KIO 841/23 WYROK dnia 14 kwietnia 2023 r.

Sygn. akt KIO 841/23 

WYROK 

z dnia 14 kwietnia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  Michał Pawłowski 

Członkowie:  

Irmina Pawlik 

Ewa Sikorska 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  11  kwietnia  2023 r.  w  Wars

zawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  marca  2023  r.  przez  odwołującego  –  Kaifa 

Technology Netherlands B. V. 

z siedzibą w Amsterdamie w postępowaniu prowadzonym przez 

z

amawiającego PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna Oddział Lublin, 

przy  udziale  w

ykonawców  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie z

amawiającego: 

A.  Konsorcjum

: ESMETRIC GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w Warszawie i UAB 

„Elgama-Elektronika” z siedzibą w Wilnie 

B.  APAT

OR Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu 

orzeka: 

Oddala odwołanie.

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  –  Kaifa  Technology 

Netherlands B. V. 

z siedzibą w Amsterdamie i:

Zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – 

Kaifa Technology Netherlands B. V. 

z siedzibą w Amsterdamie tytułem wpisu od 

odwołania. 

Zasądza  od  odwołującego  –  Kaifa  Technology  Netherlands  B.  V.  z  siedzibą 

w  Amsterdamie  na  rzecz  z

amawiającego  –  PGE  Dystrybucja  Spółka  Akcyjna 

Oddział  Lublin  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez 

z

amawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 

dni  od  dnia  jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  ………….…………………………….. 

Członkowie:   

…..………………….………………… 

……………………….……………….. 

Sygn. akt KIO 841/23 

Uzasadnienie 

PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna Oddział Lublin, zwana dalej „Zamawiającym”, działając 

n

a podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. 

U.  z  2022  r.,  poz.  1710,  ze  zm.),  zwanej  dalej  jako  „ustawa  PZP”,  prowadzi  postępowanie 

o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę Liczników Zdalnego Odczytu 1 i 3- fazowych 

dla odbiorców końcowych przyłączonych do sieci niskiego napięcia w podziale na 3 Części”. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 maja 2022 r., pod numerem 2022/S 101-281130. 

W  dniu  27  marca  2023  r.  (data  wpływu  odwołania  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej)  wykonawca  Kaifa  Technology  Netherlands  B.  V.  z  siedzibą  w  Amsterdamie, 

zwany  dalej  „Odwołującym”  lub  „wykonawcą  KAIFA”,  wniósł  odwołanie  wobec  czynności 

i zaniechań Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: 

1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  ze  względu  na  uznanie,  iż  Odwołujący  podlega  wykluczeniu 

z  postępowania  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  PZP  pomimo,  iż  Odwołujący  nie 

przedstawił  informacji  wprowadzających  w  błąd  oraz  dochował  należytej  staranności  przy 

weryfikacji przedstawianych Zamawiającemu informacji (zarzut nr 1), 

2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art

. 16 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego 

mimo,  iż  wykonawca  ten  złożył  wymagane  w  postępowaniu  przedmiotowe  środki  dowodowe, 

ewentualnie  art.  107  ust.  4  w  zw.  z  art.  223  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  ustawy  PZP  poprzez 

zaniechanie  we

zwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  przedstawionych  przez 

Odwołującego przedmiotowych środków dowodowych (zarzut nr 2), 

3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: 

ESMETRIC GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i UAB 

„Elgama-Elektronika” z siedzibą w Wilnie, zwanych dalej jako „Konsorcjum” mimo, iż wykonawcy 

ci 

nie złożyli wymaganych przedmiotowych środków dowodowych (zarzut nr 3), 

4) art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP 

poprzez  zaniechanie  ujawnienia  całości  dokumentów  bezzasadnie  zastrzeżonych  przez 

Konsorcjum  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa:  całości  wyjaśnień  z  dnia  17  stycznia  2023  r. 

pomimo,  że  Konsorcjum  nie  wykazało  zasadności  zastrzeżenia  tych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i  spełnienia  wszystkich  przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  2  ustawy 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 4). 

W związku z podniesionymi w odwołaniu zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie 

jego odwołania i nakazanie Zamawiającemu w zakresie zadania nr 1: 

a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

b)  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  wykluczenia  Odwołującego 

z postępowania, 

c)  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego  lub 

ewe

ntualnie  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  przedmiotowych 

środków dowodowych, 

d)  udostępnienie  całości  wyjaśnień  Konsorcjum  dotyczących  przedmiotowych  środków 

dowodowych z dnia 17 stycznia 2023 r., 

e) odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum. 

Uzasadniając  zarzut  dotyczący  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  zakresie  deklaracji 

zgodności UE zgodnie z dyrektywą 2014/53/UE (RED) oraz dyrektywą 2011/65/UE (RoHS II) dla 

modemów  komunikacyjnych  oraz  zaniechania  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień 

(zarzut nr 2 

odwołania) Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy zarzucił 

mu 

brak złożenia deklaracji zgodności dla modemów CL101 wyprodukowanych w Polsce przez 

fi

rmę PYSENSE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (dalej jako 

„firma PYSENSE”), w które wyposażone zostały liczniki złożone jako próbki. Odwołujący podał, 

że  złożona  razem  z  ofertą  deklaracja  zgodności  w  sposób  wyraźny  i  jednoznaczny  obejmuje 

licznik  energii  elektrycznej  z  modemem  komunikacyjnym  CL  101  2G/4G  i 

zawiera  deklarację 

zgodności  z  wymaganymi  w  pkt  5.1.7  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (dalej  jako  „SWZ”) 

dyrektywami  2014/53/EU  (

RED) oraz 2011/65/EU (RoHS II). Deklaracja złożona wraz z ofertą, 

wbrew nieuprawnionej konkluzji Zamawi

ającego, jest właściwym dokumentem potwierdzającym 

zgodność  oferowanych urządzeń  z  warunkami  zamówienia,  zarówno  pod  kątem  wymagań  pkt 

5.1.7  SWZ,  jak  i  p

rzepisów  prawa  w  zakresie  ww.  deklaracji  zgodności  UE.  Jednocześnie, 

deklaracja ta jest właściwa dla modemu złożonego przez Odwołującego wraz z próbką licznika. 

Modem komunikacyjny, w który wyposażony jest licznik posiada to samo oznaczenie, co modem 

komun

ikacyjny  wskazany  w  deklaracji  zgodności,  gdyż  jest  to  ten  sam  typ  modemu 

komunikacyjnego,  jak  ten 

dla  którego  wystawiono  deklaracje  zgodności,  a  tym  samym 

d

eklaracja zgodności złożona wraz z ofertą jest zgodna ze złożoną próbką licznika. 

Odwołujący dodał, że modem CL101 2G/4G stanowi wymienny modem komunikacyjny, 

zaprojektowany  i  dedykowany  dla  liczników  zaoferowanych  w  ramach  przedmiotowego 

postępowania. Urządzenie to stanowi akcesorium dla liczników energii elektrycznej i nie podlega 

wykorzystaniu  samodzielnie,  poza  wykorzystaniem  jako  modem  komunikacyjny  licznika  energii 

elektrycznej. Wobec tego 

właściwe jest przeprowadzanie badań technicznych jego właściwości 

wyłącznie w ramach licznika, w którym jest wykorzystywany. W związku z tym, oraz faktem, iż 

w  ramach  oferowanego  ro

związania,  modem  komunikacyjny  nie  stanowi  urządzenia 

zewnętrznego w stosunku do licznika, również deklaracja zgodności UE wystawiana jest łącznie 

dla licznika wraz z jego komponentami, tj. obejmuje (zgo

dnie z treścią złożonego wraz z ofertą 

dokumentu)  licznik  wraz  z  modemem  komunikacyjnym. 

Tak  złożona  deklaracja zgodności  jest 

zgodna  z  przepisami  p

rawa,  w  szczególności  wymaganych  dyrektyw  2014/53/EU  (RED)  oraz 

2011/65/EU 

(RoHS  II).  Jednocześnie  zdaniem  Odwołującego  nie  sposób  uznać,  iż  nie  spełnia 

ona  wymagania  pkt  5.1.7  SWZ,  sk

oro  zawiera  wymagane  potwierdzenie  zgodności  w  formie 

deklaracji  zgodności  UE  wystawionej  przez  producenta  licznika.  Bez  znaczenia  jest  przy  tym 

o

koliczność,  iż  modem  komunikacyjny  oznaczony  jest  znakiem  firmowym  PYSENSE.  Gdyby 

Zamawiający, działając z zachowaniem przepisów ustawy i poszanowaniem zasad prowadzenia 

postępowania,  zwrócił  się  do  Odwołującego  o  udzielenie  stosownych  wyjaśnień,  nie  miałby 

wątpliwości, że modem CL101 złożony wraz z próbką oraz ujęty w deklaracji zgodności UE jest 

t

ym  samym  urządzeniem.  Firma  PYSENSE  jest  producentem  modemu  komunikacyjnego 

stanowiącego moduł dedykowany dla liczników zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu 

przez Odwołującego. Fakt, iż jeden z komponentów urządzenia produkowany jest przez innego 

producenta nie wpływa ani na fakt, iż firma Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co. Ltd. jest 

producentem całego urządzenia (licznika) uprawnionym do wystawienia deklaracji zgodności dla 

urządzenia  wraz  z  wmontowanym  w  nim  modemem.  Jest  to  poprawna  i  właściwa  ścieżka 

weryfikacji i deklarowania zgodności ze wskazanymi dyrektywami UE. 

Odwołujący  wyjaśnił  ponadto,  że  firma  PYSENSE  produkuje  modemy  komunikacyjne 

CL101  na  zlecenie  i  na  licencji  oraz  na  p

odstawie  dokumentacji  technicznej  modemów 

udostępnionej  przez  producenta  liczników,  jednakże  uprawniona  jest  ona  do  oznaczania  ich 

własnym znakiem firmowym i korzystania z nazwy producenta. Nie zmienia to faktu, iż modemy 

dedykowane  są  dla  liczników  produkcji  KAIFA  i  produkowane  zgodnie  z  wytycznymi 

otrzymanymi  od  KAIFA,  natomiast  KAIFA  jako  producent 

całego  urządzenia  jest  podmiotem 

zobowiązanym do wystawienia deklaracji zgodności zgodnie z dyrektywami 2014/53/EU (RED) 

oraz  2011  /65/EU  (RoHS  II) 

obejmującą  licznik  wraz  z  modemem  komunikacyjnym.  Zatem 

według  Odwołującego  twierdzenie  Zamawiającego  o  nie  dołączeniu  przez  Odwołującego  do 

oferty  wymaganego 

przedmiotowego  środka  dowodowego  w  postaci  deklaracji  zgodności  dla 

modem

ów  CL101  wyprodukowanych  w  Polsce  przez  firmę  PYSENSE  jest  nieuprawnione, 

ponieważ  brak  było  obowiązku  wystawiania  przez  firmę  PYSENSE  takich  deklaracji  wyłącznie 

na  modem  komunikacyjny. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnym  z  prawem  wspólnotowym 

potwierdzeniem z

godności modemu komunikacyjnego z wymaganiami dyrektyw RED i RoHS II 

jest  deklaracja  zgodności  wystawiana  przez  producenta  licznika,  która  obejmuje  –  zgodnie 

z  wymaganiami  pkt  5.1.7  SWZ 

–  zarówno  licznik,  jak  i  modem  komunikacyjny,  tj.  całe 

urządzenie elektroniczne i radiowe podlegające badaniu i potwierdzeniu zgodności. Odwołujący 

zauważył  też,  że  Zamawiający  nie  zarzucił  mu  wcale  braku  zgodności  z  wymaganiami 

przedmiotowych  dyrektyw, 

a  wyłącznie  –  brak  przedłożenia  dokumentu,  który  w  jego  ocenie 

powinien 

byt złożyć Odwołujący. Jednocześnie Zamawiający w sposób nieuzasadniony wyciąga 

wnioski  o  tym,  iż  modemy  komunikacyjne  złożone  wraz  z  próbkami  liczników  są  innymi  niż 

modemy wskazane 

w deklaracji zgodności złożonej wraz z ofertą. Niezrozumiałe jest dla niego 

t

eż wywodzenie przez Zamawiającego, iż fakt że liczniki produkowane są w Chinach, wyklucza 

możliwość  produkcji  jego  komponentów  przez  inny  podmiot  i  w  innej  lokalizacji.  Produkcja 

modemów  komunikacyjnych  przez  firmę  PYSENSE  nie  stoi  na  przeszkodzie  ich  montażu 

w licznikach produkowanych przez 

wykonawcę KAIFA, który jako producent całości rozwiązania 

bierze odpowiedzialność za proces techniczny, właściwości urządzenia oraz posiada obowiązek 

wystawienia  dla  niego  deklaracji  z

godności,  która  w  sposób  wyraźny  wskazuje  na  objęcie  nią 

także  modemów  komunikacyjnych,  które  stanowią  moduły  zaprojektowane  i  przeznaczone 

specjalnie  do  wykorzystania  w  tej  roli  w  ram

ach  liczników  MA110M  i  MA309M.  Zdaniem 

Odwołującego  wątpliwości  Zamawiającego  zostałyby  rozwiane,  gdyby  zastosował  on 

przewidziany  w  ustawie  PZP  tryb  wezwania  wykon

awcy  do  udzielenia  wyjaśnień  w  zakresie 

złożonych  przedmiotowych  środków  dowodowych.  W  przypadku  dostrzeżenia  wskazanej, 

pozornej  ro

zbieżności,  takie  wezwanie  stanowiło  nie  tylko  uprawnienie,  ale  wręcz  obowiązek 

Zamawi

ającego,  który  przed  podjęciem  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  zobowiązany  był  do 

wyjaśnienia,  czy  niezgodność  faktycznie  zaistniała.  Odwołujący  podkreślił,  że  uprawnienie  do 

żądania  wyjaśnień  w  zakresie  zaoferowanego  rozwiązania  przeradza  się  w  obowiązek 

w  sytuacji,  gdy  oferta  zawiera  postanowienia  n

iejasne,  sprzeczne  lub  gdy  jej  treści  nie  da  się 

jednoznacznie  i  stanow

czo  wywieść  bez  udziału  wykonawcy.  Ta  sama  zasada  odnosi  się  do 

sytuacji,  gdy  powyższe  treści  zawarte  są  w  składanych  z  ofertą  przedmiotowych  środkach 

dowodowych. 

