KIO 838/23 Wyrok dnia 12 kwietnia 2023 r.

Sygn. akt: KIO 838/23 

Wyrok  

z dnia 12 kwietnia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpatrzeniu  na  rozprawie  w  dniu  11  kwietnia  2023  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  marca  2023  r.  przez 

wykonawcę Polski Holding Hotelowy Sp. z o.o., ul. Komitetu Obrony Robotników 39G, 

02-148  Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Przedsiębiorstwo  Państwowe 

„Porty Lotnicze", ul. Komitetu Obrony Robotników 49, 02-146 Warszawa  

przy udziale wykonawcy DO & CO Poland Sp. z o.o., ul. Sekundowa 2, 02-178 Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie.  

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Polski  Holding  Hotelowy  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 

zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i 

580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 838/23 

Wyrok  

Zamawiający:  Przedsiębiorstwo  Państwowe  „Porty  Lotnicze”  z  siedzibą  w  Warszawie 

prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.  „Zakup  i  dostawa  cateringu  na  potrzeby  pasażerów  Salonu  Fantazja  i 

Salonów  VIP  Numer  referencyjny:  31/PN/ZP/TLLZP/23”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  dniu  8  lut

ego  2023  r,  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  2023/S 

Odwołujący  Polski  Holding  Hotelowy  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  dalej:  „PHH”  lub 

Odwołujący",  wniósł  dnia  27  marca  2023  r.  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań 

Zamawiającego . 

Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp: 

art. 223 ust. 2 pkt 3 oraz art. 226 ust, 1 pkt 10) Pzp przez nieuprawnione dokonanie 

ingerencji  w  ofertę  wykonawcy  Do&Co  Poland  sp.  z  o.o.  z/s  w  Warszawie,  dalej  „Do&Co”, 

oraz poprawienie błędnej stawki podatku VAT jako innej omyłki polegającej na niezgodności 

oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodującej  istotnych  zmian  w  treści  oferty  oraz 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  tego  wykonawcę,  pomimo  iż  oferta  złożona 

przez Do&Co zawierała błąd w obliczeniu ceny, 

art.  239  ust.  1  i  2  oraz  art.  240  ust.  2  w  zw.  z  art.  17  ust.  1  pkt  1)  Pzp  przez 

przyznanie  Odwołującemu  zbyt  małej  ilości  punktów  w  kryterium  „Jakość”  wobec  zasad 

przyznawania  punktów  w  ww.  Kryterium  opisanych  w  SWZ  oraz  obiektywnej  oceny  próbek 

złożonych  przez  PHH,  niedostateczne  uzasadnienie  sposobu  przyznawania  punktów  w 

kryterium  „Jakość”  oraz  wybór  oferty,  która  nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą  w  świetle 

kryteriów  oceny  ofert  i  nie  prezentuje  najlepszej  relacji  jakości  do  ceny  spośród  ofert 

złożonych w Postępowaniu, 

art. 239 ust. 1 PZP poprzez dokonanie oceny ofert niezgodnie z zasadami oceny ofert 

opisanymi  w  SWZ  oraz  uniemożliwiający  należytą  ocenę  złożonych  ofert  w  kryterium 

„Jakość"  co  doprowadziło  do  wyboru  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejszą  w  świetle 

kryteriów oceny ofert, 

art.  16  pkt  1  PZP  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  a  także  inne 

wskazane przepisy,  

ewentualnie  art

.  255  pkt.  6  PZP  przez  zaniechanie  unieważnienia  Postępowania, 

pomimo  iż  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy na skutek dokonania czynności badania i oceny ofert 

w zakresie oceny próbek będących podstawą do oceny ofert w Kryterium „Jakość” w sposób 

niezgodny  z  SWZ  oraz  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców. 

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert, 

dokonania powtórnej czynności oceny i badania ofert, 

odrzucenia oferty wykonawcy Do&Co, 

przyznania ofercie PHH maksymalnej możliwej ilości punktów w kryterium „Jakość” , 

wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

ewentualnie u

nieważnienia Postępowania. 

Naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Do&Co, 

nieprawidłowe  dokonanie  oceny  złożonych  ofert  oraz  przyznanie  Odwołującemu  zbyt  małej 

ilości  punktów  w  kryterium  „Jakość"  narusza  interes  PHH  w  postaci  uzyskania 

przedmiotowego zamówienia.  

UZASADNIENIE 

I. 

Nieuprawnione  poprawienie  błędnej  stawki  podatku  VAT  w  ofercie  wykonawcy 

Do&Co  jako  omyłki  niepowodującej  istotnych  zmian  w  treści  oferty  oraz  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  tego  Wykonawcę  pomimo,  iż  zawierała  błąd  w  obliczeniu 

ceny. 

W piśmie skierowanym do wykonawcy Do&Co Zamawiający wskazał, iż działając na 

podstawie  art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp  poprawił  omyłkę  w  ofercie  złożonej  przez  tego 

wykonawcę  poprzez  zmianę  ceny  wskazanej  w  ofercie.  Zamawiający  wskazał,  że  Do&Co 

przyjął stawkę 23% VAT zamiast 8% VAT (choć stawki procentowe VAT nie zostały wprost 

wskazane  w  ofercie),  w  związku  z  czym  wskazana  w  ofercie  cena  brutto  podlegała 

poprawieniu  jako  inna  omyłka  polegająca  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami 

zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. 

Błąd  w  ofercie  wykonawcy  Do&Co  był  jednak  błędem  w  obliczeniu  ceny,  który  nie 

podlegał poprawieniu jako omyłka niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Dokonując 

poprawek  Zamawiający  zmienił  cały  obszerny  formularz  cenowy  wykonawcy  Do&Co 

stanowiący podstawę do wyliczenia ostatecznej ceny oferty. Ingerencja w ofertę Do&Co była 

więc bardzo istotna oraz obszerna. 

Poprawienie przez Zamawiającego oferty wykonawcy Do&Co spowodowało również, 

że  oferta,  która  przekraczała  kwotę  jaką  Zamawiający  może  przeznaczyć  na  realizację 

zamówienia (3 343 885,16 zł), została pomniejszona do kwoty niższej od tej wartości (3 190 

686,81  zł  zamiast  3  633  837,70  zł).  Czynność  dokonana  przez  Zamawiającego  miała  więc 

istotne  konsekwencje  dla  Postępowania  pod  kątem  możliwości  wyboru  przez 

Zamawiającego  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Do&Co  oraz  konieczności  zwiększania 

budżetu na realizację zamówienia. 

