KIO 842/23 Wyrok dnia 11 kwietnia 2023 roku

Sygn. akt: KIO 842/23 

Wyrok 

  z dnia 11 kwietnia 2023 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:      

Przewodniczący: 

Katarzyna Poprawa 

Protokolant:             

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11  kwietnia  2023  roku  w Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  marca  2023  roku  przez 

wykonawcę:  T-Mobile  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  ul.  Marynarska 

12,  02-674  Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  AMW 

Towarzystwo  Budownictwa  Społecznego  „KWATERA”  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  

z siedzibą w Warszawie ul. Starościńska 1, 02-516 Warszawa 

przy udziale wykonawcy: Netia 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13, 

02-822  Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  

akt: KIO 842/23 po stronie 

odwołującego, 

orzeka: 

1.  umarza 

postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  częściowo  zarzutu  podniesionego  

w punkc

ie III. 1 petitum odwołania odnoszącego się do: 

1.1.  zmiany  sposobu 

liczenia terminu  rozpoczęcia świadczenia usług  na  ilość miesięcy  

od dnia podpisania umowy,  

1.3. zmiany czasu realizacji 

nowego przyłączenia w przypadku budowy nowych łącz,  

określonego w Rozdziale 3, pkt 3 b) OPZ do 5 miesięcy, oraz  

w zakresie zarzutu podniesionego w p

etitum odwołania w pkt III. 2 w całości; 

oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego:  T-Mobile  Polska  Spółka  Akcyjna  

z siedzibą w Warszawie ul. Marynarska 12 02-674 Warszawa i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego:  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Odwołującego na rzecz Zmawiającego kwotę 3 634 zł 00 gr  (słownie: 

trzy 

tysiące  sześćset  trzydzieści  cztery złote  zero groszy) tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od dwóch pełnomocnictw.  

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  poz.  1710  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    .……………..………..…… 

Sygn. akt: KIO 842/23 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  AMW  Towarzystwo  Budownictwa  Społecznego  „KWATERA”  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  prowadzi  postępowanie  

o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usługi w zakresie transmisji danych 

MPLS  (IPVPN)  wraz  z  telefoni

ą  IP  dla  AMW  Towarzystwa  Budownictwa  Społecznego 

KWATERA”  Sp.  z  o.  o.”,  dalej  jako  „Postępowaniem”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  15  marca  2023  r.,  o 

numerze  2023/S  053-156182

.  Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  

na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.  

z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp” lub „Pzp”. 

W dniu 27 marca 2023 

roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesio-

ne  odwołanie  przez  wykonawcę  T-Mobile  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zwanego 

dalej  „Odwołującym”  wobec  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  ustaleniu treści  Spe-

cyfikacji Warunków Zamówienia oraz Wzoru Umowy. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp, art. 436 pkt 1) Pzp oraz art. 

  w  zw.  z  art.  5  oraz  art.  487 

§ 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp 

poprzez  do

konanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  sporządzenie  Wzoru  Umowy 

Załącznik  

nr  5  do  SWZ,  w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  mających  wpływ  

na  przygotowanie  oferty,  uniemożliwiający  przygotowanie  i  wycenę  oferty, 

nieadekwatny,  naruszający  uczciwą  konkurencję,  naruszający  zasady  współżycia 

społecznego  

i  równowagę  stron  umowy,  a  także  w  sposób  preferujący  wykonawcę  aktualnie 

świadczącego  usługi  na  rzecz  Zamawiającego,  w  zakresie  w  jakim  Zamawiający 

wskazał  zbyt  krótki,  nierealny  termin  rozpoczęcia  realizacji  usług  (w  tym  również 

uruchomienia  usługi  IP)  określając  go  w  części  dokumentów  również  w  sposób 

rozbieżny w różnych dokumentach w tym jako datę sztywną; 

2) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp oraz art. 353

w. zw. z art. 5 oraz  

art. 487 

§ 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 3 Pzp 

poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  sporządzenie  PPU,  w  sposób 

nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  mających  wpływ  na  przygotowanie  oferty, 

uniemożliwiający  przygotowanie  i  wycenę  oferty,  naruszający  uczciwą  konkurencję, 

naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie: 

a. 

braku określenia zakresu zmian konfiguracyjnych, 

b. 

żądania  bezkosztowej  zmiany  lokalizacji,  bez  względu  na  możliwości  i  warunki 

techniczne ewentualnej zmiany, 

c. 

zbyt krótkiego terminu powiadomienia wykonawcy o zmianie siedziby, 

d. 

żądania bezkosztowej zmiany lokalizacji przed uruchomieniem usługi. 

W oparciu o przedstawione 

zarzuty Odwołujący wniósł uwzględnienie odwołania i dokonania 

Zamawiającemu  zmiany  postanowień  SWZ  i  Załączników,  w  sposób  uwzględniający 

argumentację zawartą w uzasadnieniu odwołania, tj.: 

Termin rozpoczęcia realizacji zamówienia i termin uruchomienia usług. 

Zmianę sposobu liczenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług na ilość miesięcy 

od dnia podpisania umowy;   

Zmianę  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usług  na  min.  5  miesięcy  od  dnia 

podpisania umowy; 

Zmianę  czasu  realizacji  nowego  przyłączenia  w  przypadku  budowy  nowych  łącz, 

określonego w Rozdziale 3, pkt 3 b) OPZ do 5 miesięcy. 

Termin uruchomienia usługi telefonii IP. 

Doprecyzowanie,  że  Wykonawca  zobowiązuje  się  do  uruchomienia  usługi  telefonii  

IP  w  poszczególnych  lokalizacjach  w  terminie  do  60  dni  kalendarzowych  od  daty 

poinformowania  Wykonawcę  przez  Zamawiającego  o  możliwości  wykonania  instalacji  

i od daty uruchomienia łącza MPLS w danej lokalizacji, przy czym termin realizacji będzie 

liczony od daty zaistnienia ostatniego z tych zdarzeń. 

3.  Zakres zmian konfiguracyjnych. 

Zdefiniowanie  przez  Zamawiającego  zamkniętego  katalogu  zmian  konfiguracyjnych  

i  określenie  ich  maksymalnej  ilości  w  trakcie  trwania  umowy  lub  miesięcznie,  w 

odniesieniu  do  wszystkich  lokalizacji  Zamawiającego  oraz  określenie,  że  zmiany 

wykraczające  poza  ten  katalog  i  ilość  będą  realizowane  w  drodze  zamówienia 

uzupełniającego / dodatkowego. 

4.  Zmiana Lokalizacji. 

Doprecyzowanie wymagania, że w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy istnieją 

techniczne  możliwości  przeniesienia  danej  jednostki  Zamawiającego  do  nowej 

lokalizacji  to  Wykonawca  zrealizuje  takie  zlecenie  bez  dodatkowych  opłat  dla 

Zamawiającego  w  terminie  3  miesięcy  od  dnia  uzyskania  od  Zamawiającego 

pełnej  informacji  o  nowej  lokalizacji  (z  podaniem  osoby  kontaktowej,  dokładnego 

adresu,  budynku  i  pomieszczenia  lub  koordynatów),  przy  czym  Zamawiający 

będzie  ponosił  miesięczne  opłaty  abonamentowe  adekwatne  dla  danej 

przepustowości, wynikające z oferty Wykonawcy. 

Doprecyzowanie wymagania, że w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy brak jest 

technicznych  możliwości  przeniesienia  danej  jednostki  Zamawiającego  do  nowej 

lokalizacji,  to  taka  zmiana  może  być  realizowana  na  drodze  odrębnych  ustaleń 

pomiędzy Stronami dotyczących kosztów zmiany i terminu jej realizacji, w drodze 

z

amówienia dodatkowego. 

5.  Przeniesienie Siedziby. 

Określenie,  że  o  dacie  przeniesienia  siedziby  Zamawiającego  z  ul.  Starościńskiej  1  

na ul. Gilarską 90 w Warszawie Wykonawca zostanie poinformowany z 5-miesięcznym 

wyprzedzeniem. 

6.  Zmiana Lokalizacji przed 

uruchomieniem usługi. 

Wykreślenie drugiego zdania w pkt 3.7 lit. b) OPZ oraz ar. 9 ust. 1 pkt c) 

Określenie,  że  w  przypadku  jeśli  po  stronie  Zamawiającego  na  etapie  realizacji 

umowy istnieje konieczność zmiany lokalizacji świadczenia usług, to: 

a) 

w  przypadku  jeśli  po  stronie  Wykonawcy  istnieją  techniczne  możliwości 

zmiany  danej  lokalizacji  Zamawiającego  na  nową,  wskazaną  przez 

Zamawiającego - Wykonawca zrealizuje takie zlecenie bez dodatkowych opłat 

dla Zamawiającego, 

b) 

w przypadku gdy zmiana lokalizacji będzie skutkować dodatkowymi kosztami 

dla  Wykonawcy  lub  koszty  dla  lokalizacji  określnej  w  SWZ  zostały  już  przez 

Wykonawcę  poniesione  -  taka  zmiana  może  być  realizowana  na  drodze 

odrębnych ustaleń pomiędzy Stronami dotyczących kosztów zmiany i terminu 

jej realizacji, w drodze zamówienia dodatkowego. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania.  W  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego  ww.  przepisów  ustawy,  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia 

doznał  uszczerbku,  gdyż  objęta  odwołaniem  czynność  Zamawiającego  (ukształtowane  

w  Postępowaniu  warunki  zamówienia)  uniemożliwia  Odwołującemu  ubieganie  się  o 

udzielenie zamówienia i przygotowanie oraz wycenę prawidłowej oferty, a tym samym, wybór 

jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwe. Czynność 

Zamawiającego  objęta  odwołaniem  prowadzi  do  możliwości  poniesienia  szkody  przez 

Odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty i ubiegania się 

o udzielenie zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna  

z  ustawą  ww.  czynność  Zamawiającego  w  sposób  negatywny  oddziałuje  na  możliwość 

uzyskania przed Odwołującego przedmiotowego zamówienia. 

W uzasadnieniu 

odwołania, Odwołujący przedstawił następującą argumentację: 

Termin rozpoczęcia realizacji zamówienia i termin uruchomienia usług. 

