. S. oraz A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FHU A.

S.,

w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka

z o.o. w Gliwicach,

przy udziale wykonawcy K. L.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi

Techniczno Inżynieryjne K. L., Mysłowice zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnić czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej; (ii) unieważnić czynność odrzucenia oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: A. S. prowadząca działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A. S. oraz A. S.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FHU A. S.; (iii) odrzucić ofertę

wykonawcy K. L.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Techniczno

Inżynieryjne K. L., Mysłowice na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp; (iv)

dokonać ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.

kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione

przez o

dwołującego tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 357 zł 00 gr

(słownie: jedenaście tysięcy trzysta pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem

zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący ………………………………………..

Sygn. akt: KIO 845/23

UZASADNIENIE

W dniu 27 marca 2023 r. do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych

A. S. oraz FHU A. S.

(dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Miastu Gliwice (dalej

„Zamawiający”) nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechane czynności

odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Techniczno Inżynieryjne K. L. (dalej: „Usługi

Techniczno Inżynieryjne”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) ar

t. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas

gdy oferta Odwołującego nie zawiera błędów w obliczeniu ceny lub kosztu, w tym

uwzględnia prawidłową stawkę podatku od towarów i usług (VAT);

2) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty

wykonawcy Usługi Techniczno Inżynieryjne, podczas gdy oferta tego wykonawcy

zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu w postaci przyjęcia błędnej stawki

podatku od towarów i usług (VAT).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu

odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Techniczno Inżynieryjne, dopuszczenie i

przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia; dopuszczenie i

przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny podatków na okoliczność ustalenia

prawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) dla usług będących przedmiotem

niniejszego zamówienia, obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 7.500 zł stanowiącej koszty

poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie

według przedłożonych na niej dokumentów.

W uzasadnieniu podniesionych z

arzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Bieżące utrzymanie

potoków komunalnych, przynależnego zbiornika ziemnego na terenie Miasta Gliwice oraz

wylotów na rzece Kłodnica oraz rzece Bytomka” (numer referencyjny: TP/2/2023). Wartość

zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Postępowanie prowadzone jest w trybie

podstawowym w wariancie bez negocjacji (art. 275 pkt 1 ustawy Pzp).

Przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego sklasyfikowany jako usługa.

W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) Zamawiający nie narzucił

wykonawcom w żaden sposób stawki podatku od towarów i usług (VAT). W postępowaniu

oferty złożyli między innymi:

Odwołujący – zastosował stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 8%.

Wykonawca Usługi Techniczno Inżynieryjne – zastosował stawkę podatku od

towarów i usług (VAT) 23%.

Pismem z dnia 15 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień

dotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający wskazał, że Odwołujący zastosował stawkę

podatku od towarów i usług (VAT) 8% i poprosił o wyjaśnienie i uzasadnienie podstaw

zastosowanej stawki.

Odwołujący udzielił wyjaśnień w dniu 17 lutego 2023 r. Odwołujący

wskazał, że przedmiotem zamówienia są usługi polegające na bieżącym utrzymaniu potoków

komunalnych oraz zbiornika ziemnego wraz z wylotami na rzekach. Zgodnie z

rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji

Wyrobów i Usług (PKWIU) (Dz. U. z 2015 r. poz. 1676, z późn. zm.) tego typu usługi należy

zakwalifikować według kodu PKWiU 81.30.12.0 (Usługi związane z zagospodarowaniem

pozostałych terenów zieleni). Prawidłowa stawka podatku od towarów i usług dla usług (VAT)

będących przedmiotem niniejszego zamówienia wynosi więc 8%. Ponadto, Odwołujący na

poparcie powyższej argumentacji przedstawił opinię podatkową sporządzoną przez

Kancelarię Prawno-Podatkową Drewniak sp. z o.o. z dnia 13 lutego 2023 r. Przedstawiona

opinia potwierdza, że usługi będące przedmiotem zamówienia objęte są kodem PKWiU

81.30.12.0, a w konsekwencji zastos

owanie znajdzie stawka podatku od towarów i usług

(VAT) 8%.

