KIO 829/23 WYROK dnia 11 kwietnia 2023 r.

Sygn. akt: KIO 829/23 

WYROK 

z dnia 11 kwietnia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Elżbieta Dobrenko   

Członkowie    

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Ernest Klauziński 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2023 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  marca  2023  r.  przez  wykonawcę 

PROKOM 

Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Mazowiecki  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  

w Warszawie   

przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie oraz 

Miliarium  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszających  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala o

dwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  PROKOM  Construction  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Sosnowcu i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  PROKOM 

Construction Sp. z o.o. 

z siedzibą w Sosnowcu tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od PROKOM Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu na rzecz 

Mazowieckiego 

Zarządu  Dróg  Wojewódzkich  w  Warszawie  kwotę  3.600  zł  

gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złoty  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione 

koszty strony poniesione z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Sygn. akt: KIO 829/23 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający Mazowiecki  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich w  Warszawie, (dalej: „Zamawiajacy”) 

prowadzi  postępowanie  pn.:  „Pełnienie  fukcji  inspektora  nadzoru  dla  zadania  pn.: 

„Rozbudowa  DW  nr  801  na  odcinku  od  skrzyżowania  z  DW  nr  798  i  drogą  powiatową  nr 

2729W 

do skrzyżowania z DW nr 50 – nr postępowania 180/22”, dalej: „Postępowanie”.  

Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 22.10.2022 r. 

27 marca 2023 r. Wykonawca Prokom Construction sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, dalej:  

„Odwołujący” złożył odwołanie od: 

czynności  wyboru  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegajacych  się  o  udzielenie 

zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. oraz Miliarium Sp. z o.o. w sytuacji, w której to oferta 

Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, 

czynności  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  

7 ustawy Pzp w związku z niezasadnym przyjęciem, że Odwołujący z przyczyn leżących 

po  jego  stronie,  w  zancznym  st

opniu  nienalezycie  wykonał  wczesniejszą  umowę 

w sprawie zamowienia publicznego co doprowadziło do jej wypowiedzenia, 

czynności  wykluczenia Odwołującego z  postępowania na  podstawie art.  109 ust.  1 pkt  

7 ustawy Pzp w związku z niezasadnym przyjęciem, że Odwołujący z przyczyn leżących 

po  jego  stronie,  w  znacznym  stopniu  nienależycie  wykonał  wcześniejszą  umowę  

w  sprawie  zamówienia  publicznego  co  doprowadziło  do  jej  wypowiedzenia,  kiedy  to 

wykluczen

ie  Odwołującego  z  postępowania  jest  nieproporcjonalne  do  okoliczności 

związanych z ewentualnym zawinieniem. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  poprzez 

niezasadne  wykluczenie  Odwołującego  

z  postępowania  w  związku  z  bezpodstawnym  przyjęciem,  że  Wykonawca  z  przyczyn 

leżących  po  jego  stronie,  w  znacznym  stopniu  nienależycie  wykonał  wcześniejszą 

umowę w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do jej wypowiedzenia, 

2.  art. 109 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez niezasadne 

wykluczenie Odwołującego z postępowania w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że 

Wykonawca  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  w  znacznym  stopniu  nienależycie 

wykonał  wcześniejszą umowę w  sprawie zamówienia publicznego,  co  doprowadziło do 

jej  wypowiedzenia,  kiedy  to  wykluczen

ie  Odwołującego  z  postępowania  jest 

nieproporcjonalne  do  okoliczności  związanych  z  ewentualnym  zawinieniem 

Odwołującego.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegajacych  się  

o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. oraz Miliarium Sp. z o.o., 

unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania, 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.  

Odwołujący wskazał, że: 

Zamawiający  w  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  w  Rozdziale  VIII  ust.  1  pkt  2)  określił 

fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców (art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 oraz 8 ustawy 

Pzp). 

Odwołujący w części III lit. C JEDZ w odpowiedzi na pytanie, czy znajdował się w sytuacji,  

w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego z podmiotem zamawiącym 

lub wcze

śniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której 

nałożone zostało odszkodawnie bądź inne prównywalne sankcje w związku z wcześniejszą 

umową,  wskazał  odpowiedź  twierdzącą,  dołączył  załącznik  w  formie  noty  informacyjnej,  

w  której  wyjaśnił,  że  realizował  umowę  z  Zarządem  Dróg  Wojewódzkich  w  Lublinie,  dalej: 

„ZDW  Lublin”  z  dnia  11  grudnia  2020  r.,  której  przedmiotem  był  nadzór  inwestorski  i 

rozliczanie  finansowe  i  rzeczowe 

–  funkcja  Inżyniera  przy  realizacji  zamówienia  pn. 

Rozbudo

wa drogi wojewódzkiej nr 835 Lublin – Wysokie – Biłgoraj – Sieniawa – Przeworsk – 

Kańczuga  –  Dynów  –  Grabownica  Starzeńska  od  km  90+490  do  km  115+875  na  odcinku 

Biłgoraj  –  gr.  Województwa,  dalej:  „Umowa”,  która  została  rozwiązana  przed  czasem. 

Odwołujący  w  szczególności  wskazał,  że  w  dniu  20  kwietnia  2021 r.  nastąpiło  rozwiązanie 

umowy z jego inicjatywy po przekazaniu ZDW Lublin oświadczenia o wypowiedzeniu umowy. 

ZDW Lublin 

w dniu 29 kwietnia 2021 r. złożył własne oświadczenie o wypowiedzeniu umowy. 

O

dwołujący wyjaśnił, że do naruszeń Umowy przez niego doszło na skutek niemożliwych do 

przewidzenia  okoliczności  zewnętrznych,  których  nie  mógł  przewidzieć,  a  polegających  na 

zachorowaniach  członków  zespołu  Odwołującego  na  Covid–19,  w  tym  kluczowego  członka 

personelu 

–  Inspektora  nadzoru  robót  drogowych  (Koordynatora)  pana  T.  C.,  dalej: 

„Inspektor  nadzoru”  lub  „Inspektor  nadzoru  robót  drogowych”  i  związanych  z  powyższym 

problemach organizacyjnych. Odwołujący wskazał, że pomimo wniosków o dopuszczenie do 

realizacji  umowy  dodatkowego  personelu,  który  mógłby  zastąpić  Inspektora  nadzoru,  nie 

wyraził  zgody  na  świadczenie  usług  przez  inne  osoby  w  pełnym  zakresie  (wykonywania 

funkcji  przewidzianych  w  Prawie  budowlanym).  Brak  współdziałania  ze  strony  ZDW  Lublin 

doprowadziło  do  braku  możliwości  dalszego  świadczenia  przez  Odwołującego  usługi 

nadzoru i konieczność zakończenia współpracy z ZDW Lublin. 

W  dniu  3  lutego  2023  r.  Zamawiajacy  poinformował  Odwołującego  o  wykluczeniu  go  

z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący  złożył  odwołanie  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  od  tej  czynności  w  dniu  13 

lu

tego  2023  r.  Zamawiający  w  dniu  20  lutego  2023  r.  uwzględnił  odwołanie,  a  Izba 

postanowieniem  z  24  lutego  2023 

r.  umorzyła  postępowanie  odwoławcze.  Zamawiający  28 

lutego  2023  r.,  w  t

rybie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  wezwał  Odwołującego  do  udzielenia 

dodat

kowych wyjaśnień dotyczących Umowy. 7 marca 2023 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia 

i przedstawił dokumentację dotyczącą przebiegu realizacji Umowy.  

17  marca  2023  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  ponownym  wykluczeniu  go  

z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

I.  Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp 

Uzasadnienie  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  stanowi  powielenie  uzsadnienia 

wypowiedzenia  Umowy 

przez  ZDW  Lublin.  Zamawiający  pominął  w  całości  wyjaśnienia 

Odwołującego  złożone  w  dniu  7  marca  2023  r.  oraz  przedstawioną  w  nim  dokumentację,  

nie dokonał pogłębionej analizy okoliczności, jaki towarzyszyły Odwołującemu przy realizacji 

umowy z ZDW Lublin

, oparł się na ogólnych informacjach otrzymanych od ZDW Lublin, który 

pr

zedstawił  subiektywną  ocenę  sytuacji.  Rolą  Zamawiajacego  było  rzetelne  i  całościowe 

przeanalizowanie wszystkich 

okoliczności w sprawie.  

Zaangażowanie  Inspektora  nadzoru  w  realizację  umowy.  Rzekoma  absencja  Inspektora 

nadzoru na placu budowy. 