 Zamawi

ający określił następujące terminy dotyczące realizacji zamówienia: 

a. 

Rozdział VII SWZ 

Przedmiotowe zamówienie będzie realizowane w terminie od dnia 01.06.2023 r. przez 

okres 40 miesięcy lub do wyczerpania maksymalnego wynagrodzenia brutto, o którym 

mowa  w  5  5  ust.  1  lit.  a)  Umowy,  w  zależności  od  tego,  które  za  zdarzeń  nastąpi 

wcześniej. 

W przypadku rozstrzygnięcia postępowania w terminie uniemożliwiającym rozpoczęcie 

wykonania umowy w

terminie, o którym mowa powyżej zamówienie realizowane będzie 

od 

dnia  następującego  po  dniu  zawarcia  umowy  przez  okres  40  miesięcy  tub  do 

wyczerpania maksymalnego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w  § 5 ust. 1 lit. a) 

Umowy, w zależności od tego, które za zdarzeń nastąpi wcześniej.  

b.    

§ 2 ust. 1 Umowy 

Umowa 

zostaje  zawarta  na  czas  określony,  tj.  od  dnia  1.06,2023  r.  na  okres  40 

miesięcy lub do wyczerpania maksymalnego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w 

w § 5 ust. 1 lit. a) Umowy, w zależności od tego które ze zdarzeń nastąpi wcześniej. 

  c. 

§ 2 ust. 6 Umowy 

Wykonawca zobowiązuje się do uruchomienia usługi do 60 dni kalendarzowych od da-

ty poinformowania Wykonawcy przez Zamawiającego o możliwości wykonania instala-

cji.  

d.    

Rozdział 3, pkt 3 b) OPZ 

Zamawiający  zastrzega  sobie,  aby  realizacja  przyłączenia  do  sieci  nowej  Lokalizacji  

w  ramach  prawa  opcji,  wykonywana  była  z  zachowaniem  następujących  warunków: 

(…) 

b.  czas  realizacji  nowego  przyłączenia  maksymalnie  45  dni  kalendarzowych  od  daty 

otrzymania od Zamawiającego zlecenia przyłączenia nowej Lokalizacji, pod warunkiem 

istnienia  możliwości  technicznych  po  stronie  Wykonawcy.  W  przypadku  budowy  no-

wych łącz Zamawiający dopuszcza termin do 4 miesięcy kalendarzowych.  

Odwołujący  podnosi,  że

wymagania  SWZ  są  niejednoznaczne.  Wykonawcy  nie  wiedzą  

czy  usługi  będą  „realizowane  w  terminie  od  dnia  01.06.2023”,  czy  „od  dnia  następującego  

po dniu zawarcia umowy” (Rozdział VII SWZ i § 2 ust. 1 Umowy), czy też w terminie „do 60 

dni kalendarzowych od daty poinformowania Wykonawcy przez Zamawiającego o możliwo-

ści wykonania instalacji” (§ 2 ust. 6 Umowy). 

Zgodnie  z  art.  99  ust.  1  Pzp  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  

i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając 

wymagania i  okoliczności  mogące mieć wpływ na  sporządzenie  oferty. Termin rozpoczęcia 

świadczenia  usług  jest  jednym  z  elementów  opisu  przedmiotu  zamówienia,  dlatego  Zama-

wiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 99 ust. 1 Pzp wymagań  

i  okoliczności  mających  wpływ  na  treść  oferty  wykonawcy  i  jego  późniejsze  zobowiązania  

wynikające z zawartej umowy (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierp-

nia 2017, sygn. akt: KIO 1488/17). 

Z  postanowień  SWZ  nie  wynika  jednoznacznie  jaki  czas  na  realizację  będą  mieli  

Wykonawcy,  równie  dobrze  może  się  okazać,  że  będzie  to  kilka  dni  (bo  nie  wiemy  kiedy  

zakończy się postępowanie i podpiszemy umowę są to okoliczności leżące głównie po stro-

nie Zamawiającego). 

Zakładając  nawet  bardzo  optymistycznie  niezwłoczne,  2-3  dniowe,  działania  Zama-

wiającego w każdym z etapów oceny i weryfikacji ofert oraz biorąc pod uwagę terminy usta-

wowe,  to  podpisanie  umowy  może  mieć  miejsce  najwcześniej  w  połowie  maja.  Oznacza  

to,  że  w  Rozdziale  VII  SWZ  Zamawiający  daje  Wykonawcom  w  optymistycznym  wariancie  

maksymalnie  2-

3 tygodnie na budowę infrastruktury sieciowej, zestawienie łączy, zamówie-

nie i pozyskanie sprzętu od dostawców, dostarczenie Systemu Nadzorowania Sieci, przygo-

towanie 

pomieszczenia  do  kolokacji  w  swoim  Data  Center  oraz  rozpoczęcie  świadczenia 

usług. Zgodnie z § 2 ust. 6 Umowy ten termin jest nieznacznie dłuższy, ale i tak niewystar-

czający  

na  przygotowanie  się  Wykonawców  do  świadczenia  usług  w  zakresie  wymaganym  przez  

Zamawiającego.  Co  istotne,  same  uzgodnienia  projektu  technicznego  będącego

podstawą  

do  rozpoczęcia  jakichkolwiek  prac,  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiają-

cego w 

§ 3 ust. 10-13 zajmą 10-12 dni roboczych. 

Biorąc po uwagę wymagania Zamawiającego, uwarunkowania formalno-prawne przy 

budowie infrastruktury  oraz terminy dostaw  sprzętu  definiowane przez  producentów, termin 

narzucony przez Zamawiającego jest nierealny, całkowicie oderwany od realiów rynkowych  

i  obecnej  sytuacji  międzynarodowej  oraz  zdecydowanie  preferuje  wykonawcę  obecnie 

świadczącego  te  usługi  dla  Zamawiającego.  Z  dużą  dozą  prawdopodobieństwa  można 

stwierdzić, że przy takich warunkach ofertę będzie w stanie złożyć tylko Wykonawca obecnie  

je świadczący. 

W tak krótkim czasie, w skrajnym przypadku „od dnia następującego po dniu zawar-

cia umowy” tylko Wykonawca obecnie świadczący Zamawiającemu te usługi będzie w stanie 

„przygotować” infrastrukturę dla nowej umowy - bo w praktyce ma ją w pełni lub w znaczącej 

większości już przygotowaną. Pozostali Wykonawcy będą musieli taką infrastrukturę przygo-

tować  /  wybudować,  co  biorąc  pod  uwagę  obowiązujące  w  naszym  kraju  przepisy  

nie jest  możliwe w  tych terminach  -  budowa infrastruktury  nie jest  możliwa w  ciągu 60  dni,  

a tym bardziej w ciągu kilku dni lub następnego dnia po podpisaniu umowy. 

Główne wymagania które wpływają na okoliczność, że termin jest rażąco krótki, to: 

•  Konieczność zapewnienia pełnej rozdzielności dróg sieciowych dla łączy podstawowych  

i  backupowyc

h  w  siedzibie  Zamawiającego  (pkt  4.2.  6)  OPZ)  -  sieć  podstawową  

i zapasow

ą trzeba wybudować 'lub/i pozyskać,  co choćby ze względu na uwarunkowa-

nia prawne nie jest możliwe w tak  krótkim terminie; 

•  Konieczność  uzgodnień  zakresu  prac  pomiędzy  Stronami  i  właścicielami  obiektów  

(Zamawiający deklaruje jedynie pozyskanie zgód), uzgodnień dokumentacji projektowej  

z Zamawiającym, właścicielem obiektu, Urzędami, uzgodnień wykorzystania dostępności 

infrastruktury  na  terenie  lokalizacji  Zamawiającego,  przebiegów  trasowych  itd.  

Tym bardziej, że jak wskazuje sam Zamawiający w Załączniku nr 1 do OPZ  (pod tabel-

kami)  ok.  80%  lokalizacji  objętych przedmiotem zamówienia nie stanowi  własności  Za-

mawiającego, a wg wiedzy Wykonawcy w zdecydowanej większości są to duże obiekty  

będące  własnością  lub  w  zarządzaniu  wojskowym,  co  dodatkowo  utrudnia  i  generuje 

ogromne ryzyko wydłużenia terminów realizacji; 

•  Konieczność zapewnienia sprzętu sieciowego oraz sprzętu do telefonii IP niezbędnego 

do  świadczenia  usług  (routery,  bramki  IP,  telefony),  zgodnie  z  OPZ  -  nawet  

w „normalnych” okolicznościach dostawy tego rodzaju sprzętu to okres co najmniej 3-4 

miesięcy,  a  obecnie  z  powodu  sytuacji  międzynarodowej  terminy  dostaw  są  mocno 

wydłużone; 

•  Konieczność dostarczenia i skonfigurowania Systemu Nadzorowania Sieci 
•  Konieczność przygotowania pomieszczeń kolokacyjnych dla Zamawiającego w obiekcie 

Data Center Wykonawcy; 

•  Konieczność  uruchomienia  łączy  MPLS  przed  rozpoczęciem  uruchamiania  systemu 

telefonii IP (opartego na łączach MPLS), a dopiero następnie samego systemu telefonii 

IP; 

•  Konieczność  przygotowania  przed  obiorem  usług  dokumentacji  powykonawczej  

i  realizacji  szkolenia  z  Systemu  Nadzorowania  sieci,  zgodnie  z  S  6  ust.  2  Umowy  -  

w  praktyce  oznacza  to,  że  wszystkie  usługi  muszą  być  przygotowane  sporo  wcześniej  

niż  terminy  wskazane  przez  Zamawiającego,  bo  szkolenia,  jak  i  przygotowanie 

dokumentacji  p

owykonawczej  mogą  mieć  miejsce  dopiero  po  wdrożeniu  sieci  WAN 

i  samego  Systemu  Nadzorowania  Sieci.  Tak  zdefiniowane  przez  Zamawiającego 

wymagania  skracają  zatem  (i  tak  już  bardzo  krótki)  okres  jak  Zamawiający  

ma  na  realizację  /  wdrożenie  sieci  WAN.    Zamawiający  będzie  musiał  najpierw 

uruchomić rozwiązanie, a następnie przed wymaganym przez Zamawiającego terminem 

odbioru usług przygotować dokumentację powykonawczą i uzyskać jej akceptację przez 

Zamawiającego (co nie odbywa się w ciągu kilku dni, biorąc również po uwagę proces 

niezbędnych konsultacji i uzgodnień z Zamawiającym na etapie tworzenia dokumentacji, 

jak  i  na  etapie  jej  akceptacji)  oraz  uzgodnić  termin  szkolenia  z  Zamawiającym  

i  przeprowadzić  to  szkolenie  (Wykonawca  tutaj  również  nie  ma  żadnej  gwarancji,  

że  Zamawiający  zaakceptuje  proponowane  terminy  i  będą  to  terminy  które  umożliwią 

terminowe podpisanie protokołu odbioru). 