Odwołujący  podsumował  uzasadnienie  zarzutu  nr  2  odwołania,  że  Zamawiający 

z  naruszeniem 

przepisów  i  zasad  postępowania  samodzielnie  dokonał  nieprawidłowej 

interpretacji  złożonych  przez  Odwołującego  przedmiotowych  środków  dowodowych  –  zarówno 

w odniesieniu do stanu faktycznego, jak i prawnego 

– i w związku z tym można mu zarzucić nie 

tylko  nieprawidłowe  odrzucenie  oferty  Odwołującego  ze  względu  na  brak  przedmiotowego 

środka  dowodowego,  ale  także  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  udzielenia  wyjaśnień 

złożonych dokumentów w trybie art. 107 ust. 4 ustawy PZP. 

W  uzasadnieniu  zar

zutu  dotyczącego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  zakresie 

deklarac

ji  zgodności  MID  wraz  z  aktualnymi  certyfikatami  oceny  zgodności  (według  modułów 

B+D lub B+F lub H1)  oraz zaniecha

nia wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień (zarzut 

nr  2  odwołania)  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający zarzucił  mu  niezałączenie  do  składanej 

oferty Certyfikatu D wystawianego w ramach przeprowadzanej procedury o

ceny zgodności MID. 

Jed

nocześnie  Odwołujący  zauważył,  że  wątpliwości  Zamawiającego  nie  budziło  to,  że  taki 

certyfik

at  został  wystawiony  dla  producenta  oferowanych  liczników,  gdzie  potwierdzenie 

posiadania wymaganej certyfikacji zawarte jest zarówno w Deklaracji zgodności UE, jak i wynika 

z

e  złożonej  próbki  liczników.  Odwołujący  dodał,  że  bezspornym  jest,  że  certyfikat  oceny 

zgodno

ści  typu  urządzeń  został  złożony  przez  Odwołującego  wraz  z  ofertą.  Przy  tym 

Z

amawiający nie wymagał złożenia pełnej dokumentacji technicznej przeprowadzenia procedur 

zgo

dnych z modułami B+D. Wskazał tylko, że zgodnie z tym, co wynika z przepisów dyrektywy 

MID,  deklaracja  zgodności  powinna  wskazywać  wybraną  przez  producenta  procedurę  oceny 

zgodności.  W  ocenie  Odwołującego  wskazywany  przez  Zamawiającego  „Certyfikat  D”  nie 

stanowił  zatem  dokumentu  wymaganego  zgodnie  z  warunkami  zamówienia,  jak  również  jego 

przedstawieni

e  nie  mogło  służyć  wykazaniu  żadnych  okoliczności  innych  niż  wynikające 

z  pozostałych  złożonych  przedmiotowych  środków  dowodowych,  w  szczególności  próbki 

urządzenia oraz deklaracji zgodności, a tym samym odrzucenie oferty Odwołującego ze względu 

na brak tego dokumentu jest niezasadne i nieproporcjonalne. 

Niezależnie  od  tego  Odwołujący  podniósł,  że  certyfikat  D  stanowi  dokument,  który 

Zamawiający mógł uzyskać samodzielnie, korzystając za pomocą bezpłatnej i ogólnodostępnej 

bazy danych, tj. bazy certyfikat

ów udostępnianej przez Ministra Spraw Gospodarczych i Polityki 

Klimatycznej  Holandii.  Dla  wyszukania  certyfikatu  i  pobran

ia  treści  dokumentu  wystarczająca 

jest znajomość numeru certyfikatu, który został podany przez Odwołującego w złożonej ofercie, 

zatem  Z

amawiający  na  podstawie  informacji  zawartych  w  ofercie  i  próbce  mógł  zweryfikować 

posiadanie  kwestionowanego  certyfikatu 

i  jego  treść.  Poza  tym  Zamawiający  mógł  uzyskać 

s

tosowne  wyjaśnienia  w  tym  zakresie  wzywając  Odwołującego  w  trybie art.  107  ust.  4  ustawy 

PZP 

do udzielenia wyjaśnień w zakresie złożonych przedmiotowych środków dowodowych tak, 

jak  uczynił  to  w  odniesieniu  do  ofert  konkurencyjnych.  Zaniechanie  przez  Zamawiającego 

takiego  wezwania  or

az  odrzucenie  oferty  Odwołującego  ze  względu  na  brak  przedmiotowego 

dokumentu  stanowi  naruszenie  przepisów  i  zasad  ustawy  PZP,  zwłaszcza  w  świetle  tego,  że 

Zamawiający kierował na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy PZP do Konsorcjum wezwanie z dnia 

11  stycznia  2023  r. 

do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  przedmiotowych  środków  dowodowych. 

Z

aniechanie  tej  czynności  względem  Odwołującego  stanowi  zatem  rażące  naruszenie  zasady 

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 

Następnie Odwołujący przeszedł do uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołania odnoszącego 

się  do  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy 

PZP  stw

ierdzając,  że  rzekoma  niezgodność  i  niewłaściwa  samodzielna  interpretacja  przez 

Zamawiającego  złożonych  przez  Odwołującego  dokumentów  stanowiła,  zgodnie  z  informacją 

z  dnia  17  marca  2023  r., 

podstawę  do  zastosowania  wobec  Odwołującego  przesłanki 

wykluczenia  z  post

ępowania  określonej  w  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  PZP.  Zdaniem 

Odwołującego  taki  zarzut  Zamawiającego  jest  całkowicie  bezpodstawny,  ponieważ  żadna 

z  podanych  przez  Odwołującego  informacji  nie  była  informacjami  wprowadzającymi 

Zamawiającego  w  błąd  lub  niezgodnymi  ze  stanem  faktycznym.  Według  Odwołującego  sam 

Zamawi

ający  nie  podaje,  która  z  informacji  faktycznie  zawartych  w  dokumentach  złożonych 

przez  Odwołującego  (a  nie  jedynie  okoliczności  stanowiące  wynik  nieuprawnionych 

przyp

uszczeń  Zamawiającego)  stanowiła  informację  nieprawdziwą  lub  taką,  która  mogłaby 

wprowadz

ać Zamawiającego w błąd. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości co do wynikającego ze 

złożonych  dokumentów  stanu  faktycznego,  to  analizując  podstawy  faktyczne  czynności 

odrzucenia oferty w 

pierwszej kolejności zobowiązany był do wezwania wykonawcy w trybie art. 

107  ust.  4  ustawy  PZP 

do  udzielenia  wyjaśnień.  Jego  zdaniem  błędne  były  wyłącznie 

przypuszczenia  Z

amawiającego  zmierzające  do  negatywnej  oceny  oferty  Odwołującego,  a  nie 

złożone przez tego wykonawcę dokumenty. 

Odwołujący  uważa,  że  Zamawiający  dokonał  nieuprawnionego  i  niezgodnego 

z  rzeczywistością  procesu  wnioskowania,  że  z  faktu  iż  deklaracja  zgodności  wskazuje  na 

miejsce  produkcji  liczników  wyposażonych  w  moduły  komunikacyjne,  oznacza  to,  że  każdy 

z 

elementów  i  modułów  licznika  również  podlega  produkcji  w  tym  samym  miejscu.  Wynika  to 

z  pkt  2  akapitu  czwartego  uzasadnienia  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  gdzie  Zamawiający 

odwołując  się  do  deklaracji  zgodności  wystawionej  dla  liczników,  zastępuje  precyzyjne 

określenie zawarte w deklaracji zgodności, pojęciem „asortyment” i podążając za tym pojęciem 

stwie

rdza  występowanie  niezgodności  w  ofercie  Odwołującego.  Według  Odwołującego  nie 

w

ystępuje  żadna  sprzeczność  i  nieprawidłowość  w  zestawieniu  informacji,  że  licznik  typ 

MA110M (i odpowiednio: MA309M

) został wyprodukowany w Chińskiej Republice Ludowej przez 

Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co. Ltd., natomiast m

odem będący jego wyposażeniem 

(wskazanym w o

znaczeniu typu urządzenia i objętym tę samą deklaracją zgodności UE) został 

wyprodukowany przez 

firmę PYSENSE w Polsce, albowiem specyfikacja nie zawierała żadnych 

zastrzeżeń  co  do  konieczności  pochodzenia  wszystkich  modułów  i  komponentów  licznika  od 

jednego  producenta,  a  ok

oliczność  ta  nie  stanowiła  podstawy  odrzucenia  oferty.  Informacje 

zostały  podane  przez  Odwołującego  zgodnie  ze  stanem  faktycznym,  prawidłowo  identyfikując 

miejsca  i  podmioty  wytwarzające  poszczególne  urządzenia,  natomiast  jego  zdaniem  błędne 

i  niezgodne  z 

rzeczywistością  jest  stwierdzenie  Zamawiającego,  że  zgodnie  z  dyrektywami 

2014/53/UE (RED) oraz 2011/65/UE (RoHS 

II) deklarację zgodności UE w ich zakresie powinien 

wystawić producent modemu firma PYSENSE. 

Jednocześnie Odwołujący zauważa, że nawet gdyby uznać stanowisko Zamawiającego 

za 

prawidłowe,  że  nie  doszło  do  niezłożenia  przez  Odwołującego  wymaganej  deklaracji 

zgodności  w  zakresie  modemów  komunikacyjnych  (co  stanowiło  podstawę  nr  1  odrzucenia 

oferty  Odwołującego  i  zostało  zaadresowane  w  odrębnym  zarzucie  odwołania),  to  ocena 

Zamawiającego o występowaniu w takiej sytuacji podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 

ustawy  PZP 

jest  zbyt  daleko  idąca i  nieuprawniona. Odwołujący  podkreślił,  że nie  wprowadzał 

Zamawiającego  w  błąd  ani  co  do  podmiotu  wytwarzającego  modemy  komunikacyjne  na 

potrzeby  p

ostępowania,  ani  co  do  miejsca  ich  produkcji,  ponieważ  informacje  te  zostały 

wyraźnie zawarte na obudowie modemów komunikacyjnych. Wobec tego nie można stwierdzić, 

w jakim zakresie doszło tu do zawinionego wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Twierdzenie 

Zamawiającego,  że  wprowadzeniem  w  błąd  jest  stosowanie  jednakowego  oznaczenia  typu 

modemu  CL  101, 

zdaniem  Odwołującego  jest  również  chybione,  albowiem  oznaczenie  to  jest 

prawidłowe i identyfikuje model modemu komunikacyjnego zaprojektowanego i przeznaczonego 

do  wykorzystania  w  licznikach  MA110M  i  MA309M  zaoferowanych  w  przedmiotowym 

postępowaniu,  natomiast  posługiwanie  się  jednakowym  oznaczeniem  dla  urządzeń  należącym 

do  jednego  typu  urządzeń  (produkowanych  na  podstawie  jednego  projektu,  o  jednakowych 

właściwościach itd.) jest czymś całkowicie uprawnionym. Odwołujący podniósł, że Zamawiający 

zarzuc

ił mu lekkomyślność i brak staranności przy przedstawianiu informacji, ale nie wiadomo, 

które  z  informacji  zostały  przez  Odwołującego  przygotowane  niestarannie  w  sytuacji,  gdy 

oznaczenia na liczniku oraz modemi

e są wyraźne, natomiast złożone deklaracje zgodności UE 

również odpowiadają przepisom dyrektywy w ww. zakresie. 

Zdan

iem  Odwołującego  wskazanie  Zamawiającego  w  uzasadnieniu  jego  decyzji 

o odrzucenie oferty 

Odwołującego, że nieprawdziwe są informacje podane przez niego w pkt IV 

16  oraz  9  oferty  (czyli 

oświadczenia  o  zgodności  oferty  z  warunkami  zamówienia  oraz 

o  prawdziwości  złożonych  oświadczeń  i  dokumentów)  nie  może  być  traktowane  jako 

uzasadniona 

i prawidłowa podstawa faktyczna stwierdzenia wystąpienia przesłanki wykluczenia 

Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  PZP.  Odwołujący 

uważa,  że  przyczyną  powoływania  tychże  oświadczeń  jako  informacji  nieprawdziwych  jest 

wyłącznie okoliczność, że Zamawiający nie jest w stanie wskazać, które konkretnie ze złożonych 

w  ofercie  informac

ji/dokumentów  są  niezgodne  ze  stanem  faktycznym.  Ponadto  w  odniesieniu 

do dodatkowych uwag Zamawia

jącego dla Odwołującego nie jest zrozumiałe, jakie okoliczności 

świadczące  o  nierzetelności  przedstawionych  Zamawiającemu  informacji  wywodzone  są  ze 

stwierdzenia zawartego w uzasadnieniu odrzucenia, 

że: „złożone przez Wykonawcę Deklaracje 

zgo

dności  oznaczone  zostały  datą  wystawienia  Deklaracji,  które  mogą  posłużyć  jako 

potwierdzenie, 

iż  Deklaracje  zostały  przygotowane  na  potrzeby  niniejszego  postępowania”, 

albowiem  p

roducent  miał  nie  tylko  prawo,  ale  wręcz  obowiązek  oznaczyć  na  Deklaracjach 

zgodności  datę  ich  wystawienia.  Poza  tym  Odwołujący  uważa,  że  powoływanie  się  na  treść 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Odwołującego  w  takim  kontekście,  jak  czyni  to 

Zamawiający, jest całkowicie chybione, ponieważ właściwe dla przedmiotu zamówienia jest to, 

że  liczniki  elektryczne  musiały  zostać  dostosowane  do  potrzeb  przedmiotowego  postępowania 

przez  każdego  z  wykonawców  biorących  w  nim  udział  –  wynika  to  zarówno  ze  specyfiki 

wymagań  samego  Zamawiającego  opisanych  w  warunkach  zamówienia,  jak  i  z  wymagań 

przepisów krajowych, które są specyficzne dla rynku polskiego. Odwołujący podniósł, że chociaż 

dokładnie  analogiczne  stwierdzenie  zostało  zawarte  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy 

przed

siębiorstwa  złożonym  przez  Konsorcjum,  to  nie  wzbudziło  to  jakichkolwiek  zastrzeżeń 