Zamawiający powołał się na informację zamieszczoną w wypowiedzeniu Umowy przez ZDW 

Lublin,  zgodnie  z  którą  Inspektor  nadzoru  na  terenie  budowy  oraz  w  biurze  Inżyniera 

Kontraktu  „pojawiał  się  sporadycznie”.  Zamawiajcy  podniósł  także  argument,  że  w  trakcie 

realizacji  Umowy  Inspektor  nadzoru  jednocześnie  pełnił  funkcję  Głównego  Inspektora 

nadzoru  robót    budowalnych  w  ramach  umowy  realizowanej  przez  Odwołującego  na  rzecz 

Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  pn.  „Pełnienie  nadzoru  inwestorskiego 

podczas  realizacji  rozbudowy  drogi  krajowej  nr  28  Zator 

–  Medyka  odc.  Przemyśl”,  dalej 

„Umowa  Zator  –Medyka”,  co  rzekomo  miało  uniemożliwiać  Inspektorowi  nadzoru 

wywiązywanie się z jego obowiązków wynikających z Umowy. Zamawiajacy wskazał, że: „z 

informacji  uzyskanych  przez  Zamawiającego  od  GDDKiA  Oddział  w  Rzeszowie  wynika,  że 

Inspektor  nadzoru  zatrudniony  był  na  podstawie  umowy  o  pracę  i  w  okresie  01.07.2020  – 

12.10.2022 był obecny we wszystkie dni robocze za wyjątkiem dni, w których przebywał na 

urlopie (08.01.2021 

– 22.01.2021 r.), kwarantannie oraz zwolnieniu chorobowym. W związku 

z powyższym Zamawiający nie może uznać  wyjaśnienień Wykonawcy, że kontrakt zawarty z 

GDDKiA  pozwalał  Wykonawcy  na  organizację  czasu  pracy  swoich  pracowników,  w  tym 

Inspektora  nadzoru  w  sposób  umożliwiający  udział  w  obydwu/kilku  zadaniach.  Nie  jest 

bowiem  możliwym,  z  uwagi  na  odległość  pomiędzy  budowami,  jak  również  z  uwagi  na 

czasowy  sposób  zaangażowania  (…)  aby  Inspektor  nadzoru  w  tym  samym  dniu  mógł 

wykonywać  swoje  obowiązki  na  obydwu  budowach  jednocześnie.  ZDW  Lublin  w  złożonym 

oświadczeniu  o  rozwiązaniu  umowy  wskazał,  że  Inspektor  nadzoru  pełnił  również  funkcję 

inspektora  nadzoru  robót  na  dwóch  inwestycjach  realizowanych  przez  Województwo 

Podkarpackie  (strona  6,  akapit  ostani  oraz  strona  7  akapit  pierwszy  uzasadnienia 

wykluczenia Odwołującego z postępowania).  

W odniesieniu do rzekome

j absencji Inspektora nadzoru na placu budowy i biurze Inżyniera 

Kontraktu,  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  oparł  swoje  stanowisko  na  gołosłownych  

i ogólnych twierdzeniach ZDM Lublin, które opierają się – zgodnie z treścią wypowiedzenia 

umowy 

– na bliżej nieskonkretyzowanych informacjach, jakie rzekomo posiada ZDW Lublin. 

Twierdzenia te ni

e są zgodne z rzeczywistością, a obecność Inspektora nadzoru potwierdza 

szereg  dowodów,  takich  jak  chociażby  podpisywane  dzienne  listy  obecności  w  Biurze 

Inżyniera w Biłogoraju.  

W  odniesieniu  do  okoliczności  związanej  z  pełnieniem  przez  Inspektora  nadzoru  funkcji 

inspektora  nadzoru  na  dwóch  kontraktraktach  jednocześnie,  Umowa  Zator  –  Medyka  jest 

realizowana, a GDDKiA nie zgłaszała zastrzeżeń co do sposobu oraz jakości realizowanych 

prac. Potwierdzenie znajduje się w piśmie GDDKiA z 1 marca 2023 r.  

Podnosz

one  przez  Zamawiającego  informacje  o  udziale  Inspektora  nadzoru  w  kilku 

projektach  nie  mają  żadnego  znaczenia  w  sprawie,  gdyż  przedmiotem  odowołania  jest 

wyłacznie  realizacja  i  wcześniejsze  zakończenie  Umowy.  Zamawiający  nie  odniósł  się 

szczegółowo  do  realizacji  tych  kontraktów.  W  związku  z  udziałem  Inspektora  nadzoru  w 

dwóch  inwestycjach  jednocześnie,  GDDKiA  nigdy  nie  zgłaszała  zastrzeżeń  do  sposobu 

pracy Odwołującego, nie wezwała także Odwołującego do zaprzestania rzekomych naruszeń 

kontraktowych  i  nie  o

barczyła  Odwołującego  karą  umowną  z  tego  tytułu.  GDDKiA  nie 

odnotowała  również  nieobecności  Inspektora  nadzoru  przy  realizacji  zamówienia,  co 

potwierdził sam Zamawiający. Umowa Zator – Medyka nie określała obowiązku świadczenia 

przez  Głównego  Inspektora  Nadzoru  w  specjalności  inżynieryjnej  drogowej  usługi  nadzoru 

na  placu  budowy/biurze  Inżyniera  w  określonych  godzinach  (nie  określała  również 

minimalnej ilości godzin/dni w miesiącu, jakie osoba ta miała przebywać w biurze Inżyniera), 

co  oznacza,  że  Inspektor  nadzoru  miał  możliwość  świadczenia  usług  nadzoru  (w  tym 

przygotowywania  raportów,  weryfikacji  dokumentów,  prowadzenia  korespondencji)  z 

dowolnego miejsca.  

W Umowie Medyka-

Zator, zgodnie z § 26 Godziny pracy, wskazano jedynie, Konsultant jest 

zobowiązny  tak  zorganizować codzienną  pracę, aby  uwzględniać czas pracy Wykonawców  

w  stopniu  zapewn

iającym  należyte  wykonywanie  przez  Konsultanta  obowiązków 

wynikających  zarówno  z  Umowy,  obowiązującego  prawa,  jak  i  Kontraktu  (Umowa  z  24 

czerwca 2020 r. o nr 2413.15.2019). 

Inspektor nadzoru, zgodnie z wymaganiami tzw. klauzul społecznych określonych w Umowie 

Zator 

–  Medyka  został  zatrudniony  na  podstawie  umowy  o  pracę,  jednak  jego  tryb  pracy 

został określony jako zadaniowy, a nie ciągły (w określonych godzinach).  

Od  stycznia  do  marca  2021  r.,  czyli  w  okresie  zimowym,  roboty  budowlane  na  obu 

inwestycjach nie były realizowane w sposób zintensyfikowany, co pozwalało Odwołującemu 

i  I

nspektorowi  nadzoru,  na  organizację  i  koordynację  pracy  pozwalającą  na  wywiązywanie 

się  z  obowiązków  wynikających  z  obu  umów.  Ze  względu  na  sytuację  epidemiologiczną  w 

ramach  inw

estycji  zrezygnowano  ze  spotkań  oraz  rad  technicznych  i  budowy  –  (Raporty  z 

po

stępów  w  ramach  inwesytycji  Zator-Medyka,  Notatka  z  narady  technicznej  z  28  stycznia 

2021  r.,  z  4  lutego  2021  r.,  11  lutego  2021  r.,18  lutego  2021  r.,  Dziennik  budowy  dla 

inwestycji realizowanej w ramach Umowy). 

Udział  Inspektora  nadzoru  w  świadczeniu  nadzoru  na  inwestycji  Zator-Medyka  był 

ograniczony  do  pojedyńczych  czynności  (głównie  o  charakterze  administracyjnym),  co 

pozwalało mu na zaangażowanie się w świadczenie usługi nadzoru na rzecz ZDW Lublin.  

Odwołujący  miał  możliwość  organizacji  pracy  pozwalajacej  na  udział  Inspektora  nadzoru  

w obu projektach. Ponieważ we wskazanym czasie roboty budowlane nie były prowadzone, 

jakokolwiek nieobecność  któregokolwiek z  insprektorów  na  placu  budowy, czy  też  w  biurze 

Inżyniera  nie miała  żadnego  znaczenia  dla  przebiegu  procesu  inwestycyjnego.  Odwołujący  

w  jakikolwiek  sposób  swoim  zachowaniem  nie  przyczynił  się  do  utrudnienia  realizacji 

inwestycji budowlanej.  

Inspektor  nadzoru  jest  mieszkańcem  Przemyśla,  a  zatem  inwestycja  Zator  –  Medyka  była 

realizowana w niewielkiej odległości od jego miejsca zamieszkania, co pozwalało na ułożenie 

sprawnej współpracy z Odwołującym przy obu projektach. Miał możliwość stawienia się rano 

w biurze inżyniera Kontraktu celem podpisania/dostarczenia listy obecności oraz wykonania 

niezbędnych  prac  bez  uszczerbku  dla  jakości  prac  świadczonych  w  ramach  umowy. 

Inspektor  nadzoru 

był  obecny  na  radach  budowy  i  radach  technicznych,  zatem  wnioski 

Zamawiającego  nie  potwierdzają,  że  umowa  została  wykonana  w  sposób  niezgodny  z  jej 

postanowieniami.  

Zaniechanie  wypełnienia  żądania  ZDW  Lublin  zmiany  na  stanowisku  inspektora  branży 

drogowej 

ZDW  Lublin  wezwało  Odwołującego  do  zmiany  osoby  Inspektora  nadzoru  na  inną  osobę 

spełniającą  wymagania  stawiane  Inspektorowi  nadzoru  robót  drogowych  w  terminie  

do 9 kwietnia 2021 r.  

Zamawiający  w  uzasadnieniu  wykluczenia  Odwołujacego  pominął  złożone  przez 

Odwołującego 7 marca 2023 r. wyjaśnienia, w których Odowołujący w sposób szczegółowy 

opisał  okoliczności  zwiazane  z  tą  sytuacją  oraz  wskazał,  że  żądanie  ZDW  Lublin  było 

nadmiarowe  oraz  bezpodstawne  (w  umowie  brak  było  regulacji,  które  uprawniałoby  ZDW 

L

ublin  do  sformułowania  takiego  żądania).  Podstawą  żądania  zmiany  były  wyłącznie 

przesłanki związane z pełnieniem przez Inspektora nadzoru funkcji inspektora na inwestycji 

Zator-Medyka.  

Odwołujący  w  korespondencji  prowadzonej  z  ZDW  Lublin,  jak  i  w  złożonych  wyjaśnieniach 

wskazywał na bezpodstawność żądania, dokonanie zmiany członka zespołu personelu było 

niemożliwe z uwagi na okres pandemii i związane z tym trudności w zapewnieniu zastępstwa 

osoby na powyższe stanowisko.  