Dowód: Opinia podatkowa z dnia 13 lutego 2023 r. (złożona w toku postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego) [załącznik numer 1 do niniejszego odwołania) - na

okoliczność ustalenia, że usługi będące przedmiotem zamówienia objęte są kodem PKWiU

81.30.12.0, a w konsekwencji zastosowanie znajdzie stawka pod

atku od towarów i usług

(VAT) 8%.

Pismem z dnia 22 marca 2023 r. „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty”

Zamawiający poinformował, że wybrał jako ofertę najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Usługi

Techniczno Inżynieryjne. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty

Odwołującego. Zamawiający wskazał następujące uzasadnienie:

„Uzasadnienie prawne:

Na podstawie art. 226 us

t. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych - Zamawiający

odrzuca ofertę, ponieważ oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. Zgodnie z przyjętym

orzecznictwem, błędem w obliczeniu ceny jest sytuacja, w której Wykonawca przyjmuje do

wyliczeń nieprawidłową stawkę podatku od towarów i usług (VAT).

Uzasadnienie faktyczne:

Wykonawca w złożonej ofercie zastosował obniżoną stawkę podatku VAT w wysokości 8%.

W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 15.02.2023 r. na podstawie art. 223

ust. 1 wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnienia treści złożonej oferty i uzasadnienia

podstaw zastosowania obniżonej stawki podatku VAT. Jednocześnie Zamawiający zwrócił

się do obsługującego go w zakresie doradztwa podatkowego Instytutu Studiów Podatkowych

Spółka doradztwa podatkowego z wnioskiem o wydanie interpretacji przepisów prawa

podatkowego w zakresie obowiązującej stawki podatku od towarów i usług dla usług

będących przedmiotem postępowania. Wykonawca pismem z dnia 17.02.2023 r. złożył

wyjaśnienia, w których wskazał, że zastosowana przez niego 8% stawka podatku VAT jest

prawidłowa i powołał się na rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w

sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWIU), zgodnie z którym, w ocenie

Wykonawcy, usługi będące przedmiotem zamówienia tj. usługi polegające na bieżącym

utrzymaniu potoków komunalnych oraz zbiornika ziemnego wraz z wylotami na rzekach

należy zakwalifikować według kodu PKWiU 81.30.12.0 - „Usługi związane z

zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni". Na poparcie powyższej argumentacji

Wykonawca dołączył opinię doradcy podatkowego z dnia 13 lutego 2023 r. Zamawiający

zwraca jednak uwagę, że na usługę będącą przedmiotem zamówienia składa się szereg

czynności wykonywanych kompleksowo. Oprócz wykaszania skarp potoków, przedmiotem

zamówienia jest również m.in. oczyszczanie dna potoków, przepustów, obiektów mostowych

i tuneli z namułów, oczyszczanie dna zbiornika z zanieczyszczeń drobnych i gabarytowych,

oczyszczanie płyt betonowych, odmulenie dna zbiornika, usuwanie zanieczyszczeń

wielkogabarytowych z koryta potoku, stała obsługa związana z utrzymaniem drożności

wylotów i ich krat poprzez czyszczenie tych krat oraz prace dodatkowe, np. prowadzenie

monitoringu, wywóz zebranych zanieczyszczeń, dokonywanie uzgodnień oraz opłat

związanych z wejściem na teren. W związku z powyższym w celu dokonania prawidłowej

kwalifikacji opisanych czynności pod kątem określenia stawki podatku należy wziąć pod

uwagę kompleksowy charakter świadczonych usług. Wskazówki kiedy określone

świadczenie należy traktować jako świadczenie złożone, a kiedy jako świadczenie odrębne

ze wszystkimi tego konsekwencjami wynikają z orzecznictwa TSUE. W sytuacji, gdy jedna

usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka Świadczeń, usługa ta nie powinna

b

yć sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Usługa będąca przedmiotem zamówienia

jest usługą złożoną (kompleksową), ponieważ składa się z różnych świadczeń, których

realizacja prowadzi jednak do jednego celu -

do wykonania świadczenia głównego, którym

jes

t utrzymanie potoków (cieków naturalnych), urządzeń melioracji wodnych (zbiornika) oraz

wylotów na rzece Kłodnica oraz rzece Bytomka. Zamawiający podkreśla, że do wyżej

wyszczególnionych robót, które polegają m.in. na usunięciu przełamowań oraz

mechaniczny

m odmulaniu dna cieków wodnych są wykorzystywane specjalistyczne maszyny

np. koparki, pogłębiarki lub inne, a zatem roboty te kwalifikujemy jako roboty budowlane i

konserwacyjne i jako takie mieszczą się one w grupowaniu PKWiU 42.21.23.0 „Roboty

ogólnobudowlane związane z budową systemów irygacyjnych (kanałów), magistrali i linii

wodociągowych, obiektów uzdatniania wody i oczyszczania ścieków oraz stacji pomp". Jako