Inne  postanowienia  SWZ  sugerują,  że  Zamawiający  zdaje  sobie  sprawę  z 

uwarunkowań  formalno-prawnych  i  utrudnień  związanych  z  uruchamianiem  nowych 

lokalizacji  w  ramach  sieci  WAN  Zamawiającego,  gdyż  np.  w  Rozdziale    3,  pkt  3  b)  OPZ 

wskazuje  dla  nowego  łącza  realizowanego  w  ramach  prawa  opcji  w  przypadku  braku 

możliwości  technicznych  po  stronie Wykonawcy termin 4 miesięcy na realizację łącza  (co i 

tak

jest 

terminem 

zbyt 

krótkim,  

z przyczyn opisanych powyżej i nie mają tutaj znaczenia postanowienie pkt 4 tego Rozdziału, 

bo ewentualne wydłużenie terminu będzie należeć do arbitralnej decyzji Zamawiającego). 

Tym  bardziej  niezrozumiałe  jest  wymaganie  zestawienia  ponad  100  nowych  łączy  

(a dla wszystkich Wykonawców poza świadczącym obecnie usługi dla Zamawiającego będą 

to nowe usługi) w tak drastycznie krótkim terminie jak zdefiniowany w  § 2 ust. 6 Umowy, a 

tym bardziej w Rozdziale VII SWZ. 

Tak  krótkie  terminy  realizacji  sieci  WAN  w  technologii  MPLS  o  podobnych  wymaga-

niach  - 

choć  warto  podkreślić,  że  Zamawiający  wymaga  uruchomienia  nie  tylko  usług  w 

technologii MPLS, ale również uruchomienia systemu telefonii IP oraz usługi kolokacji)  - są 

niespotykane na rynku i standardem są tutaj raczej terminy realizacji sieci liczone w 5-6 mie-

siącach.  A  zdarza  się  nawet,  że  są  to  terminy  dłuższe  i  to  niezależnie  od  ilości  lokalizacji 

(budowa 

zgodnie  

z przepisami jednej lokalizacji zajmuje w praktyce tyle samo czasu co całej sieci, bo te prace 

dla  każdej  z  lokalizacji  odbywają  się  równolegle).  Jako  przykłady  mogą  posłużyć  tutaj  

postępowania dotyczące budowy sieci WAN dla Naczelnego Sądu Apelacyjnego, Prokuratu-

ry  Krajowej,  Komendy  Głównej  Straży  Granicznej,  Ministerstwa  Sprawiedliwości,  Zakładu  

Ubezpieczeń Społecznych. 

Budowa  łączy  telekomunikacyjnych  i  uruchomienie  usługi  jest  procesem  czasochłon-

nym  i  wiąże  się  z  podjęciem  przez  wyspecjalizowanych  pracowników  wykonawcy  szeregu 

działań,  w  tym  wydzierżawienia  lub  zestawienia  łączy.  Przed  rozpoczęciem  budowy  nie-

zbędnej  

infrastruktury  wykonaw

ca  musi  wystąpić  o  stosowne  pozwolenia  i  zezwolenia.  Wobec  tego 

czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, 

poza  czasem  przeprowadzenia  prac  związanych  z  pozyskaniem  lub  wybudowaniem  łączy  

oraz 

instalacją  infrastruktury,  również  czas  niezbędny  do  uzyskania  stosownych  pozwoleń  

i  zezwoleń.  Budowa  łącza  jest  bardzo  czasochłonnym  procesem,  który  wymaga  uzyskania 

szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać nawet kilka miesięcy. 

Bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na wybudowanie własnej infrastruk-

tury,  czy  też  skorzystają  z  ofert  dzierżawy  infrastruktury  od  innego  operatora  w  każdym  z 

tych przypadków,  konieczne  jest zapewnienie Wykonawcy  wystarczającego  czasu  na  przy-

got

owanie  do  świadczenia  usług  i  wykonanie  wszystkich  związanych  z  tym  czynności  fak-

tycznych  

i  prawnych.  Czynności  zarówno  formalne,  jak  i  praktyczne  konieczne  dla  wybudowania  

infrastruktury  zajmują  odpowiedni  czas,  którego  skrócenie  nie  jest  możliwe  nawet  przy  

odpowiednim  zaangażowaniu  i  potencjalne  Wykonawców.  Wykonawca  nie  ma  np.  wpływu  

na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady 

dniowy  termin,  zobowiązujący  do  oczekiwania  na  odpowiedź,  z  możliwością  jego  

wy

dłużenia. 

W celu przygotowania do świadczenia usług, konieczne jest stworzenie i uzgodnienie 

dokumentacji  projektowej,  przeprowadzenie  prac  budowlanych,  uzyskanie  pozwoleń  lub 

zgód albo dopełnienie obowiązków w zakresie zgłoszeń, zarówno bezpośrednio dotyczących  

budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego). 

Podkreślenia wymaga, iż nie jest możliwe podejmowanie przez Wykonawcę jakichkol-

wiek  inwestycji  przed  zawarciem  umowy.  Zatem,  wyłącznie  stosowna  modyfikacja  

postanowień dokumentów zamówienia określająca odpowiednią ilość miesięcy na przygoto-

wanie  usługi  umożliwi  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców.  

W przeciwnym wypadku, wyznaczony termin na wykonanie prac staje się de facto kryterium 

ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w tym postępowaniu.   

Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące 

realia  rynkowe  oraz  potencjalnych  wykonawców  zainteresowanych  udziałem  w  postępowa-

niu tak,  aby  nie doprowadzić  do  sytuacji,  w której  dochodzi  do  zawężenia kręgu wykonaw-

ców  poprzez  nieuzasadnione  w  obiektywny  sposób  postanowienia  SWZ.  Nie  można  dopu-

ścić  

do  sytuacji,  w  której  to opis  przedmiotu  zamówienia,  a  nie treść  ofert,  zdecydują  komu Za-

mawiający  udzieli  zamówienia.  Powyższe  działanie  Zamawiającego  ma  miejsce  na  etapie  

poprzedzającym składanie ofert, w konsekwencji czyni z opisu przedmiotu zamówienia quasi 

warunek udziału w postępowaniu. Cel, który zamierza osiągnąć Zamawiający przeprowadza-

jąc przedmiotowe postępowanie nie uzasadnia takiego ograniczenia.  

Należy  również  zauważyć,  że  w  poprzednim  postępowaniu  zgodnie  z  par.  2  ust.  2 

Umowy, będącej częścią tamtego postępowania, Zamawiający zagwarantował Wykonawcom 

dniowy  termin  na  realizację  zamówienia  licząc  od  dnia  podpisania  umowy,  dając  jedno-

cześnie  możliwość  realizacji  usług  z  wykorzystaniem  rozwiązań  zastępczych  na  okres  180 

dni  

od dnia podpisania umowy, pomimo tego, że wymagania co do sposobu realizacji i technolo-

gii  byty  niższe  -  zgodnie  z  tym  co  pisze  sam  Zamawiający  w  Rozdziale  9.2  pkt  4  „obecna  

infrastruktura  wykorzystuje  VPN  oparty  na  technologii  DSL  oraz 

łącze  do  sieci  Internet,  

jednakże  jej  parametry  wydajnościowe  nie  są  wystarczające  do  poprawnej  pracy  wykorzy-

stywanych przez Zamawiającego rozwiązań aplikacyjnych ” . 

Zatem,  z  uwagi  na  powyższe  okoliczności,  w  ocenie  Odwołującego  należy  dokonać 

modyfikacji  dokumentów  zamówienia  poprzez  określenie  daty    rozpoczęcia  świadczenia 

usług oraz gotowości do świadczenia usług w sposób zapewniający wykonawcy odpowiednią 

ilość  miesięcy  na  przeprowadzenie  niezbędnych  prac  licząc  od  zawarcia  umowy  oraz  po-

przez wskazanie, że minimalny czas, jaki należy przeznaczyć na ww. prace to 5 miesięcy od 

dnia zawarcia umowy. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Odwołujący  wnosi  o  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  

dokumentów zamówienia poprzez: 

•  Zmianę  sposobu  liczenia  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usług  na  ilość  miesięcy  

od dnia podpisania umowy; 

•  Zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług na min. 5 miesięcy od dnia podpisania 

umowy; 

•  Zmianę  czasu  realizacji  nowego  przyłączenia  w  przypadku  budowy  nowych  łącz,  

określonego w Rozdziale 3, pkt 3 b) OPZ do 5 miesięcy. 

Termin uruchomienia usługi telefonii IP. 

W Rozdziale 7.1 pkt 26) OPZ Zamawiający wskazał: 

Uruchomienie  usług  dla  poszczególnych  Lokalizacji  nastąpi  po  uprzednim  poinformowaniu 

Wykonawcy przez Zamawiającego o możliwości wykonania instalacji. 

W przypadku Lokalizacji, wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ, w których Zamawiającego 

obowiązują  umowy  (z  dotychczasowym  wykonawcą  usługi  dostępu  do  Internetu)  na  czas  

nieokreślony  oraz  w  przypadku  Lokalizacji,  w  których  okres  obowiązywania  dotychczaso-

wych  umów  upłynie  przed  zawarciem  niniejszej  Umowy  Zamawiający  poinformuje  Wyko-

nawcę  

o  możliwości  wykonania  instalacji  w  terminie  nie  dłuższym  niż  120  dni  kalendarzowych  

od  daty podpisania Umowy. 