Przebieg  zdarzeń  wskaznych  w  odwołaniu  miał  miejsce  podczas  jednego  z  największych 

lockdownów  związanych  z  zapobieganiem  rozprzestrzeniania  się  wirusa  Sars-Cov-19, 

wobec  tego  Odwołujący  miał  ograniczoną  możliwość  przeprawdzenia  rekrutacji,  w  tym  nie 

miał możliwości organizacji spotkań z potencjalnymi kandydatami. Chodziło o pracownika na 

miejsce Inspektora nadzoru, czyli osoby posiadającej określone doświadczenie, kompetencje 

oraz uprawnienia budowlane. Zamawiajacy oceniał stan faktyczny w opraciu o aktualne ramy 

dla świadczenia usługi nadzoru. 

Zamawiający  nie  wziął  pod  uwagę,  że  Odwołujący  zaproponował  ZDW  Lublin,  aby  do 

realizacji  zamówienia  zostały  dopuszczone  dodatkowe  osoby  (2  inżynierów)  spełaniające 

minimalne  wymagania określone w  SWZ,  a  także posiadające  uprawnienia,  co pozwoliłoby  

n

a  zapewnienie  zastępstw  w  przypadku  chorób,  nieobecności  lub  niedyspozycji  Pana  C. 

podczas realizacji inwestycji

. ZDW Lublin wyraził zgodę na wykonanie przez te osoby usługi 

nadzoru, ale jedynie w ograniczonym zakresie, jako personel pełniący dodatkowe funkcje. 

Zamawiący  nie  wziął  pod  uwagę,  że  ZDW  Lublin  niejako  nie  pozstawił  Odwołującemu 

wyboru co do sposobu organ

izacji pracy, np. wyłączenia Inspektora nadzoru z Umowy Zator-

Medyka na poczet pełnowymiarowego zaangażowania się w realizację zadań wynikajacych z 

umowy (Pisma odwołującego z 3 lutego 2021 r.).  

Nieobecność członków zespołu odwołującego na radach budowy oraz radach technicznych 

Zamawiający  powołał  się  na  pisma  ZDW  Lublin  z  18  marca  2021  r.,  z  których  wynikało,  

że  o  nienależytym  wykonaniu  Umowy  przez  Odwołującego  świadczy  okoliczność,  

że na radach budowy oraz radach technicznych, które miały miejsce w okresie od 7 stycznia 

2021  r.  do  22  lutego  2021  r.  nie  brali  udziału  wszyscy  członkowie  zespołu  Odwołującego,  

a ZDW Lublin nie był poinformowany o ich nieobecności (strona 7, akapit drugi uzasadnienia 

wykluczenia odwołującego z postępowania).  

Z  powyższego  akapitu  wynika,  że:  „Wykonawca  nie  usprawiedliwił  również  nieobecności 

pozostałych  członków  zespołu  na  Radach  budowy  i  Radach  technicznych  w  okresie  od  

7 stycznia do 22 lutego 2022 r.”.  

Odwołujący zaprzeczył tym twierdzeniom, bowiem na każdej radzie budowy i technicznej byli 

obecni członkowie personelu Odwołującego. Cześć personelu brała udział w radach w formie 

online ze względu na zachorowania na wirusa Sars-Cov-19 oraz konieczność pozostawania 

na  kwarantannie 

–  (Protokoły  z  rad  technicznych  w  okresie  styczeń  –  marzec  2021  r., 

Przykładowe listy obecności z rad budowy). 

Odwołujący  na  bieżąco  informował  ZDW  Lublin  o  zmianie  sposobu  organizacji  spotkań 

przedstawicieli stron 

– (Pismo Odwołującego z 11 stycznia 2021 r. oraz z 1 lutego 2021 r.). 

ZDW  Lublin  w 

korespondencji  prowadzonej  z  Odwołującym  nie  zaprzeczył  powyższym 

faktom. ZDW Lublin nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń co do prowadzenia i udziału personelu 

Odwołujacego  w  naradach w  formie wideokonferencji.  Pierwszaą i jedyną informacją, która 

została  przekazana  w  formie  pisemnej  to  pismo  informujące  o  naliczeniu  kary  z  18  marca 

2023 r., 3 miesiące od czasu rozpoczęcia umowy i organizawania w ten sposób narad.  

Na  stronie  8,  akapit  1  uzasadnienia  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania 

Zamawiający  wskazuje,  że  nie  można  zaakceptować,  że  Odwołujący  zapewniał  udział 

członków  zespołu  w  radach  technicznych,  ponieważ:  „Zamawiający  nie  akceptował 

uczestniczenia  w  Radach  w  formie  on-

line”.  Umowa  nie  określała  formy  udziału  w 

spotkaniach,  więc  Odwołujący  nie  naruszył  jej  postanowień.  Zdarzenia  miały  miejsce 

podczas  największego  lockdownu,  kiedy  to  uczestniczenie  w  wieloosobowych  spotkaniach 

były ograniczane. Naliczane przez ZDW Lublin kary są niezasadne. Odwołujący kwestionuje 

podstawę faktyczną i prawną ich naliczenia. 

Nieobecność p. Inspektora nadzoru na radach technicznych  

Zamawiajacy  wskazał  na  nieobecność  Inspektora  nadzoru  robót  drogowych  na  radzie 

technicznej w dniu 14.01.2021 r. oraz w dniu 21.02.2021 r. czyli w okresie

, w którym zgodnie 

z  informacją  wskazaną  przez  GDDKiA  przebywał  na  urlopie”.  Te  twierdzenia  są 

nieprawdziwe. Inspektor nadzoru był obecny na obu ww. radach technicznych  – (Notatka z 

rady technicznej z 14 stycznia 2021 r.). 

Dokumenty  obrazujące  przebieg  zachorowań  na  Sars-Cov-19  wsród  personelu 

Odwołujacego  

Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie przedstawił dokumentów z ZUS potwierdzajacych, 

że  członkowie  jego  personelu  w  omawianym  okresie  byli  chorzy  na  Sars-Cov-19  lub 

odbywali  kwarantannę  i  podnosi,  że  takie  dokumenty  przedstawione  były  jedynie  dla 

Inspekto

ra nadzoru. Jedynie Inspektor nadzoru pozostawał zatrudniony na podstawie umowy 

o pracę na potrzeby realizacji umowy. Pozostałe osoby współpracowały z Odwołującym na 

podstawie  umów  o  współpracy  lub  umów  zlecenia.  Odwołujący  nie  posiada  wglądu  w  ich 

dokume

ntację  medyczną,  a  informacje  zawarte  w  takich  dokumentach  stanowią  dane 

wrażliwe nie podlegajace przetwarzaniu. Odwołujący bazował na oświadczeniach tych osób 

o ich niedyspozycji. Chodzi o personel, który miał jakikolwiek kontakt z Inspektorem nadzoru.  

O

dwołujący  wskazał  na  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  dotyczące  instytucji 

wykluczenia wykonawcy na podstawie  art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła:  

„W  celu  skorzystania  z  przesłanki  wskazanej  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  Zamawiający  winien  wykazać  zaistnienie  wszystkich  podstaw 

wskazanych  w tym  przepisie,  a  w 

szczególności, że w konsekwencji niewykonania bądź 

nienależytego  wykonania  istotnej  części  zamówienia,  nastąpiło  rozwiązanie  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy  lub  doszło 

do zasądzenia odszkodowania od wykonawcy” (KIO 1725/21), 

„Wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp 

jest  dopuszczalne  jedynie  w  przypadku  kumulatywnego  spełnienia  wszystkich 

określonych  w  tym  przepisie  przesłanek,  a  przesłanki  te  nie  mogą  być  rozumiane 

d

owolnie.  Wykluczając  wykonawcę  zamawiający  nie  może  zatem  opierać  się  wyłącznie 

na  fakcie,  że  doszło  do  rozwiązania  wcześniejszej  umowy  zawartej  z  wykonawcą. 

Zamawiający  musi  ponadto  wykazać,  że  do  rozwiązania  umowy  (zasądzenia 

odszkodowania)  doszło  z  powodu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy 

przez  wykonawc

ę,  a  zatem  musi  wykazać,  czego  konkretnie  wykonawca  nie  zrobił  lub 

jakiego  obowiązku  wynikającego  z  wcześniejszej  umowy  nie  wykonał.  Aby  to  uczynić 

zamawiający musi się odwołać do konkretnych postanowień zawartej umowy, do których 

wykonawca się do nie dostosował. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że niewykonanie 

lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że Zamawiający 

zobligowany jest wykazać, iż wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał 

ją  nienależycie  w  stopniu  znaczącym  lub  nienależyte  wykonywanie  miało  charakter 

uporczywy,  nawet  jeśli  niedociągnięcia  nie  były  znaczące.  Treść  art.  57  ust.  4  lit.  g 

Dyrektywy  klasycznej,  którego  implementację  stanowi  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp 

przesądza,  że  chodzi  tu  nie  tylko  o  istotny  wartościowo  lub  rzeczowo  zakres 

nienależytego  lub  niewykonania  świadczenia  wykonawcy  w  stosunku  do  zakresu 

przewidzianego  umową,  ale  również  o  niespełnienie  przez  wykonawcę  świadczenia,  w 

sposób  odpowiadający  istotnym  dla  Zamawiającego  wymogom  wynikającym  z  tej 

umowy.