Nie sposób  uznać,  że Zamawiający wskazał  w SWZ  jednoznacznie stawkę podatku 

VAT,  co  umożliwiałoby  poprawienie  omyłki  w  ofercie  wykonawcy  Do&Co.  Zamawiający  nie 

wskazał  bowiem  w  SWZ  stawki  podatku  VAT.  Odpowiedź  na  pytanie  do  SWZ  do  której 

odnosi  się  Zamawiający  odnosiła  się  do  ustalenia  szacowanej  wartości  przedmiotu 

zamówienia,  a  więc  innej  kwestii.  Nie  sposób  więc  uznać,  że  Zamawiający  jednoznacznie 

przesądził  jaka  wartość  podatku  VAT  powinna  zostać  wskazana  przez  wykonawców  w 

ofertach. 

Błędne  określenie stawki  podatku  VAT  w  ofercie złożonej  przez  wykonawcę Do&Co 

stanowiło  błąd  w  obliczeniu  ceny,  w  związku  z  czym  oferta  złożona  przez  ww.  wykonawcę 

podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp. 

Powyższe  stanowisko  zgodne  jest  z  orzecznictwem.  Za  reprezentatywny  w  tym 

zakresie można uznać m.in. Wyrok z dnia 16 grudnia 2021 r., KIO 3515/21, w którym Izba 

orzekła,  iż:  „  Nie  ulega  wątpliwości,  że  przyjęcie  w  ofercie  nieprawidłowej  stawki  podatku 

VAT,  będącego  elementem  cenotwórczym,  jest  równoznaczne  z  błędem  w  obliczeniu 

zawartej  w  ofercie  ceny,  polegającym  na  wadliwym  doborze  przez  wykonawcę  elementu 

mającego  niewątpliwie  wpływ  na  obliczenie  wysokości  zaoferowanej  ceny.  Innymi  słowy, 

posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem 

kalkulacji  ceny  przekłada  się  na  wystąpienie  błędu  w  obliczeniu  ceny  i  to  bez  względu  na 

skalę  czy  matematyczny  wymiar  stwierdzonego  uchybienia.  Takie  stanowisko  wyraził  Sod 

Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11.” 

II. 

Przyznanie  ofercie  złożonej  przez  PHH  zbyt  małej  ilości  punktów  w  Kryterium 

„Jakość”. 

Zgodnie z SWZ (XV. 1) Zamawiający określił wagę kryterium „Jakość" na 50%. 

Następnie  w  punkcie  1.2.  Zamawiający  określił  w  jaki  sposób  będą  dokonywane 

oceny  w  kryterium  „Jakość”:  „Kryterium  „Jakość”  zostanie  zastosowane  wobec 

przedstawionych  wraz  z  ofertą  próbek  produktów.  Każdy  z  członków  Komisji  dokona 

indywidualnej oceny załączonych do oferty próbek produktów, przyznając każdemu ocenę w 

skali 0-

10. W ramach kryterium jakości pod uwagę brane będą takie elementy jak: 

smak i zapach - 

w tej kategorii oferta może uzyskać max, 6 punktów;  wygląd - w tej 

kategorii oferta może uzyskać max, 2 punkty; 

sposób  i  estetyka  podania  potraw,  tj.  wrażenie  wizualne  i  estetyczne  w  zakresie 

sposobu podania potraw, ciast oraz ich dekoracji - w 

tej kategorii oferta może uzyskać max. 

2 punkty. 

W  dalszej  kolejności  wszystkie  punkty  przyznane  przez  każdego  członka  Komisji  każdemu 

produktowi  zostaną  do  siebie  dodane,  co  pozwoli  uzyskać  „sumę  otrzymanych  punktów 

przez  ofertę  badaną”.  Ocena  punktowa  w  ramach  kryterium  jakości  zostanie  dokonana 

zgodnie ze wzorem: 

jakość  -  suma  otrzymanych  punktów  przez  ofertę  badaną  (w  drodze  oceny  wszystkich 

próbek produktów przez członków komisji) / najwyższa suma otrzymanych punktów spośród 

ofert podlegających badaniu (w drodze oceny wszystkich próbek produktów przez członków 

komisji) x 50 =  x 

Pkt”. 

PHH dołożyło wszelkich starań, aby spełnić wymagania Zamawiającego oraz uzyskać 

maksymalną  ocenę  punktową  w  Kryterium  „Jakość”.  Dania  przygotowane  zostały  przez 

kompet

entnych  pracowników  kuchni  zapewniających  najwyższą jakość  (szefowie  kuchni  5* 

Renaissance  Warsaw  Airport  Hotel,  4*  Hotelu  Courtyard  by  Marriott  Warsaw  Airport  oraz 

Oddziału  Catering).  Wymagane  próbki  dań  zostały  przygotowane  w  sposób  staranny, 

estetyczny 

oraz  z  dbałością  o  szczegóły  (przedstawił  dokumentację  fotograficzną  próbek). 

Próbki były przygotowane przez te same osoby oraz w taki sam sposób jak w poprzednich 

postępowaniach tego Zamawiającego. 

W poprzednich postępowaniach ofertom składanym przez PHH była przyznawana w 

Kryterium  „Jakość"  maksymalna  lub  niemal  maksymalna  ilość  punktów.  Zamawiający 

wystawiał referencje, w których potwierdzał należytą jakość usług cateringu. 

Zastrzeżenia  budzi  więc  fakt  przyznania  w  niniejszym  Postępowaniu  bardzo  niskich 

ocen w kryterium „Jakość” ofercie złożonej przez PHH, choć w poprzednich postępowaniach 

próbki  wykonane  przez  te  same  osoby  według  tych  samych  receptur  były  oceniane  przez 

tego  samego  Zamawiającego  w  sposób  zdecydowanie  wyższy  (maksymalna  lub  prawie 

maksymalna liczba punktów). 

W kryteriach: „ Wygląd” oraz „Sposób i estetyka podania potraw, tj. wrażenie wizualne 

i  estetyczne  w  zakresie  sposobu  podania  potraw,  ciast  oraz  ich  dekoracji”  niektórzy 

członkowie Komisji przyznawali po 1 punkcie na 2 możliwe, chociaż potrawy przygotowano w 

sposób  estetyczny,  a  ich  wygląd  prezentował  się  bardzo  dobrze.  Odwołujący  przekazał 

opisane  próbki  w  zamkniętych  pojemnikach  i  nie  miał  wpływu  na  sposób  w  jaki  następnie 

Zamawiający dokonał prezentacji potraw w trakcie panelu oceniania próbek. 