Zamawiającego. Ta argumentacja Zamawiającego potwierdza zatem jego zdaniem to, że zarzut 

wprowadzenia 

przez  Odwołującego  w  błąd  jest  zupełnie  chybiony  i  świadczy  o  negatywnym 

i  nierównym  w  stosunku  do  pozostałych  wykonawców  traktowaniu  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego.  W  podsumowaniu  Odwołujący  stwierdził,  że  podstawy  opisane  przez 

Zamawiającego  w  uzasadnieniu  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  są  nie  tylko  nieprawdziwe,  ale 

również  całkowicie  nieadekwatne  i  nieproporcjonalne  do  zastosowanej  sankcji,  natomiast 

znaczna  część  argumentacji  ma  charakter  ogólnych  wywodów  i  twierdzeń,  niepowiązanych 

z  konkretnymi  okol

icznościami  sprawy.  W  ocenie  Odwołującego  tok  rozumowania 

Zamawiającego można uznać za prowadzący do absurdalnych wniosków, że każdy przypadek 

jakiejkolwiek  niezgodności  oferty  z  warunkami  zamówienia  (czy  to  w  zakresie treści  oferty  czy 

niezłożenia  wymaganych  dokumentów)  stanowi  jednocześnie  przesłankę  wykluczenia 

wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 10 us

tawy PZP, ponieważ może „wywołać mylne wrażenie, czy 

stworzyć  złudzenie”,  że  złożona  oferta  spełnia  wymogi  zawarte  w  SWZ.  Stanowi  to 

nieprawidłową  wykładnię  normy  z  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  PZP  zarówno  w  jej  aspekcie 

literalnym, 

celowościowym, jak i funkcjonalnym. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  doty

czącego  niezłożenia  przez  Konsorcjum  wymaganych 

przedmi

otowych  środków  dowodowych  –  Deklaracji  zgodności  UE  (zarzut  nr  3  odwołania) 

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  pkt  5.1.7  SWZ  wykonawcy  byli  zobowiązani  do  złożenia 

Deklar

acji zgodności MID oferowanych liczników, natomiast w przypadku, w którym urządzenie, 

dla  którego  wystawiana  jest  Deklaracja  zgodności  UE  objęte  jest  więcej  niż  jedną  normą 

zharmo

nizowaną, dokument Deklaracji zgodności powinien wymieniać wszystkie normy, którym 

podl

ega dane  urządzenie.  Dodał,  że  Dyrektywa Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/32/UE 

z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  harmonizacji  ustaw

odawstw  państw  członkowskich 

odnoszących się do udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych (Dyrektywa MID) wymaga 

deklaracji 

zgodności dla liczników energii elektrycznej. 

Stosownie  do  pkt  3.A.35  S

zczegółowego  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  (dalej  jako 

„SOPZ”) stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ licznik musi być wyposażony w bezprzewodowy 

interfejs  Wireless  M-Bus,  zgodny  z  wymaganiami  okr

eślonymi  w  punkcie  G.  Interfejs  Wireless 

M-Bus  jest  interfejse

m  komunikacyjnym  służącym  do  lokalnej  komunikacji  licznika 

z 

infrastrukturą  Sieci  Domowej  odbiorcy.  Zgodnie  z  wymaganiami  pkt  3.G.4  SOPZ,  interfejs 

Wireless  M-

Bus  ma  być  zgodny  z  aktualną  normą  PN-EN  13757-4  oraz  zapewniać  określone 

przez  Zamawiającego  wymagania  co  do  m.  in.  częstotliwości  i  poziomu  transmisji.  Skoro 

interfejs  komunikacyjny  Wireless  M-

Bus  jest  modułem  radiowym  w  rozumieniu  dyrektywy 

2014/53/UE  (RED),  to  powinien  s

pełniać  wymienione  w  tej  dyrektywie  normy.  Załącznik  VI 

dyrektywy  w  ppkt  6  wsk

azuje  elementy,  jakie  powinna  zawierać  deklaracja  zgodności 

z dyrektywą RED: „Odwołania do odnośnych norm zharmonizowanych, które zastosowano, lub 

do  innych  specyfikacji  technicznych  w  stosunku  do 

których  deklarowana  jest  zgodność. 

Odwołania  muszą  być  podane  wraz  z  ich  numerami  identyfikacyjnymi  i  wersjami  oraz 

w  s

tosownych  przypadkach  z  datą  wydania”.  Zgodnie  z  art.  18  ust.  3  dyrektywy  RED:  „Jeżeli 

urządzenie  radiowe  podlega  więcej  niż  jednemu  aktowi  prawa  unijnego  wymagającego 

deklaracji  zgodności  UE,  sporządzana  jest  jedna  deklaracja  zgodności  UE  odnosząca  się  do 

wszystkich  takich  aktów  prawa  unijnego.  W  deklaracji  takiej  wskazane  są  odpowiednie  unijne 

akty prawne, włącznie z odniesieniem do ich publikacji”. Analogiczne postanowienie znajduje się 

r

ównież w art. 19 ust. 3 dyrektywy MID. Odwołujący uważa zatem, że Deklaracja zgodności dla 

liczników powinna, obok norm wynikających z dyrektywy MID, wskazywać także w swojej treści 

na 

spełnianie  przez  to  samo  urządzenie  również  norm  wynikających  z  dyrektywy  RED.  Jeżeli 

produkt  podlega  pod  kilka  dyrektyw  nowego 

podejścia,  to  wystawia  się  jedną  deklarację 

zgodności.  Równocześnie  Odwołujący  wskazał,  że  Deklaracje  zgodności  dla  oferowanych 

liczników  Gama  150  oraz  Gama  350  złożone  przez  Konsorcjum  nie  zawierają  wskazania 

wymaganych  n

orm  w  zakresie  urządzeń  radiowych.  Dla  częstotliwości  radiowych 

i  wykorzystania  pasma  ISM  zastosowanie  znajdują  m.  in.  normy:  PN-ETSI  EN  300  220-1 

V3.1.1:2017-08 

– Urządzenia bliskiego zasięgu (SRD) pracujące w częstotliwości od 25 MHz do 

1000  MHz 

–  Część  1:  parametry  techniczne  i  metody  pomiarów  oraz  PN-ETSI  EN  300  220-2 

V3.2.1:2018-12 

– Urządzenia bliskiego zasięgu (SRD) pracujące w zakresie częstotliwości od 25 

MHz  do  1000  MHz 

–  Część  2:  Zharmonizowana  norma  dla  dostępu  do  widma  radiowego 

niespecyficznych 

urządzeń  radiowych.  W  związku  z  tym  Odwołujący  podniósł,  że  brak 

o

dwołania  do  norm  zharmonizowanych  dotyczących  modułu  radiowego  na  częstotliwość  868 

MHz powoduje to, że deklaracja zgodności nie została sporządzona w prawidłowy sposób. Brak 

powyższych norm daje również podstawę do stwierdzenia, że producent/dostawca nie wykonał 

żadnych badań na zgodność z normami UE w tym zakresie i oferowane przez niego urządzenie 

nie  spełnia  norm  UE,  a  w  szczególności  norm  wynikających  z  dyrektywy  2014/53/UE,  a  tym 

sam

ym  wprowadzenie  tego  urządzenia  na  rynek  byłoby  niezgodne  z  prawem.  Ponadto  jego 

zdaniem  n

iezgodna  z  dyrektywą  RED  jest  także  Deklaracja  zgodności  złożona  przez 

Konsorcjum  dla  modemu  komunikacyjnego  LM-SIM76,  albowiem  Konsorcjum 

złożyło  odrębną 

od  Deklaracj

i  zgodności  UE  dla  licznika  Deklarację  zgodności  UE  dla  samego  modemu 

komunikacyjnego.  Nawet 

jeśli  uznać  takie  złożenie  deklaracji  zgodności  za  dopuszczalne,  to 

powinna  ona  spełniać  wymagania  dyrektywy  RED,  natomiast  w  deklaracji  zgodności  złożonej 

w  ofercie  Konsorcjum  brak  jest  wymaganego  w  art.  18  ust.  1  dyrektywy  2014/53/UE  (RED) 

stwierdzenia, że wykazane spełnienie zasadniczych wymagań określonych w art. 3 dyrektywy, tj. 

Zasadniczych Wymagań dla urządzeń radiowych. 

Dodat

kowo  Odwołujący  podniósł,  że  w  deklaracjach  zgodności  UE  złożonych  przez 

Konsorcjum 

dla liczników oraz modemów komunikacyjnych, zawarto odniesienia do norm, które 

nie odnoszą się do tych urządzeń, a zatem nie powinny być wskazane w tych dokumentach: 

1) W deklaracjach zgodn

ości dla liczników Gama 150 i Gama 350: 

- Norma EN 301 908-2 V13.1.1 

- Norma EN 50065-1:2011 

- Norma EN 301 489-17 V3.2.4 

2) W deklaracji zgod

ności dla modemu komunikacyjnego LTE: 

- Norma EN 301 489-17 V3.2.4 

- Norma EN 301 908-2 V13.1.1 

- Norma EN 300 328 V2.2.2 

- Norma EN 301 893 V2.1.1 

Odwołujący zaznaczył również, że deklaracja zgodności UE może być wystawiona przez 

producenta 

–  w  zakresie  określonych  w  niej  norm  –  tylko  po  dokonaniu  przez  niego  oceny 

zgodności urządzenia zgodnie z wymaganiami danej dyrektywy UE w zakresie procedury oceny 

zgodności.  Procedury  te  określają  możliwości  wyboru  spośród  wskazanych  procedur  oceny 

zgodności,  jednakże  nie  są  to  nigdy  procedury  ograniczające  się  do  czysto  formalnego 

potwierdzenia  zgodności  norm  –  ocena  zgodności  wymaga  dokonania  kontroli  i  badań 

urządzenia  w  przewidywanych  warunkach  eksploatacji,  nawet  jeśli  takie  badanie  dokonywane 

jest  wyłącznie  przez  wewnętrzne  laboratoria  producenta  (bez  udziału  jednostki  notyfikowanej). 

Oznacza  to,  że  zadeklarowanie  zgodności  z  określonymi  normami  musi  być  potwierdzone 

badaniami  i  to

warzyszącą  dokumentacją  techniczną.  Producent  wystawiający  deklarację 

zgodności  UE  bierze  odpowiedzialność  za  jej  treść  i  zgodność  urządzenia  z  wykazanymi 

normami. 

W  podsumowaniu 

tej  części  uzasadnienia  zarzutu  Odwołujący  stwierdził,  że  złożone 

przez  Konsorcjum  deklaracje  zgo

dności  są  niezgodne  z  obowiązującymi  przepisami, 

w  szczególności  w  zakresie  braku  potwierdzenia  zgodności  z  normą  dla  modułu  radiowego. 

Dlatego  nie  można  uznać,  aby  Konsorcjum  poprzez  złożenie  dokumentu  niepoprawnego 

i  niezgodnego  z 

właściwymi  przepisami  złożyło  wymagany  w  pkt  5.1.7  SWZ  przedmiotowy 

środek  dowodowy.  Z  racji  tego,  że  dokumenty  wymienione  w  pkt  5.1.7  SWZ  nie  podlegają 

uzupełnieniu, Zamawiający dokonał naruszenia przepisów ustawy PZP, w tym zasady uczciwej 

konku

rencji i równego traktowania wykonawców, gdyż zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum. 

Uzasadniając  zarzut  nr  3  odwołania  w  zakresie  dotyczącym  niezłożenia  przez 

Konsorcjum wymaganych 

przedmiotowych środków dowodowych, tj. certyfikatu H1, Odwołujący 

wskaza

ł,  że  Konsorcjum  złożyło  certyfikat  zatwierdzenia  systemu  jakości  według  modułu  H1 

o numerze SK 09-001 H rev. 18 z dnia 13 kwietnia 2022 r. 

wraz z aneksem określającym zakres 

certyfikacji.  W  tabeli  1  wskazano  typ  licznika 

–  odpowiednio  Gama  150  oraz  Gama  350  wraz 

z podaniem numeru certyfikatu badani

a projektu dla danego typu urządzenia, numeru jednostki 

notyfikowanej  oraz  daty ważności  certyfikatu. W świetle  treści tego dokumentu  dla typu  Gama 

150  -    certyfikat  badania  projektu  posiada  numer  SK  21-004  HD  or

az  datę  ważności  do  dnia 

8  marca  2031  r.,  natomiast  dla  typu  Gama  350 

–  numer  SK  19-003  HD  i  datę  ważności  19 

sierpnia  2029  r. 

Jednocześnie  razem  z  ofertą  Konsorcjum  załączyło  też  Certyfikat  badania 

projektu  nr  SK  21-004  HD  dla  typu  licznika  GAMA  150  wydany  dnia  22 sierpnia  2022  r.,  ale  o 

dacie  ważności  do  dnia  17  lutego  2031  r.,  a  zatem  wcześniejszej  niż  data  wskazana 

w  certyfikacie  zatwierdzenia  systemu  jakości,  pomimo  iż  certyfikat  badania  projektu  został 

wydany 

później  niż  certyfikat  zatwierdzenia  systemu  jakości.  Podobną  nieprawidłowość 

Odwołujący zauważył w odniesieniu do certyfikatu dla typu GAMA 350, gdzie złożony dla tego 

licznika Certyfikat badania projektu posiada ten sam numer co wskazany w tabeli nr 1 certyfikatu 

systemu  jako

ści,  ale  jego  data  ważności  to  7  lipca  2029  r.,  podczas  gdy  data  wydania  jest 

ponownie  późniejsza,  tj.  22  sierpnia  2022  r.  W  ocenie  Odwołującego  ujawnione  niezgodności 

w  ramach  p

rzedłożonych  dokumentów  mogą  oznaczać,  że  przedłożono  razem  z  ofertą 

nieprawidłowe (nie będące najnowszą wersją certyfikatu) certyfikaty badania projektu liczników 

lub  też,  że  urządzenia,  których  dotyczą  przedstawione  certyfikaty  badania  projektu  są  innymi 

urządzeniami  niż  te  zatwierdzone  w  Certyfikacie  zatwierdzenia  systemu  jakości  H1,  a  jedynie 

posługują się tym samym oznaczeniem typu. Odwołujący uważa, że niezależnie od tego, która 

z  t

ych  okoliczności  zachodzi,  przesądza  to  o  nieprzedłożeniu  przez  Konsorcjum  wymaganych 

przedmiotowych  środków  dowodowych,  które  nie  podlegają  uzupełnieniu.  W  związku  z  tym 

Z

amawiający  z  naruszeniem  przepisów  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  c  ustawy  PZP  zaniechał 

odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum i jednocześnie naruszył zasady określone w art. 16 

ustawy PZP. 