że grupowanie PKWiU 42.21.23.0 nie zostało wymienione w treści ustawy, jak i w przepisach

wy

konawczych do ustawy jako korzystające z obniżonej stawki podatku od towarów i usług,

właściwą stawką podatku jest stawka podstawowa w wysokości 23%. Powyższy pogląd

został wyrażony w piśmie ITPP1/4512-216/16/BK Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 12

lipca

2016 r. oraz w piśmie Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 9 maja 2022r.

(znak: 0112-KDSL2-1.440.39.2022.2.SS).

Stanowisko Zamawiającego potwierdza również

opinia wydana na wniosek Zamawiającego zawarta w Konsultacji z dnia 17 lutego 2023 r.

(zna

k: ISP/238/02/23/OŚ/MKa) w przedmiocie ustalenia prawidłowej stawki podatku od

towarów i usług oraz jej uzupełnieniu z dnia 1 marca 2023 r. (znak: ISP/311/03/23/OŚ/MKa).

W świetle powyższego w ofercie złożonej przez Wykonawcę zastosowana 8% stawka VAT

jest

niewłaściwa dla przedmiotowego zadania. W rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10

ustawy PZP błędem w obliczeniu ceny jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu

faktycznego, a nie nieprawidłowe wykonanie czynności arytmetycznych składających się na

obliczenie ceny.

Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze

sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej lub w cenie oferty

uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku VAT. Oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny i w

związku z powyższym podlega odrzuceniu”.

Odwołujący wskazał, że po otrzymaniu wyników postępowania zwrócił się do

Zamawiającego o udostępnienie opinii, na które powołał się Zamawiający w uzasadnieniu

odrzucenia oferty Odwołującego. Były to konsultacje udzielone przez Instytut Studiów

Podatkowych z dnia 17 lutego 2023 r. oraz 1 marca 2023 r.

Wskazano w nich, że w opinii

udzielającego konsultacji prace należy sklasyfikować według kodu PKWiU 42.21.230.0

(Roboty ogólnobudowlane związane z budową systemów irygacyjnych (kanałów), magistrali i

linii wodociągowych, obiektów do uzdatniania wody i oczyszczania ścieków oraz stacji

pomp), a w konsekwencji zastosować stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 23%.

OKOLICZNOŚCI PRAWNE

Prawidłowa stawka podatku od towarów i usług (VAT)

Odwołujący wskazał, że zwrócił się ponownie do Kancelarii Prawno-Podatkowej Drewniak

sp. z o.o. z wnioskiem o wydanie opinii w związku ze stanowiskiem Zamawiającego.

Odwołujący uzyskał opinię podatkową, w której ostatecznie zostało potwierdzone, że usługi

będące przedmiotem zamówienia objęte są kodem PKWiU 81.30.12.0, a w konsekwencji

zastosowanie znajdzie stawka podatku od towarów i usług (VAT) 8%. Dowód: Opinia

uzupełniająca z dnia 27 marca 2023 roku wydana w związku z otrzymaniem stanowiska

wyrażonym w piśmie z dnia 17 lutego 2023 r. (ISP/238/02/23/OŚ/Mka) oraz w piśmie z dnia

1 marca 20

23 roku (ISP/311/03/23/OŚ/Mka) (załącznik numer 2 do niniejszego odwołania). -

na okoliczność ustalenia, że usługi będące przedmiotem zamówienia objęte są kodem

PKWiU 81.30.12.0, a w konsekwencji zastosowanie znajdzie stawka podatku od towarów i

usług (VAT) 8%

Odwołujący wskazał, że uzyskanej opinii podatkowej wynika, że:

Po zapoznaniu się ze stanowiskiem Zamawiającego oraz przedstawionymi przez

niego konsultacjami podtrzymuje stanowisko, że usługi będące przedmiotem

zamówienia objęte są kodem PKWiU 81.30.12.0, a w konsekwencji zastosowanie

znajdzie stawka podatku od towarów i usług (VAT) 8%.