W  przypadku  pozostałych Lokalizacji,  wskazanych w  załączniku nr  1  do OPZ Zamawiający 

poinformuje  Wykonawcę  o  możliwości  wykonania  instalacji  w    terminie  umożliwiającym  

zachowanie ciągłości usługi przy jednoczesnym zachowaniu terminów obowiązywania umów 

z  dotychczasowymi  wykonawcami  usługi.  Przy  zastrzeżeniu,  że  Zamawiający  dopuszcza 

wcześniejszą  instalację  w  przypadku  gdy  obecnie  używane  łącze  działa  w  sposób  

nieakceptowalny.   

Wykonawca  zobowiązuje  się  do  uruchomienia  usługi  do  60  dni  kalendarzowych  od  daty  

poinformowania Wykonawcy przez Zamawia

jącego o możliwości wykonania instalacji.  

W  zakresie  tego  zarzutu  aktualność  zachowuje  argumentacja  wskazana  powyżej.  

Biorąc  pod  uwagę  ww.  argumentację  oraz  fakt,  że  zgodnie  pkt  27)  w  Rozdziale  7.1  OPZ  

jest mowa o tym, że „do świadczenia usługi [telefonii IP - dopisek własny], jako łącze dostę-

po

we  wykorzystany  zostanie  MPLS,  będący  przedmiotem  niniejszej  Umowy”  kluczowe  jest 

uzależnienie terminu uruchomienia usługi telefonii IP od terminu uruchomienia usługi MPLS. 

W postanowieniach SWZ jest tylko mowa w jakim maksymalnie terminie Zamawiający 

poin

formuje Wykonawcę o możliwości instalacji usługi telefonii IP w poszczególnych Lokali-

zacjach, ale nie ma określonego terminu  minimalnego, co dla Wykonawcy generuje ryzyko,  

że zostanie wezwany do uruchomienia systemu telefonii IP w danej lokalizacji w momencie 

gdy nie będzie jeszcze zestawione łącza MPLS w tej lokalizacji. 

Wykonawca nie będzie mógł rozpocząć realizacji usługi telefonii IP w danej lokalizacji  

w wymaganym terminie dopóki nie zostaną spełnione łącznie dwa wymagania Zamawiający 

będzie  gotowy  do  takiej  instalacji  i  przekaże  Wykonawcy  stosowną  informację  oraz  będzie 

uruchomione łącze MPSL w tej lokalizacji. 

Odwołujący  wnosi  o  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  dokumentów  zamówienia  

poprzez: 

Doprecyzowanie,  że  Wykonawca  zobowiązuje  się  do  uruchomienia  usługi  telefonii  

IP w poszczególnych lokalizacjach w terminie do 60 dni kalendarzowych od daty poinformo-

wania  Wykonawcę  przez  Zamawiającego  o  możliwości  wykonania  instalacji  i  od  daty  uru-

chomienia łącza MPLS w danej lokalizacji, przy czym termin realizacji będzie liczony od daty  

zaistnienia ostatniego z tych zdarzeń. 

Zakres zmian konfiguracyjnych  

W Rozdziale 

7.1 pkt 30) OPZ Zamawiający postawił następujące wymagania: 

Zamawiający  wymaga,  aby  100%  zarządzania  centralą  IP  oraz  telefonia  VolP  (telefony, 

bramki)  było  wykonywane  przez  Wykonawcę.    Wszystkie  zmiany  konfiguracyjne  muszą  

zostać  realizowane  bezkosztowo  w  ramach  zawartej  umowy.  Zamawiający  wymaga,  

aby  wszystkie  zmiany  zostały  zrealizowane  w  ciągu  48h  od  wystania  zlecania  

Zamawiającego.  

Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający oczekuje, aby wszystkie zmia-

ny  byty  realizowane  bezkosztowo,  ale  nie  określa  ani  zamkniętego  katalogu  tych  zmian  

ani maksymalnej ich ilości w trakcie trwania umowy lub miesięcznie. Uniemożliwia to Wyko-

nawcom 

określenie  kosztów  świadczenia  usług,  a  tym  samym  przygotowanie  oferty.  

Daje  również  Zamawiającemu  możliwość  dowolnego  kształtowania  wymagań  w  zakresie 

„zmian  konfiguracyjnych”,  gdyż  pojęcie  to  jest  bardzo  szerokie  i  może  być  dowolnie  

interpretowane. 

Powyższe powoduje również, że złożone oferty będą nieporównywalne, bowiem wykonawcy 

w różny sposób 'wliczą ewentualne ryzyko takich zmian. 

Odwołujący  wnosi  o  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  dokumentów  zamówienia  

poprzez: 

Zdefiniowanie  przez  Zamawiającego  zamkniętego  katalogu  zmian  konfiguracyjnych  

i określenie ich maksymalnej ilości w trakcie trwania umowy lub miesięcznie, w odniesieniu  

do  wszystkich  lokalizacji  Zamawiającego  oraz  określenie,  że  zmiany  wykraczające  poza  

ten katalog i ilość będą realizowane w drodze zamówienia uzupełniającego / dodatkowego. 

Zmiana Lokalizacji. 

Zgodnie  z  Rozdziałem  3,  pkt  5  OPZ,  Zamawiający  nałożył  na  Wykonawcę  następujący  

obowiązek: 

Wykonawca zapewni w cenie oferty (bez dodatkowych kosztów) jednokrotne przeniesie-

nie w czasie trwania Umowy świadczonych usług dla danego miasta w przypadku zmia-

ny  

Lokalizacji  na  inny  adres  na  terenie  danego  miasta,  w  jakim  świadczona  jest  usługa.  

Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z takiej zmiany nie więcej niż 10 razy  

w ciągu całego okresu trwania Umowy. Zamawiający o tym fakcie powiadomi Wykonaw-

cę 3 miesiące wcześniej.  

Koszty świadczenia usług transmisji danych, czyli elementu kluczowego do rzetelnej wyceny 

świadczenia takich usług, są uzależnione od dwóch podstawowych elementów: 

•  lokalizacji świadczenia usługi (koszty budowy infrastruktury kablowej) oraz 

•  wymaganej przepustowości łącza (koszty routera, będącego  zakończeniem łącza). 

Koszty takie mogą być diametralnie różne dla różnych lokalizacji i różnych przepustowości. 

Nie  ma  tutaj  też  znaczenia  informacja  wskazana  w  SWZ  przez  Zamawiającego,  że  nowa  

lokalizacja będzie na terenie tego samego miasta, bo w różnych lokalizacjach, nawet w ob-

rębie  tej  samej  ulicy  w  danej  miejscowości,  mogą  być  różne  uwarunkowania  techniczne  

(np.  brak  sieci  kablowej  do  danej  lokalizacji),  które  skutkować  mogą  diametralnie  różnymi 

kosztami. 

Takich kosztów nie można „oszacować”, gdyż dla różnych lokalizacji różnice mogą być na-

wet kilku lub kilkunastokrotne, co dla Wykonawców generowałoby niemożliwe do określenia  

ryzyko.  Z  kolei  oszacowanie  kosztów  z  bardzo  dużym  buforem  bezpieczeństwa  stawiałoby 

pod  znakiem  zapytania  sens  postępowania  publicznego,  w  którym  każdy  z  Wykonawców 

musiałby  wyceniać  niezdefiniowane  przez  Zamawiającego  wymagania  i  od  tego jak  wielkie 

ryzyko  

podejmie  będzie  zależało  czy  uzyska  zamówienie.  Oznaczałoby  to  również,  że  złożone  

w takim postępowaniu oferty byłyby nieporównywalne, gdyż każdy z Wykonawców wyceniał-

by inny zakres, domniemywany przez siebie, a nie zdefiniowany przez Zamawiającego. Za-

tem  nie  jest  możliwe  uwzględnienie  w    cenie  oferty  przeniesienia  usługi  do  innej,  bliżej  

nieokreślonej, lokalizacji. 

Oczywiście  Wykonawca  jako  podmiot  świadczący  wiele  tego  rodzaju  usług  zdaje  sobie 

sprawę,  że  każda  sieć  WAN  jest  organizmem  ciągle  ewoluującym  i  zmieniającym  się.  

Ale Zamawiający nie może przenosić ryzyka tych zmian, które w całości wynikają z okolicz-

ności leżących po stronie Zamawiającego, na Wykonawcę. 

W  powszechnej  praktyce rynkowej  przy  tego typu  postępowaniach stosuje  się rozwiązanie,  

w  ramach  którego  Wykonawca  wykonuje  przeniesienie  danej  jednostki  Zamawiającego  

do nowej lokalizacji w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy istnieją techniczne możliwości 

takiego  przeniesienia.  Wykonawca  jest  wtedy  w  stanie  na  etapie  przygotowywania  oferty  

wycenić jednostkowy koszt takiej czynności. W przypadku gdy Wykonawca nie ma możliwo-

ści technicznych świadczenia usług w nowej lokalizacji, a zatem wiąże się to z koniecznością  

poniesienia przez  niego dodatkowych kosztów  na rozbudowę infrastruktury  i  zakup  sprzętu  

do  tej  lokalizacji,  to  zmiany  takie  są  regulowane  na  drodze  odrębnych  ustaleń  i  w  drodze  

zamówienia dodatkowego. 

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów zamówienia 

poprzez: 

•  Doprecyzowanie  wymagania,  że  w  przypadku  jeśli  po  stronie  Wykonawcy  istnieją 

techniczne  możliwości  przeniesienia  danej  jednostki  Zamawiającego  do  nowej 

lokalizacji  to  Wykonawca  zrealizuje  takie  zlecenie  bez  dodatkowych  opłat  dla 

Zamawiającego  

w terminie 3 

miesięcy od dnia uzyskania od Zamawiającego pełnej informacji o nowej 

lokalizacji  (z  podaniem  osoby  kontaktowej,  dokładnego  adresu,  budynku  

i pomieszczenia lub koordynatów), przy czym Zamawiający będzie ponosił miesięczne 

opłaty  abonamentowe  adekwatne  dla  danej  przepustowości,  wynikające  z  oferty 

Wykonawcy. 