Uzasadniając  zarzut  nr  4  odwołania  dotyczący  zaniechania  udostępnienia  w  całości 

wyjaśnień Konsorcjum z dnia 17 stycznia 2023 r. Odwołujący wskazał, że Zamawiający błędnie 

utrzymał  tajemnicę  zastrzeżonych  informacji,  albowiem  w  kontekście  złożonego  przez 

Konsorcjum uzasadnienia tajemni

cy przedsiębiorstwa odtajnieniu powinna podlegać pełna treść 

w

yjaśnień złożonych w dniu 17 stycznia 2023 r. Odwołujący wyjaśnił, że zastrzeżenie jawności 

informacji 

ze  względu  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa  stanowi  wyjątek  od  zasady  jawności 

postępowania,  w  związku  z  tym  przesłanki  umożliwiające  jego  zastosowanie  powinny  być 

interpretowane  ściśle.  Zgodnie  z  art.  18  ust.  3  ustawy  PZP  Zamawiający  jest  uprawniony  do 

zachowania 

–  na  wniosek  wykonawcy  –  poufności  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

W  celu  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  konieczne  jest  nie  tylko 

wykazanie,  iż  dane  informacje  spełniają  obiektywne  przestanki  uznania  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2  ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale 

również  prawidłowe  wykazanie  tego  faktu.  Bezzasadność  dokonanego  zastrzeżenia,  brak 

złożenia  uzasadnienia  lub  też  złożenie  niedostatecznie  przekonującego  uzasadnienia  albo 

niezłożenie  dowodów  potwierdzających  podjęcie  przez  wykonawcę  środków  zmierzających  do 

zachowania  informacji  w  poufności  musi  skutkować  odtajnieniem  zastrzeżonych  informacji. 

Obowiązek  zbadania  prawidłowości  dokonanego  przez  wykonawcę  zastrzeżenia  spoczywa  na 

Za

mawiającym,  który  zgodnie  z  art.  18  ust.  1-3  ustawy  PZP,  jak  również  art.  16  ustawy  PZP 

zobowiązany  jest  do  rzetelnego  przeprowadzenia  tej  czynności  i  ujawnienia  informacji 

nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W  ocen

ie  Odwołującego  Konsorcjum  nie  sprostało  ciężarowi  wykazania  wszystkich 

przesłanek do uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Przede wszystkim Konsorcjum 

nie  wykazało  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji,  do  czego  zobowiązuje  norma 

prawna z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Zdaniem Odwołującego nie 

wystarcza  samo  lakoniczne  stwierdzenie, 

iż  dana  informacja  ma  charakter  techniczny, 

handlowy,  technologiczny  czy  organizacyj

ny,  ale  musi  także  ona  przedstawiać  pewną  wartość 

gospod

arczą  dla  wykonawcy  właśnie  z  tego  powodu,  że  pozostanie  poufna.  Taka  informacja 

może  być  dla  wykonawcy  źródłem  jakichś  zysków  lub  pozwalać  mu  na  zaoszczędzenie 

określonych  kosztów.  Odwołujący  powołał  się  przy  tym  na  orzeczenia  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3762/21 i z dnia 25 stycznia 

2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 80/22

, a także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 

1 października 2021 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 53/21. Odwołujący dodał, że Konsorcjum 

upatruj

e wartości gospodarczej złożonych wyjaśnień w tym, że „ujawnienie mogłoby wyrządzić 

szkodę Konsorcjum, jak również każdemu z jego Członków z osobna. Podkreślenia wymaga, iż 

informacja przedstawia wartość gospodarczą dla Konsorcjum właśnie z tego powodu, że mając 

istoty  i  nowatorski  potenc

jał  techniczny  przekładający  się  na  istotną  dla  Konsorcjum  wartość 

gospodarczą, pozostaje poufna. Szkodą mogą być utracone korzyści, tj. wartość niemożliwych 

ze względu na ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum do pozyskania nie tylko tego 

konkre

tnego  zamówienia,  ale  również  kolejnych,  z  uwagi  na  zaimplementowanie 

w urządzeniach konkurencji rozwiązań stworzonych przez producenta licznika tj. UAB „Elgama-

Elektronika”.  Odwołujący  wskazał,  że  Konsorcjum  w  wyjaśnieniach  z  dnia  17  stycznia  2023  r. 

prze

dstawiło  sposób  dokonania  konfiguracji  swoich  urządzeń  i  modemów.  Samo  jednak 

przedstawienie  sposobu  konfiguracji  bez  wiedzy  o  tym,  jak  zbudowane  są  urządzenia  (a  to 

zostało skutecznie zastrzeżone jako  tajemnica przedsiębiorstwa)  w  żaden sposób  nie  pozwala 

konkurencyjnym  wykonawcom  na  w

ykorzystanie  tej  wiedzy  w  sposób  wskazany  przez 

Konsorcjum 

w  wyjaśnieniach.  Odwołujący  uważa,  że  jedyną  podstawą  do  uniemożliwienia 

zapoznania  się  z  treścią  wyjaśnień  przez  konkurencyjnych  wykonawców  jest  chęć 

uniemożliwienia  weryfikacji  zgodności  złożonych  wyjaśnień  z  treścią  SWZ.  Powołując  się  na 

tezy  wyroku 

Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  24  lutego  2022  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt 

XXIII  Zs  133/21 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  nie  jest  wystarczające  samo  ogólne  stwierdzenie,  że 

da

ne informacje posiadają wartość gospodarczą, ale konieczne jest jej wskazanie oraz opisanie, 

na  czym  polega  i  z  czego 

wynika określona  wartość  poszczególnych  zastrzeganych  informacji 

lub dokumen

tów. Jego zdaniem wartość gospodarcza poszczególnych zastrzeganych informacji 

nie  została  w  żaden  sposób  omówiona  przez  Konsorcjum,  ani  tym  bardziej  wykazana. 

W  szczególności  Konsorcjum  nie  oszacowało  własnych  korzyści  wynikających  z  zachowania 

tajności  informacji  oraz  ewentualnych  własnych  strat  lub  zysków  innych  przedsiębiorców 

wyn

ikających z ujawnienia danych zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Uwzg

lędniając  akta  sprawy  odwoławczej,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 

i  stanowiska  Stron  oraz  Uczestnik

ów  postępowania  odwoławczego  złożone  podczas 

rozprawy, 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Iz

ba  nie  stwierdziła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  związku  z  tym,  iż  nie  została 

s

pełniona  żadna  z  negatywnych  przesłanek  uregulowana  w  art.  528  ustawy  PZP,  która 

uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. 

Izba  stwierdziła  też,  że  wypełnione  zostały  wskazane  w  art.  505  ust.  1  ustawy  PZP 

ustawowe 

przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia 

ora

z możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. 

Izba  stwierdziła  skuteczność  zgłoszenia  przystąpienia  wykonawców  wspólnie 

ubiegaj

ących  się  o  udzielenie  zamówienia:  ESMETRIC  GROUP  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  i  UAB  „Elgama-Elektronika”  z  siedzibą  w  Wilnie 

oraz  wykonawcy  APAT

OR  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Toruniu  do  postępowania 

odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 841/23 po stronie Zamawiającego, albowiem zostały 

one 

złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie, natomiast wykonawcy ci 

wyk

azali swój interes w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego.  

Izba  rozpoznając  sprawę  uwzględniła  akta  sprawy  odwoławczej,  które  zgodnie 

z 

regulacją  §  8  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

pos

tępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., 

poz.  2453)  stanowią  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacją  postępowania 

o udzie

lenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 

ust.  2  roz

porządzenia,  a  także  inne  pisma  składane  w  sprawie  oraz  pisma  kierowane  przez 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba  uwzględniła  również  stanowiska  prezentowane  na  rozprawie  przez  strony  oraz 

uczestnik

ów  postępowania  odwoławczego  oraz  uwzględniła  stanowisko  prezentowane  przez 

Zamawiającego  w  jego  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  7  kwietnia  2023  r.  oraz  stanowisko 

Konsorcjum 

wyrażone w jego piśmie z dnia 7 kwietnia 2023 r. i stanowisko wykonawcy APATOR 

wyrażone w jego piśmie z dnia 7 kwietnia 2023 r. 

Izba  wydała  na  rozprawie  postanowienie  o  dopuszczeniu  dowodu  z  akt  sprawy 

odw

oławczej  oraz  dokumentów  stanowiących  załączniki  do  pism  stron  i  uczestników 

postępowania odwoławczego i dowodów złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu: 

Dw

óch wyciągów z SWZ, 

Pyta

ń  i  odpowiedzi  udzielonych  przez  Zamawiającego  wraz  z  potwierdzeniem 

umieszczenia  w  zasobach  systemu  zakupowego  SWPP2  (screen’y)  i  modyfikacją 

Opisu Przedmi

otu Zamówienia, 

Deklaracji 

zgodności  UE  dla  modułu  komunikacyjnego  CL101  złożonej 

w  postępowaniu  przetargowym  PZP/TD-CEN/07682/2021  w  TAURON  Dystrybucja 

S

półka Akcyjna, 

Certyfikatu  D 

złożonego  w  postępowaniu  przetargowym  PZP/TDCEN/07682/2021 

w TAURON Dystrybucja S

półka Akcyjna, 

Certyfikatu  oceny  z

godności  MID  dla  modułu  D  dostarczonego  przez  wykonawcę 

APATOR S

półka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, 

Deklaracji 

zgodności UE dla modułu komunikacyjnego wystawionej przez firmę DGT 

– dotyczy modułu zainstalowanego w liczniku wykonawcy APATOR Spółka Akcyjna 

z 

siedzibą w Toruniu, 

Pisma 

Zamawiającego  z  dnia  14  grudnia  2022  r.  wraz  ze  screen’em  z  systemu 

zakupowego SWPP2 z powiadomieniem wykonawcy KAIFA 

o zakończeniu procesu 

weryfikacji 

prawidłowości 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

w posz

czególnych ofertach, 

Oświadczenia SLM wraz z tłumaczeniem, 

Oświadczenia SIMCom wraz z tłumaczeniem. 

Jednocześnie Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się 

w aktach s

prawy odwoławczej. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Na  podstawie  art.  552  ust.  1  ustawy  PZP 

Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan 

rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. 

PGE  Dystrybucja  Spółka  Akcyjna  Oddział  Lublin  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  „dostawę  Liczników  Zdalnego  Odczytu  1  i  3-  fazowych  dla 

odbiorców końcowych przyłączonych do sieci niskiego napięcia w podziale na 3 Części”. Numer 

referen

cyjny tego zamówienia to: POST/DYS/OL/LZA/08984/2022. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  opublikowano  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 25 maja 2022 r., pod numerem 2022/S 101-281130. 

Zgodnie  z  pkt  5.1.7  SWZ  (po  odpowiedziach  na  pytania 

wykonawców  i  zmianie  treści 

SWZ z dnia 14 lipca 2022 r.) w 

celu wykazania spełniania przez oferowane dostawy wymagań 

o

kreślonych  przez  Zamawiającego  –  Zamawiający  wymaga  złożenia  wraz  z  ofertą 

przedmiotowych  środków  dowodowych  w  postaci  Deklaracji  zgodności  MID  wraz  z  aktualnymi 

certyfikatami oc

eny zgodności (wg modułów B+D lub B+F lub H1) oraz Deklarację zgodności UE 

zgodnie 

z  dyrektywą  2014/53/UE  (RED)  oraz  dyrektywą  2011/65/UE  (RoHS  II)  –  dotyczy  to 

m

odemów komunikacyjnych. Jednocześnie w pkt 5.2 SWZ, również po zmianie SWZ z dnia 14 

lipca  2022  r., 

Zamawiający  zastrzegł,  że  jeżeli  wykonawca  nie  złoży  przedmiotowych  środków 

dowodowych  lu

b złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, to Zamawiający 

nie będzie wzywał do ich uzupełnienia, z wyjątkiem punktów 5.1.5, 5.1.8-5.1.13 SWZ. 

W  p

kt  13.2.6  SWZ  Zamawiający  przewidział,  że  wykluczy  z  postępowania  również 

Wyko

nawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP). 

W  dniu  17  stycznia  2023  r.  Konsorcjum 

udzieliło  Zamawiającemu  odpowiedzi  na 

wezwanie z dnia 11 stycznia 2023 r. 

dotyczące żądania wyjaśnień w zakresie przedmiotowych 

środków dowodowych. Jednocześnie Konsorcjum zastrzegło, że strony od 3 do 20 Załącznika nr 

1  do jego 

wyjaśnień są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia treści 

składanych wyjaśnień  jako tajemnicy  przedsiębiorstwa  Konsorcjum  wskazało,  że  stanowią one 

tajemnicę Konsorcjum, a w szczególności uczestnika Konsorcjum – wykonawcy UAB „Elgama-

Elektronika

”  z  siedzibą  w  Wilnie.  Zastrzeżone  przez  Konsorcjum  strony  wyjaśnień  zawierają 

informacje  gospodarcze  (techniczne  i  technologiczne),  w  tym  w  szczególności  informacje  na 

temat  specyfiki  wykonania  składanych  urządzeń,  zastosowanych  rozwiązań  w  związku 

z  postawionymi  prze

z  Zamawiającego  wymaganiami  zawartymi  w  SWZ,  opisie  przedmiotu 

zamówienia  i  wyjaśnieniach  do  SWZ,  jak  również  unikalne  właściwości  składanych  urządzeń 

oraz  oprogramowani, 

co  wypełnia  przesłankę  posiadania  wartości  gospodarczej.  Wyjaśnienia 

Konsorcjum  dotyc

zą  w  szczególności  następujących  dokumentów,  w  tym  przedmiotowych 

środków dowodowych w postaci: 

1)  Scenariuszy  testowych 

–  dokumenty  te  zawierają  pełny  opis  funkcjonalności 

i zaimplementowanych mechanizmów składanych próbek liczników, modemów komunikacyjnych 

oraz  aplikacji.  Dodatkowo  w  szczególności  zawierają  opis  zastosowanych  w  licznikach 

rozwiązań,  sposobów  konfiguracji,  wdrożonych parametrów jakościowych.  Scenariusze  zostały 

opracowane  od  podstaw  na  potrzeby  niniejszego  postępowania,  wraz  z  opracowywaniem 

składanych  liczników  energii  elektrycznej  i  referują  do  wymagań  tego  postępowania  i  zapisów 

u

mowy  wraz  z  załącznikami  w  sposób  bezpośredni.  Zawierają  opis  stworzonych  rozwiązań, 

które zostały przygotowane specjalnie pod przedmiotowe postępowanie i które stanowią know-

how  producenta.  Scenariusze  testowe  nie  zostały  udostępnione  do  wiadomości  publicznej 

i stanowią dokumenty utworzone na potrzeby udziału w tym postępowaniu, jednak treść zawarta 

w scenariuszach testowych oraz w wyja

śnieniach może dać pozostałym oferentom i podmiotom 

konkurencyjnym  informacje  o  zastosowanych  rozwiązaniach  i  sposobach  konfiguracji,  oraz 

implementacji  rozwiązań  w  architekturze  oferowanych  liczników.  Natomiast  składane  przez 

Konsorcjum  pismo  stanowi  wyja

śnienie  opisanych  powyżej  elementów,  zgodnie  z  wnioskiem 

Zamawiającego. Dostęp do ww. dokumentów ma jedynie wąskie grono pracowników producenta 

oraz  wyznaczone  przez  Lidera  Konsorcjum  osoby  zaangażowane  w  przygotowanie 

dokumentacji  pod  to 

postępowanie,  które  zostały  zobligowane  do  zachowania  poufności 

poprzez zawarcie stosownych umów o zachowaniu poufności. 