W Kryterium „Smak i zapach” członkowie Komisji przyznawali bardzo różne oceny (1, 

2, 3 czy 4 punkty na 6 możliwych). To oceny bardzo niskie w porównaniu z jakością potraw 

przygotowanych  przez  PHH  na  potrzeby  panelu  oceny  próbek,  które  podważają 

obiektywność  członków  Komisji.  Przyznanie  przez  jednego  z  członków  Komisji  1  na  6 

punktów w Kryterium sugerowałoby, że przedłożone dania były fatalnej jakości, nieświeże i 

nienadające  się do  spożycia.  Potrawy  przygotowane były  świeże,  smaczne  i  przygotowane 

przez  wybitnych  specjalistów.  Choć  w  ocenie  próbek  możliwa  jest  pewna  doza 

subiektywizmu,  w  żaden  sposób  nie  można  uzasadnić  tak  rażąco  niskiej  oceny  potraw 

przygotowanych przez Odwołującego. 

Analizując sposób przyznawania punktów przez Członków Komisji, widać dowolność 

w  ich  przyznawaniu,  tj.  przyznawanie  w  niektórych  podkryteriach  niższej  punktacji,  a  w 

innych  wyższej  w  taki  sposób,  aby  łączna  liczba  punktów  wynosiła  5-6  punktów  na  10 

możliwych.  Taki  sposób  punktacji  nie  daje  rzetelnej  oceny  próbek  pod  kątem 

poszczególnych  podkryteriów,  a  stanowić  może  jedynie  ogólną  całkowicie  subiektywną 

ocenę  oderwaną  od  jakości  przygotowanych  próbek  oraz  kryteriów  określonych  w  SWZ. 

Zamawiający  powinien  oceniać  w  ramach  poszczególnych  podkryteriów  ofertę  pod  kątem 

danego podkryterium, a nie subiektywnego uznania co do całości oferty. 

Zamawiający  nie  wskazał  dlaczego  oferta Odwołującego  otrzymała  określoną  liczbę 

punktów,  jest  uzasadnienia  dla  takich,  co  ocen  stanowi  istotne  naruszenie  prawidłowości 

przyznawania  punktów  w  Kryterium.  Samo  podanie  oceny  liczbowej  nie  jest  wystarczające 

do  należytej  oceny  przedłożonych  próbek.  Na  skutek  arbitralnych  i  subiektywnych  ocen 

członków  Komisji,  Zamawiający  uznał  jako  najkorzystniejszą  ofertę  droższą  o  ok.  33% 

(ponad 1 mln zł) od oferty Odwołującego. Oceny te miały więc kluczowy wpływ na wynik. W 

związku  z  tym  oceny  powinny  zostać  uzasadnione  w  sposób  szczegółowy  oraz 

umożliwiający  Odwołującemu  poznanie  uzasadnienia,  dlaczego  próbki  przygotowane  przez 

specjalist

ów  pracujących  w  PHH  w  ten  sam  sposób  co  w  poprzednich  postępowaniach 

otrzymały połowę możliwych do zdobycia punktów, choć dotychczas uzyskiwały ich komplet 

(lub prawie komplet) oraz ewentualne odniesienie się do zaprezentowanych twierdzeń. 

Konieczność  dokonywania  obiektywnego  procesu  oceny  ofert  na  podstawie 

ustalonych  kryteriów  wskazuje  orzecznictwo,  w  tym  Wyrok  KIO  137/22,  w  którym  Izba 

potwierdziła,  iż:  „Ustalone  kryteria  oceny  ofert  muszą  pozwolić  na  przeprowadzenie 

obiektywnego  procesu  oceny  każdej  oferty,  a  więc  muszą  pozwalać  na  porównanie 

złożonych  ofert,  a  wynik  tego  porównania  ma  jednoznacznie  wskazywać,  która  oferta  jest 

lepsza  i  bardziej  realizuje  cel  zamówienia.  Sposób  oceny  w  ramach  przyjętej  metodologii 

oceny nie może mieć charakteru subiektywnego, to jest nie może prowadzić do subiektywnej 

oceny  zamawiającego,  którą  propozycję  z  ofert  uznać  za  korzystniejszą.  Nie  może  istnieć 

dowolność przy ustalaniu rankingu ofert. ” 

Próbki  Odwołującego  zasługiwały  na  maksymalną  ilość  punktów  w  Kryterium 

„Jakość”, a brak rzeczowego uzasadnienia tak niskiej ilości punktów dla oferty potwierdza, że 

Zamawiający dokonał  oceny  w  sposób  naruszający zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  oraz  preferujący  wykonawcę  Do&Co,  który  uzyskał  maksymalną 

liczbę  punktów  na  skutek  czego  oferta  tego  wykonawcy  została  uznana  jako 

najkorzystniejsza. 

III. 

Dokonanie oceny ofert w  „Jakość” w sposób niezgodny z SWZ. 

Niezależnie  od  powyższych  zarzutów  w  zakresie  przyznania  Odwołującemu  zbyt 

małej  liczby  punktów  w  Kryterium  „Jakość”,  Zamawiający  dokonał  oceny  ofert  w  sposób 

niezgodny  ze  sposobem  określonym  w  SWZ,  co  również  przyczyniło  się  do  zaburzenia 

prawidłowości ocen przyznanych w Kryterium „Jakość”. 

W  przywoływanym  punkcie XV.  1.2.  SWZ  Zamawiający  wskazał m.in.,  że:  „Każdy z 

członków  Komisji  dokona  indywidualnej  oceny  załączonych  do  oferty  próbek  produktów, 

przyznając każdemu ocenę w skali 0-10.” Powyższe postanowienie wskazuje jednoznacznie, 

że  członkowie  Komisji  powinni  dokonać  oceny  każdej  spośród  22  wymaganych  próbek 

osobno. Jest to uzasadnione specyfiką zamówienia, bo dzięki temu możliwa jest obiektywna 

ocena  próbek  różnorodnego  asortymentu  wymaganego  przez  Zamawiającego,  którego 

poszczególne elementy są bardzo różne, w związku z czym mogą być różnie oceniane. Taki 

sposób  oceny  potwierdza  również  zaprezentowany  w  ww.  punkcie  wzór  na  obliczanie 

punktacji w Kryterium „Jakość", w którym wskazane zostało, iż zostanie ona dokonana: „(w 

drodze oceny wszystkich próbek produktów przez członków komisji)". 

Tymczasem  Zamawiający  przyznał  całościowo  łączne  oceny  dla  wszystkich  22 

próbek. Zamawiający ocenił więc próbki w sposób niezgodny z SWZ ale także naruszający 

zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  uniemożliwiający 

wybór  oferty  najkorzystniejszej  spośród  ofert  złożonych  w  Postępowaniu.  Sposób  oceny 

dokonany  przez  Zamawiającego  nie  daje  bowiem  możliwości  weryfikacji  co  oceniali 

członkowie Komisji i jakimi kryteriami się kierowali. 