Usługi będące przedmiotem zamówienia nie są objęte kodem 42.21.23.0 opisywanej

jako roboty ogólnobudowlane związane z budową systemów irygacyjnych

(kanałów), magistrali i linii wodociągowych, obiektów do uzdatniania wody i

oczyszczenia ścieków oraz stacji pomp. Taki klasyfikacja jest nieprawidłowa i nie

odpowiada stanowi faktycznemu, gdyż Zamawiający nie zamówił robót

budowlanych, a usługę społeczno-użyteczną w zakresie utrzymania urządzeń i

cieków naturalnych.

Przytoczono aktualne Wiążące Informacje Stawkowe, które zostały wydane w

tożsamym stanie faktycznym i które potwierdzają zastosowanie stawki 8%.

Wskazano, że Wiążące Informacje Stawkowe, które zostały przytoczone w

konsultacjach

Zamawiającego,

są

nieaktualne,

a

ponadto

stanowią

rozstrzygnięcie w innym stanie faktycznym. Przykładowo:

a)

Dotyczyły usługi odnoszącej się do drogi publicznej, a nie naturalnych cieków

wodnych i ochrony przeciwpowodziowej.

b)

Zawierały prace związane z wyprofilowaniem skarp (które nie są objęte

niniejszym zamówieniem), co zaliczane jest do prac remontowych, gdzie

konieczne jest uzyskanie projektu zawierającego wymiary geometryczne rowu

i skarp.

c)

Zostały wydane na podstawie nie obowiązującej już klasyfikacji PKWiU (przed

2015 rokiem).

d)

Tym samym argumenty zostały wyciągnięte z kontaktu, który dotyczył

merytory

cznie zupełnie innej sprawy.

Wskazuje, że w konsultacjach Zamawiającego naruszone zostały zasady metodyczne

ustalenia klasyfikacji statystycznej wydane przez Główny Urząd Statystyczny.

Podnosi, że samo oczyszczanie rowów z namułu polega na wyciągnięciu osadu w

formie zawiesiny i zaliczyć należy do prac konserwacyjnych.

Wskazuje, że zastosowanie stawki podatku od towarów i usług (VAT) 23% jest

nieprawidłowe, gdyż nie mamy do czynienia z robotami ogólnobudowlanymi, a

wyłącznie do czynienia z pracami konserwacyjnymi.

Podsumowuje, że zastosować należy stawkę podatku od towarów i usług (VAT) w

wysokości 8% ze względu na to, że usługa spełnia kryteria i posiada właściwości

dla usług objętych klasą PKWiU 81.30.12.0 (Usługi związane z

zagospodarowa

niem terenów zieleni).

Odwołujący wskazał, że niezależnie od opinii podatkowej zwrócił się również o wydanie

opinii biegłego specjalisty z zakresu inżynierii wodno-kanalizacyjnej w przedmiocie ustalenia,

czy usługi będące przedmiotem zamówienia należy zakwalifikować jako roboty

ogólnobudowlane, czy też jako usługi utrzymania i kontroli drożności potoków komunalnych i

przynależności zbiornika (retencyjnego). Dowód: Opinia biegłego specjalisty z zakresu

inżynierii wodno-kanalizacyjnej z dnia 24 marca 2023 r. (załącznik numer 3 do niniejszego

odwołania) - na okoliczność ustalenia, że usługi będące przedmiotem zamówienia objęte są

kodem PKWiU 81.30.12.0, a nie kodem PKWiU 42.21.23.0.

W ocenie Odwołującego ustalenia w powyższym zakresie były istotne dla ustalenia właściwej

stawki podatku od towarów i usług (VAT) i Odwołujący zwrócił się o opinię na wniosek

Kancelarii Prawno-

Podatkowej Drewniak sp. z o.o. Opinia jednoznacznie wskazuje, że:

Do usług będących przedmiotem zamówienia nie należy stosować klasyfikacji kodu

PKWiU 42.21.23.0 opisywanej jako roboty ogólnobudowlane związane z budową

systemów irygacyjnych (kanałów), magistrali i linii wodociągowych, obiektów do

uzdatniania wody i oczyszczenia ścieków oraz stacji pomp (jak chce tego

Zamawiający).