Próbek  urządzeń  –  próbki  składanych  urządzeń  zostały  znacząco  zmodyfikowane  przez 

producenta  UAB 

„Elgama-Elektronika”  z  siedzibą  w  Wilnie  pod  wymogi  SWZ  i  m.  in. 

Rozp

orządzenia  Ministra  Klimatu  i  Środowiska  z  dnia  22  marca  2022  r.  w  sprawie  systemu 

pomiarowego 

i  są  bezpośrednie powiązanie z  pozostałymi  zastrzeżonymi  dokumentami  oraz  z 

wyjaśnieniami.  Zastosowane  rozwiązania  np.  transmisyjne  np.  w  zakresie  budowy  modemu, 

jego właściwości technicznych nie wyspecyfikowanych w SWZ stanowią know-how producenta. 

Próbki  składanych  urządzeń  nie  zostały  udostępnione  do  wiadomości  publicznej  i  stanowią 

rodzaj dokumentu utworzonego na potrzeby udziału w przedmiotowym postępowaniu. Składane 

próbki  tj.  liczniki  energii  elektrycznej  1-  i  3-fazowe  zostały  dostosowane  pod  aktualne 

postępowanie. Liczniki z rodziny Gama 150 i Gama 350 były oferowane na rynku, ale nie w tym 

konkretnym wykonaniu i nie z takim oprzyrządowaniem dodatkowym, które wymagane jest tylko 

w  tym  postepowaniu, 

tj.  zostało  zaprojektowane  i  dostosowane  do  licznika  (np.  antena 

wewnętrzna).  Ponadto,  zostały  skutecznie  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w 

poprzednich  postępowaniach  i  nie  doszło  do  odtajnienia  ich.  Liczniki  nie  były  przedmiotem 

wystaw, jak również nie były prezentowane na targach i nie były w tym konkretnym wykonaniu 

składane  w  żadnym  postępowaniu  jako  próbki.  Składane  wyjaśnienia  bez  wątpienia  są 

powiązane  z  próbkami  urządzeń  i  z  uwagi  na  powyższe  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Dostęp do ww. dokumentu ma jedynie wąskie grono pracowników producenta oraz wyznaczone 

przez  Lidera  Konsorcjum  osoby  zaangażowane  w  przygotowanie  dokumentacji  pod  to 

postępowanie,  które  zostały  zobligowane  do  zachowania  poufności  poprzez  zawarcie 

stosownych umów o zachowaniu poufności. 

Ponadto Konsorcjum  dodało,  że  jego  wyjaśnienia zawierają  informacje  przedstawiające 

równoważny  sposób  postępowania  przy  konfiguracji  urządzeń,  jaki  został  opisany 

w  zastr

zeżonych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  Załącznikach  do  Oferty.  Treści  te  nie  tylko 

bezpośrednio  dotyczą  ww.  i  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  scenariuszy 

testowych  i  próbek  urządzeń,  ale  także  zawierają  know-how  –  specyficzną  wiedzę  na  temat 

korzystania  z  oferowanego  produ

ktu  (urządzenia).  Wiedza  ta  jest  specyficzna  i  jako  całość 

i  w  tym  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  wskazanych  elementów  jest  nieujawniona  do 

wiadomości  publicznej  (nawet  jeżeli  fragmenty  zastrzeżonych  informacji  były  wcześniej 

w  sp

osób  legalny  przekazane  do  publicznej  wiadomości).  Konsorcjum  oraz  każdy  z  jego 

uczestników  z  osobna  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności,  a  dodatkowo 

przedsiębiorcy  wchodzący  w  skład  Konsorcjum  mają  wolę,  żeby  pozostała  ona  tajemnicą  dla 

pewnych  p

odmiotów  z  branży,  a  w  szczególności  dla  konkurentów.  Wola  ta  została  wyrażona 

w  sposób  niebudzący  wątpliwości  i  rozpoznawalny  wraz  z  zastrzeżeniem  tajemnicy 

przedsiębiorstwa złożonym wraz z ofertą, jak i obecnie w związku ze składanymi wyjaśnieniami. 

Wyjaśnienia  zawierają  zatem  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje,  posiadające 

wartość  gospodarczą,  która  polega  na  tym,  że  zawierają  one  informacje  o  rozwiązaniach 

zastosowanych  przez  w

ykonawcę, które zostały zawarte w dokumentacji z uwagi na specyfikę 

i wyma

ganą zawartość dokumentów, a zatem świadczy to o wypełnieniu przesłanki w zakresie 

posiadania wartości gospodarczej. 

Konsorcjum 

wyjaśniło  również,  że  podjęło  niezbędne  działania  w  stosunku  do 

sk

ładanych  wyjaśnień  w  celu  zachowania  ich  poufności,  ponieważ  dostęp  do  informacji 

zawartych w wyjaśnieniach posiada w Konsorcjum zaledwie kilka osób, tj. osoby zajmujące się 

produkcją,  rozwojem  oraz  osoby  wyznaczone  do  przygotowania  oferty.  Osoby  te  zostały 

zobowiązane  do  zachowania  poufności  w  związku  z  podpisaniem  umów  o  zachowaniu 

poufności,  a  zatem  Konsorcjum  jest  w  stanie  zidentyfikować  osoby  odpowiedzialne  za 

przetwarzanie utajnionych informacji. Na potwierdzenie tej o

koliczności Konsorcjum załączyło do 

wyjaśnień  umowę  o  zachowaniu  poufności  z  dnia  10  czerwca  2019  r.  zawartą  pomiędzy 

ESMETRIC  Group 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  a  UAB 

„Elgama–Elektronika”  z  siedzibą  w  Wilnie  oraz  regulamin  pracy  dla  pracowników  ESMETRIC 

Group 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. 

Konsorcju

m  podkreśliło,  że  zastrzeżone  informacje  przedstawiają  wartość  gospodarczą 

dla  Ko

nsorcjum  właśnie  z  tego  powodu,  że  mając  istotny  i  nowatorski  potencjał  techniczny 

pozostaj

ą poufne. Szkodą dla Konsorcjum mogą być utracone korzyści w postaci niemożności 

pozyskania 

nie tylko tego konkretnego zamówienia, ale również kolejnych zamówień. Dodało, że 

w wyjaśnieniach Konsorcjum przedstawia równoważny sposób dokonania konfiguracji urządzeń 

i  modemów,  a  zatem  przedstawia  dodatkową  wiedzę  i  know-how  w  zakresie  możliwości 

konfiguracyjnych.  Złożone  wraz  z  ofertą  przedmiotowe  środki  dowodowe  oraz  wyjaśnienia 

stanowią  więc  przewagę  konkurencyjną  w  zakresie  zastosowanych  rozwiązań  i  sposobów 

dokonywania zmian. 

Szkodą po stronie Konsorcjum jest także poniesienie kosztów związanych 

z  wprowadzeniem  nowych  rozwiązań,  w  tym  kosztów  badań  rozwojowych,  certyfikacji,  które 

mogą  okazać  się  niepotrzebne  w  następnych  postępowaniach  z  uwagi  na  porównywalność 

oferty produktowej. 

Zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą i pozostają w kręgu 

zainteresowania przedsiębiorców  prowadzących  działalność  konkurencyjną  wobec Konsorcjum 

jak i  każdego  z jego członków  z  osobna  oraz zawierają one w sobie dane,  które mogą służyć 

konkurencji  do  ks

ztałtowania  własnej  strategii  działania  ze  szkodą  dla  Konsorcjum.  Na  rynku 

liczników energii elektrycznej jest w zasadzie kilku wykonawców, a każde kolejne postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  może  dostarczyć  im  wiedzy  na  temat  zastosowanych 

przez  Konsor

cjum  rozwiązań  w  składanych  licznikach  energii  elektrycznej  i  przedstawionych 

wyja

śnieniach,  a  następnie  doprowadzić  do  tego,  że  po  zaimplementowaniu  tychże  rozwiązań 

w  swoich  urządzeniach,  w  kolejnym  postępowaniu  przetargowym  będą  w  stanie  zaoferować 

podobne 

urządzenia  na  podobnym  poziomie  cenowym  lub  nawet  tańszym,  gdyż  zaoszczędzą 

koszty nie prowadząc kosztochłonnych prac typu B+R. Przedstawione w wyjaśnieniach sposoby 

konfiguracji,  analogicznie  jak  zawarte  w  ofercie  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  zaś  ich 

ujawnienie 

doprowadziłoby do wyrządzenia szkody Konsorcjum – tak samo jak ujawnienie w tym 

zakresie informacji 

złożonych wraz z ofertą. Konsorcjum podsumowało swoje wyjaśnienia w ten 

sposób, że rynek liczników energii elektrycznej jest hermetyczny, natomiast wykonawcy śledzą 

na  bieżąco  stosowane  rozwiązania  swoich  konkurentów,  na  obecnym  etapie  udaje  się  jednak 

Konsorcjum 

chronić know-how producenta w sposób skuteczny. 

Zamawiający  utrzymał  w  poufności  dokumenty  i  informacje  zastrzeżone  przez 

Konsorcjum. 

W  dniu  17  m

arca  2023  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

w  postępowaniu,  za  którą  została  uznana  oferta  złożona  przez  Konsorcjum:  ESMETRIC 

GROUP  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  i  UAB  „Elgama-

Elektronika

” z siedzibą w Wilnie. Ofercie Konsorcjum przyznano 85 punktów w ramach kryteriów 

oceny  ofert.  Jednocze

śnie  Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  –  wykonawcy  KAIFA 

z 

dwóch podstaw prawnych. 

Po  pierwsze  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  c  ustawy  PZP,  co  uzasadn

ił tym, że 

w punkcie 

5 SWZ 

określił katalog przedmiotowych środków dowodowych, które wykonawca był 

zobowiązany złożyć wraz z ofertą. Następnie w dniu 14 lipca 2022 r. dokonano modyfikacji treści 

SWZ  m.  in.  w  zakresie  wykazu  przedmiotowych 

środków  dowodowych  oraz  określono,  które 

z  tych 

dokumentów będą podlegały uzupełnieniu,  a które nie. Wśród przedmiotowych środków 

dowodowych 

niepodlegających uzupełnieniu znalazły się m. in. deklaracja zgodności MID wraz 

z aktualnymi certyfikatami oceny z

godności (wg modułów B+D lub B+F lub H1) oraz deklaracja 

zgodności UE zgodnie z dyrektywą 2014/53/UE (RED) oraz dyrektywą 2011/65/UE (RoHS II) dla 

modemów komunikacyjnych. 

W  zakresie  deklaracji  zgodności  MID  wraz  z  aktualnymi  certyfikatami  oceny  zgodności 

(w

edług  modułów  B+D  lub  B+F  lub  H1)  wykonawca  KAIFA  przedkładając  certyfikaty  oceny 

zgodności  w  postępowaniu,  wybrał  procedurę  certyfikacji  oceny  zgodności  według  modułów 

B+D. Certyfikaty są wydawane dla podmiotu zgłaszającego urządzenia do certyfikacji. Certyfikat 

D zgodn

ie z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/32/UE z dnia 26 lutego 2014 r. 

w  sprawie  harmonizacji 

ustawodawstw  państw  członkowskich  odnoszących  się  do 

udostępniania  na  rynku  przyrządów  pomiarowych  dotyczy  zgodności  z  typem  w  oparciu 

o  zapewnienie  j

akości  procesu  produkcji. 

Wykonawca  KAIFA 

nie  dołączył  do  składanej  oferty 

Certyfikatu  D  stanowiącego  nierozłączny  element  wybranej  procedury  (B+D)  certyfikacji  dla 

oceny  zgodności  MID  zgodnie  z  dyrektywą  2014/32/UE.  Certyfikat  jest  wydawany  dla 

faktycznego 

producenta. W tym przypadku zgodnie z deklaracją CE przez firmę Shenzhen Kaifa 

Technology. Zgodnie z zapisami SWZ, dokument nie podlegał uzupełnieniu. 

Ponadto 

zgodnie z zapisami SWZ Zamawiający wymagał jako przedmiotowych środków 

dowod

owych  dokumentów  pn.  „Deklaracja  zgodności  UE  zgodnie  z  dyrektywą  2014/53/UE 

(RED)  o

raz  dyrektywą  2011/65/UE  (RoHS  II)  –  dotyczy  modemów  komunikacyjnych”. 