”  (KIO 988/19) 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  nie  udowodnił,  że  w  sprawie  wobec  Odwołującego 

zmaterializowały  się  przesłanki  wykluczenia  z  postępowania.  Uzasadnienie  wykluczenia 

Odwołującego z postępowania stanowi de facto przywołanie treści korespondencji zebranej  

w  sprawie  oraz  powielenie  treści  wypowiedzenia  umowy  przez  ZDW  Lublin  uzupełnione  

o pojedyńcze zdania stanowiące stanowsko własne Zamawiającego.  

Zamaw

iający wskazał w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania, że uznał, 

iż:  „istotnie  nienależyte  wykonanie  umowy  polegało  na  nieobecnosci  inspektora  nadzoru 

robót drogowych podczas wykonywania prac związanych z rozbudową drogi wojewódzkiej nr 

zgodnie  z  warunkami  określonymi  w  umowie,  nieobecność  Inspektora  nadzoru  robót 

drogowych na radach budowy, brak zamiany tego członka personelu na inną osobę zgodnie  

z  żądaniem  Zamawiącego,  nieobecność  członków  personelu  na  radach  budowy  i  Radach 

Technicz

nych  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  z  Wykonawcą  przez  Zarząd  Dróg 

Wojewódzkich w Lublinie.” 

Zamawiający  nie  wykazał,  że  Odwołujący  nieskutecznie  wypowiedział  ZDW  Lublin  umowę 

oświadczeniem  z  20  kwietnia  2021  r.,  to  powoduje,  że  Zamawiający  nie  wykazał 

skutecznego wypowiedzenia umowy przez ZDW Lublin 21 kwietnia 2

021 r. Jeśli Odwołujący 

wypowiedział Umowę ZDW Lublin 20 kwietnia 2021 r., a zatem uległa ona rozwiązaniu, to z 

kolei  ZDW  Lublin  nie  mógł  skutecznie  wypowiedzieć  umowy  w  dniu  21  kwietnia  2021  r., 

ponieważ  dzień  wcześniej  straciła  ona  swój  byt  prawny.  Z  tej  przyczyny  wykluczenie 

Odwołującego  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  nie  zostało  wykazane  przez 

Zamawiającego i nie jest uzasadnione. 

Na  Zamawiającym  spoczywa  ciężar  wykazania,  że  oświadczenie  Odwołującego  

o  wypowiedzeniu  Umowy  ZDW  Lublin  2

1  kwietnia  2021  r.  było  nieskuteczne.  Zamawiajcy 

jest zobowiązany do wykazania się ziszczenia wszystkich przesłanek określonych w art. 109 

ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp.,  m.in.  rozwiązania  umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

wykonawcy.  Obowiazek  udowodnienia  ni

eskuteczności  złożenia  przez  Odwołującego 

oświadczenia o wypowiedzeniu umowy ma kluczowe znaczenie dla sprawy. 

Zakresem  przesłanki  wynikajacej  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  są  jedynie  sytuacje,  

w  których  do  rozwiąznia  umowy  dochodzi  na  skutek  działania/czynności  podjętej  przez 

zamawiajacego  publicznego.  Umowy,  które  uległy  rozwiązaniu  w  wyniku  inicjatywy 

wykonawcy  nie  mieszczą  się  w  zakresie  tej  przesłanki  wykluczenia.  Z  formalnego  punktu 

widzenia  w  sprawie  nie  doszło  do  materializacji  warunkow  uprawniających  Zamawiającego 

do  skorzystania  z  instytucji  wykluczenia.  To  Odwołujący  jako  pierwszy  zlożył  oświadczenie  

o  wypowiedzeniu  umowy,  które  to  oświadczenie  nie  zostało  w  żaden  sposób  skutecznie 

podważone przez ZDW Lublin, jak i Zamawiającego. 

Odwołujący w wypowiedzeniu umowy z 20 kwietnia 2021 r. wskazał, że był uprawniony do 

wypowiedzenia  umowy  z  ZDW  Lublin,  ponieważ  ZDW  Lublin  zaniechał  wycofania  żądania 

zmiany  osoby  Zespołu  Inżyniera  na  stanowisku  inspektora  nadzoru  robót  drogowych 

(koordynatora).  Pr

zyczyną  żądania  zmiany  ZDW  Lublin  podał  fakt,  iż  powziął  informację  

o  pełnieniu  przez  Inspektora  nadzoru  funkcji  Głównego  Inspektora  nadzoru  specjalności 

drogowej  w  ramach  Umowy  Zator-Medyka. 

ZDW  Lublin  twierdził,  że Inspektor  nadzoru  nie 

jest  w  stanie  wy

pełniać  obowiązków  wynikajacych  z  Umowy,  ze  względu  na  wymóg 

dotyczący obecności Inżyniera nadzoru codziennie od 8:00 do 16:00 na terenie budowy. Do 

dnia choroby na wirusa Sars-Cov-

19 Inżynier nadzoru wywiązywał się prawidłowo ze swoich 

obowiązków, co do których nie sformułowano żadnych zarzutów, więc Odwołujący uznawał 

stanowisko  ZDW  Lublin  za  całkowicie  niezasadne.  W  efekcie  podjętych  decyzji  i  żądania 

zmiany, biorąc pod uwagę brak racjonalnych możliwości zastąpienia Inżyniera nadzoru inną 

osobą, ZDW Lublin uniemożliwił Odwołującemu dalszą realizację usługi.  

Kolejną  przesłanką  wypowiedzenia  umowy  było  uniemożliwienie  wykonywania  funkcji 

inspektora  nadzoru  robót  drogowych,  w  tym  obowiązków  i  uprawnień  wynikających  z  art.  

24  i  25  ustawy  Prawo  budowlane  przez  personel  pomocniczy  posiadajacy  stosowane 

uprawnienia  budowlane.  Odwołujący  w  dniu  3  lutego  2021  r.  zwrócił  się  do  ZDW  Lublin  

o  akceptację  dwóch  osób  w  charakterze  personelu  dodatkowego.  Zgłoszeni  kandydaci 

posiadali  wymagane  prawem  uprawnienia  budowla

ne  do  pełnienia  funkcji  inspektora 

nadzoru  w  specjalności  drogowej  oraz  aktualne  wpisy  do  Izb  inżynierów.  Odwołujący 

zamierzał  zapewnić  należyty  poziom  realizacji  usługi  poprzez  zwiększenie  ilości  osób 

pełniących  funkcję  nadzoru  inwestorskiego  dla  wykonywanych  robót  drogowych  w  sytuacji 

pozostawania znaczej cześci personelu odwołującego na kwarantannie z uwagi na kontakt z 

osobą chorą na COVID-19, Inżynier nadzoru pozostawał na zwolnieniu lekarskim z uwagi na 

swój stan zdrowia. ZDW Lublin wyraził akceptację dla zgłoszonych osób z zastrzeżeniem, iż 

nie mogą oni pełnić obowiązków wynikających z przepisów Praw budowlanego nie podajac 

przyczyn takiej decyzji. 

ZDW  Lublin  uniemożliwił  wykonywanie  usługi  Odwołującemu,  ingerując  w  wyłączne 

ko

mpetencje  Odwołującego  co  do  swobodnej  organizacji  pracy  swojego  zespołu  i 

delegowania  obowiązków.  W  sytuacji,  w  której  Inżynier  nadzoru  był  nieobecny  wskutek 

zachorowania  na  COVID-

19,  świadczenie  usługi  przez  Odwołującego  bez  zaangażowania 

dodatkowego personelu było niemożliwe. To spowodowało, że Zespół Inżyniera pozbawiony 

był osoby wykonującej czynności inspektora nadzoru robót drogowych. 

Ze względu na stan epidemiczny oraz zachorowania personelu, Odwołujący nie był w stanie 

zapewnić  zastępstwa,  o  którym  mowa  w  §  4  ust.  3  ustawy  w  okresie  choroby  Inżyniera 

nadzoru z przyczyn od siebie niezależnych.  

Kolejną  przesłanką  wypowiedzenia  umowy  przez  Odwołującego  było  zaniechanie  złożenia 

przez ZDW Lublin oświadczenia o wycofaniu żądnia zapłaty przez Odwołującego naliczonej 

pismem z dn

ia 18 marca 2021 r. kary umownej w wysokosci 42.000 złotych i korekty do 0 zł 

wystawionej noty obciążeniowej. ZDW Lublin niezasadnie naliczył kary umowne za rzekome 

stwierdzone przypadki nieob

ecności personelu na odwołującego na radach budowy. Wbrew 

twierd

zeniom  ZDW  Lublin  przypadki  nieusprawiedliwionej  nieobecności  personelu 

odwołującego  nie  miały  miejsca.  Personel  odwołującego  albo  brał  udział  w  spotkaniach  

w  drodze  online,  co  nie  było  wykluczone  treścią  umowy  albo  jego  obecność  była 

usprawiedliwiona  z  p

owodu  wystąpienia  choroby  na  COVID-19  tych  osób.  Naliczenie  kar 

przez  ZDW  Lublin  stanowiło  jaskrawe  przejaw  naruszenia  umowy,  zwłaszcza  w  sytuacji,  w 

której  Odwołujący  przedstawił  ZDW  Lublin  szczegółową  dokumentację  wskazującą  na 

występujące w Zespole Inżyniera przypadki choroby COVID-19.  

Dalsza realizacja  umowy  prowadziłaby  do  ryzyka ponoszenia  konsekwencji za  okoliczności  

i zdarzenia (nieobecność personelu Odwołującego spowodowana stanem zdrowia), na które 

Odwołujacy  nie  ma  wpływu  i  generowałoby  straty  (Pismo  odwołującego  do  ZDW  Lublin  

z 20 kwietnia 2021 r.).  