2) Praw

idłowa klasyfikacja to PKWiU 81.30.12.0 dotycząca utrzymania wód stojących i

płynących (w tym zbiorników wodnych, potoków, rzecz, systemów oczyszczania

ścieków).

Odwołujący podkreślił, że również na gruncie prawa zamówień publicznych przedmiot

zamówienia został przez Zamawiającego sklasyfikowany jako usługi, a nie jako roboty

budowlane. W związku z powyższym niezrozumiałe dla Odwołującego jest, dlaczego

Zamawiający przyjmuje i powołuje się na interpretacje dotyczące robót ogólnobudowlanych.

Zupełnie niezrozumiałe jest również stanowisko Zamawiającego jakoby „Zamawiający

podkreśla, że do wyżej wyszczególnionych robót, które polegają m.in. na usunięciu

przełamowań oraz mechanicznym odmulaniu dna cieków wodnych są wykorzystywane

specjalistyczne maszyny np. kop

arki, pogłębiarki lub inne, a zatem roboty te kwalifikujemy

jako roboty budowlane i konserwacyjne i jako takie mieszczą się one w grupowaniu PKWiU

42.21.23.0”. Nigdzie w dokumentacji zamówienia nie zostało określone, że czynności te

należy wykonać przy zastosowaniu specjalistycznych maszyn, a prace te są wykonywane po

prostu ręcznie. Co więcej, w dokumentacji zamówienia zostało wyraźnie wskazane, że w

przypadku gdyby wykonawca stwierdził, że konieczne jest wykonanie robót budowlanych, to

nie ma obowiązku ich wykonać, a jego jedynym obowiązkiem jest przekazanie

Zamawiającemu informacji w tym zakresie z lokalizacją, opisem i dokumentacją fotograficzną

oraz dostarczenie szacunkowego kosztorysu wykonania robót: Opis przedmiotu zamówienia

(stanowiący załącznik numer 6 do SWZ), ust. 15 lit. d: „w przypadku stwierdzenia

uszkodzenia wymagającego wykonania prac naprawczych lub zapotrzebowania na

modernizacje \

inwestycje, Wykonawca przekaże Zamawiającemu w formie pisemnej

informację z lokalizacją, opisem i dokumentacją fotograficzną miejsca wymagającego

naprawy lub modernizacji oraz dostarczy szacunkowy kosztorys wykonania robót”.

Wzór umowy (stanowiący załącznik numer 5 do SWZ), § 3 ust. 6: „W przypadku stwierdzenia

uszkodzenia wymagającego wykonania prac naprawczych lub zapotrzebowania na

modernizacje \

inwestycje, Wykonawca przekaże Zamawiającemu w formie pisemnej

informację z lokalizacją, opisem i dokumentacją fotograficzną miejsca wymagającego

naprawy lub modernizacji oraz dostarczy szacunkowy kosztorys wykonania

robót”.

Odwołujący wskazał również pomocniczo, że brał udział w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego organizowanym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. pod

nazwą „Konserwacja rowów odwadniających wokół zwałowiska oraz piaskowników

znajduj

ących się na ich końcach zlokalizowanych na terenie zwałowiska Wrzosy I po byłej

KWK „A.” w Pszowie” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział Kopalnie Węgla

Kamiennego w Całkowitej Likwidacji” (numer referencyjny R-KCL-0004/22). Przedmiot

zamówienia był tożsamy z przedmiotem niniejszego zamówienia. Odwołujący zastosował

stawkę podatku od towarów i usług 23% i w konsekwencji oferta Odwołującego została

odrzucona, gdyż usługi należy sklasyfikować jako PKWiU 81.30.12.0, a w konsekwencji

prawidłowa stawka wynosi 8%. Dowód: Zawiadomienie o odrzuceniu oferty z dnia 27

kwietnia 2022 r. dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

organizowanego przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. pod nazwą „Konserwacja rowów

odwadniających wokół zwałowiska oraz piaskowników znajdujących się na ich końcach

zlokalizowanych na terenie zwałowiska Wrzosy I po byłej KWK „A.” w Pszowie” dla Spółki

Restrukturyzacji Kopalń S.A.