Wykonawca  KAIFA 

przedstawił  Deklaracje  zgodności  wystawione  dla  liczników  wyposażonych 

w wymienne modemy komunikacyjne 

(CL101), które zawierają numer Certyfikatu dla modułów D 

(CE-

260).  Przedłożone  deklaracje  zgodności  określają  miejsce  produkcji  przedmiotowego 

asortymentu  w  Chińskiej  Republice  Ludowej.  Jednocześnie  wykonawca  wraz  z  ofertą  złożył 

cztery  egzemplarze  licznik

ów  (2  egzemplarze  liczników  1-fazowych  i  2  egzemplarze  liczników 

fazowych)  wyposażonych  w  wymienne  modemy  komunikacyjne  (CL101)  wyprodukowane 

w  Polsce  przez  firmę  PYSENSE  –  zgodnie  z  oznaczeniem  na  tabliczce  znamionowej 

wymiennych modem

ów komunikacyjnych faktycznie zainstalowanych w licznikach stanowiących 

przedmiotowe środki dowodowe. Oznacza to, że wykonawca ten nie złożył Deklaracji zgodności 

dla  modemów  CL101  wyprodukowanych  w  Polsce  przez  firmę  PYSENSE  zgodnie 

z  oznaczeniem  na  tabliczce  znamionowej  u

rządzeń  faktycznie  zainstalowanych  w  licznikach 

stanowiących przedmiotowe środki dowodowe. 

Z uwa

gi na powyższe wykonawca KAIFA nie złożył wraz z ofertą certyfikatu D dla oceny 

zgodności  MID  oraz  deklaracji  zgodności  UE  zgodnie  z  dyrektywą  2014/53/UE  (RED) 

i  dyrektywą  2011/65/UE  (RoHS  II)  dla  wymiennych  modemów  komunikacyjnych 

wyprodukowanych  przez 

firmę PYSENSE,  tj.  dokumentów  wymaganych  przez Zamawiającego 

w SWZ 

i niepodlegających uzupełnieniu zgodnie z zapisami SWZ. Dlatego też oferta wykonawcy 

KAIFA pod

legała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP. 

Po  drugie  Zamawiający  odrzucił  ofertę  wykonawcy  KAIFA  na  podstawie  art.  226  ust.  1 

pkt  2  lit.  a  ustawy  PZP. 

Zgodnie  z  art.  109  ust.  2  ustawy  PZP  Zamawiający  przewidział 

w punkcie 13.2 

SWZ możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie przesłanek wykluczenia 

wskazanych  w  art.  109  ustawy  PZP,  w  tym  m. 

in.  wskazał  przesłankę  wykluczenia  wskazaną 

w  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  PZP. 

Zamawiający  postanowił  wykluczyć  wykonawcę  KAIFA 

z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. 

Zamawiaj

ący określił w punkcie 

5  SWZ  katalog 

przedmiotowych  środków  dowodowych,  które  wykonawca  był  zobowiązany 

złożyć wraz z ofertą. W dniu 14 lipca 2022 r. dokonano modyfikacji treści SWZ m. in. w zakresie 

wykazu prz

edmiotowych środków dowodowych oraz określono, które z tych dokumentów będą 

podlegały  uzupełnieniu,  a  które  nie.  Wśród  przedmiotowych  środków  dowodowych 

niepodlegających uzupełnieniu znalazła się m. in. deklaracja zgodności UE zgodnie z dyrektywą 

UE (RED) oraz dyrektywą 2011/65/UE (RoHS II) dla modemów komunikacyjnych. 

Jako 

przedmiotowy  środek  dowodowy  Wykonawca  KAIFA  przedstawił  razem  z  ofertą  Deklaracje 

zgodności  wystawione  dla  liczników  wyposażonych  w  wymienne  modemy  komunikacyjne 

(CL101),  które  zawierają  numer  Certyfikatu  dla  modułów  D  (CE-260).  Przedłożone  deklaracje 

zgodności  określają  miejsce  produkcji  przedmiotowego  asortymentu  w  Chińskiej  Republice 

Ludowej.  Jednocześnie  wykonawca  wraz  z  ofertą  złożył  cztery  egzemplarze  liczników 

(2  egzemplarze  liczników  1-fazowych  i  2  egzemplarze  liczników  3-fazowych)  w  skład  których 

wchodzą wymienne modemy CL101 wyprodukowane w Polsce przez firmę PYSENSE – zgodnie 

z  oznaczeniem 

na  tabliczce  znamionowej  urządzeń  faktycznie  zainstalowanych  w  licznikach 

stanowiących  przedmiotowe  środki  dowodowe.  Ponadto  Zamawiający  zauważył,  że  w  punkcie 

IV.16  Formularza  Oferty  wykonawca  KAIFA 

złożył  oświadczenie  o  następującej  treści:  „Pod 

groźbą  odpowiedzialności  karnej  oświadczamy,  że  przedstawione  w  Ofercie  informacje  oraz 

załączone do Oferty dokumenty oraz oświadczenia opisują stan faktyczny i prawny, aktualny na 

dzień  składania  Ofert  (art.  297.  k.k.)”.  Natomiast  w  punkcie  9  tego  dokumentu  wykonawca 

KAIFA oświadczył, że przedmiot oferty jest zgodny z warunkami zamówienia określonymi przez 

Zamawiającego. 

Zamawiający wskazał, że aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie z art. 

109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP wymagane 

jest łączne zaistnienie następujących przesłanek: 

1. przedstawienie prz

ez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła 

Zamawiającego w błąd, 

2. przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, 

3. informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego 

w postępowaniu. 

W

ystarczające  jest,  że  wykonawca  przestawi  informacje,  które  mogłyby  wprowadzić  w  błąd 

zamawiającego, przy czym skutek taki nie musi rzeczywiście nastąpić. Wykonawca KAIFA złożył 

„deklarację zgodności UE zgodnie z dyrektywą 2014/53/UE (RED) oraz dyrektywą 2011/65/UE 

(Ro

HS  II)”  dla  liczników  wyposażonych  w  wymienne  modemy  komunikacyjne  (typ:  CL101), 

z której wynika, iż producentem liczników wyposażonych w wymienne modemy komunikacyjne 

(typ:  CL101)  jest  firma  Shenzehen  KAIFA  Technology  Co.  Ltd.,  natomiast  miejscem  produkcji 

przedmiotowego  asortymen

tu  jest  Chińska  Republika  Ludowa.  Deklaracje  te  złożono  w  celu 

potwierdzenia  posiadania  odpowiedniej 

certyfikacji  zarówno  w  zakresie  liczników,  jak 

i  modemów,  załączonych  do  oferty  jako  przedmiotowe  środki  dowodowe.  Jednocześnie 

przedmiotowe 

środki dowodowe, tj. liczniki energii elektrycznej zostały wyposażone w modemy 

(typ: CL

101), których producentem zgodnie z oznaczeniem na tabliczce znamionowej urządzeń 

jest firma PYSENSE. Natomiast zgodnie z ww. 

dyrektywami „Deklarację zgodności UE zgodnie 

z  dyrektywą  2014/53/UE  (RED)  oraz  dyrektywą  2011/65/UE  (RoHS  II)”  powinien  wystawić 

producent urządzenia – zatem w tym przypadku firma PYSENSE. Wynika z tego, że wykonawca 

złożył  jako  przedmiotowy  środek  dowodowy  deklaracje  zgodności  dla  innego  modemu 

(wyprodukowanego 

w  Chińskiej  Republice  Ludowej)  niż  modem  złożony  wraz  z  ofertą. 

Potwierdza  to  ww.  fakt,  iż  zgodnie  z  ww.  dyrektywami  podmiotem  zobowiązanym  do 

wystawienia  deklaracji  zgodności  UE  zgodnie  z  dyrektywą  2014/53/UE  (RED)  oraz  dyrektywą 

2011/65/UE  (RoHS  II)  dla  modemów  komunikacyjnych  załączonych  do  oferty  był  producent 

modemu 

–  firma  PYSENSE  –  zgodnie  z  oznaczeniem  na  tabliczce  znamionowej  urządzeń 

faktycznie  zainstalowanych  w  licznikach, 

które  stanowiły  przedmiotowe  środki  dowodowe. 

Natomiast  deklaracja  złożona  w  postępowaniu  została  wystawiona  przez  inny  podmiot  –  firmę 

Shenzen  KAIFA  Technology  Co.  Ltd.  Oznacza  to

,  iż  wykonawca  posłużył  się  deklaracją 

zgodności  dotyczącą  innego  modemu  (wyprodukowanego  w  Chińskiej  Republice  Ludowej) 

wystawion

ą  przez  innego  producenta  dla  wykazania  spełnienia  wymagań  określonych  przez 

Zamawiającego  przez  modemy  załączone  do  oferty  (wyprodukowane  w  Polsce  przez  firmę 

PYSENSE 

–  zgodnie  z  oznaczeniem  na  tabliczce  znamionowej).  Wobec  powyższego 

Zamawiający  stwierdził,  że  informacje  przedstawione  przez  wykonawcę  (tj.  „Deklaracje 

zgodności  UE  zgodnie  z  dyrektywą  2014/53/UE  (RED)  oraz  dyrektywą  2011/65/UE  (RoHS  II)” 

dla  liczników  wyposażonych  w  wymienne  modemy  komunikacyjne,  z  których  wynika,  iż 

producentem 

obu  urządzeń  –  licznika  i  modemu,  jest  firma  Shenzehen  KAIFA  Technology, 

wprowadzały  Zamawiającego  w  błąd  co  do  zgodności  oferowanego  asortymentu  (licznik 

i modem) z dyrektywą 2014/53/UE (RED) oraz dyrektywą 2022/65/UE (RoHS II). Zamawiający 

podkr

eślił,  że  wspomniane  Deklaracje  nie  dotyczą  modemów  (typ:  CL101)  stanowiących 

przedmiotowe  środki  dowodowe,  ponieważ  dostarczone  urządzenia  wyposażone  są 

w  wymienne  modemy  (typ:  CL101)  produkcji  PYSENSE  (zgodnie  z  oznaczeniem  na  tabliczce 

znamionowej  urządzenia)  a  nie  Shenzehen  KAIFA  Technology  Co.  Ltd.  (zgodnie  ze  złożoną 

Deklaracją).  Jednocześnie  Zamawiający podkreślił,  że wykonawca KAIFA  używa tego samego 

oznaczenia  typu  (CL

101)  zarówno  w  złożonej  Deklaracji  jak  i  przedłożonych  urządzeniach 

stano

wiących  przedmiotowe  środki  dowodowe,  co  dodatkowo  wprowadza  Zamawiającego 

w  błąd.  W  ocenie  Zamawiającego  podstawowym  obowiązkiem  wykonawcy  powinno  być 

sprawdzenie, 

czy  składana  przez  niego  oferta  (w  tym  dokumenty)  mają  pokrycie 

w rzecz

ywistości, tym bardziej, iż wykonawca w punkcie IV 16 Formularza Oferty oświadcza, że 

przedst

awione  w  Ofercie  informacje  oraz  załączone  do  Oferty  dokumenty  oraz  oświadczenia 

opisują  stan  faktyczny  i  prawny,  aktualny  na  dzień  składania  Ofert,  natomiast  w  punkcie  9 

oświadcza,  że  przedmiot  Oferty  jest  zgodny  z  warunkami  zamówienia  określonymi  przez 

Zamawiającego.  Wykonawca  KAIFA  złożył  w  ofercie  oświadczenie  pod  groźbą 

odpowiedzialności  karnej,  że  przedstawione  w  ofercie  informacje  oraz  załączone  do  oferty 

dokumenty  ora

z  oświadczenia  opisują  stan  faktyczny  i  prawny,  aktualny  na  dzień  składania 

ofert. Zatem 

z treści tego oświadczenia wynika, że złożona oferta przedstawia stan prawdziwy, 

rzeczywisty

,  faktyczny  na dzień składania ofert, a złożone  dokumenty  są  zgodne  z  warunkami 

zamówienia, co jest niezgodne z prawdą. Dodatkowo za powyższym przemawia fakt, iż złożone 

przez w

ykonawcę KAIFA Deklaracje zgodności oznaczone zostały datą wystawienia Deklaracji, 

które  mogą  posłużyć  jako  potwierdzenie,  iż  Deklaracje  zostały  przygotowane  na  potrzeby 

ni

niejszego  postępowania.  Potwierdza  to  także  treść  wyjaśnień  w  zakresie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  złożonej  przez  wykonawcę  KAIFA  wraz  z  ofertą,  w  której  wykonawca 

stwierdził,  iż  rozwiązania  (liczniki  wraz  z  wymiennymi  modemami  złożone  wraz  z  ofertą) 

przygo

towane  zostały  na  potrzeby  przedmiotowego  postępowania  zakupowego,  w  postaci 

nieprezentowanej 

wcześniej  i  nieoferowanej  wcześniej  w  innych  postępowaniach.  Ponadto 

wykonawca  KAIFA 

stwierdził,  iż  dokumenty  opisujące  urządzenia nie  są  nigdzie  dostępne,  ani 

po

wszechnie  udostępnianie.  Wskazuje  to  na  to,  iż  zarówno  dostarczone  urządzenia,  jak 

i dokumenty ich dotyczące zostały przygotowane na potrzeby tego postępowania zakupowego. 

Zamawiający  podsumował,  że  wykonawca  KAIFA  dopuścił  się  we  wskazanym  zakresie  co 

najmniej niedbalstwa, co p

otwierdzają wskazane okoliczności i dokumenty. Treść oferty, w tym 

dokumentów  załączonych  do  oferty,  nie  odpowiadała  prawdzie,  co  świadczy  o  tym,  że 

w

ykonawca podał w ofercie nieprawdziwe informacje (pkt IV 16 oraz 9 oferty), wprowadzające 

Zamawiającego  w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  niego 

w  postępowaniu.  Wystarczające  zatem  jest,  że  złożenie  przedmiotowych  Deklaracji  mogło 

w

ywołać  mylne  wrażenie,  czy  stworzyć  złudzenie,  iż  Deklaracje  dotyczące  modemów 

stanowiących  element  przedmiotowych  środków  dowodowych  spełniają  wymogi  wskazane 

w SWZ. 

