KIO 827/23 WYROK dnia 7 kwietnia 2023 r.

KIO 827/23 

Sygn. akt: KIO 827/23 

WYROK 

z dnia 7 kwietnia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodnicząca:      Emilia Garbala 

Protokolantka:          Wiktoria Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2023 r. w Wa

rszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  27  marca  2023  r.  przez  wykonawcę  M.  J. 

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M. J. – DROGLAB, ul. Stefana Okrzei 

64/3, 25-526 Kielce, 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:    Województwo  Lubuskie  –  Zarząd 

D

róg Wojewódzkich, Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra, 

z  udzia

łem  wykonawcy  G.  S.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

GreenLab  Polska  G.  S.,  ul.  Piaskowa  2,  66-010  Nowogr

ód  Bobrzański,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

1.  uwzg

lędnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  wezwanie  wykonawcy  G.  S. 

prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  GreenLab  Polska  G.  S.  na  podstawie  art.  128  ust.  1  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających,  że 

wykonawca 

ten  samodzielnie  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący 

dysponowania  minimum  1  profilografem  laserowym  i  minimum  1  aparatem  SRT  do 

badania szorstkości nawierzchni oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

2.  koszta

mi postępowania obciąża zamawiającego:  Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg 

Wojewódzkich, Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem 

wpisu od 

odwołania, 

KIO 827/23 

zasądza  od  zamawiającego:  Województwa  Lubuskiego  –  Zarządu  Dróg 

Wojewódzkich,  Al.  Niepodległości  32,  65-042 Zielona Góra,  na  rzecz  odwołującego: 

M. J. 

prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą M. J. – DROGLAB, ul. Stefana 

Okrzei  64/3,  25-526  Kielce,  kw

otę  11 100  zł  00  gr    (słownie:  jedenaście  tysięcy  sto 

złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  uiszczonego  wpisu  od  odwołania  i 

wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r.  Prawo 

z

amówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok    -                          

w  terminie  14  dni  od  dnia  je

go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Od

woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodni

czący:      ………………………… 

KIO 827/23 

Sygn. akt KIO 827/23 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający – Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich, Al. Niepodległości 32, 

65-042  Z

ielona  Góra,  prowadzi  w  trybie  podstawowym  z  możliwością  negocjacji, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.

„Wykonanie  badań  laboratoryjnych 

przy  robotach  drogowych  i  mostowych  na  drogach  wo

jewódzkich  województwa  lubuskiego         

w  roku  2023

”,  numer  referencyjny:  WZA-33205/2023.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  Biul

etynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  12.01.2023  r.,  nr  2023/BZP 

Pismem  z  dnia  20.03.2023  r. 

zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty wykonawcy GreenLab Polska G. S..  

W  dniu  27.03.2023  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izb

y  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie,               

w  którym  wykonawca  M.  J.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  M.  J.  – 

DROGLAB,  ul.  Stefana  Okrzei  64/3,  25-526  Kielce 

(dalej:  „odwołujący”)  zarzuciła 

zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 253 ust. 1 ustawy P

rawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.), 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  poprzez  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy  GreenLab  Polska  G.  S., 

podczas gdy wykonawca ten nie spełnia warunków 

udziału w postępowaniu (zdolności technicznych),  

2)  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  i  c)  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy GreenLab Polska G. S., mimo 

że wykonawca nie spełnia warunku zdolności 

technicznej  tj.  nie  wykaza

ł  sprzętu  w  postaci:  Profilograf  laserowy  do  badania  równości 

podłużnej  nawierzchni  IRI  oraz  Przyczepka  dynamometryczna  SRT  do  badania 

współczynnika tarcia nawierzchni drogowej,  

3)  art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty mimo braku 

spełnienia przez ww. wykonawcę warunku zdolności technicznej, 

z  ost

rożności  procesowej:  art.  128  ust.  1  ustawy

  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania 

wykonawcy  GreenLab  do  wykazania 

samodzielnego

spełnienia  warunku  zdolności 

technicznej  w  zakresie  posiadania  sprzętu:  Profilograf  laserowy  do  badania  równości 

podłużnej  nawierzchni  IRI  oraz  Przyczepka  dynamometryczna  SRT  do  badania 

współczynnika tarcia nawierzchni drogowej. 

W szcze

gólności odwołujący podniósł, co następuje. 

„Na wstępie warto wyjaśnić, że Zamawiający już raz dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty 

wykonawcy GreenLab Polska G. S.

. Odwołujący na ten wybór złożył odwołanie do Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  Warszawie  zarejestrowanej  pod  sygnaturą  akt  KIO  441/23.  Głównym 

KIO 827/23 

zarzutem  było  zaniechanie  zastosowania  treści  art.  274  ust.  1  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wykonawcy  do  przedłożenia  wykazu  sprzętu  (warunek  zdolności  technicznej)  (…) 

Zamawia

jący  uznał  odwołanie  w  całości,  co  spowodowało  umorzenie  postępowania               

w sprawie KIO 441/23.  