Oddział Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji” (numer referencyjny RKCL-

/22) [załącznik numer 4 do niniejszego odwołania] – na okoliczność ustalenia, że przy

tożsamym przedmiocie zamówienia właściwa stawka podatku od towarów i usług (VAT)

wynosi 8%

Odwołujący stoi na stanowisku, że należycie uzasadnił, dlaczego stawka podatki wynosi

8%,a ponadto należycie wyjaśnił, jakie błędne założenia doprowadziły do błędnych ustaleń

Zamawiającego. Jednak z daleko idącej ostrożności procesowej Odwołujący składa również

wniosek o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny

podatków na okoliczność ustalenia prawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) dla

usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego

Odwołujący wskazał, że zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy

Pzp:„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. W

związku z faktem, że Odwołujący zastosował prawidłową stawkę podatku od towarów i

usług, to oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10

ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności

odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Techniczno Inżynieryjne. Odwołujący wskazał, że

w

ykonawca Usługi Techniczno Inżynieryjne przyjął stawkę podatku od towarów i usług (VAT)

23%. Tymczasem właściwa stawka podatku to 8%. Oferta wykonawcy Usługi Techniczno

Inżynieryjne zawiera więc błąd w obliczeniu ceny i w związku z tym podlega odrzuceniu na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.

Odwołując powołał się na uchwałę SN Izba

Cywilna z dnia 20 października 2011 r. III CZP 52/11.

Odwołujący podkreślił, że konieczność odrzucenia oferty zachodzi także wtedy, gdy

wykonawca przyjmie

wyższą stawkę podatku od towarów i usług, zamiast niższej stawki.

Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwo

ławczej oraz doktryna prawnicza. Tak m.in.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2021 r., KIO 3404/21, Wyrok Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2022 r., KIO 266/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 2 grudnia 2019 r. KIO 2341/19,

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2019 r.

KIO 1046/19.

Izba ustaliła co następuje:

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

pod nazwą „Bieżące utrzymanie potoków komunalnych, przynależnego zbiornika ziemnego

na terenie Miasta Gliwice oraz wylotów na rzece Kłodnica oraz rzece Bytomka” (dalej

„Postępowanie”).

Przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego sklasyfikowany jako usługa.

Izba ustaliła, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi m.in.:

a)

bieżące utrzymanie potoków komunalnych: Cienka (Bojkowski), Wójtowianka (Doa),

Guido,

Ligocki, Łabędzki, Myśliwski, Skotnicki, Rokitnicki, Leśny, Ostropka,

Kozłówka,

b)

oczyszczanie krat na potokach: Wójtowianka (Doa), Leśny, Ligocki, Łabędzki,

Ostropka, Skotnicki, Myśliwski,

c)

bieżące utrzymanie wylotów potoku Guido oraz potoku Ligockiego do rzeki Kłodnica

20 mb oraz wylotu potoku Rokitnickiego do rzeki Bytomka 10 mb,

d)

bieżące utrzymanie wylotów kanalizacji deszczowej na rzece Kłodnica: W10, W 10/2,

W24, W26, W27

e)

bieżące utrzymanie zbiorników: przy ul. Zygmuntowskiej (potok Leśny), przy

Zachodniej Obwodnicy (potok Ostropka), przy Zachodniej Obwodnicy (2 sztuki na

potoku Doa)

f)

oczyszczanie wszystkich krat, które znajdują się na wylotach z kanalizacji deszczowej

do po

toków będących przedmiotem umowy.

Szczegółowy zakres prac obejmuje następujące usługi:.

a)

wykoszenie skarp potoków na całej ich wysokości oraz pasa o szer. 0,5 m od

górnego brzegu skarpy potoku w miesiącach wskazanych w harmonogramie prac

(Załącznik nr 1 do Umowy),

b)

oczyszczanie dna potoków, przepustów, obiektów mostowych i tuneli z namułów,

zanieczyszczeń drobnych i gabarytowych zgodnie z harmonogramem prac

(Załącznik nr 1 do Umowy),

c)

oczyszczanie płyt betonowych ze ścięciem nawisów wraz z wycinką samosiejek oraz

krzewów nie wymagających zgody na wycinkę zgodnie z ustawą z dnia 16

kwietnia 2004 r.