Mając na uwadze opisany powyżej stan faktyczny Zamawiający wykluczył wykonawcę 

KAIFA 

z  postępowania  na  postawie  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  PZP,  co  stanowiło  kolejną 

podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

Krajowa  Izba 

Odwoławcza  po  przeanalizowaniu  materiału  zgromadzonego  w  aktach 

sprawy  o

dwoławczej  oraz  zapoznaniu  się  z  pisemnymi  i  ustnymi  stanowiskami  stron  oraz 

uczestników  postępowania  odwoławczego  rozpoznała  merytorycznie  złożone  odwołanie 

i 

uznała, że odwołanie to nie zasługuje na uwzględnienie, choć pierwszy z zarzutów odwołania 

dotyc

zący  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  2 lit.  a w  zw.  z  art.  109  ust.  1 pkt  10  w  zw.  z  art.  16 

ustawy PZP 

okazał się być zasadny, niemniej nie mógł on wpłynąć na wynik końcowy sprawy. 

Uzasadnienie wyroku 

należy jednak rozpocząć od odniesienia się do zarzutów nr 2, 3 i 4 

odwołania, które nie znalazły uznania w oczach Izby. 

W zakresie 

zarzutu nr 2 odwołania: 

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  c)  ustawy  PZP 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

została  złożona  przez  wykonawcę,  który  nie  złożył  w  przewidzianym  terminie  oświadczenia, 

o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1  ustawy  PZP,  lub  podmiotowego  środka  dowodowego, 

potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, 

przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. 

Art.  16  ustawy  PZP  wymienia  podstawowe  zasady  prawa  zam

ówień  publicznych 

s

twierdzając,  że  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe 

traktowanie 

wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. 

Zgodnie  z  art.  107  ust.  4  ustawy  PZP 

Zamawiający  może  żądać  od  wykonawców 

wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. 

W  świetle  art.  223  ust.  1  ustawy  PZP  w  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może 

żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert  oraz  przedmiotowych 

środków  dowodowych  lub  innych  składanych  dokumentów  lub  oświadczeń.  Niedopuszczalne 

jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz,  z  uwzgl

ędnieniem  ust.  2  i  art.  187  ustawy  PZP,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej 

treści. 

Swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) 

ustawy  PZP  Zamawiający  umotywował  dwiema  okolicznościami.  Po  pierwsze  Zamawiający 

wskazał  na  brak  dołączenia  do  składanej  oferty  Certyfikatu  D  stanowiącego  nierozłączny 

element  wybranej  procedury 

(B+D)  certyfikacji  dla  oceny  zgodności  MID  zgodnie  z  Dyrektywą 

2014/32/UE (MID). 

Choć Odwołujący twierdzi, że w świetle wymagań SWZ nie miał obowiązku 

złożenia  Certyfikatu  D,  to  jego  argumentacja  nie  znajduje  w  ogóle  odzwierciedlenia  w  treści 

postanowienia  zawartego  w  pkt  5.1.7  SWZ,  k

tóry  wyraźnie  wymagał  złożenia  razem  z  ofertą 

przedmiotowych  środków  dowodowych  w  postaci  Deklaracji  zgodności  MID  wraz  z  aktualnymi 

certyfikatami  oc

eny  zgodności  (według  modułów  B+D  lub  B+F  lub  H1).  Poza  tym  wbrew 

stanowisku  Odwołującego  Zamawiający  wcale  nie  mógł  pozyskać  Certyfikatu  D  samodzielnie, 

ponieważ  zgodnie  z  regulacją  art.  127  ust.  1  pkt  1  ustawy  PZP  Zamawiający  nie  wzywa  do 

złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych  (a  nie  przedmiotowych  środków  dowodowych) 

jedynie  w  sytuacji,  gdy 

może  je  uzyskać  za  pomocą  bezpłatnych  i  ogólnodostępnych  baz 

danych, 

pod  warunkiem  że  wykonawca  wskazał  w  JEDZ  dane  umożliwiające  dostęp  do  tych 

środków. Brak również było podstaw do dokonania uzupełnienia tego dokumentu w świetle nie 

budzącego wątpliwości interpretacyjnych postanowienia pkt 5.2 SWZ, a także Zamawiający nie 

mógł  skierować  do  Odwołującego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  107  ust.  4 

ustawy  PZP  lub  art.  223  ust.  1  ustawy  PZP,  albowiem 

złożenie  przez  Odwołującego 

ewentualnych 

wyjaśnień nie mogło spowodować uzupełnienia (zmiany treści) złożonej oferty.   

Po  drugie 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  ze  względu  na  niezłożenie 

pr

zedmiotowego środka dowodowego w postaci Deklaracji zgodności UE zgodnie z Dyrektywą 

2014/53/UE  (RED)  i  D

yrektywą  2011/65/UE  (RoHS  II)  dla  wymiennych  modemów 

komunikacyjnych. W trakcie p

ostępowania odwoławczego nie było w zasadzie kwestionowane, 

że  producentem  wymiennych  modemów  komunikacyjnych  jest  firma  PYSENSE,  a  nie  firma 

Shenzehen  KAIFA  Technology  Co.  Ltd.,  wobec  czego  brak 

przedłożenia  Deklaracji  zgodności 

UE  wystawionej  przez  fi

rmę  PYSENSE  trzeba  uznać  za  niezłożenie  przedmiotowego  środka 

dowodowego  zgodnie  z  wymogiem  pkt  5.1.7  SWZ. 

Podkreślenia wymaga, że zarówno liczniki, 

jak i modemy komunikacyjne są to dwa odrębne urządzenia wymagające odrębnych Deklaracji 

zgodności.  Podnoszoną  przez  Odwołującego  argumentację,  że  wystarczająca  jest  Deklaracja 

zgodności UE wystawiona przez producenta licznika należy uznać za nieprawidłową, ponieważ 

nie znajduje to potwierdzenia ani w dok

umentacji postępowania, ani w przepisach prawa. Skoro 

Odwołujący  nie  załączył  do  swojej  oferty  prawidłowej  Deklaracji  zgodności  UE  dla  modemów 

komunikacyjnych to 

– podobnie jak w przypadku niezłożenia Certyfikatu D – brak było w świetle 

pkt  5.2 

SWZ  możliwości  uzupełnienia  tego  przedmiotowego  środka  dowodowego.  Tak  samo 

b

rak  było  podstaw  do  żądania  od  Odwołującego  ewentualnych  wyjaśnień  dotyczących  treści 

przedm

iotowych środków dowodowych czy to na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy PZP czy to na 

podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP. 

Mając powyższe na względzie zarzut odwołania wskazujący na naruszenie art. 226 ust. 

1  pkt  2  lit.  c  w  zw.  z  art.  16  ustawy  PZP  podleg

ał  oddaleniu  przez  Izbę,  jak  również  zarzut 

ewentualny odnoszący się do naruszenia art. 107 ust. 4 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 

ustawy PZP nie m

ógł zostać przez Izbę uwzględniony. 

W zakresie zarzutu nr 

3 odwołania: 

Według  regulacji  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  c)  ustawy  PZP  Zamawiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę,  który  nie  złożył  w  przewidzianym  terminie 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1  ustawy  PZP,  lub  podmiotowego  środka 

dowodowego,  potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  lub  spełnianie  warunków  udziału 

w  postępowaniu,  przedmiotowego  środka  dowodowego,  lub  innych  dokumentów  lub 

oświadczeń. 

Art.  16  ustawy  PZP 

stanowi,  że  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. 

W  zarzu

cie  nr  3  odwołania  Odwołujący  zakwestionował  brak  odrzucenia  oferty  jego 

konkurenta 

–  Konsorcjum:  ESMETRIC  GROUP  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z siedzibą w Warszawie i UAB „Elgama-Elektronika” z siedzibą w Wilnie mimo, że Konsorcjum 

to 

nie złożyło wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Uzasadnienie tego zarzutu 

odwołania  wskazuje  na  to,  że  podstaw  do  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Odwołujący  upatruje 

w 4 

okolicznościach. 

Po  pierwsze  Odwołujący  uważa,  że  Konsorcjum  składając  przedmiotowe  środki 

dowodowe  nie  złożyło  wymaganej  przez  pkt  5.1.7  SWZ  Deklaracji  zgodności  MID  dla 

oferowanych  liczników,  zgodnie  z  wymaganiami  Dyrektywy  RED.  W  tym  zakresie  stanowisko 

Odwołującego  należy  uznać  za  nieznajdujące  odzwierciedlenia  w  dokumentacji  postępowania, 

a  zwłaszcza  w  przywołanym  pkt  5.1.7  SWZ,  albowiem  –  jak  trafnie  zauważyło  Konsorcjum 

w swoim piśmie z dnia 7 kwietnia 2023 r. – Zamawiający nie wymagał Deklaracji zgodności MID 

liczników  zgodnie  z  wymaganiami  dyrektywy  RED  jako  przedmiotowego  środka  dowodowego, 

ponieważ  w  świetle  pkt  5.1.7  SWZ  Deklaracja  zgodności  UE  dotyczyła  wyłącznie  modemów 

komunikacyjnych,  k

tóre miały być zgodne z Dyrektywą RED (a także Dyrektywą RoHS II). Nie 

można też tracić z pola widzenia tego, że według art. 19 ust. 3 Dyrektywy MID w

 przypadku, gdy 

prz

yrząd  pomiarowy  podlega  więcej  niż  jednemu  aktowi  prawa  Unii  wymagającemu  deklaracji 

zg

odności  UE,  sporządzana  jest  jedna  deklaracja  zgodności  UE  odnosząca  się  do  wszystkich 

takich  aktów  prawa  Unii.  W  deklaracji  takiej  wskazane  są  odpowiednie  unijne  akty  prawne, 

włącznie  z  odniesieniem  do  ich  publikacji. 

Natomiast  zgodnie  z  art.  19  ust.  4  Dyrektywy  MID 

p

oprzez sporządzenie deklaracji zgodności UE producent przyjmuje na siebie odpowiedzialność 

za  zgodność  przyrządu  pomiarowego  z  wymaganiami  określonymi  w  niniejszej  dyrektywie. 

Z po

wyższego wynika, że deklaracja zgodności UE ma wymieniać w swojej treści wszystkie akty 

prawa unijnego, o i

le przyrząd pomiarowy podlega także innym aktom prawnym wymagającym 

deklaracji  zgodności  UE,  lecz  ma  poświadczać  ona  zgodność  przyrządu  pomiarowego  jedynie 

z wymaganiami określonymi w Dyrektywie MID, a nie innych aktach prawa. 

Skoro Zamawi

ający 

nie odn

osił standardów określonych Dyrektywą RED do liczników, to zatem nie może być mowy 

o niezłożeniu przez Konsorcjum wymaganego przedmiotowego środka dowodowego.

Po drugie Odwołujący stwierdził, że Deklaracje zgodności UE dla oferowanych liczników 

Gama  150  oraz  Gama  350

,  które  złożyło  Konsorcjum,  nie  zawierają  wskazania  wymaganych 

norm zharmonizowanych 

w zakresie urządzeń radiowych, co jego zdaniem przesądza o tym, że 

Deklaracja zgodn

ości UE została sporządzona w sposób nieprawidłowy, a poza tym implikuje to 

wniosek, że producent nie wykonał żadnych badań na zgodność z normami UE w tym zakresie 

i oferowane przez niego urządzenie nie spełnia norm UE, a w szczególności norm wynikających 

z dyrektywy MID, a w konsekwencji tego

, że wprowadzenie takiego urządzenia na rynek będzie 

niezgodne  z  prawem. 

Również  i  w  tym  zakresie  Izba  uznaje  stanowisko  Odwołującego  za 

nieuprawnione, albowiem, 

jak słusznie wskazują Zamawiający i Konsorcjum w swoich pismach 

z  dnia  7  kwietnia  2023 r., 

w świetle przywołanego już art. 19 ust. 3 Dyrektywy MID  Deklaracje 

zgodności  UE  sporządzane  w  warunkach  określonych  w  tym  przepisie  prawnym  powinny 

referować do wszystkich aktów prawa unijnego (a więc aktów wymienionych w art. 288 Traktatu 

o Funkcjonowaniu Unii Europejskich), a normy zharmonizowane nie zalic

zają się do tej kategorii 

akt

ów. 

Po  trzecie  Odwołujący  doszukuje  się  kolejnej  wadliwości  przedłożonych  przez 

Konsorcjum  D

eklaracji  zgodności  MID  dla  liczników  i  Deklaracji  zgodności  UE  dla  modemów 

komunika

cyjnych w tym, że zawierają one odniesienia do kilku norm zharmonizowanych, które 

nie odnoszą się do tych urządzeń, w związku z czym nie powinny być one wskazywane w tych 

dokumentach. Izba nie podziela zapatrywania Odw

ołującego, albowiem Zamawiający nie ocenia 

dodatkowych  funkcjon

alności  oferowanych  urządzeń,  które  zostały  wymienione  w  treści 

przedmiotowych 

środków  dowodowych  składanych  przez  wykonawców,  w  szerszym  zakresie 

aniżeli  ten,  którego  on  sam  wymaga  obligatoryjnie  (lub  fakultatywnie)  w  dokumentacji 

postępowania. Poza tym w ocenie Izby wątpliwym jest, aby Odwołujący, który przecież nie jest 

producentem 

urządzeń  oferowanych  przez  swojego  konkurenta  w  przetargu,  mógł  znać  jego 

dokładną  specyfikację techniczną, co z kolei  miałoby  pozwolić  mu  na  stanowcze  stwierdzenie, 

jakie jeszcze inne 

funkcjonalności posiadają zaoferowany liczniki i modem komunikacyjny. Jest 

to tym bardziej wątpliwe zważywszy na treść wyjaśnień Konsorcjum z dnia 17 stycznia 2023 r., 

które wskazują na to, że oferowane urządzenia zostały specjalnie skonfigurowane na potrzeby 

przedmiotowego przetargu. 