Wobec naruszenia przez ZDW Lublin i uniemożliwienia Odwołującemu realizacji przedmiotu 

Umowy,  Odwołujący  stał  się  uprawniony  do  wypowiedzenia  Umowy  pismem  z  20  kwietnia 

2021  r.  i  doprowadził  do  skutecznego  rozwiązania  umowy  oraz  zakończenia  jej  bytu 

prawnego.   

Kilka  dni  po  złożeniu  oświadczenia  o  wypowiedzeniu  umowy  przez  odwołującego,  ZDW 

Lublin  złożyło  własne  oświadczenie  o  wypowiedzeniu  Umowy  wskazując  na  rzekome 

uchybienia w wykonywaniu zobow

iązań umownych przez odwołującego. Oświadczenie ZDW 

Lublin miało chrakter wtórny i następczy wobec złożonego przez Odwołującego i jako takie 

nie  wywoływało  żadnych  skutków  prawnych.  Umowa  została  skutecznie  wypowiedziana 

przez  Odwołującego  20  kwietnia  2021  r.,  więc  wypowiedzenie  Umowy  przez  ZDW  Lublin 

było bezskuteczne.  

Zamawiający  nie  podjał  próby  wykazania,  że  złożone  przez  Odwołującego  oświadczenie  

o rozwiązaniu nie było skuteczne z uwagi na brak podstaw prawnych lub faktycznych.  

Odwołujący  wykazał  w  toku  udzielanych  Zamawiającemu  wyjaśnień,  jak  i  w  odwołaniu,  

że Inspektor nadzoru pełnił rolę inspektra nadzoru robót drogowych i poza okresem choroby 

na  Sars-Cov-

19,  był  obecny  w  toku  realizacji  zamówienia  oraz  pełnił  swoje  obowiązki 

należycie. ZDW Lublin oraz Zamawiający nie wykazali, na czym miałoby polegać nienależyte 

wykonywanie  obowiązków  przez  Inspektora  nadzoru  w  okresie,  w  którym  nie  był  chory  

na  Sars-Cov-

19.  Inżynier  nadzoru  był  obecny  na  budowie  w  wymaganym  zakresie,  a 

ponieważ  omawiany  okres  obejmował  okres  zimowy,  w  którym  nie  prowadzono  robót 

budowlanych, 

zakres  robót  drogowych  praktycznie  nie  miał  miejsca.  ZDW  Lublin  nie  było 

uprawnione  do  żądania  zmiany  Inspektora  nadzoru,  Odwołujący  nie  miał  obowiązku 

zastosować się do takiego żądania. Ani ZDW Lublin, ani Zamawiający nie wykazali podstaw 

do  żądania  zmiany  Inżyniera  nadzoru,  takimi  podstawami  nie  mogło  być  zaangażowanie 

Inżyniera nadzoru w inne przedsięwzięcia Odwołującego, ani nieobecność Inżyniera nadzoru 

w  trakcie  choroby  Sars-Cov-19.  Poz

ostali  członkowie  personelu  Odwołującego  byli,  wbrew 

zarzutom, obecni na radach budowy i radach technicznych w formie wideokonferencji, czego 

nie zabraniała umowa w sprawie zamówienia.  

Zamawiający  nie  wykazał  istotnego  naruszenia  przez  Odwołującego  zobowiązania 

wynikającego z umowy z ZWD Lublin, a także nieskuteczności wypowiedzenia Umowy przez 

Odwołującego  21  kwietnia  2021  r.  Zamawiający  nie  wykazał  podstaw  do  wykluczenia 

Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

II.  Naruszenie art. 109 ust. 3 ustawy Pzp w zwiazku z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp 

W  sytu

acji,  w  której  Izba  dojdzie  do  przekonania,  że  wobec  Odwołujżcego  zachodzą 

przesłanki  wykluczenia  z  postępowania  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  to 

mając  na  uwadze  opisane  w  zarzucie  okoliczności  towarzyszące  zakończeniu  realizacji 

Umowy,  a 

także  opisane  trudności,  z  jakimi  zmagał  się  Odwołujący  w  trakcie  realizacji 

Umowy, w sprawie winien znaleźć zastosowanie przepis art. 109 ust. 3 ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  tym  przepisem, 

w  przypadkach,  o  których  mowa  w  ust.  1  pkt  1-5  lub  7, 

zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty 

nieproporcjonalne,  w  szczególności  gdy  kwota  zaległych  podatków  lub  składek 

na  ubezpieczen

ie  społeczne  jest  niewielka  albo  sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa 

wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. 

Wykluczenie  Odwołującego  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  byłoby 

nieproporcjonalną sankcją w stosunku do uchybień jakim rzekomo dopuścił się Odwołujący  

w  trakcie  realizacji  Umowy.  Jak  wynika  ze  stanu  faktycznego  opisanego  w  pkt  

II.1  uzasadnienia  odwołania  jedynym  przewinieniem  Odwołującego  było  to,  że  nie  był  on  

w stanie dostosować organizacji pracy swojego personelu w trakcie okresu pandemii.  

Przepis  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  m

a  na  celu  eliminowanie  z  postępowania 

nierzetelnych  wykonawców,  których  sposób  świadczenia  zamówień  na  rzecz  podmiotów 

publicznych  nie  daje  gwarancji  należytego  wykonania  danej  inwestycji,  ma  na  celu 

zablokowanie  dostępu  do  zamówień  wykonawcom,  którzy  dopuszczają  się  istotnych 

zaniechań  w  wykonywaniu  obowiązków  umownych.  Przesłanka  nie  powinna  mieć 

zastosowania  do  podmiotów,  którym  nienależyte  wykonanie  umowy  zarzuca  się  na  skutek 

okoliczności, na które nie mieli wpływu lub wpływ był znacząco ograniczony.  

Zarzuty  wobec  Odwołującego  związane  ze  sposobem  realizacji  umowy  dotyczą  zmiany 

formy  prowadzenia  spotkań,  jednostkowych  nieobecności  zespołu  czy  też  problemów  w 

znalezieniu zastępstwa kluczowego członka zespołu w trakcie pandemii COVID-19. Nie są to 

narus

zenia,  które  można  uznać  za  rażące,  czy  też  dotkliwe  dla  samego  ZDW  Lublin,  nie 

prowadziły do powstania jakiejkolwiek szkody po stronie ZDW Lublin. W świetle powyższego 

istnieje możliwość skorzystania z instytucji z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp.  

Przedstawio

ne  powyżej  stanowisko  Odwołującego  znajduje  poparcie  w  orzecznictwie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Na  jego  potwierdzenie  Odwołujący  przywołał  poniższe 

orzeczenia. 

Zamawiający  może  bowiem,  przy  zaistnieniu  przewidzianego  w  tym  przepisie  stanu 

faktycznego,  doko

nać  –  w  ramach  uznania  –  wyboru  jednego  z  dopuszczalnych 

następstw  prawnych.  Wyboru  dokonuje  się  pomiędzy  wykluczeniem  a  niewykluczeniem  

z postępowania. Zamawiający jednakowoż obowiązany jest ocenić, czy wykluczenie jest  

w 

oczywisty 

sposób 

nieproporcjonalne. 

Określenie 

„w 

sposób 

oczywisty 

nieproporcjonalne

”  jest  zwrotem  niedookreślonym.  Wystąpienie  tego  pojęcia  nieostrego 

pozostawia  po  stronie  zamawiającego  pewien  zakres  uznania,  czy  w  konkretnym 

wypadku  uznać  stan  faktyczny  za  istniejący.  Należy  też  zaznaczyć,  że  zamawiający, 

zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy P.z.p., obowiązany jest do zachowania proporcjonalności 

przez cały czas prowadzenia postępowania. (KIO 3229/21); 

Ustawodawca  krajowy  w  art.  109  ust.  3  Ustawy  wprowadził  dodatkowy  miernik,  który 

zamawiaj

ący  powinien  uwzględnić  przy  ocenie  wystąpienia  fakultatywnej  przesłanki 

wykluczenia  z  postępowania,  przez  konieczność  oceny  stopnia  naruszeń,  ich  znaczenia 

dl

a  uznania  danego  wykonawcy  za  niewiarygodnego,  co  stanowić  powinno  miarę 

proporcjonalności. Nie każde zatem uchybienie w realizacji umowy będzie automatycznie 

oznaczało,  że  wykonawca  utracił  wiarygodność.  Powyższe  nakłada  na  zamawiającego 

obowiązek dokładnego zbadania okoliczności, w jakich miało dojść do niewykonania lub 

nienależytego  wykonania  zamówienia,  a  następnie  oceny  w  jakim  stopniu  może  to 

wpłynąć na sposób wykonania zamówienia. (…) 

Nie  można  zgodzić  się  z  argumentem  Odwołującego,  iż  dla  spełnienia  przesłanki  z  art.  

109  ust.  1  pkt  5  Ustawy  wystarczającym  będzie  jednokrotne,  zawinione  i  poważne 

naruszenie  obowiązków.  Oceny  przesłanki  nie  da  się  sprowadzić  do  takiego  ogólnego 

wskazania,  które  nie  uwzględnia  szerszego  spojrzenia  na  okoliczności,  w  jakich  miało 

dojść  do  naruszenia,  jak  również  jego  znaczenia  na  sposób  spełnienia  świadczenia.  W 

oce

nie  składu  orzekającego  nie  można  przy  tej  ocenie  pomijać  tego,  w  jaki  sposób 

wykonawca reagował na sytuacje i czy reakcje te pozwoliły uchylić skutki naruszeń i jak 

wpływały  one  na  osiągnięcie  celu  zamówienia.  W  badanej  sprawie  Zamawiający 

dysponował  wyłącznie  informacją  o  tym,  że  doszło  do  pewnych  uchybień  po  stronie 

wykonawcy,  bez  wskazania  jakie  negatywne  konsekwencje  miało  to  dla  umowy. 