•  Doprecyzowanie  wymagania,  że  w  przypadku  jeśli  po  stronie  Wykonawcy  brak  jest 

technicznych  możliwości  przeniesienia  danej  jednostki  Zamawiającego  do  nowej 

lokalizacji,  to  taka  zmiana  może  być  realizowana  na  drodze  odrębnych  ustaleń 

pomiędzy  Stronami  dotyczących  kosztów  zmiany  i  terminu  jej  realizacji,  w  drodze 

zamówienia dodatkowego. 

Przeniesienie Siedziby. 

Zgodnie  z  Rozdziałem  3,  pkt  6  OPZ  Zamawiający  określa,  że  Wykonawca  zostanie 

poinformowany  o  dacie  i  adresie  przeniesienia  do  nowej  siedziby  przy  ulicy  Gilarskiej  90  

w Warszawie z 90 dniowym wyprzedzeniem. 

Termin wskazany przez Zamawiającego jest zdecydowanie niewystarczający. Jak wskazuje 

sam  Zamawiający  „obecnie trwają  prace  inwestycyjne  związane  z  budową nowej siedziby”. 

Oznacza  to  że  Wykonawca  nawet  znając  adres  tej  lokalizacji  nie  będzie  w  stanie  podjąć 

żadnych działań uzgodnieniowych i inwestycyjnych po podpisaniu umowy z Zamawiającym,  

a  dopiero  po  zakończeniu  prac  inwestycyjnych  po  stronie  Zamawiającego  na  terenie  tego 

obiektu.  Z  kolei  z  przyczyn  opisanych  w  zarzucie  1  budowa  infrastruktury  do  nowego 

budynku wymaga odpowiedniej ilości czasu. 

Odwołujący  wnosi  o  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  dokumentów  zamówienia 

poprzez: 

Określenie,  że  o  dacie  przeniesienia  siedziby  Zamawiającego  z  ul.  Starościńskiej  1  

na  ul.  Gilarską  90  w  Warszawie  Wykonawca  zostanie  poinformowany  z  5-miesięcznym 

wyprzedzeniem.  

Zmiana Lokalizacji przed uruchomieniem. 

Zgodnie  z  Pkt  3.7  lit.  b)  OPZ 

Zamawiający  przenosi  na  Wykonawcę  koszty  

niesprecyzowanych  zmian,  uzależnionych  od  okoliczności  po  stronie  Zamawiającego. 

Wykonawcy 

aby  uruchomić  łącze  w  danej  lokalizacji  muszą  wykonać  szereg  czynności 

mających  na  celu  budowę  lub  przygotowanie  infrastruktury  sieciowej  i  sprzętowej.  Sama 

instalacja  jest  ostatnim,  końcowym  i  najkrótszym  etapem  uruchomienia  lokalizacji. 

Zdecydowaną  większość  kosztów  Wykonawca  poniesie  już  na  etapie  przygotowywania 

instalacji (np. na przygotowanie dokumentacji, uzgodnienia inwestycji, budowę przyłącza). 

Jest  to  ogromne  ryzyko  dla  Wykonawcy,  bo  oznacza, 

że  Zamawiający  w  każdej  chwili,  

aż  do  czasu  instalacji  może  zmienić  lokalizację  świadczenia  usługi,  a  Wykonawca  oprócz 

utraty poniesionych już kosztów projektowania i budowy infrastruktury do określonej w SWZ 

lokalizacji będzie musiał ponieść dodatkowe, nieplanowane w ofercie koszty przygotowania 

infrastruk

tury  do  nowej, niesprecyzowanej  obecnie lokalizacji,  a  zatem  i w  wysokości  której  

nie można określić na etapie wyceny oferty. 

W  skrajnym  przypadku  może  się  okazać,  że  Wykonawca  zaplanuje  koszty  budowy  sieci  

w podanych w OPZ 100 lokalizacjach, a w rzeczyw

istości może być zmuszony do rozbudowy 

sieci  do  200 (a może  i więcej,  bo  w  postanowieniach  SWZ  nie ma ograniczenia ilości  tych 

zmian)  lokalizacji,  co  może  skutkować nierentownością kontraktu.  To  postanowienie stawia 

pod  znakiem  zapytania  w  ogóle  zasadność  składania  oferty  Zamawiającemu,  skoro 

Wykonawcy w dniu składania oferty nie są pewni finalnego zakresu postępowania. 

Odwołujący  wnosi  o  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  dokumentów  zamówienia 

poprzez: 

•  Wykreślenie drugiego zdania w pkt 3.7 lit. b) OPZ oraz ar 9 ust. 1 pkt c) 
•  Określenie, że w przypadku jeśli po stronie Zamawiającego na etapie realizacji umowy 

istnieje konieczność zmiany lokalizacji świadczenia usług, to: 

c) 

w  przypadku  jeśli  po  stronie  Wykonawcy  istnieją  techniczne  możliwości  zmiany 

danej 

lokalizacji  Zamawiającego  na  nową,  wskazaną  przez  Zamawiającego  - 

Wykonawca zrealizuje takie zlecenie bez dodatkowych opłat dla Zamawiającego, 

d) 

w  przypadku  gdy  zmiana  lokalizacji  będzie  skutkować  dodatkowymi  kosztami  

dla  Wykonawcy  lub  koszty  dla 

lokalizacji  określnej  w  SWZ  zostały  już  przez 

Wykonawcę poniesione - taka zmiana może być realizowana na drodze odrębnych 

ustaleń  pomiędzy  Stronami    dotyczących  kosztów  zmiany  i  terminu  jej  realizacji,  

w drodze 

zamówienia dodatkowego.  

W związku z powyższą argumentacją, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania. 

W  dniu  29  marca  2023 

roku  do  postępowania  odwoławczego  zgłosił  przystąpienie  

po  stronie 

Odwołującego  wykonawca

Netia  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie 

wnosząc o uwzględnienie odwołania. 

W  dniu  5  kwietnia  2023 

roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęła 

odpowiedź  Zamawiającego  na  odwołanie,  w  której  Zamawiający  oświadczył,  że  po 

zapoznaniu  

się  z  treścią  odwołania,  uwzględnia  zarzuty  w  nim  podniesione  i  zobowiązuje  się  dokonać 

modyfikacji tre

ści SWZ w sposób przedstawiony poniżej: 

I. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  nr  1  [Termin  rozpoczęcia  realizacji  zamówienia,  termin 

uruchomienia  usług  oraz  termin  uruchomienia  usługi  telefonii  IP]–  Zamawiający  uznaje 

zarzut 

Odwołującego  i  zobowiązuje  się  dokonać  modyfikacji  treści  Specyfikacji  Warunków 

Zamówienia,  

na podstawie art. 137 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) zwana dalej „ustawą Pzp”, w sposób wskazany 

poniżej:  

a) Zmiana sposobu liczenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług na ilość miesięcy od dnia 

podpisania umowy;  

nowe brzmienie § 2 ust. 1 wzoru umowy:  

„1.  Umowa  zostaje  zawarta  na  okres  40  miesięcy  od  dnia  podpisania  Umowy  

lub 

do wyczerpania maksymalnego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 lit. a) 

Umowy, w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej.” 

b) Zmiana sposobu świadczenia usług na minimum 5 miesięcy od dnia podpisania umowy: 

nowe 

brzmienie § 2 ust. 6 wzoru umowy: 

„6. Wykonawca zobowiązuje się do uruchomienia usługi do 90 dni kalendarzowych od dnia 

podpisania Umowy. Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania w każdej z lokalizacji, 

za  wyjątkiem  Siedziby  Spółki,  Lokalizacji  o  łączach  powyżej  20/20  mbps,  opisanych  

w Załączniku nr 3 do Umowy oraz Kolokacji, rozwiązań zastępczych na okres do 5 miesięcy 

od  dnia  podpisania  Umowy.  Przez  rozwiązanie  zastępcze  należy  rozumieć  technologie 

opisane w 4.1 ppkt 8 OPZ.” 

W  wyniku  złożonego  odwołania,  Zamawiający  dokonał  analizy  pierwotnych  założeń  i 

postanowił  dokonać  zmiany  koncepcji  na  uruchomienie  usługi  i  wprowadzić  obok  innego 

sposobu  liczenia  terminu  rozpoczęcia  realizacji  zamówienia  również  inny  termin  na 

rozpoczęcie  świadczenia  usług,  poprzez  możliwość  zastosowania  przez  Wykonawcę 

rozwiązania  zastępczego  na  okres  do  5  miesięcy  od  daty  podpisania  umowy.  Powyższa 

zmiana jest zgodna ze wskazaniem Odwołującego, który przywołał (str. 10 odwołania) takie 

rozwiązanie,  akcentując  to  jako  gwarantowanie  Wykonawcy  realizacji  zamówienia  

w  określonym  terminie,  dając  możliwość  realizacji  usług  z  wykorzystaniem  rozwiązań 

zastępczych  jak  i  również  jest  zgodna  z  tym  o  co  wnosili  inni  Wykonawcy,  w  ramach 

składanych  do  postępowania  pytań.  W  treści  bowiem  składanych  do  przedmiotowego 

postępowania  pytań  Wykonawcy  wnosili  o  zmianę  terminu  uruchomienia  usługi  jedynie 

wydłużając czas z 60 dni na 90 dni od daty podpisania umowy. Dokonanie więc powyższej 

zmiany  stanowi  o  uwzględnieniu  zarzutu  Odwołującego,  który  wnosił  co  prawda  o  zmianę 

terminu rozpoczęcia świadczenia usług na min. 5 miesięcy od podpisania umowy, ale SWZ 

nie przewidywała wówczas rozwiązań zastępczych. 

c)  Zmiana  czasu  realizacji  nowego  przyłączenia  w  przypadku  budowy  nowych  łącz, 

określonego w Rozdziale 3, pkt 3 b) OPZ do 5 miesięcy; 

nowe brzmienie Rozdziału 3, pkt 3 lit. b) OPZ: 

„b.  czas  realizacji  nowego  przyłączenia  –  maksymalnie  45  dni  kalendarzowych  od  daty 

otrzymania  od  Zamawiającego  zlecenia  przyłączenia  nowej  Lokalizacji,  pod  warunkiem 

istnie

nia  możliwości  technicznych  po  stronie  Wykonawcy.  W  przypadku  konieczności 

budowy  nowych  łącz,  Zamawiający  zastrzega  możliwość  udzielenia  zamówienia,  o  którym 

mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych. W czasie wykonywania 

przyłącza  Wykonawca  dostarczy  transmisję  danych  Internet  w  technologii  GSM/LTE/5G. 