Jeżeli Izba uzna, że nie ma podstaw do odrzucenia wykonawcy Do&Co, a czynności 

dokonane  przez  Zamawiającego  w  sposób  naruszający  przepisy  Pzp  nie  mogą  zostać 

powtórzone  w  sposób  właściwy,  zasadne  jest  unieważnienie  Postępowania,  gdyż  sposób 

dokonania oceny ofert przez Zamawiającego w kryterium „Jakość” był niezgodny z SWZ oraz 

zasadami  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  i  nie  umożliwia 

wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w Postępowaniu. 

Podsumowując,  na  skutek  naruszenia  przez  Zamawiającego  ww.  przepisów  Pzp, 

Odwołujący  utracił  szanse  na  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  w  związku  z  czym 

konieczne było wniesienie niniejszego odwołania. Wnoszę o jego uwzględnienie. 

Zamawiający i przystępujący do postępowania po jego stronie wnieśli o oddalenie odwołania.  

Przystępujący  DO  &  CO  Poland  sp.  z    o.o.  przedstawił  pisemne  stanowisko  wskazując 

między innymi, jak niżej. 

Przedmiot  zamówienia  obejmuje  sprzedaż  oraz  dostarczenie  przez  Wykonawcę, 

asortymentu spożywczego oraz zapewnienie obsługi kucharskiej. 

Kryteriami oceny ofert były cena- waga 50% oraz jakość — waga 50%. W ramach kryterium 

jakości Zamawiający wskazał, że ocena zostanie dokonana na podstawie przedstawionych z 

ofertą  próbek  produktów.  Każdy  z  członków  Komisji  dokona  indywidualnej  oceny 

załączonych do oferty próbek produktów, przyznając każdemu ocenę w skali 0-10 oceniając 

smak i zapach (

max. 6 punktów), wygląd (max. 2 pkt), sposób i estetyka podania potraw, tj. 

wrażenie wizualne i estetyczne w zakresie sposobu podania potraw, ciast oraz ich dekoracji 

(max. 2 pkt). 

P

unkty  przyznane  przez  każdego  członka  Komisji  każdemu  produktowi  zostaną  do  siebie 

dodane, co pozwoli uzyskać „sumę otrzymanych punktów przez ofertę badaną”. 

W  ramach  sposobu  obliczenia  ceny,  Zamawiający  wskazał,  następujące  zasady 

„Wykonawca w formularzu „ Oferta ” przedstawi maksymalne wynagrodzenie netto i brutto za 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia  oraz  kwotę  należnego  podatku  VAT.  Ustalona  kwota 

oferty winna obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia”. W 

formularzu  ofertowym  wykonawca  w  poszczególnych  kolumnach  miał  podać  dane: 

asortyment  gramatura 

Ilość  zestawów  Cena  jednostkowa  netto  Cena  jednostkowa  brutto 

Wartość netto Wartość brutto 

Zamawiający nie wymagał podania stawki podatku VAT przyjętej jako podstawa obliczeń. 

Zamawiający  dokonał  w  Postępowaniu  wyjaśnień  SWZ,  w  tym  w  zakresie  sposobu 

obliczenia wartości zamówienia, wskazując że przyjął dla produktów będących przedmiotem 

zamówienia stawkę podatku VAT w wysokości 8%. (odpowiedź na pyt. 3 z dnia 23.C?023 r.) 

Zamawiający, w ramach czynności badania i oceny ofert, stwierdził zasadność poprawienia 

kwot  podatku  VAT,  wskazanych  w  ofercie  Przystępującego,  poprzez  przyjęcie  do  obliczeń 

stawki  podatku  VAT  8%,  zamiast  przyjętej  przez  Przystępującego  podstawowej  stawki 

podatki 23%. Czynność ta została dokonana w dniu 03.03.2023 r. na podstawie art. 223 ust. 

2  pkt  3  Pzp  (tj.  jako 

innych  omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami 

zamówienia,  niepowodujących  istotnych  zmian  w  treści  oferty),  a  Przystępujący  wyraził 

zgodę na jej dokonanie pismem z dnia 06.03.20223 r. 

Jako  najkorzystniejsza,  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji 

warunków zamówienia (dalej SWZ), została wybrana oferta Wykonawcy — DO & CO Poland 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  z  ceną  3  190  686,81  zł,  która  uzyskała  84,16  pkt 

(kryterium cena brutto 

— 34,16 pkt; kryterium jakość 50 pkt). Oferta Odwołującego z ceną 2 

179 895,76 zł otrzymała 77 punktów 

(kryterium cena brutto 

— 50 pkt; kryterium jakość — 27 pkt). 

Przystępujący  wskazuje,  że  zarzuty  podniesione  w  Odwołaniu,  nie  zasługują  na 

uwzględnienie. 

1. Zarzut dotyczący nieuprawnionego poprawienia omyłki w zakresie podatku VAT 

Przystępujący  podkreśla,  że  Zamawiający  nie  dokonał  poprawienia  stawki  podatku  VAT  w 

ofercie  DO&CO  bowiem  stawka  taka  nie  była  w  ofercie  wskazywana.  Z  tego  względu 

przywoływane  przez  Odwołującego  orzecznictwo  SN  dotyczące  zasad  poprawiania  stawek 

podatku  VAT  w  ofertach  nie  znajduje  zastosowania.  Zamawiający  dokonał  bowiem 

poprawienia  matematycznych  wyliczeń  w  ofercie  Przystępującego  odnosząc  się  do  kwot 

podatku  VAT  wyliczonych  poprzez  odjęcie  od  ceny  jednostkowej  brutto  —  kwoty  ceny 

jednostkowej  netto  i  przeliczając  uzyskaną  w  ten  sposób  kwotę  podatku  według  przyjętej 

stawki  podatku  VAT  8%  wskazanej  wykonawcom  w  ramach  wyjaśnień  treści  SWZ.  Zatem 

nie  dokonywał  poprawienia  samej  stawki  podatku  VAT,  która  nie  była  wskazana  w  ofercie 

lecz obliczeń kwot podatku w oparciu o wskazane przez siebie uprzednio wytyczne. 

Przystępujący  wskazuje  również,  że  dokonanej  w  ten  sposób  poprawki  omyłki  nie  można 

uznać  za  nieuprawnioną  w  świetle  art.  223  ust.2  pkt  3  ustawy  Pzp,  bowiem  wbrew 

twierdzeniom Odwołującego nie stanowiła ona istotnej zmiany treści oferty. 