Odpowiedź AP, w której potwierdza ono, iż nie wystąpiły inne zdarzenia w trakcie umowy, 

które  miałyby  wskazywać  na  nienależyte  wykonanie  zobowiązań  wskazuje  również  na 

pozytywną  ocenę  zamawiającego,  która  została  również  potwierdzona  w  protokole 

przekazania  obiektu 

–  dokumencie  stwierdzającym  zakończenie  wykonywania  umowy. 

(…) 

Dla oceny spełnienia przesłanki nie jest wystraczającym samo stwierdzenie, iż doszło do 

naruszenia  obowiązków  wykonawcy,  konieczne  jest  bowiem  przeprowadzenie  dalszej 

analizy,  która  prowadziłaby  do  jednoznacznego  wskazania  na  utratę  wiarygodności 

wykonawcy.  Celem  wprowadzenia  przesłanki  fakultatywnej  było  umożliwienie  zbadania 

wiarygodności  w  oparciu  o  dotychczasowy  sposób  wykonywania  obowiązków 

zawodowych,  czego  nie  można  sprowadzać  li  tylko  do  wskazania  naruszeń,  jakie  miały 

miejsce w innych zamówieniach (KIO 1939/22). 

Mając  na  względzie  całokształt  okoliczności  towarzyszących  realizacji  umowy  zawartej 

z  ZDW  Lublin,  wykluczenie Odwołującego  z  postępowania byłoby  nieproprcjonalne  do jego 

ewentualnego przewinienia.  

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 5 kwietnia 2023 r. wniósł o oddalenie 

odwołania w całości.  

Stan faktyczny ustalony przez Izbę: 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 5 kwietnia 2023 r. wniósł o oddalenie 

odwołania w całości.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  przystąpili 

wykonawcy K

onsorcjum:  Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Miliarium Sp. z 

o.o. z siedzibą w Warszawie. 

Izba  stwierdziła,  że  ww.  wykonawcy  zgłosili  przystąpienie  do  postępowania  w  ustawowym 

terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. 

Przystępujący  w  imieniu  Eksametr  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Miliarium  Sp.  

z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  który  w  piśmie  z  29  marca  2023  r.  wnosił  o  oddalenie 

odwołania. w całości.  

Stan prawny ustalony przez Izbę: 

Zgodnie  z  art.  109  ust.  1  pk

t  7  ustawy  Pzp,  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  

w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale 

nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  lub  umowy  koncesji,  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub 

odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania  zastępczego  lub  realizacji  uprawnień  

z tytułu rękojmi za wady. 

Zgodnie z a

rt. 109 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub  

7,  zamawiający  może  nie  wykluczać  wykonawcy,  jeżeli  wykluczenie  byłoby  w  sposób 

oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na 

ubezpiec

zenie  społeczne  jest  niewielka  albo  sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa 

wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po 

zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym 

w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego złożoną do akt sprawy, w tym dowodami dotyczącymi umowy 

z  11  grudnia  2020  r.  realizowanej  na  rzecz  Zarządu  Dróg  Wojewódzkim  w  Lublinie 

przez  Odwołującego  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  stron  oraz 

uczestnika  postępowania  złożonych  ustnie do protokołu w  toku  rozprawy –  ustaliła i 

zważyła, co następuje: 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  odwołanie  dotyczy  materii  określonej  w  art.  513  ustawy 

Pzp  i 

podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że 

nie została wypełniona  żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy Pzp, których 

stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania  i  odstąpieniem  od  badania  meritum 

sprawy.  Ponadto  w  ocenie  składu  orzekającego  Odwołujący  wykazał,  że  posiada 

legitymację  materialną  do  wniesienia  środka  zaskarżenia  zgodnie  z  przesłankami  art. 

505  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  a  naruszenie  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez  niego 

szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 
Skład  orzekający  dokonał  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  

na  uwadze  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  Izba  uwzględnia 

odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może 

mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

Izba 

–  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  przedłożony  przez  strony  

i  przystępującego,  po  dokonaniu  ustaleń  poczynionych  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  złożoną  do  akt  sprawy,  biorąc  pod 

uwagę  zakres  sprawy  zakreślony  przez  okoliczności  podniesione  w  odwołaniu  oraz 

stanowiska  złożone  pisemnie  i  ustnie  do  protokołu  –  stwierdziła,  że  odwołanie  

w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności,  Izba  odniesie  się  do  zarzutu  Odwołującego  w  zakresie  naruszenia 

przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez: 

niezasadne  wykluczenie  odwołującego  z  postępowania  w  związku  z  bezpodstawnym 

przyjęciem,  że  wykonawca  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  w  znacznym  stopniu 

nienależycie  wykonał  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamowienia  publicznego,  

co doprowa

dziło do jej wypowiedzenia. 

W odniesieniu do zarzutu Odwołującego niewykazania przez Zamawiającego, że Odwołujący 

nieskutecznie  wypowiedział  Umowę  Izba  stwierdza,  że  w  dokumentach  postępowania 

znajduje  się  pismo  ZDW  Lublin  –  oświadczenie  o  wypowiedzeniu  umowy  nr  29/U/2020  

z  11  grudnia  2020  r.  ze  skutkiem  natychmiastowym,  w  którym  ZDW  Lublin  wskazał: 

„Państwa wypowiedzenie umowy nr 29/U/2020 zawarte w piśmie z dnia 20 kwietnia 2021 r., 

znak  PC/2021/0138/GM  jak  to  już  zostało  wskazane  na  wstępie  jest  pozbawione  podstaw 

faktycznych i prawnych, a tym samym nie wywołujące skutków prawnych. Stanowi ono także 

nadużycie  przez  Państwa  przysługującego  prawa  podmiotowego,  o  czym  mowa  w  art.  

5  kodeksu  cywilnego.  Zawarte  przez  Państwa  żądania,  w  skierowanym  wezwaniu  do 

współdziałania  z  dnia  9  kwietnia  2021  r.,  znak:  PC/2021/0120/GM  żądania  były  i  są 

sprzeczne  z  postanowieniami  „Umowy”  oraz  przepisami  prawa.  Żądanie  zmiany  osoby 

Zespołu  Inżyniera  na  stanowisku  Inspektora  nadzoru  robót  drogowych  (…)  było  zasadne, 

oparte  na  rzetelnych  podstawach  faktycznych  oraz  zgodne  z  postanowieniami  Umowy  oraz 

naruszałoby  przepisy  ustawy  prawo  zamówień  publicznych  doprowadzając  do  istotnej 

zmiany  warunków  umowy.  Zgodnie  z  Umową  Inspektor  nadzoru  inwestorskiego  to  członek 

zespołu Inżyniera Kontraktu nadzorujący Roboty w danej branży zgodnie z ustawą z dnia 7 

lipca  1994  r.  Prawo  budowlane  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1186).  Z  kolei  członkiem  zespołu 

Inżyniera  Kontraktu  są  osoby  wskazane  w  §  4  ust.  1  pkt  1)-9)  przy  czym  inspektorem 

nadzoru  branży  drogowej  jest  osoba,  która  posiada  stosowne  doświadczenie  określone  w 

SIWZ  i  nie  ma  możliwości  ustanowienia  takim  inspektorem  osoby  o  mniejszym 

doświadczeniu. 

Z 

zapisów 

umownych 

jasno 

wynika,  

że  inspektorem  nadzoru  branży  drogowej  (koordynator)  ma  być  obecny  na  terenie  budowy 

lub  w  biurze Inżyniera  codziennie od  godziny  8 do  16. Gdyby  dopuścić możliwość,  zgodną 

z Państwa żądaniem, doszłoby do naruszenia art. 7 PZP, gdyż inni Wykonawcy składający 

oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  mogliby  złożyć  oferty  o  innej 

treści  lub  w  postępowaniu  wzięli  by  udział  inni  Wykonawcy.  Z  kolei  wycofanie  żądania 

zapłaty kar umownych jest co najmniej nieporozumieniem”.  

W ocenie Izby okoliczności podnoszone przez Odwołującego w oświadczeniu z 20 kwietnia 

2020 r. o wypowiedzeniu Umowy nie znalazły odzwierciedlenia w stanie fatycznym sprawy, 

zatem fakt złożenia przez Odwołującego oświadczenia o wypowiedzeniu Umowy w pierwszej 

kolejności  ma  wtórne  znaczenie.  Izba  podkreśla  jednak,  iż  ocena  skuteczności  lub  braku 

skuteczności oświadczenia woli należy do sądu powszechnego.  

Zamawiający  fakt  nienależytego  wykonania  zobowiązania  wynikającego  z  wcześniejszej 

umowy  ustalił  na  podstawie  informacji  i  dokumentów  przedstawionych  przez  ZDW  Lublin  – 

pisma  z  dnia  3  marca 

2023  r.,  znajdującego  się  w  aktach  postępowania.  Z  oświadczenia 

ZDW  Lublin 

–  pismo  z  dnia  29  kwietnia  2021  r.  wynika,  że  Umowa  nr  29/U/2020  została 

wypowiedziana na podstawie § 14 ust. 6 lit. h), k) tiret pierwszy, l), § 14 ust. 8 lit. a), b), c). 