Po  czwarte  wreszcie 

Odwołujący  podważył  rzetelność  Certyfikatu  H1  złożonego  przez 

Konsorcjum

,  co  wywiódł  z  rozbieżności  w  datach  zatwierdzenia  systemu  jakości  i  badania 

projektu dla 

liczników Gama 150 i Gama 350. Jego zdaniem ujawnione niezgodności w ramach 

Cert

yfikatów  H1  mogą  oznaczać,  że  przedłożono  razem  z  ofertą  nieprawidłowe  certyfikaty 

badania  projektu  lic

zników  (które nie są  ich najnowszą wersją)  lub też, że urządzenia,  których 

dotyczą przedstawione certyfikaty badania projektu, są innymi urządzeniami niż te zatwierdzone 

w  certyfikacie  zatwierdzenia  system

u  jakości  H1,  a  jedynie  posługują  się  tym  samym 

oznaczeniem  typu.  Jedn

akże  Izba  zauważa,  że  poza  własnymi  interpretacjami  treści 

dokumentów  co  do  ewentualnie  innej  chronologii  czynności  Odwołujący  nie  daje  w  zasadzie 

żadnych  przekonywujących  dowodów,  które  świadczyłyby  o  niewiarygodności  lub  nawet 

nieau

tentyczności przedłożonych przedmiotowych środków dowodowych. Izba podziela przy tym 

stanowisko  Zamawiającego,  że  w  odniesieniu  do  Certyfikatów  H1  daty  oceny  systemu  jakości 

mo

gą różnić się od dat badań projektów urządzeń z uwagi na większą częstotliwość rewizji tych 

drugich 

wynikającą z częstszych zmian funkcjonalnych przedmiotowych urządzeń. 

Mając na uwadze powyższe zarzut trzeci odwołania dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 

pkt  2  lit.  c  ustawy  PZP  w  zw.  z  art.  16  ustawy  PZP  w  odniesieniu  do  zaniechania  odrzucenia 

oferty Konsorcjum Izba uz

nała za nieuzasadniony. 

W zakresie zarzutu nr 

4 odwołania: 

Art.  18  ustawy  PZP  sta

nowi,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne 

(ust.  1). 

Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem 

o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie  (ust.  2).  Nie  ujawnia  się 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2022  r., 

poz.  1233),  jeżeli 

wykonawca,  wraz  z  przekazaniem  takich  informacji,  z

astrzegł,  że  nie  mogą  być  one 

udostępniane  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy PZP (ust. 3). 

Art.  16  ustawy  PZP 

stanowi,  że  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. 

Zgodnie  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji 

p

rzez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, które jako całość  lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są 

powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmu

jącym się tym rodzajem  informacji albo nie są łatwo 

dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi 

podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Natomiast 

według art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP załączniki do protokołu postępowania 

udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, 

z tym że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie  później 

jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 

ust. 2 zdanie drugie ustawy PZP. 

N

a  wstępie  Izba  podkreśla,  iż  zasada  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego jest 

naczelną zasadą systemu zamówień publicznych w Polsce, której normatywne 

źródło stanowi art. 18 ust. 1 ustawy PZP. Jawność postępowania przetargowego jest gwarancją 

jego 

transparentności zarówno w odniesieniu do czynności zamawiającego, jak i wykonawców, 

ponieważ każdy podmiot gospodarczy, który zdecydował się na wzięcie udziału w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  powinien  liczyć  się  z  tym,  że  dokumenty  przez  niego 

składane  w  toku  przetargu  i  informacje  o  nim  przekazywane  zamawiającemu  będą  podlegały 

ujawnieniu na wniosek zainteresowanych 

podmiotów. W dalszej kolejności trzeba zauważyć, że 

ograniczenie  zasady  jaw

ności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  może 

nastąpić  tylko  w  drodze  wyjątku  i  tylko  w  uzasadnionych  przypadkach  przewidzianych 

przepisami  prawa. 

Jednym  z  takich  zasadniczych  wyjątków  jest  potrzeba  ochrona  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  do  których  odnoszą  się  art.  18  ust.  3  ustawy  PZP 

i art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, 

który powołuje się na 

tajemnicę swojego przedsiębiorstwa, powinien wykazać zamawiającemu, że zastrzegane przez 

niego  informacje 

mają  charakter  informacji  technicznych,  technologicznych,  organizacyjnych 

prz

edsiębiorstwa lub innych informacji, które posiadają dla niego wartość gospodarczą, a które 

jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane 

osobom  zwykle  za

jmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich 

osób. Jednocześnie wykonawca powinien wykazać, że jako podmiot uprawniony do korzystania 

z  tych 

informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności, 

działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności.  Co  ważne,  zainteresowany  wykonawca  już 

w momencie przekazania 

zamawiającemu informacji i dokumentów, których ochrony i utajnienia 

żąda, powinien złożyć stosowne zastrzeżenie. Z kolei ocena spełnienia ustawowych przesłanek 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinna być każdorazowo dokonywana indywidualnie 

i uwzg

lędniać wszystkie mające znaczenie okoliczności konkretnego przypadku. 

W ocenie Izby w niniejszej sprawie w 

odniesieniu do wyjaśnień z dnia 17 stycznia 2023 r. 

Zamawiający  podjął  słuszną  decyzji  o  utrzymaniu  w  poufności  treści  wyjaśnień  Konsorcjum 

z dnia 17 stycznia 2023 r. w 

zakresie obejmującym str. 3-20 Załącznika nr 1 do wyjaśnień. Izba 

stwierdza, że Konsorcjum wykazało spełnienie wszystkich ustawowych przesłanek, aby można 

było uznać zastrzeżenie jego tajemnicy przedsiębiorstwa jako złożone skutecznie. Po pierwsze 

Konsorcjum wykazało, że zastrzeżone przez niego wyjaśnienia odnoszą się w szczególności do 

scenariuszy  testowych  i  pr

óbek  urządzeń,  które  mają  dla  niego  wartość  gospodarczą.  Próbki 

zaoferowanych 

liczników  zostały  znacząco  zmodyfikowane  przez  ich  producenta  –  firmę  UAB 

„Elgama-Elektronika”  z  siedzibą  w  Wilnie  na  potrzeby  przedmiotowego  postępowania,  pod 

kątem  wymogów  stawianych  w  SWZ.  Konsorcjum  wykazało,  że  zastosowane  rozwiązania 

o  charakterze  technicznym  w  zakresie  budowy  modemu  komunikacyjnego 

i  jego  właściwości, 

a  także  wbudowanie  anteny  wewnętrznej  w  licznikach  mają  charakter  nowatorski  i  stanowią 

know-how  producenta.  Scenariusze  testowe 

zawierają  natomiast  pełny  opis  funkcjonalności 

i  zaimpl

ementowanych  mechanizmów  składanych  próbek  liczników  elektrycznych,  modemów 

komunikacyjnych i aplikacji

, jak również zawierają opis zastosowanych w licznikach rozwiązań, 

sposobów konfiguracji i wdrożonych parametrów jakościowych. One także zostały opracowane 

specjalnie na potrzeby tego 

postępowania. Po drugie zaoferowane w tym postępowaniu liczniki 

nie  były  dotychczas  przedmiotem  wystaw,  nie  prezentowano  ich  na  żadnych  targach,  ani  nie 

były  one  w  tym  konkretnym  wykonaniu  składane  w  żadnym  postępowaniu  jako  próbki.  Także 

scenariusze testowe 

nie zostały udostępnione do wiadomości publicznej. Po trzecie Konsorcjum 

wyk

azało, że podjęło niezbędne działania w stosunku do składanych wyjaśnień, aby zachować 

ich 

treść  w  poufności,  ponieważ  dostęp  do  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach,  w  tym  do 

próbek  liczników  i  scenariuszy  testowych  posiada  w  Konsorcjum  zaledwie  kilka  osób,  które 

zajmują  się  produkcją,  rozwojem  oraz  przygotowaniem  oferty  na  potrzeby  przetargu.  Przy  tym 

Konsorcjum 

powołało się nie tylko na standardowo umieszczane w zawartych umowach o pracę 

klauzule poufności, ale również przedłożyło umowę o zachowaniu poufności z dnia 10 czerwca 

019 r. zawartą pomiędzy oboma konsorcjantami i Regulamin Pracy obowiązujący pracowników 

ESMETRIC Group 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. W ocenie 

Izby 

było to  wystarczające  dla  uznania,  że  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  względem 

wy

jaśnień z dnia 17 stycznia 2023 r. nastąpiło w sposób prawidłowy i skuteczny. Wobec tego nie 

można czynić Zamawiającemu zarzutów, iż ten poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia 

innym  wykonawcom  do

kumentów  i  informacji  zastrzeżonych  przez  Konsorcjum  dopuścił  się 

naruszenia przep

isów ustawy. 

Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP 

w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP 

przez Zamawiającego. 

W zakresie zarzutu nr 1 

odwołania: 

Art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP 

stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zama

wiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Według  zaś  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  ustawy  PZP  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. 

W  świetle  regulacji  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  PZP  wykonawcę  można  wykluczyć 

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli zostały spełnione trzy przesłanki. Po 

pierwsze wykonaw

ca musi przedstawić Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Nie 

chodzi  przy  tym  o  skuteczne  wprow

adzenie  Zamawiającego  w  błąd,  wystarczająca  jest  sama 

hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogą wprowadzić Zamawiającego w błąd. 

Wprowadz

enie  Zamawiającego  w  błąd  może  nastąpić  zarówno  poprzez  przedstawienie  mu 

obiektywnie 

fałszywych informacji, jak również informacji obiektywne prawdziwych, które jednak 

w konkretn

ych okolicznościach i w konkretnym kontekście sytuacyjnym mogą wywoływać mylne 

wyobrażenie  u  Zamawiającego  odnośnie  istniejącego  stanu  rzeczy.  Po  drugie  przedstawienie 

wprowad

zających  w  błąd  informacji  powinno  być  wynikiem  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  ze 

strony  wykonawcy. 

W  literaturze  prawa  zamówień  publicznych  podnosi  się,  że  lekkomyślność 

będzie  polegać  na  tym,  że  wykonawca  przedstawia  informacje,  przewidując  możliwości 

wprowadzenia  Z

amawiającego  w  błąd,  ale  bezpodstawnie  sądzi,  że  skutku  tego  uniknie, 

świadomie  łamiąc  zasady  ostrożności.  Natomiast  niedbalstwo  zachodzi,  jeżeli  wykonawca  nie 

ma  w  ogóle  wyobrażenia  co  do  możliwości  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd,  choć  przy 

dołożeniu  należytej  staranności  powinien  był  skutek  ten  sobie  wyobrazić  [tak:  H.  Nowak,  M. 

Winiarz  (red.), 

Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Urząd  Zamówień  Publicznych, 

Warszawa  2021,  komentarz  do  art.  109  ustawy,  teza  9.3.2.].  Po  trzecie  wreszcie  informacje 

przedstawione  przez  wykonawcę  powinny  cechować  się  tym,  że  mogą  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

public

znego, co najczęściej należy odnieść do decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz 

odrzuceniu bądź zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy. Innymi słowy o istotnym wpływie na 

decyzje Zamawiającego można mówić w przypadku, gdy wprowadzające w błąd informacje są 

kluczowe dla rankingu ofert, bytu konkretnego wykonawcy i jego ofe

rty w danym postępowaniu, 

wyboru oferty konkretnego wykonawcy 

jako najkorzystniejszej czy nawet unieważnienia całego 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

W  przedmiotowej  sprawi

e  Zamawiający  wskazał  w  pkt  13.2.6  SWZ  na  przesłankę 

wykluczenia  z  postępowania  unormowaną  w  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  PZP,  dzięki  czemu 

mógł  on  wykluczyć  z  tego  postępowania  takiego  wykonawcę,  który  przedstawił  mu  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  informacje  wprowadzające  w  błąd,  a  co  mogło  mieć  istotny 

wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  tym  postępowaniu.  W  konsekwencji 

Zam

awiający  mógł  odrzucić  ofertę  takiego wykonawcy  na  podstawie  art.  226 ust.  1  pkt  2  lit.  a 

ustawy PZP. W odniesieniu do drugiej z podstaw odrzucenia oferty Od

wołującego Izba uznała, 

że decyzja Zamawiającego była błędna, wobec czego postawiony zarzut nr 1 odwołania należy 

uznać  za  zasadny.  Nie  sposób  bowiem  uznać,  że  Zamawiający  został  w  tym  postępowaniu 

wprowadzon

y w błąd przez Odwołującego w odniesieniu do zgodności zaoferowanego licznika 

elektrycznego  i  modemu  komunikacyjnego  z  D

yrektywą  2014/53/UE  (RED)  oraz  Dyrektywą 

2022/65/UE (RoHS II) 

poprzez samo złożenie Deklaracji zgodności dla liczników wyposażonych 

w  wymienne  modemy,  z 

których  treści  wynika,  że  producentem  obydwu  urządzeń  jest  firma 

Shenzehen KAIFA Technology Co. Ltd. 

Wszak Zamawiający dysponował próbką modemu, który 

posiadał  tabliczkę  znamionową  z  właściwą  nazwą  producenta,  więc  Zamawiający  miał  wiedzę 

na temat tego, 

że to firma PYSENSE wyprodukowała modem. Same rozbieżności w złożonych 

próbkach  i  dokumentach  w  zakresie  nazw  producentów  nie  mogą  przesądzać,  że  doszło  do 

wp

rowadzenia  Zamawiającego  w  błąd,  tym  bardziej  że  Zamawiający  sam  od  razu  wychwycił 

tego rodzaju 

nieścisłości w dostarczonych mu przedmiotowych środkach dowodowych. Dlatego 

też  w  tych  okolicznościach  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  przetargowego  byłoby 

zbyt  daleko  idące.  Wobec  tego  w  tym  zakresie  decyzję  Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego ze wskazaniem na podstawę z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 

109  ust.  1  pkt  10  ustawy  PZP  na

leży  uznać  za  wadliwą.  Biorąc  pod  uwagę  niezasadność 

pozostałych  zarzutów  odwołania  uwzględnienie  tego  zarzutu  pozostaje  jednak  bez  wpływu  na 

wynik sprawy. 

Mając powyższe na względzie zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 

2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP Izba uzna

ła za zasadny, jednakże 

niemaj

ący wpływu na końcowy wynik sprawy odwoławczej. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 

ustawy PZP oraz w oparciu o przep

isy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 

i 2 rozpor

ządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpis

u  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2437).  Z  racji  tego,  że  odwołanie  w  tej 

spraw

ie  zostało  oddalone  Izba  zasądziła  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  zwrot 

kosztów postępowania odwoławczego związanych z wydatkiem Zamawiającego poniesionym na 

wynagr

odzenia  pełnomocnika,  tj.  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych 

zero groszy). 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:  ………….…………………………….. 

Członkowie:  

………………………………………… 

…………………………………………