Wykonawca  dostarczy  router  z  min.  2  portami  RJ45  oraz  siecią  bezprzewodową.  Jest  to 

rozwiązanie  zastępcze  jako  sam  Internet  w  paśmie  niekoncesjonowanym  do  momentu 

podłączenia łącza MPLS. Łącze tymczasowe GSM Wykonawca dostarczy w terminie 20 dni 

od daty zgłoszenia nowej lokalizacji po weryfikacji warunków technicznych”. 

W  zakresie  wniosku  Odwołującego  o  zmianę  czasu  realizacji  nowego  przyłączenia  w  przy-

padku budowy nowych łącz, Zamawiający wskazuje, iż uwzględniając zarzut Odwołującego, 

nie wprowadza terminu na dokonanie powyższego obowiązku, a zastrzega możliwość udzie-

lenia zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicz-

nych, w którym to zostaną  ustalone warunki realizacji tego zamówienia, w tym termin reali-

zacji nowego przyłączenia.  

d) Termin uruchomienia usługi telefonii IP  

nowe brzmienie Rozdziału 7 pkt 7.1 ppkt 26) OPZ:  

„26. Uruchomienie usług telefonii IP dla poszczególnych Lokalizacji nastąpi w terminie do 10 

dni od daty podłączenia docelowego łącza MPLS.”  

Zamawiający  jednocześnie  wyjaśnia,  iż  zarzuty  Wykonawcy  w  zakresie  terminów,  były  

formułowane  w  oparciu  o  założenie  innego  terminu  na  uruchomienie  usługi,  wskazanego 

przez  Zamawiającego  w  dokumentacji  postępowania.  W  wyniku  złożonego  odwołania,  Za-

mawiający  dokonał  analizy  pierwotnych  założeń i  postanowił  dokonać  zmiany  koncepcji  na 

uruchomienie  usługi  i  wprowadzić  obok  innego sposobu  liczenia  terminu  rozpoczęcia  reali-

zacji zamówienia również inny termin na rozpoczęcie świadczenia usług, poprzez możliwość 

zastosowania  przez  Wykonawcę rozwiązania  zastępczego  na  okres  do  5 miesięcy  od  daty 

podpisania umowy. Przy takiej z

mianie Wykonawca ma możliwość uruchomić usługę telefo-

nii 

IP  

w terminie do 10 dni od daty podłączenia docelowego łącza MPLS, bowiem prace zarówno 

nad docelowym łączem MPLS mogą biec równolegle z przygotowaniem się do uruchomienia 

usług telefonii IP, tak by zachować powyższy termin.  

Powyższa zmiana jest również zgodna ze wskazaniem Odwołującego, który przywołał 

(str. 10 odwołania) takie rozwiązanie, akcentując to jako gwarantowanie Wykonawcy realiza-

cji  zamówienia  w  określonym  terminie,  dając  możliwość  realizacji  usług  z  wykorzystaniem  

rozwiązań  zastępczych.  Dokonanie  powyższej  zmiany  stanowi  o  uwzględnieniu  zarzutu  

Odwołującego,  który  wnosił  co  prawda  o  zmianę  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usług  

na  min.  5  miesięcy  od  podpisania  umowy,  ale  SWZ  nie  przewidywała  wówczas  rozwiązań 

zastępczych.  Przy  ich  dopuszczeniu  zmiana  zaproponowana  przez  Zamawiającego  

jest  zgodna  z  oczekiwaniami  Odwołującego,  co  do  dokonania  modyfikacji  dokumentów  

w zakresie terminów, tak aby umożliwić odpowiednią ilość miesięcy na przygotowanie usługi.  

II.  W  odniesieniu  do  zarzutu  nr  2  [Zmiany  konfiguracyjne,  Zmiana  Lokalizacji,  Przeniesienie  

Siedziby], Zamawiający uznaje zarzut Odwołującego i zobowiązuje się dokonać modyfikacji 

SWZ na podstawie art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, w sposób wskazany poniżej: 

a)  Zakres zmian konfiguracyjnych 

nowe brzmienie Rozdziału 7 pkt 7.1 ppkt 30) OPZ  

„30) Zamawiający wymaga, aby 100% zarządzania centralą IP oraz telefonią VoIP (telefony, 

bramki) było wykonywane przez Wykonawcę. Zamawiający przewiduje następujący katalog 

zmian konfiguracyjnych

a.  

Zmiany imienia i nazwiska przypisanego do numeru (książka adresowa),  

b.  

Zmiany układu sekretarsko-dyrektorskiego,  

c.  

Zmiany przekierowań połączeń,  

d.   

Zmiany połączeń podążających,  

e.   Konfigu

racja grup numerów,  

f.   Wgranie lub zmiana zapowiedzi na danym numerze IVR,  

g.  

Blokowanie numerów zakazanych,  

h.  

Zmiany w usłudze Call Center,  

i.   Przypisywanie klawiszy szybkiego wybierania.  

Ilość  zmian  jest  szacowana  na  ok.  5  zmian  w  skali  miesiąca.  Zamawiający  wymaga,  

aby wszystkie zmiany zostały zrealizowane w ciągu 48h od wysłania zlecania Zamawiające-

go.  Zmiany  wskazane  powyżej  będą  realizowane  w  ramach  wynagrodzenia  umownego. 

Wszelkie  zmiany  wykraczające  poza  ww.  katalog  oraz  wskazaną  ilość  zmian  będą  realizo-

wane  

na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.”  

Zamawiający  wprowadzając  powyższe  zmiany,  zdefiniuje  tym  samym,  zgodnie  

z  żądaniem  Odwołującego,  zamknięty  katalog  zmian  konfiguracyjnych  oraz  wprowadzi  

określoną  maksymalną  liczbę  zmian  w  odniesieniu  do  wszystkich  lokalizacji  oraz  dopuści  

realizację zmian wykraczających poza wskazany katalog, w drodze zamówień dodatkowych. 

b) Zmiana Lokalizacji 

nowe brzmienie Rozdziału 3 pkt 5 OPZ 

„5. Wykonawca zapewni w cenie oferty (bez dodatkowych kosztów) jednokrotne przeniesie-

nie  w  czasie  trwania  Umowy  świadczonych  usług  dla  danego  miasta  w  przypadku  zmiany  

Lokalizacji  na  inny  adres 

na  terenie  danego  miasta,  w  jakim  świadczona  jest  usługa.  

Zamawiający  przewiduje  możliwość  skorzystania  z  takiej  zmiany  nie  więcej  niż  10  razy  w 

ciągu całego okresu trwania Umowy. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zamiany loka-

lizacji  

w  trakcie  reali

zacji  Umowy  na  nową  wskazaną  przez  Zamawiającego,  bez  ponoszenia 

dodatkowych opłat w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy istnieją techniczne możliwości. 

Wykonawca powyższe zrealizuje w terminie 3 miesięcy od dnia uzyskania od Zamawiające-

go  pełnej  informacji  o  nowej  lokalizacji,  przy  czym  Zamawiający  będzie  ponosił  miesięczne 

opłaty  abonamentowe  wynikające  z  formularza  oferty  –  Tabela  1  –  Zamówienie  Gwaranto-

wane (wiersz 6 lub 7 

– odpowiednio do parametrów usługi w nowej lokalizacji). W przypadku 

kiedy po st

ronie Wykonawcy brak jest technicznych możliwości zamiany lokalizacji w trakcie  

realizacji Umowy, Zamawiający zastrzega sobie możliwość udzielenia zamówienia, o którym 

mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.” 

D

odatkowo,  w  związku  z  modyfikacją  Rozdziału  3  pkt  5  OPZ,  do  §  9  ust.  1  wzoru 

umowy Zamawiający w ramach dokonywania zmian, doda lit. h) w brzmieniu: 

„ h). Zamawiający zastrzega sobie możliwość zamiany lokalizacji w trakcie realizacji Umowy 

na nową wskazaną przez Zamawiającego, bez ponoszenia dodatkowych opłat w przypadku 

jeśli po stronie Wykonawcy istnieją techniczne możliwości. Wykonawca powyższe zrealizuje 

w terminie 3 miesięcy od dnia uzyskania od Zamawiającego pełnej informacji o nowej lokali-

zacji, przy czym Zamawiający będzie ponosił miesięczne opłaty abonamentowe wynikające  

z formularza oferty 

– Tabela 1 – Zamówienie Gwarantowane (wiersz 6 lub 7 – odpowiednio  

do  parametrów  usługi  w  nowej  lokalizacji).  W  przypadku  kiedy  po stronie  Wykonawcy  brak 

jest  technicznych  możliwości  zamiany  lokalizacji  w  trakcie  realizacji  Umowy,  Zamawiający  

zastrzega sobie możliwość udzielenia zamówienia,  o  którym  mowa  w  art.  214  ust.  1 pkt  7) 

ustawy Pzp.” 

Wprowadzenie  zmian  w  zakresie,  o  którym  mowa  powyżej,  stanowi  uwzględnienie  

żądania  Odwołującego  co  do  doprecyzowania  wymagania  i  wprowadzenia  rozwiązania  

w  ramach  którego  Wykonawca  wykonuje  przeniesienie  danej  jednostki  Zamawiającego  

do nowej lokalizacji w przypadku, gdy ma możliwości techniczne takiego przeniesienia. 

c) Przeniesienie Siedziby 

nowe brzmienie Rozdziału 3 pkt 6 OPZ: 

„6.  W  trakcie  realizacji  umowy  Zamawiający  planuje  przeniesienie  Siedziby,  która  obecnie 

mieści  się  przy  ul.  Starościńskiej  1  w  Warszawie  do  innej  lokalizacji  na  terenie  miasta 

Warszawa.  Wykonawca 

zobowiązany  będzie  do  przeniesienia  wszystkich  usług 

świadczonych w obecnej Siedzibie Zamawiającego w Warszawie przy ul. Starościńskiej 1 do 

nowej Siedziby na terenie miasta Warszawa w ramach wynagrodzenia umownego. 