ZDW  Lubl

in  wskazał,  że  w  trakcie  realizacji  Umowy  wykonawca  nie  przestrzegał  szeregu 

zapisów umownych, na które zamawiajcy zwracał wielokrotnie uwagę w trakcie trwania rad 

technicznych  i  rad  budowy.  Z  oświadczenia  z  29  kwietnia  2021  r.  wynika,  że  ZDW  Lublin 

wypowi

edział  umowę  ze  skutkiem  natychmiastowym,  zaś  jako  przyczynę  wypowiedzenia 

umowy wskazano: 

niezastąpienie  inspektora  nadzoru  robót  drogowych  (koordynatora)  oraz  specjalisty  ds. 

rozliczeń  i  sprawozdawczosci  w  rozliczaniu  rzeczowo-finanasowym  róbót  osobami 

posiadajacymi  doświadczenie  punktowane  nie  gorzej  niż  osoby  wskazane  w  ofercie; 

wskaznym  prz

ez  ówczesnego  Zamawiającego  powodem  żądania  zmiany  inspektora 

nadzoru robót drogowych był fakt, że Inspektor Nadzoru Robót Drogowych pojawiał się na 

terenie  budowy  i  biurze  Inżyniera  Kontraktu  sporadycznie  –  przeważnie  raz  

w tygodniu podczas, gdy zgodnie 

z umową zobowiązany był do codziennej obecności na 

budowie  co  najmniej  w  godz.  8-

16,  Inspektor  był  nieobecny  w  biurze  budowy  na 

kluczowych dla realizacji inwestycji Radach Technicznych. Zamawiający ustalił, że osoba 

wskazana 

na  pełnenie  tej  funkcji  równocześnie  pełni  funkcje  inspektora  nadzoru  robót 

drogowych na innych inwestycjach; 

niewskaznie  na  żądanie  Zamawiającego  innej  osoby  na  stanowisko  inspektora  nadzoru 

robót drogowych; 

nieobecność personelu na Radach Technicznych i Radach Budowy; 

braki  pomiarów  kontrolnych  w  zakresie  wynikającym  z  umowy  –  pomimo  dwukrotnego 

wezwania  Inżyniera  Kontraktu  do  udokumentowania  jakości  wykonanych  robót  nie 

przedłożono  pomiarów  kontrolnych  sprawdzenia  jakości  wykonania  koryta  pod 

konstrukcję  nawierzchni  na  odcinku  od  km  109+800  do  km  110-500  strona  lewa  lub 

ewentulanych wyjaśnień, jak również; 

nienależyte  wykonywanie  obowiązków  inżyniera  w  zakresie  sprawdzania  przez  Zespół 

Inżyniera  jakości  wykonywanych  robót  oraz  potwierdzenia  ich  zgodności  wykonania  

z dokumentacją projektową.  

Zamawiający  dokonał  analizy  okoliczności,  które  stanowiły  podstawę  rozwiązania  przez 

ZDW Lublin umowy zawartej z Odwołującym również na podstawie dokumentów przesłanych 

przez  GDDKiA  Oddział  w  Rzeszowie.  W  uzasadnieniu  wykluczenia  Odwołującego  

z 

postępowania Zamawiający wskazał, że po analizie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę 

oraz  dokumentów  przekazanych  przez  ZDW  Lublin  uznał,  że  Odwołujący  z  przyczyn 

leżących  po  jego  stronie,  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie  wynikające  z 

wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  co  doprowadziło  do 

wypowiedzenia przedmiotowej umowy. Istotne nienależyte wykonanie umowy polegało na:  

nieobecności  Inspektora  nadzoru  robót  drogowych  podczas  wykonywania  prac 

związanych  z  rozbudową drogi  wojewódzkiej  nr 835 zgodnie z  warunkami  określonymi  

w umowie,  

nieobecności Inspektora nadzoru robót budowalnych na radach budowy,  

braku  zamiany  tego  członka  personelu  na  inną  osobę  zgodnie  z  żądaniem 

zamawiającego,  

nieobecność  członków  personelu  na  Radach  budowy  i  Radach  Technicznych  co 

doprowadziło do rozwiązania umowy z Wykonawcą przez ZDW Lublin. 

Zamawiający  uznał  informacje  dotyczące  okoliczności  rozwiązania  umowy  z  ZDW  Lublin 

przekazane  przez  tego  Zamawiającego  oraz  GDDKiA  za  wystarczające  do  wykluczenia 

Odwołującego  z  prowadzonego  postępowania,  natomiast  nie  uwzględnił  wyjaśnień 

przedstawionych przez Odwołującego w piśmie z 7 marca 2023 r.  

Izba 

biorąc  pod  uwagę  powyższe  okoliczności  uznała,  że  Zamawiający  wykazał 

zaistnienie  wszystkich  przesłanek,  określonych  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp 

leżących u podstaw wykluczenia Odwołującego z Postępowania.  
Zamawiający  wskazał  w  uzasadnieniu  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania,  że  do 

wypowiedzenia  Umowy  doszło  w  związku  z  brakiem  należytego  wykonywania  obowiązków 

wynikających  z  umowy  przez  zespół  inspektora  nadzoru,  który  stanowi  istotne  nienależyte 

wykonanie  umowy. 

Zamawiający  w  protokole  Postępowania  przytoczył  również 

postanowienia 

§ 14 ust. 6 lit. h), k) tiret pierwszy, l), § 14 ust. 8 lit. a), b), c) umowy zawartej 

przez  Odwołującego  z  ZDW  Lublin,  do  których  nie  zastosował  się  Odwołujący.  Jak 

wynika 

z § 14 ust. 6 lit h Umowy w przypadku, gdy Inżynier Kontraktu nie jest w stanie 

zapewnić  zastępstwa  osób,  o  których  mowa  w  §  4  ust.  1  pkt  1)-8)  przez  osoby 

spełniające  wymagania  określone  w  SWIZ,  Zamawiający  może  podjąć  decyzję  o 

wypowiedzeniu  Umowy.  W  myśl  §  14  ust.  6  lit.  l),  Zamawiającemu  przysługuje  prawo 

wypowiedzenia  Umowy,  w  przypadku  niezastąpienia  dotychczasowego  inspektora 

nadzoru  robót  drogowych  (koordynatora)  oraz  specjalisty  ds.  rozliczeń  i 

sprawozda

wczości  w  rozliczaniu  rzeczowo-finansowym  robót  osobami  posiadającymi 

doświadczenie punktowe nie gorzej niż osoby wskazane w ofercie (zgodnie z kryteriami 

oceny ofert). Zgodnie  z postanowieniami Umo

wy w skład Zespołu Inżyniera wchodzi: m. 

in.  Przedstawici

el  Inżyniera  oraz  Inspektor  nadzoru  robót  drogowych  (Koordynator), 

Zgodnie  z  Umową  uprawnieniem  Zamawiającego  jest  możliwość  zażądania  w  każdym 

czasie  od  Inżyniera  Kontraktu  zmiany  członka  Zespołu  Inżyniera,  jeżeli  uzna,  że  nie 

wykonuje  on  swoich  obowiązków  wynikających  z  Umowy  lub  wykonuje  je  w  sposób 

nienależyty.  Podstawą  żądania  zmiany  Inspektora  nadzoru  robót  drogowych 

(Koordynatora)  było  powzięcie  przez  ZDW  wiedzy,  że  Odwołujący  zawarł  umowę  z 

GD

DKiA  Oddział  w  Rzeszowie  na  pełnienie  nadzoru  inwestorskiego  podczas  realizacji 

zadania rozbudowy drogi krajowej nr 28 Zator-

Medyka. Obowiązki Głównego Inspektora 

Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej  drogowej  pełnił  Inżynier  nadzoru  z  inwestycji  ZDW 

Lublin.  

W  ocenie  Izby 

nie  zasługuje  na  aprobatę  stanowisko  Odwołującego,  zgodnie  z  którym 

Inżynier  nadzoru  został  zatrudniony  na  podstawie  umowy  o  pracę  przy  realizacji  Umowy 

Zator-

Medyka,  wykonuje  pracę  w  trybie  zadaniowym,  nie  w  sposób  ciągły  (w  określonych 

god

zinach),  jego  udział  na  inwestycji  Zator-Medyka  był  ograniczony  do  pojedyńczych 

czynności (głównie o charakterze administracyjnym), a to pozwala mu na zaangażowanie się  

w  świadczenie  usługi  nadzoru  również  na  rzecz  ZDW  Lublin.  W  ocenie  Izby  powyższe 

stwie

rdzenie pozostaje w sprzeczności z postanowieniami § 13 ust. 4, 5 oraz ust. 7 Umowy 

Medyka 

– Zator. § 13 ust. 4 ww. Umowy przedwiduje, że Konsultant na podstawie art. 36 a 

ust.  2  Pzp  jest  zobowiązany  wykonać  kluczową  część  zadania  polegającą  na  pełnieniu 

f

unkcji  Inżyniera  Kontraktu,  Głównego  Inspektora  Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej 

drogowej,  Specjalisty  ds.  rozliczeń,  Specjalisty  ds.  roszczeń  oraz  Technologa,  związane  z 

pełnieniem tych funkcji, opisanych w § 13-24. Zgodnie z ust. 5, Zamawiający wymaga, aby 

wszstkie osoby wykonujące funkcje objęte częścią zamówienia, o której mowa w ust. 4 były 

zatrudnione  na  podstawie  umowy  o  pracę  przez  Konsultanta.  Zgodnie  z  ust.  7,  wszystkie 

osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, tj. wskazane w 

ust.  4,  5  i  6,  przez  okres  realizacji  usługi,  do  wydania  Świadectwa  Przejęcia  będą 

zatrudnione  na  podstawie  umowy  o  pracę  w  wymiarze  pełnego  etatu,  tzn.  będą  pełnili 

obowiązki  we  wszystkie  dni  robocze  w  miesiacu.  §  11  ust.  14  ww.  Umowy  Medyka-Zator 

przewidywał,  że  osoby  wchodzące  w  skład  Personelu  Kluczowego  Konsultanta  (w  tym 