Ceny  jednostkowe  netto  pr

zyjęte  przez  Przystępującego  nie  uległy  zmianie  w  wyniku 

dokonanej  poprawy,  zakres  oferty  jak  również  rodzaj  oferowanego  asortymentu  również 

pozostał  niezmieniony.  Skutkiem  dokonanej  poprawy  omyłki  jest  natomiast  przeliczenie 

formularza asortymentowego i zmniejszenie kwoty  oferty 

z 3 633 837,76 zł na kwotę 3 190 

686,81  zł,  co  nie  stanowi  o  istotności  dokonanej  zmiany.  Należy  zauważyć,  że  celem  ww. 

regulacji jest umożliwienie poprawienia omyłek w ofertach merytorycznie poprawnych, w celu 

zapobieżenia  ich  eliminacji  wyłącznie  z  przyczyn  formalnych  nie  maj  ących  istotnego 

znaczenia w kontekście ofertowanego świadczenia, a z taką sytuacją mieliśmy do czynienia 

w  niniejszym  postępowaniu.  Kwota  podatku  VAT  obliczona  przez  wykonawcę  pozostawała 

bowiem bez wpływu na zakres świadczenia, jak również ceny jednostkowe produktów, a jej 

znaczenie dla całości świadczenia wykonawcy nie miało istotnego znaczenia. Zamawiający 

dokonując  poprawienia  omyłki  nie  prowadził  negocjacji  z  wykonawcą  odnośnie  treści 

złożonej oferty jak również nie dokonywał jej uzupełnienia po terminie jej złożenia. Sam fakt, 

że  poprawka  dotyczyła  całego  formularza  oferty  pozostaje  bez  znaczenia  dla  oceny  jej 

istotności. 

Przystępujący  wskazuje,  że  w  doktrynie  i  orzecznictwie  panuje  ugruntowany  pogląd,  że 

okoliczność, iż poprawa miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych a nawet fakt, 

że  skutkiem  dokonanej  poprawy  miałaby  być  zmiana  oferty  nie  stanowi  podstawy  do 

twierdzenia o braku dopuszczalności] zastosowania art. 223 ust.2 pkt 3 Pzp. Znaczenie ma 

bowiem czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oświadczenia wykonawcy, a 

nie  czy  tkwi  w  jej  istotnych  postanowieniach.  Poprawienie  omyłki  nie  może  prowadzić  do 

zmiany  merytorycznej  treści  oferty  ale  nie  jest  przeszkodą  dokonania  zmiany,  która  będzie 

miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania. 2 

W  omawianej  sprawie  w  wyniku  dokonanej  poprawy  omyłki  nie  doszło  do  zniekształcenia 

treści  oświadczenia  woli  wykonawcy,  zatem  poprawka  była  uzasadniona,  a  Zamawiający 

wręcz zobowiązany do jej dokonania. 

Przystępujący  wskazuje  również,  że  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  stawka  podatku 

VAT jaka w ocenie Zamawiającego powinna zostać zastosowana przy kalkulacji przedmiotu 

zamówienia, wynika z wyjaśnienia treści SWZ z 23.03.2023 r. Odpowiadając na pytanie nr 3 

Zamawiający  wyjaśnił  bowiem  jaką  stawkę  przejął  do  kalkulacji  wartości  zamówienia,  i 

odpowiedź ta należy uznać za wiążącą w kontekście na równi z innymi postanowienia SWZ. 

Przystępujący  wskazuje  na  ugruntowane  stanowiska  w  zakresie  wykładni  postanowień 

dokumentów  zamówienia,  z  którego  wynika  wniosek,  że  wyjaśniania  SWZ  i  odpowiedzi  na 

pytania 

stanowią  integralną  część dokumentacji i  są wiążące.  Zatem jeżeli  stawka podatku 

VAT  pojawia  się  w  treści  odpowiedzi  na  pytania  dotyczące  SWZ,  brak  jest  podstaw  do 

twierdzenia, że nie wynika ona z dokumentów zamówienia, a zatem że nie było możliwe na 

jej  podstawie  dokonanie  poprawienia  omyłki  zgodnie  z  wytycznymi  wskazanymi  w  wyroku 

SN z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11).  

Ponadto, na marginesie, wskazać należy, skoro jak twierdzi Odwołujący nie było podstaw do 

poprawienia  stawki  podatku  VAT  z  uwagi  na  brak  wskazywania  w  ofercie  jej  wysokości 

procentowej  to  tym  bardziej  brak  jest  podstaw  do  odrzucenia  oferty  Przystępującego  w 

oparciu  o  błąd  w  obliczeniu  ceny.  Skoro  brak  wskazania  w  ofercie  stawki  podatku  miałby 

uniemożliwiać poprawienie wyliczeń to tym bardziej brak jest podstaw do uznania, że doszło 

do błędu w obliczeniu ceny w tym zakresie, bowiem nie można uznać że składnik ceny (który 

w ofercie nie został wskazany) jest błędnie ustalony. 

Tym  samym  uwzględniając  argumentację  Odwołującego  należałoby  co  najwyżej  przyjąć 

pierwotne  wyliczenia  Pr

zystępującego  za  właściwe,  a  nie  dokonywać  odrzucenia  oferty 

wykonawcy. 

Na  uwagę  zasługuje  również,  że  Przystępujący  zastosował  stawkę  podstawową  a  to  sam 

Zamawiający  wskazał  jako  właściwą  stawkę  niższą,  zatem  nie można  uznać,  że  dokonana 

poprawka spowodow

ała istotne zmiany w treści oferty. 

Przystępujący  zwraca  uwagę,  że  pierwotna  kalkulacja  jego  oferty  została  dokonana  w 

oparciu o podstawową stawkę podatku VAT 23% a taka nie może zostać uznana za błąd w 

obliczeniu ceny, bowiem wykonawcy nie ma obowiązku stosowania preferencji podatkowych.  

Zatem zarzut w zakresie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jest bezpodstawny i nie zasługuje 

na uwzględnienie. 

Zarzut dotyczący dokonania nieprawidłowej oceny w kryterium „jakość”. 

Zamawiający  dokonał  w  SWZ  jasnego  i  precyzyjnego  określenia  kryterium  pozacenowego 

”jakość” wskazując dokładny sposób oceny w tym kryterium przez poszczególnych członków 

komisji  i  na  podstawie  przedłożonych  próbek,  podając  szczegółowe  podkryteria,  przedziały 

punktów  możliwe  do  uzyskania.  Kryteria  te  wcześniej  były  również  stosowane  przez 

Zamawiającego  i  nie  były  kwestionowane  przez  wykonawców.  Zarzuty  Odwołującego  w 

istocie  stanowią  próbę  przywrócenia  możliwości  postawienia  zarzutów  spóźnionych 

dotyczących sposobu opisu kryteriów oceny ofert wskazanych w SWZ. 