Obecnie  trwają  prace  inwestycyjne  związane  z  budową  nowej  siedziby  przy  ulicy 

Gilarskiej  90  w  Warszawie,  do  której  Zamawiający  planuje  przeniesienie  w  trakcie  trwania 

Umowy.  O  dacie  przeniesienia  Wykonawca  zostanie  poinformowany  co  najmniej  z  5 

miesięcznym wyprzedzeniem. W ustalonym dniu Wykonawca przeniesie łącze podstawowe, 

zapasowe, ciemne włókno oraz usługi telefonii IP, plan 100DDI oraz telefony stacjonarne. 

UWAGA!!!!! 

Zamawiający  zastrzega  sobie  możliwość  wskazania  innego  adresu,  do  której 

przeniesiona  zostanie  siedziba  Zamawiającego  z  ul.  Starościńskiej  1  w  Warszawie,  

w przypadku, gdy z przyczyn po stronie Zamawiającego nie będzie możliwym przeniesienie 

siedziby  na  ul.  Gilarską  90  w  Warszawie.  O  dacie  i  adresie  przeniesienia  Wykonawca 

zostanie poinformowany z co najmniej 5 miesięcznym wyprzedzeniem. W terminie 30 dni od 

powiadomienia  przez  Zamawiającego  o  konieczności  przeniesienia  siedziby  do  innej 

lokalizacji  niż  ul.  Gilarska  90  w  Warszawie,  Wykonawca  zweryfikuje możliwości  techniczne 

przeniesienia i poinformuje o powyższym Zamawiającego. 

W  przypadku  braku  możliwości  technicznych  przeniesienia  świadczonych  usług  

do  wskazanej  przez  Zamawiającego  lokalizacji,  Zamawiający  zastrzega  możliwość 

udzielenia  zamówienia,  o  którym  mowa  w  art.  214  ust.  1  pkt  7)  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.” 

nowe brzmienie § 9 ust. 1 lit. b ) wzoru umowy: 

„  b).  Zamawiający  przewiduje  możliwość  w  ramach  wynagrodzenia,  określonego  w  §  5 

Umowy,  jednokrotnego  przeniesienia  świadczonych  usług  w  przypadku  zmiany  siedziby  

Zamawiającego na inny adres na terenie Warszawy w okresie trwania Umowy (nowa siedzi-

ba  Zamawiaj

ącego).  Zamawiający  poinformuje  pisemne  o  zmianie  siedziby  co  najmniej  

z 5 miesięcznym wyprzedzeniem”. 

Wprowadzenie  zmian  w  zakresie,  o  którym  mowa  powyżej,  stanowi  uwzględnienie  

żądania  Odwołującego  co  do  określenia  terminu,  w  jakim  Wykonawca  zostanie  poinformo-

wany o dacie przeniesienia siedziby. 

d) Zmiana Lokalizacji przed uruchomieniem: 

nowe brzmienie Rozdziału 3.7 lit. b) OPZ 

„b.  Zamawiający  zastrzega  sobie  możliwość  zamiany  Lokalizacji  przed  ich  uruchomieniem,  

o  ile  Wykonawca  nie  przystąpi  do  rozpoczęcia  instalacji  w  tej  Lokalizacji.  Zamawiający  

zastrzega sobie możliwość zamiany lokalizacji przed uruchomieniem usługi, bez ponoszenia 

dodatkowych opłat w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy istnieją techniczne możliwości. 

Zamawiający przewiduje możliwość takiej zmiany nie więcej niż 2 razy w ciągu całego okre-

su trwania Umowy. W przypadku kiedy zmiana lokalizacji (powyżej ilości wskazanej w zdaniu 

poprzedzającym)  będzie  skutkować  dodatkowym  kosztami  dla  Wykonawcy,  taka  zmiana 

może być realizowana w drodze Prawa Opcji.” 

nowe brzmienie § 9 ust. 1 lit. c ) wzoru umowy 

„c)  Zamawiający  zastrzega  sobie  możliwość  zamiany  Lokalizacji  przed  ich  uruchomieniem,  

o  ile  Wykonawca  nie  przystąpi  do  rozpoczęcia  instalacji  w  tej  Lokalizacji.  Zamawiający  

zastrzega sobie możliwość zamiany lokalizacji przed uruchomieniem usługi, bez ponoszenia 

dodatkowych opłat w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy istnieją techniczne możliwości. 

Zamawiający przewiduje możliwość takiej zmiany nie więcej niż 2 razy w ciągu całego okre-

su trwania Umowy. W przypadku kiedy zmiana lokalizacj

i (powyżej ilości wskazanej w zdaniu 

poprzedzającym)  będzie  skutkować  dodatkowym  kosztami  dla  Wykonawcy,  taka  zmiana 

może być realizowana w drodze Prawa Opcji.” 

Zdaniem  Zamawiającego  wprowadzenie  zmian  w  zakresie,  o  którym  mowa  powyżej,  

stanowi uwzględnienie żądania Odwołującego zgodnie z jego wnioskiem. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  oraz  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego  

oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  w  ustawowym  terminie  kopię  odwołania  

Zamawiającemu.  Izba  uznała,  że  Odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  

oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawia-

jącego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności 

odwołania, o których mowa w art.  505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  

zamówienia oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku naruszenia przez  zamawiają-

cego  przepisów  niniejszej  ustawy.  Odwołujący  ma  zatem  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  

a czynności objęte odwołaniem uniemożliwiają mu uzyskanie zamówienia. 

Izba  za  skuteczne  uznała  zgłoszone  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  

po  stronie 

Odwołującego  i  dopuściła  wykonawcę  Netia  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą 

 w Warszawie 

w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. 

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Zamawiającego  dotyczącego  uwzględnienie  w  całości  

zarzutów  odwołania.  W  przypadku  uwzględnienia  w  całości  zarzutów  przedstawionych  

w  odwołaniu,  zgodnie  z  art.  552  ust.  1  ustawy  Pzp  zdanie  drugie  Zamawiający  wykonuje,  

powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia,  zgodnie  

z żądaniem zawartym w odwołaniu.  

W  zakresie  zarzutu  pierwszego 

dotyczącego  naruszenia  art.  99  ust.  1,  2  i  4  Pzp  

w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp, art. 436 pkt 1) Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 

487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, Zamawiający dokonał modyfikacji 

SWZ  

w  zakresie  terminu 

rozpoczęcia  realizacji  zamówienia  w  sposób  inny,  niż  zawarte  w  pkt  1 

p

pkt 1.2. żądanie Odwołującego. Pomimo tego, że Zamawiający oświadczył, że uwzględnił w 

tym  zakresie  zarzut  odwołania,  Izba  uznała,  że  zmiana  treści  SWZ  nie  stanowiła  uwzględ-

nienia  zarzutu,  z  uwagi  na  niewykonanie  tej  zmiany  zgodnie  z 

żądaniem  Odwołującego.  O 

skuteczności uwzględnienia zarzutu przesądza czynność Zamawiającego wykonana zgodnie 

z 

żądaniem Odwołującego lub oświadczenie Zamawiającego o wykonaniu czynności zgodnie 

z tym żądaniem. Uwzględnieniem zarzutu nie będzie zatem czynność Zamawiającego, która 

nie jest wykonana 

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.  

Takie  stanowisko  podzielił  również  Odwołujący,  dla  którego  zmiana  treści  SWZ  

w  sposób,  który  nie  był  zgodny  z  żądaniem  zawartym  w  pkt.  1  ppkt    1.2.  nie  stanowiła 

uwzględnienia  zarzutu  odwołania.  Ponadto,  Odwołujący  podnosił,  że  pomimo  modyfikacji 

treści SWZ podniesiony zarzut dotyczący terminu rozpoczęcia świadczenia, nadal zachowuje 

swoją  

aktualność. 

W zakresie pozostałych zarzutów Odwołujący oświadczył, że czynności Zamawiające-

go w postaci modyfikacji treści SWZ czynią zadość żądaniom podniesionym w odwołaniu. 

W  tym  zakresie,  zgodnie  z  art.  522  ust.  4  Pzp, 

Izba  stwierdziła  że  zaistniały  okoliczności  

uzasadniające umorzenie postępowania odwoławczego w części dotyczącej uwzględnionych 

zarzutów.  

Zarzut nieuwzględniony przez Zamawiającego podlega rozpoznaniu. 

Izba ustaliła i zważyła: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutu  zawartego  w  odwołaniu  (nieuwzględnionego 

przez Zamawiającego), Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  rozpoznając  zarzut  podniesiony  w  odwołaniu  ocenia  

czynności  podjęte  przez  Zamawiającego  (tu  postanowienia  Specyfikacji  Warunków  

Zamówienia  SWZ),  odpowiadając  na  pytanie  czy  Zamawiający  przez  ukształtowanie    ich 

treści naruszył przepisy prawa zamówień publicznych.  

W  analizowanym  stanie  faktycznym  w  ocenie  Izby,  Zamawiający  nie  naruszył  przepisów 

prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. 

Podkreślić  należy,  iż  w  przypadku  odwołania  na  treść  postanowień  Specyfikacji  

Warunków  Zamówienia  ramy  postępowania  odwoławczego  zakreśla  nie  tylko  wskazanie  

konkretnych uchybień, ale też oczekiwania Odwołującego. Podniesiony w odwołaniu zarzut 

jak i konstrukcja żądania być musi sformułowana w sposób jasny i przejrzysty, musi z niego 

wynikać  jednoznaczne  sformułowanie  oczekiwań  Odwołującego  a  także  uzasadnienie  

dlaczego w ocenie Odwołującego postanowienia SWZ naruszają przepisy Pzp oraz zawierać  

uzasadnienie dla proponowanych przez siebie rozwiązań.   