o ochronie przyrody, rosnących na skarpach potoków,

d)

d) usunięcie drzew (wycinka drzew) znajdujących się w korycie oraz na skarpach

potoków na wniosek zamawiającego, łącznie ze zrębkowaniem gałęzi, wywozem

zrębków i wywozem drewna w miejsce wskazane przez Zamawiającego na

terenie Miasta Gliwice; Wykonawca zobowiązany jest do każdorazowego

zawiadomienia Zamawiającego o zaistnieniu takiej sytuacji. W przypadku drzew

wyma

gających zgody na wycinkę Wykonawca usunie drzewa na podstawie

decyzji

pozyskanej przez Zamawiającego.

3. Prace związane z utrzymaniem zbiorników, obejmują w szczególności:

a)

wykoszenie skarp zbiornika na całej ich wysokości oraz pasa o szer. 2 m od górnego

brzegu skarpy w miesiącach wskazanych w harmonogramie prac (Załącznik nr 1

do Umowy),

b)

oczyszczenie dna zbiornika z zanieczyszczeń drobnych i gabarytowych,

c)

oczyszczanie płyt betonowych ze ścięciem nawisów wraz z wycinką samosiejek oraz

krzewów nie wymagających zgody na wycinkę zgodnie z ustawą o ochronie

przyrody, rosnących na skarpach zbiornika, odmulenie dna zbiornika w

miesiącach wskazanych w harmonogramie prac (Załącznik nr 1 do umowy).

Ponadto stała obsługa związana z utrzymaniem drożności przepływu wody w potokach, w

tym krat, w szczególności:

a)

prowadzenie monitoringu potoków raz na tydzień oraz prowadzenie książki

monitorowania dla poszczególnych potoków wraz z dokumentacją fotograficzną

kontrolną, przed i po wykonanych pracach; usuwanie zanieczyszczeń drobnych z

koryta potoku, raportowanie zgodnie z harmonogramem,

b)

usuwanie zanieczyszczeń wielkogabarytowych z koryta potoku,

c)

stała obsługa związana z utrzymaniem drożności wylotów, i ich krat - czyszczenie krat

co najmniej raz na dwa dni. (typowe zadanie przeciwpowodziowe

— właściwa

eksploatacja urządzeń melioracyjnych)

Bieżące utrzymanie wylotów oraz potoku Guido i potoku Ligockiego do rzeki Kłodnica

oraz wylotu potoku Rokitnickiego do rzeki Bytomka.

Prace związane z utrzymaniem wylotów kanalizacji deszczowej na rzece Kłodnica (W 10,

W 10/2, W24, W26, W27), obejmują w szczególności:

a)

stała obsługa związana z utrzymaniem drożności wylotu,

b)

wykoszenie skarp rzeki na odcinku 5,0 m powyżej i 10 m poniżej wylotu, licząc od osi

wylotu zgodnie z harmonogramem prac (Załącznik nr 1 do Umowy),

c)

oczyszczanie płyt betonowych ze ścięciem nawisów wraz z wycinką samosiejek oraz

krzewów nie wymagających zgody na wycinkę zgodnie z ustawą o ochronie przyrody,

rosnących na skarpach rzeki zgodnie z harmonogramem prac (Załącznik nr 1 do

Umowy),

d)

dwukrotne czyszczenie wylotów z nagromadzonego namułu zgodnie z

harmonogramem prac (Załącznik nr 1 do Umowy),

e)

bieżące oczyszczenie z zanieczyszczeń drobnych i gabarytowych.

Wywóz zebranych zanieczyszczeń na wysypisko (urobek po wykaszaniu, kamienie,

nieczystości zebrane z koryta), bezpośrednio po zakończeniu prac, nie później jednak niż

w następnym dniu roboczym po zakończeniu prac na danym odcinku.

Dokonywanie uzgodnień oraz opłat związanych z niezbędnym wejściem w teren na czas

prowadzenia prac.