Zamawiający  dokonując  oceny  w  ramach  kryterium  „Jakość”  stosował  się  wprost  do 

wytycznych  wynikających  z  SWZ,  tj.  każdy  z  członków  Komisji  przetargowej,  dokonał 

indywidulanej  oceny  ofert  wykonawców,  przyznał  własną  punktację  w  ramach 

poszczególnych  podkryteriów,  w  granicach  mieszczących  się  w  poszczególnych 

przedziałach.  W  szczególności  Zamawiający  w  postanowieniach  SWZ  nie  wskazał,  że 

będzie  szczegółowo  uzasadniał  w  sposób  opisowy  przyznane  w  poszczególnych 

podkryteriach  punkty,  zwłaszcza  że opis  podkryteriów  (smak  zapach,  estetyka,  wygląd)  nie 

wymagają dodatkowego uzasadniania. 

Zatem zarzut dot. naruszenia art. 239 ust. 1 nie znajduje potwierdzenia. 

Przystępujący  wskazuje  również,  że  przedmiot  zamówienia  obejmuje  szereg  pozycji 

asortymentowych,  które  mają  być  sukcesywnie  dostarczane  w  okresie  12  miesięcy  od 

zawarcia  umowy.  Z  uwagi  na  specyfikę  przedmiotu  zamówienia,  którą  jest  dostawa 

produktów  żywnościowych  i  konieczność  zapewnienia  wysokiej  jakości  dostarczanych 

produktów, Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia kryteria jakościowe, które 

miały być oceniane na podstawie próbek produktów przedstawionych przez wykonawców. Z 

uwagi  na  przedmiot  zamówienia,  kryteria  jakościowe  stanowią  najważniejszy  czynnik 

decydujący  o  wyborze  oferty,  bowiem  w  przypadku  cateringu  do  saloników  VIP  to  właśnie 

jakość jest najistotniejszą cechą zamawianego przedmiotu zamówienia. Faktem notoryjnym 

jest  również,  że  produkty  żywnościowe  wyższej  jakości  mają  również  wyższą  cenę,  czego 

Zamawiający był świadom ustalając wagi przypisane poszczególnym kryteriom. 

Kryteria  zostały  dobrane  w  sposób  adekwatny  do  przedmiotu  zamówienia  i  oczekiwań 

zamawiającego,  określono  szczegółowe  podkryteria  oraz  przedziały  punktów  możliwych  do 

uz

yskania.  Sam  fakt  że  Odwołujący  nie  uzyskał  najwyższej  możliwej  punktacji,  nie  może 

stanowić  podstawy  do  konstruowania  zarzutu  nieprawidłowej  oceny  w  ramach  kryteriów 

pozacenowych.  Również  okoliczność  uzyskiwania  odmiennej  punktacji  w  poprzednich 

postępowaniach  jest  irrelewantna  dla  oceny  sposobu  przyznawania  punktów  w  kryterium 

pozacenowym,  a  może  jedynie  świadczyć  o  tym  że  w  ocenie  Zamawiającego  obniżyła  się 

jakość świadczonych przez Odwołującego dostaw produktów. 

O

bowiązek  opisania  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  kryteriów  oceny  ofert 

innych niż cena (np. jakościowych) nie oznacza jego uszczegółowienia z dokładnością co do 

każdego elementu, a wystarczające jest, że zostanie określona skala pomiaru oraz taki opis 

kryterium, który nie będzie pozostawiał wątpliwości interpretacyjnych, co się pod nim kryje, w 

szczególności, jakie cechy oferowanego wyrobu będą uznane za pożądane. 

Z  kryterium  jakościowym  immanentnie  związany  jest  pewien  margines  subiektywizmu  i 

dowolności  po  stronie  oceniających  oferty  —  istotne  jest,  aby  element  swobodnej  oceny 

członków komisji mieścił się w przyjętych wcześniej ramach opisu tego kryterium. 

Kryteria jakościowe są o tyle konieczne, o ile nie udaje się sporządzić szczegółowego opisu 

przedmiotu  zamówienia  za  pomocą  warunków  rozumianych  jako  minimalne  parametry 

(techniczne,  użytkowe  lub  funkcjonalne),  co  miejsca  właśnie  przy  dostawie  produktów 

żywnościowych w ramach usług cateringu. Pojęcie jakość w tym przypadku zawsze będzie 

oparte  na  pewnym  uznaniu  oceniającego  bowiem  to  wymagania  klientów  determinują 

poziom  jakości  wyrobów.  W  tym  przypadku  jakość  jest  miarą  satysfakcji,  jakiej  doznaje 

użytkownik w związku z jego posiadaniem i użytkowaniem. W przedmiotowej sprawie poziom 

dozwolonego  subiektywizmu  musi  mieścić  się  jednak  w  granicach  wyznaczonych  przez 

zasady  systemu  zamówień  publicznych,  a  więc  także  być  zgodne  z  zasadami  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

Brak  jest  podstaw  zarzutu  naruszenia  art.  17  ust.  1  i  art.  16  ust.  1,  a  w  konsekwencji 

zastosow

ania art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, przyjęty sposób oceny nie może zostać uznany za 

nieprawidłowy a tym samym stanowić wady postępowania. 

Z tego względu zarzuty podnoszone przez Odwołującego należy uznać za nieuzasadnione. 

Zarzut  Odwołującego  jest  bezpodstawny  i  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  W  związku  z 

powyższym  za  bezpodstawne  należy  uznać  także  zarzuty  naruszenia  art.  16  ust.l,  art.  239 

ust.  1  oraz  zarzut  ewentualny  dot.  naruszenia  art.  255  ustawy  Pzp,  skoro  zamawiający 

działał zgodnie z zasadami wskazanymi w SWZ i ustawie Pzp nie naruszył przepisów prawa. 

Strony i uczestnik 

postępowania odwoławczego złożyli oświadczenia na rozprawie. 

Odwołujący  wskazał  na  prawne  podstawy  zarzutów  z  obowiązkiem  odrzucenia  oferty. 

Przypom

niał  uchwałę  Sądu  Najwyższego  z  2011  r.  Podkreślił  skalę  błędu  w  ofercie 

przystępującego,  który  może  być  co  najwyżej  określony  jako  istotne  omyłki.  Wskazał  na 

skutek w postaci zmiany wiel

kości o 15%, co czyni ją istotną także w porównaniu z zasadami 

dokonywania  zmian  w  zawartych  umowach  (KIO  3007/22).  Podkreślił,  że  przystępujący 

popełnił  błąd  w  obliczeniu  ceny  -  w  tym  wypadku  przesądza  o  tym  zastosowanie 

nieprawidłowej stawki VAT.  

Wskaza

ł, że w kryterium jakości został wskazany w specyfikacji sposób oceny (pkt XI. 1.2). 