Skład  orzekający  podziela  prezentowany  szeroko  w  orzecznictwie  KIO  pogląd,  

iż w przypadku zaskarżenia brzmienia treści postanowień SWZ dalsza kreacja ich treści po-

za żądaniem wskazanym w odwołaniu, winna doznawać ograniczeń. Co równie istotne, sta-

wiane  żądania  w  zakresie  modyfikacji  postanowień  SWZ  powinny  prowadzić  do  eliminacji 

niezgodności  z  przepisami  ustawy  Pzp,  a  nie  do  udogadniania  warunków  realizacji  zamó-

wienia  

wykonawcom podnoszącym te żądania. 

Odwołujący powołując się na naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 

1), 2) i 3) Pzp, art. 436 pkt 1) Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cy-

wilnego  w  związku  z  art.  8  ust.  1  Pzp  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  

oraz  sporządzenie  Wzoru  Umowy  Załącznik  nr  5  do  SWZ,  w  sposób  nieuwzględniający 

wszystkich  wymagań  mających  wpływ  na  przygotowanie  oferty,  uniemożliwiający  przygoto-

wanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady 

współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także w sposób preferujący wykonaw-

cę aktualnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, w zakresie w jakim Zamawiający 

wskazał zbyt krótki, nierealny termin rozpoczęcia realizacji usług winien wykazać adekwatny 

związek  przyczynowo  -  skutkowy  pomiędzy  postanowieniami  SWZ  a  nieuprawnionym  

ograniczeniem dostępu czy chociażby realnym - nieuzasadnionym czynnikami obiektywnymi 

zmniejszeniu  szansy  na  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia.  Nie  chodzi  

tu o ograniczenie konkurencji w znaczeniu ogólnym, ale o ograniczenie uczciwej konkurencji, 

spowodowane  nieuzasadnionymi,  subiektywnymi  okolicznościami,  których  Zamawiający  

nie jest w stanie uzasadnić obiektywnymi przesłankami.  Należy zauważyć, że zawsze któryś 

z  wykonawców  lub  krąg  wykonawców  nie  będzie  spełniał  jakiegoś  warunku  określonego  

w  

warunkach zamówienia, co nie jest jednoznaczne z preferowaniem przez Zamawiającego 

któregokolwiek z wykonawców lub z naruszeniem uczciwej konkurencji. 

Opisu  przed

miotu  zamówienia  nie  należy  rozpatrywać  z  perspektywy  konkretnego  

wykonawcy Iecz 

z perspektywy potrzeb Zamawiającego, bowiem jego celem jest wybór ofer-

ty,  która  będzie  spełniała  uzasadnione  potrzeby  Zamawiającego.  Istotne  jest  natomiast  

to,  aby  opis  prze

dmiotu  zamówienia  nie  naruszał  przepisów  i  zasad  obowiązujących  

w ustawie Pzp. 

Odwołujący  winien  wykazać,  dlaczego  określona  przez  Zamawiającego  treść  SWZ  

narusza przepisy Pzp, 

oraz wskazać uzasadnienie dla proponowanej przez siebie modyfika-

cji, której wprowadzenie doprowadzi do stanu zgodności z przepisami ustawy Pzp. 

Wskazać  należy,  że  kształtowanie  treści  opisu  przedmiotu  zamówienia  należy  

do uprawnień Zamawiającego, jako gospodarza postępowania, który ustala je w taki sposób, 

aby dokonać  wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli takiej, która w sposób optymalny będzie 

stanowiła zaspokojenie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, w oparciu o  przeznaczenie 

przedmiotu zamówienia. 

Okoliczność,  że  Odwołujący  nie  jest  w  stanie  rozpocząć  świadczenia  usługi  objętej 

przedmiotem zamówienia w terminie określonym przez Zamawiającego, nie może stanowić 

wystarczającej argumentacji do zmiany tego terminu.  

D

ostrzeżenia  również  wymaga,  iż  zgodnie  z  treścią  art.  552  ust.  1  ustawy  Pzp  Izba  

wydając wyrok bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania 

odwoławczego.  Ustawodawca  przewidział  zatem  sytuację,  w  której  może  dojść  do  zmian  

w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wyda-

jąc orzeczenie w sprawie.  

Nie  można  zatem  pominąć  okoliczności,  że  Zamawiający  dokonał  zmiany  terminu  

uruchomienia 

usługi  z  60  na  90  dni  kalendarzowych  od  dnia  podpisania  umowy  oraz  

wprowadzi

ł  rozwiązania  zastępcze  na  okres  do  5  miesięcy  od  dnia  podpisania  umowy  dla 

lokalizacji. 

Takie rozwiązanie Odwołujący sam przywoływał w treści odwołania (str. 10), jako 

obowiązujące w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia winien 

uwzględnić  realia  rynkowe  oraz  potencjalnych  wykonawców  zainteresowanych  udziałem  

w postępowaniu, tak aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu 

wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SWZ.  

Na tę okoliczność przedłożył dowody w postaci: 

1.  wydruku  z  systemu 

zamówieniowego  sprzętu  i  potencjalnej  oferty  na  możliwe  

do  zaoferowania  w  niniejszym  postępowaniu  routery,  wskazujący  na  czas  dostawy  

nawet do 140 dni, 

2.   wydruki z korespondencji z podwykonawcami, 

na okoliczność, że czas od rozpoczę-

cia realizacji do zakończenia prac to nawet 5 miesięcy, 

3.  Odpis  wyroku  WSA  w  Warszawie  z  dnia  5  lutego  2020  r.  (sygn.  akt  VI  SA/Wa 

92/19) na okoliczność czasu jaki może upłynąć w celu uzyskania pozwolenia nie-

zbędnego dla wykonania infrastruktury teletechnicznej, 

Zestawienia postępowań, w ramach których  należało wykonać łącza światłowodowe  

w  celu  świadczenia  usług  transmisji  danych  ze  wskazaniem  ilości  lokalizacji  

oraz terminów określonych przez zamawiającego, na okoliczność przykładowych  

terminów  uruchomienia  usług,  w  których  ilość  lokalizacji  również  była  znacząca,  

a wykonawca musiał wykonać analogiczne prace. 

W ocenie Izby ww. dowody nie są wystarczające, aby zarzucić Zamawiającemu naruszenie 

przepisów ustawy Pzp, w zakresie określenia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi.  

Odwołujący  odniósł  się do  wyłącznie do  urządzeń  przeznaczonych  do  zainstalowania  

w pr

zedmiotowym zamówieniu od jednego producenta, wskazując na termin dostawy, który 

uniemożliwia  rozpoczęcie  świadczenia  usługi.  Odwołujący  pominął  jednak  istotną  okolicz-

ność, dotyczącą tego, że Zamawiający nie wymagał realizacji zamówienia z wykorzystaniem  

urządzeń  producenta  wskazanego  przez  Odwołującego.  Co  więcej,  Zamawiający  

nie wskazywał żadnego producenta urządzeń a ponadto dopuszczał możliwość zaoferowa-

nia  urządzeń  nie  starszych  niż  wyprodukowane  w  2020  roku.  Odwołujący  nie  wykazał,  

że realizacja zamówienia z wykorzystaniem urządzeń innych producentów nie będzie możli-

wa w terminie określonym przez Zamawiającego. 

Korespondencja  z  podwykonawcami,  odwołująca  się  do  trudności  i  opóźnień  

związanych z uzyskaniem odpowiednich zgód i decyzji, w większości odnosi się do okresu, 

który przypadał na okres pandemii Covid 19. Wynika to z samej treści korespondencji, jako 

uzasadnienie  zaistniałych  opóźnień.  Przywołana  korespondencja,  jako  odnosząca  

się  do  stanu,  który  nie  istnieje  obecnie,  nie  została    więc  uznana  przez  Izbę  za  przydatną  

w  sprawie. 

Również  okoliczności  wskazane  w  wyroku  WSA  w  Warszawie  z  dnia  5  lutego 

2020 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2392/19) odnos

zą się do konkretnej sprawy i nie mogą stanowić  

dowodu,  że  w  przedmiotowej  sprawie  również  takie  okoliczności  będą  miały  miejsce.  

Izba nie uwzględnił dowodu w postaci zestawienia postępowań, w ramach których należało 

wykonać łącza światłowodowe. Każde z tych postępowań dostosowane było  do możliwości  

i potrzeb 

technicznych, właściwych dla miejsca i parametrów w ramach których zamówienie 

miało zostać zrealizowane, których Odwołujący nie wykazał. Odwołujący nie wykazał związ-

ku z przedmiotowym postępowaniem. 

Dodatkowo, podkreślenia wymaga, na co zwrócił uwagę podczas rozprawy Zamawia-

jący,  że  na  etapie  wyjaśnień  treści  SWZ  wykonawcy  wnosili  o  zmianę  termiu  realizacji  

zamówienia  z  60  dni  na  90  dni,  a  nie  na  5  miesięcy  jak  wnosi  Odwołujący.  Okoliczność  

ta,  zdaniem  Izby  potwierdza,  że  istnieje  realna  możliwość  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  

w  terminie  wskazanym  przez  Zamawiającego.  Istotne  jest  również  to,  że  Zamawiający  

zmi

eniając  treść  SWZ  dopuścił  rozwiązanie  zastępcze,  które  nie  wymaga  uzyskania  zgód  

i  pozwoleń,  a  opiera  się  o  połączenia  hot-spot.  Zamawiający  dopuścił  również  możliwość  

realizacji zamówienia w ramach różnych technologii, tj. światłowód, połączenia radiowe, hot 

spot, dzie

rżawa łączy. 

Powyższe  okoliczności  umożliwiają  wykonawcom  rozpoczęcie  realizacji  usługi  

w terminie wskazanym przez Zamawiającego w treści SWZ. 

Odwołujący nie wykazał braku obiektywnej możliwości realizacji zamówienia w terminie  

wyznaczonym przez Zamawiaj

ącego, lecz wskazywał na brak możliwości realizacji tej usługi 

przez  siebie

.  Taka  okoliczność  nie  może  stanowić  uzasadnienia  naruszenia  przez  

Zamawiaj

ącego przepisów stanowiących opis przedmiotu zamówienia. 

Wobec powyższego odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. 

Z uwagi na powyższe, należało orzec jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575  ustawy 

Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 

r. poz. 2437). 

Przewodniczący: …………………………………