W czasie wystąpienia zwiększonych opadów atmosferycznych (tj. opadów nawalnych lub

w przypadku opadów długotrwałych trwających dłużej niż trzy godziny) oraz gwałtownych

roztopów, Wykonawca winien pełnić stały nadzór (tj. wykonywać wszystkie obowiązki

wynikające z umowy). W takiej sytuacji monitoring stanu krat prowadzony będzie w

sposób ciągły a czyszczenie krat wykonywane będzie na bieżąco.

Wykonawca podejmie interwencje na każde wezwanie CRG (Centrum Ratownictwa

Gliwice), lub Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 15 min od zgłoszenia i będzie

uczestniczył w działaniach przeciwpowodziowych na zasadach wskazanych w pkt 12.

Wykonawca poinformuje Zamawiającego telefonicznie o fakcie rozpoczęcia i

zakończenia interwencji. Z przeprowadzonej interwencji Wykonawca sporządzi

dokumentację fotograficzną, którą przekaże Zamawiającemu w ciągu trzech dni

roboczych od zakończenia interwencji.

Działania w zakresie ochrony przeciwpowodziowej będą wykonywane każdorazowo w

oparciu o wytyczne otrzymane z CRG lub innej miejskiej jednostki organizacyjnej.

Wykonawca zapewni dyżur całodobowy każdego dnia tygodnia, w tym niedziele, dni

świąteczne i dni ustawowo wolne od pracy oraz realizację prac w zakresie działań

interwencyjnych (awaryjne czyszczenie krat i potoków w razie opadów długotrwałych i

deszczów nawalnych), z zastrzeżeniem, że brygada podejmująca wezwanie do awarii nie

może liczyć mniej niż dwie osoby.

Zamawiający wraz z CRG przeszkoli wyznaczonych pracowników w zakresie działań

przeciwpowodziowych.

Zobowiązania i uprawnienia Wykonawcy:

a)

Wykonawca przekaże do 5 dnia - go każdego miesiąca dziennik monitorowania w

wersji e

lektronicznej edytowalnej wraz z dokumentacją fotograficzną (przed i po

przeprowadzonych pracach) celem podpisania protokołu odbioru technicznego

(zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy), - brak dokumentacji

fotograficznej

będzie podstawą do naliczenia kary umownej,

b)

jeżeli interwencja dotyczy potoku lub rzeki gdy właściciel potoku lub rzeki nie jest

znany lub jeżeli co do tytułu własności nie ma pewności, przed podjęciem interwencji

konieczny jest kontakt telefoniczny z Zamawiającym,

c) czynny u

dział Wykonawcy w wizji w terenie na wniosek Zamawiającego,

d)

w przypadku stwierdzenia uszkodzenia wymagającego wykonania prac naprawczych

lub zapotrzebowania na modernizacje inwestycje, Wykonawca przekaże

Zamawiającemu w formie pisemnej informację z lokalizacją, opisem i dokumentacją

fotograficzną miejsca wymagającego naprawy lub modernizacji oraz dostarczy

szacunkowy kosztorys wykonania robót.

Izba ustaliła, że w SWZ Zamawiający nie narzucił wykonawcom stawki podatku od towarów i

usług (VAT).

Izba

ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone następujące oferty:

Numer

oferty

Firma (nazwa) lub imię i nazwisko oraz adres wykonawcy

Cena oferty (brutto)

Firma Handlowo -

Usługowa K. M. K. 41-407 Imielin, ul. Lipowa 7a

Firma Budowlano - Melioracyjna D. C. 41-

403 Chełm Śląski, ul. Czerniny

Konsorcjum firm, lider: Przedsiębiorstwo Robót

Inżynieryjnych A. S.

Partner: FHU A. S.

41-407 Imielin ul. Podmiejska 51

Usługi Techniczno Inżynieryjne K. L.

400 Mysłowice, ul. Wojciecha Korfantego 19/1

Izba ustaliła, że Odwołujący zastosował stawkę VAT 8%. Pozostali wykonawcy zastosowali

stawkę VAT 23%.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 15 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do

złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający wskazał, że Odwołujący

zastosował stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 8% i poprosił o wyjaśnienie i

uzasadnienie podstaw zastosowanej stawki.

Izba ustaliła, że Odwołujący udzielił wyjaśnień w dniu 17 lutego 2023 r. Odwołujący wskazał,

że przedmiotem zamówienia są usługi polegające na bieżącym utrzymaniu potoków