D

ostępne dokumenty z oceny nie wskazują na spełnienie wymogu opisanego w specyfikacji, 

w  szczególności  co  do  oceny  przez  każdego  członka  komisji  każdego  elementu. 

Przystępujący w wyniku poprawki otrzymał więcej punktów w kryterium ceny, a jednocześnie 

cena oferty została sprowadzona do wysokości mieszczącej się w budżecie zamawiającego. 

W  świetle  stanowiska  przystępującego  zauważył,  że  zamawiający  nie  mógł  twierdzić,  iż 

ocz

ywisty  jest  sposób  poprawienia  omyłki  wobec  różnych  możliwych  do  zastosowania 

stawek  VAT.  Wskaz

ał,  że  omyłka  podlegająca  poprawieniu  to  czynność  niezamierzona.  W 

ofercie  nie  stwierdzono  takiej  omyłki.  Wykonawca  popełnił  błąd,  lub  co  najmniej  istotną 

omyłkę niepodlegającą poprawieniu, a w specyfikacji w pkt XIV wskazano sposób obliczenia 

ceny.  Na  istotność  omyłki  wskazuje  także,  iż  dokonana  zmiana  przez  zamawiającego  jest 

powiązana  z  jego  planowanym  budżetem  na  to  zamówienie.  Przypomniał  o  pisemności 

postępowania,  która  nie  została  dochowana  przy  czynnościach  w  zakresie  oceny  jakości. 

Wskaz

ał  na  brak  dokumentów  oceny  w  tym  kryterium.  Zamawiający  przedstawił  tylko  pięć 

kart, 

a  oceny  powinny  być  opisane  w  odniesieniu  do  każdego  produktu  przez  każdego 

oceniającego.  Stwierdził,  że  na  tożsame  produkty  obecnie  otrzymał  znacząco  zaniżone 

oceny w stosunku do poprzednich 

postępowań.  

Zamawiający  podzielił  stanowisko  przystępującego  co  do  poprawności  poprawienia  ceny 

oferty  w  poszczególnych  elementach  i  całości.  Zauważył,  iż  wskazał  wykonawcom  stawkę 

VAT  w  odpowiedzi  na  pytania.  P

oprawienie  stwierdzonych  omyłek  jest  obowiązkiem 

zamawiającego  i  nie  ma  przeszkód  w  ewentualnej  zmianie  w  wyniku  poprawienia,  pozycji 

ofe

rt  w  rankingu.  Odnośnie  jakości  wskazał  na  opis  kryterium  w  specyfikacji,  który  jest 

konsekwentnie  niezmienny  od  lat. 

Oceny  były  dokonywane  na  indywidualnych  kartach,  po 

przedstawieniu  złożonych  próbek  indywidualnie  przez  członków  komisji  próbujących  każdą 

próbkę.  Wskazał  na  treść  wpisów  dokonywanych  w  kartach  oceny  w  podkryteriach 

zauważając,  że  nie było wymogu dokonywania oceny opisowej.  Zarzut naruszenia art.  240 

pzp  uznał  za  spóźniony.  Stwierdza,  że  cena  jednostkowa  w  ofercie  nie  uległa  zmianie,  a 

popra

wienie  omyłki  wynikało  z  zastosowania  jego  stanowiska  dotyczącego  VAT  w 

odpowiedzi  na  pytanie  3.  Wskaz

ał  na  prawidłowe  dokumentowanie  czynności  w 

postępowaniu, w tym w ramach kryterium jakości.  

Przystępujący  poparł  stanowisko  przedstawione  w  złożonym  piśmie.  Zauważył,  że  nie 

kwestionował  czynności  poprawienia  treści  jego  oferty.  Stwierdził,  że  nie  popełnił  błędu,  a 

nastąpiło  poprawienie  kwoty  brutto  ceny.  Podkreślił,  że  przepisy  o  poprawianiu  omyłek  nie 

zawierają limitów dopuszczalnych zmian. W postępowaniu miała miejsce omyłka wyliczenia 

kwoty podatku VAT poprawiona przez zamawiającego.  

Podtrzym

ał stanowisko dotyczące kryterium pozacenowego i zgodności dokonanych ocen z 

wymogami specyfikacji. Zauważył, że brak jest dowodów na błędną ocenę próbek.  

Przypom

niał, że zamawiający określił stawkę VAT w postępowaniu i wskutek tego stwierdził 

omyłkę w ofercie przystępującego. Omyłka ta nie była istotna i podlegała poprawieniu.  

S

posób oceny w kryterium jakości nie naruszył postanowień specyfikacji.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  po  rozpatrzeniu  sprawy  na  rozprawie  z  udziałem  stron  i 

uczestnika, ustaliła i zważyła, co następuje. 

W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  223  ust.  2  pkt  3  oraz  art.  226  ust,  1 pkt  10  ustawy  pzp 

prze

z  nieuprawnione  dokonanie  ingerencji  w  ofertę  wykonawcy  Do&Co  Poland  sp.  z  o.o.  i 

poprawienie  błędnej  stawki  podatku  VAT  jako  innej  omyłki  polegającej  na  niezgodności 

oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodującej  istotnych  zmian  w  treści  oferty  oraz 

zani

echanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  tego  wykonawcę,  pomimo  iż  oferta  złożona 

przez  Do&Co  zawierała  błąd  w  obliczeniu  ceny,  skład    orzekający  uznał  za  uprawnione 

działanie  zamawiającego  polegające  na  poprawieniu  składnika  cenotwórczego  w  ofercie 

przystępującego  mając  na  uwadze  stanowisko  Sądu  Najwyższego  stanowiące  wytyczną 

postępowania  w  analogicznych  do  niniejszego  stanach  faktycznych.  Jak  stwierdził  Sąd 

b

łędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT, a 

do 

błędu  w  obliczeniu  ceny  dotyczącym  stawki  podatku  VAT  dojdzie  w  sytuacji,  gdy 

wykonawca  przyjmie  w  ofercie  stawkę  nieprawidłową  w  okolicznościach,  gdy  zamawiający 

nie określi w dokumentach zamówienia prawidłowej stawki podatku VAT (uchwały SN z 20 

października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11 oraz 53/11). Jednocześnie podkreślić należy za 

stanowiskiem SN, wskazanym w ww. uchwałach, że  podstawowym dokumentem, który jest 

niezbędny  do  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest  SIWZ.  Na 

podstawie zawartych w nim warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest 

wiążąca tak dla wykonawcy  jak  i  dla zamawiającego. W  specyfikacji  zamawiający,  podając 

sposób  obliczenia  ceny,  może  również  określić  stawkę  podatku  VAT.  Jeżeli  zatem, 

zamawiający w SIWZ w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazał stawkę podatku 

VAT, 

wówczas kontrola oferty w tym zakresie może sprowadzać się do poprawienia oferty. 