Główny Inspektor  Nadzoru specjalności  inżynieryjnej  drogowej)  nie mogą  w  trakcie trwania 

umowy  podejmować  innych  zajęć  zarobkowych  niezwiązanych  z  zakresem  wykonywanych 

o

bowiązków w ramach umowy bez pisemnej zgody zamawiającego. Zgoda taka nie została 

udzielona.  Ponadto  stanowisko  Odwołujacego  dotyczące  możliwości  zaangażowania 

inspektora  nadzoru  róbót  drogowych  w  ralizację  umów  na  dwóch  inwestycjach  pozostaje 

róenież  w  sprzeczności  z  informacją,  jaką  Zamawiający  uzyskał  od  GDDKiA  Oddział  w 

Rzeszowie,  że    Inspektor  nadzoru  na  inwestycji  realizowanej  przez  GDDKiA  był  obecny 

każdego  dnia  tygodnia.  Powyższe  okoliczności  zostały  ustalone  przez  Izbę  na  podstawie 

umowy nr 2413.1

5.2019 zawartej przez Odwołującego z GDDKiA, załączonej do odwołania, 

pisma  z  29  kwietnia  2021  r. 

–  oświadczenia  o  wypowiedzeniu  umowy  nr  29/U/2020  z  11 

grudnia 2020 r. oraz pisma GDDKiA Oddział w Rzeszowie z 01.03.2023 r., znak:  O/Rz.KP-

8.4181.1.15.2023.2, znajdujących się w aktach Postępowania.  

W  ocenie  Izb

y,  stanowisko  Zamawiającego,  zgodniez  z  którym  nie  jest  możliwe,  aby 

Inspektor  nadzoru  był  obecny  na  obu  inwestycjach  jednocześnie  i  prawidłowo  wykonywał 

określone  przez  Umowę  obowiązki,  jest  prawidłowe.  Tym  bardziej,  że  jak  wynika  z 

dokumentów postępowania – informacja zawarta w pismie ZDW Lublin z 29 kwietnia 2021 r. 

Inspektor  nadzoru  pełnił  funkcję  Inspektora  nadzoru  robót  drogowych  ponadto  na  dwóch 

innych inwestycjach reali

zowanych przez Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd 

Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie.  

W  ocenie  Izby  również  obecność  zespołu  Odwołującego,  w  tym  Inspektora  nadzoru  robót 

budowlanych na radach budowy i radach technicznych w okresie od 7 stycznia do 22 lutego 

2022 r. budzi wątpliwości. Odwołujący wskazując w odwołaniu, że na każdej radzie budowy  

i  radzie  technicznej  byli  obecni  członkowie  zespołu  Odwołującego  z  tym,  że  z  uwagi  na 

zachorowania  na  wirusa  Sars-Cov-

19  oraz  konieczność  pozostawania  na  kwarantannie 

cześć  personelu  brała  udział  w  radach  w  formie  online,  przedstawił  dowody  związane  

z  nieobecnością  zespołu  Odwołującego  związaną  z  zachorowaniami  na  Covid-19  tylko  

w odniesieniu do Inżyniera nadzoru dotyczące jego nieobecności u Zamawiającego w dniach 

19 marca - 30 kwietnia 2021 r.  

Ponadto Izba wskazuje, że twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którymi Inspektor nadzoru 

był  obecny  na  radach  nadzoru  w  dniu  14.01.2021  r.  oraz  w  dniu  21.02.2021  r.  pozostają  

w  sprzeczności  z  dowodem  przedstawionym  przez  Odwołującego  na  rozprawie  w  dniu  

kwietnia  w  postaci  list  obecności  dotyczących  Inżyniera  nadzoru    na  budowie  inwestora 

ZDW  Lublin,  z  których  wynika,  że  Inżynier  nadzoru  w  dniu  14  stycznia  2021  r.  korzystał  z 

urlopu wypoczynkowego.  

W ocenie Izby, Zamawiający badając przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 

7 ustaw

y Pzp, dokonał prawidłowej oceny zaistnienia przesłanek wykluczenia Odwołującego 

na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp.  Istotne  nienależyte  wykonanie  umowy 

polegało  na  nieobecności  inspektora  nadzoru  robót  budowlanych  podczas  wykonywania 

robót  drogowych  podczas  rozbudowy  drogi  wojewódzkiej  nr  835  zgodnie  z  warunkami 

określonymi  w  umowie,  nieobecności  inspektora  nadzoru  robót  budowlanych  na  radach 

budowy,  brak  zmiany  tego  członka  personelu  na  inną  osobę  zgodnie  z  żądaniem 

Zamawiającego, nieobecność członków personelu na radach budowy i radach technicznych, 

co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  z  Odwołującym  przez  ZDW  w 

Lublinie. Izba oceniając trafność stanowiska zamawiającego co do zaistnienia przesłanek z 

art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  P

zp,  miała  także  na  uwadze  szereg  okoliczności  związanych 

nienależytym  wykonaniem  Umowy  z  ZDW  Lublinie,  wskazanych  w  oświadczeniu  o 

wypowiedzeniu  umowy  nr  29/U/2020  z  11  grudnia  2020  r.  ze  skutkiem  natychmiastowym: 

braki  pomiarów  kontrolnych  w  zakresie  wynikającym  z  Umowy,  nienależyte  wykonywanie 

obowiązków  inżyniera  w  zakresie  sprawdzania  przez  Zespół  Inżyniera  jakości 

wykonywanych  robót  lub  potwierdzenia  ich  zgodności  z  dokumentacją  projektową  (pismo 

ZDW Lublin z 29.04.2021 r.). 

Mając  na  uwadze  wskazane  powyżej  okoliczności,  Izba  uznała,  że  zarzut  odwołującego 

dotyczący  bezpodstawnego  przyjęcia  przez  Zamawiającego,  że  wykonawca  z  przyczyn 

leżących  po  jego  stronie,  w  znacznym  stopniu  nienależycie  wykonał  wcześniejszą  umowę 

(umowę  zawartą  z  ZDW  w  Lublinie)  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co  doprowadziło  

do jej wypowiedzenia był niezasadny. 

W odniesieniu do drugiego z zarzutów w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 109 

ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez:  

-  niezasadn

e  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  w  związku  z  bezpodstawnym 

przyjęciem,  że  Wykonawca  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  w  znacznym  stopniu 

nienależycie  wykonał  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co 

doprowadziło do jej wypowiedzenia, kiedy to wykluczenie Odwołującego z postępowania jest 

nieproporcjonalne  do  okoliczności  związanych  z  ewentualnym  zawinieniem  Odwołującego 

Izba wskazuje, że w jej ocenie niezasadny okazał się również drugi z zarzutów.  

W  świetle  art.  109  ust.  3  Pzp,  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  ust.  1  pkt  1-5  lub  

7,  zamawiający  może  nie  wykluczać  wykonawcy,  jeżeli  wykluczenie  byłoby  w  sposób 

oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na 

ubezpieczenie  społeczne  jest  niewielka  albo  sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa 

wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.  

Izba  wskazuje,  że  decyzja  o  odstąpieniu  od  wykluczenia  należy  do  Zamawiającego,  który 

może  ją  podjąć  tylko  w  sytuacji,  gdy  wykluczenie  byłoby  w  sposób  oczywisty 

nieproporcjonalne. 

Zamawiający  może  dokonać  wyboru  jednego  z  dopuszczalnych 

następstw  prawnych,  wskazanych  w  przepisie  art.  109  ust.  3  ustawy  Pzp,  wykluczenia  lub 

niewykluczenia z p

ostępowania, ale tylko pod warunkiem zaistnienia przewidzianego w tym 

przepisie  stanu  faktycznego.  W  okolicznościach  rozpoznawanej  sprawy  Zamawiający 

musiałby dojść do przekonania, że stopień i zakres nienależytego wykonania wcześniejszej 

umowy  nie  były  znaczne.  Jednakże  z  uzasadnienia  wykluczenia  Odwołującego  wynika,  że 

uchybienia Odwołującego były znaczne, a w konsekwencji stanowiły przyczynę rozwiązania 

Umowy,  ich  skutkiem  była  konieczność  zawarcia  przez  ZDW  Lublin  umowy  z  nowym 

wykonawcą.  Z  uwagi  na  wskazany  powyżej  zakres  nienależytego  wykonania  przez 

Odwołującego  umowy  z  ZDW  Lublinie  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  było 

proporcjonalne do wykazanych nieprawidłowości w realizacji umowy. 

W  analizowanej  sprawie,  odwołanie  okazało  się  niezasadne.  Wobec  powyższego 

odpowiedzialność  za  wynik  postępowania  ponosi  w  całości  Odwołujący.  Na  koszty 

postępowania  składał  się  wpis  od  odwołania  uiszczony  przez  Odwołującego  w  kwocie 

15.000  zł  oraz  wynagrodzenie  i  wydatki  oraz  koszty  jednego  pełnomocnika  w  wysokości 

3600 zł.   

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie 

do  wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  557  oraz  art.  575  ustawy  Pzp  oraz  

w  oparciu  o  przepisy  §  8  ust.  2  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodnicząca:  ……………..…………… 

Członkowie:          ………..………………….. 

……………………………..