Skład  orzekający  uznaje,  że  w  sprawie  rozpatrywanej  zamawiający  określił  wymaganą 

stawkę podatku od towarów i usług powinna zostać zastosowana przy kalkulacji przedmiotu 

zamówienia,  w  wysokości  8%.  Wynika  to  z  udzielonego  wykonawcom  wyjaśnienia  treści 

SWZ z 

dnia 23 marca 2023 r., w którym zamawiający odpowiadając na pytanie nr 3 wyjaśnił, 

jaką  stawkę  przyjął  do  kalkulacji  wartości  zamówienia.  Odpowiedź  tę  należy  uznać  za 

wiążącą  w  na  równi  z  innymi  postanowienia  SWZ,  trudno  bowiem  przyjąć  za  racjonalny 

pogląd,  iż  zamawiający  przyjął  odmienną  stawkę  podatku  VAT  do  kalkulacji  przedmiotu 

zamówienia,  a  inną  miałby  się  kierować  i  taką  stosować  przy  ocenie  kalkulacji  ofert.  Bez 

znaczenia  jest  przy  tym  fakt,  iż  w  formularzu  ofertowym  nie  wyodrębniono  rubryki  dla 

wskazania  stawki  procentowej  podatku,  skoro  zarówno  dla  cen  jednostkowych,  jak  i 

łącznych,  wykonawcy,  zgodnie  z  tym  formularzem  przedstawiali  kwoty  brutto  i  netto,  z 

których jednoznacznie wynikała zastosowana stawka podatku VAT.  

W  takim  stanie  rzeczy 

wykonawca  nie  popełnił  błędu  w  obliczeniu  ceny  skutkującego 

odrzuceniem  oferty,  a 

zamawiający  był  uprawniony  do  dokonania  poprawienia  omyłki  w 

zaoferowanej  cenie,  w  tym  cen  jednostkowych,  jak  i  łącznej  przez  zastosowanie  uprzednio 

wskazanej stawki podatku od towarów i usług.  

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  dokonania  nieprawidłowej  oceny  w  kryterium  „jakość” 

należy  zauważyć,  że  w  SWZ  wskazano  sposób  oceny  w  tym  kryterium  przez 

poszczególnych członków komisji i na podstawie przedłożonych próbek, podając podkryteria 

i 

przedziały  punktów  możliwe  do  uzyskania.  Zamawiający  dokonując  oceny  w  ramach 

kryterium 

zastosował  się  wprost  do  wytycznych  SWZ,  tj.  każdy  z  członków  Komisji 

przetargowej, dokonał indywidulanej oceny ofert wykonawców, przyznał własną punktację w 

ramach  poszczególnych  podkryteriów,  w  granicach  mieszczących  się  w  poszczególnych 

przedziałach.  Stwierdzić  należy,  że    w  postanowieniach  SWZ  nie  wskazano,  że  będzie 

szczegółowo uzasadniany sposób opisu czyli uzasadnienie przyznanych w poszczególnych 

podkryteriach  (

smak  zapach,  estetyka,  wygląd)  punktów.  Można  też  zauważy  że, 

analogiczne  zasa

dy,  a  także  stosunkowo  wysoka  „waga”  kryterium,  były  stosowane  przez 

zamawiającego i znane wykonawcom w szeregu poprzednich postępowań przetargowych. 

Przystępujący  wskazuje  również,  że  przedmiot  zamówienia  obejmuje  szereg  pozycji 

asortymentowych,  które  mają  być  sukcesywnie  dostarczane  w  okresie  12  miesięcy  od 

zawarcia  umowy.  Z  uwagi  na  specyfikę  przedmiotu  zamówienia,  którą  jest  dostawa 

produktów  żywnościowych  i  konieczność  zapewnienia  wysokiej  jakości  dostarczanych 

pr

oduktów, Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia kryteria jakościowe, które 

miały być oceniane na podstawie próbek produktów przedstawionych przez wykonawców. Z 

uwagi  na  przedmiot  zamówienia,  kryteria  jakościowe  stanowią  najważniejszy  czynnik 

decy

dujący  o  wyborze  oferty,  bowiem  w  przypadku  cateringu  do  saloników  VIP  to  właśnie 

jakość jest najistotniejszą cechą zamawianego przedmiotu zamówienia. Faktem notoryjnym 

jest  również,  że  produkty  żywnościowe  wyższej  jakości  mają  również  wyższą  cenę,  czego 

Z

amawiający był świadom ustalając wagi przypisane poszczególnym kryteriom. 

Oczywiste jest, że kryterium oparte na wyniku doznań organoleptycznych z natury rzeczy nie 

jest  ściśle  mierzalne,  jakkolwiek  wynikowo  wymaga  podania  przez  członków  komisji 

określonych punktów w ramach przyjętych wielkości. Zasadne jest stwierdzenie, że sam fakt, 

iż  wykonawca  nie  uzyskał  najwyższej  możliwej  punktacji,  nie  może  stanowić  podstawy  do 

konstruowania  zarzutu  nieprawidłowej  oceny  w  ramach  kryterium  pozacenowego.  Również 

uzyskiwanie korzystniejszej 

punktacji w poprzednich postępowaniach nie jest wystarczającą 

podstawą do stawiania tezy o przyznaniu błędnej punktacji obecnie. Należy także zauważyć, 

że  oceny  wszystkich  produktów  były  dokonywane  przez  wszystkich  członków  komisji,  co 

zostało potwierdzone w indywidualnych kartach ocen, z postanowień specyfikacji nie wynika 

wprost  wymóg  dokonywania  opisu  oceny  każdego  oferowanego  produktu  na  odrębnych 

kartach oceny. 

Zatem  brak  jest  podstaw 

przyjęcia  zasadności  zarzutu,  skoro  przyjęty  sposób  oceny 

produktów  nie  może  zostać  uznany  za  nieprawidłowy  a  tym  samym  stanowić  wady 

postępowania. 

Z tego względu zarzuty podnoszone przez Odwołującego należy uznać za nieuzasadnione. 

Wobec  powyższego  stwierdza  się,  że  zamawiający  w  prowadzonym  postępowaniu  nie 

naruszył  przepisów  ustawy  wskazanych  przez  odwołującego  w  petitum  odwołania.  Z  tego 

względu orzeczono, jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575 ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 

1710  ze  zm.)    oraz  §  8  ust.  2  zdanie  pierwsze  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z 

d

nia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu 

od odwołania (Dz. U. poz. 2437). 

Przewodniczący:  ……………………..