Następnie  pismem  z  dnia  02  marca  2023  roku  Zamawiający  wezwał  GreenLab  w  trybie              

art.  274  ust.  1 

pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu 

następujących  narzędzi  (…)  W  odpowiedzi  na  to  wezwanie  Wykonawca  GreenLab 

przedłożył wykaz narzędzi z jednoczesnym oświadczeniem podmiotu trzeciego datowanego 

na  dzień  03  marca  2023  roku  –  J.  B.  Badania  Gruntów  i  Nawierzchni,  gdzie  podmiot  ten 

oświadczył, że użycza zdolności zawodowych w postaci: 1. Profilogaf laserowy do badania 

równości  podłużnej  nawierzchni  TRI.  2.  Przyczepkę  dynamometryczną  SRT  do  badania 

współczynnika  tarcia  nawierzchni  drogowej.  Podmiot  ten  oświadczył  również,  że  zrealizuje 

usługi objęte zamówieniem przy pomocy właśnie tych urządzeń. 

Następnie pismem z dnia 13.03.2023 roku Zamawiający wezwał na podstawie art. 128 ust. 4 

pzp  wykonawcę  GreenLab  do  złożenia  wyjaśnień  co  do  przedmiotowego  oświadczenia 

podmiotu  trzeciego  tj. 

czy  chodzi  o  zdolność  techniczną  czy  zdolność  zawodową. 

Wykonawca 

GreenLab  w  odpowiedzi  na  pismo  Zamawiającego  z  dnia  13.03.2023  złożył 

stosow

ne wyjaśnienia pismem z dnia 16.03.2023 roku, które w gruncie rzeczy sprowadzają 

s

ię  do  uzupełnienia  podmiotowego  środka  dowodowego  -  ponownie  bowiem  złożono 

oświadczenie  podmiotu  trzeciego  jednak  o  innej  treści  -  zamiast  pierwotnie  udzielonego 

doświadczenia  (wykonania  części  usług)  dokonano  zamiany  na  udzielenie  zdolności 

technicznej  (

użyczenia  narzędzi)  -  oświadczenie  podmiotu  trzeciego  podpisano  ponownie 

dnia 16.03.2023 roku. (

…) 

Na 

wstępie  należy  wyjaśnić,  że  wykonawca  GreenLab  wraz  z  ofertą  złożył  oświadczenie 

podmiotu trzecieg

o na okoliczność wykazania się zdolnością zawodową (spełnienie warunku 

doświadczenia  w  zakresie):  badania  mas  z  nawierzchni  bitumicznych,  akceptacja  receptur 

bitumicznych,  opracowanie  elaboratu  odbiorowego  -  wykonanie  inspekcji  telewizyjnej 

kanalizacji  deszczowej.  W  pozosta

łym  zakresie  wykonawca  oświadczył,  że  samodzielnie 

spełnia warunki udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie usług wykonywanych 

przy  u

życiu  sprzętu  w  postaci:  1.  Profilograf  laserowy  do  badania  równości  podłużnej 

nawierzchni  IRI.  2.  Przyczepkę  dynamometryczną  SRT  do  badania  współczynnika  tarcia 

nawierzchni  drogowej.  Wykonawca  GreenLab 

składając  ofertę  oświadczył  również,  że 

samodzielnie 

spełnia zdolności techniczne (posiadanie wymaganych narzędzi). 

…)  Zamawiający  w  swojej  ocenie  spełnienia  warunku  zdolności  technicznej  (wykazu 

niezbędnych  narzędzi)  wykonawcy  GreenLab  zupełnie  pominął  fakt,  że  po  złożeniu  ofert 

wykonawca nie może już powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego jeżeli pierwotnie wraz 

z  ofert

ą  nie  złożył  w  tym  zakresie  stosownego  oświadczenia.  (…)  Wykonawca     GreenLab 

KIO 827/23 

wraz  z 

ofertą  złożył  oświadczenie  w  trybie  art.  125  ust.  1  pzp,  że  samodzielnie  spełnia 

warunek zdolności technicznej. (…) 

W  obecnej  sytuacji  jedynym  możliwym  działaniem  Zamawiającego  jest  odrzucenie  oferty 

wykonawcy GreenLab na podstawie art. 226 ust.  1  pkt 2 l

it. b i c pzp. Zamawiający nie ma 

już możliwości zastosowania treści art. 128 ust. 1 pzp albowiem został on w tym zakresie już 

zastosowany  - 

wystosowano  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentu  potwierdzającego 

spełnienie  warunku  w  tym  zakresie.  Mimo  wezwania  warunek  nadal  nie  został  spełniony. 

Wezwanie  do  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  oświadczeń  lub  dokumentów, 

określonych w art. 128 ust. 1 PZP, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej 

nieprawid

łowości  dotyczącej  określonego  oświadczenia  lub  dokumentu.  Powyższe  wynika             

z  obowiązku  stosowania  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców 

oraz przejrzystości postępowania.” 

W z

wiązku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,  

2)  odrzucenia  oferty  GreenLab  Polska  G.  S.  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2      lit.  b)  i  c) 

ustawy Pzp,  

3)  dokonania 

ponownej czynności badania i oceny ofert. 

Pismem z dnia 29.03.2023 r. wykonawca G. S. prowadz

ący działalność gospodarczą 

pod  firmą  GreenLab  Polska  G.  S.,  ul.  Piaskowa  2,  66-010  Nowogród  Bobrzański  (dalej: 

„przystępujący”)  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

z

amawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.  

W  dniu  07.04.2023  r.  zam

awiający  i  przystępujący  przedłożyli  odpowiednio  

odpowied

ź na odwołanie i pismo procesowe, w których wnieśli o oddalenie odwołania. 

W trakcie rozprawy strony 

i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. 

Krajowa Izba Odw

oławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  obsługa  laboratoryjna  dróg  wojewódzkich 

(nowobudowanych,  remontowanych, 

przebudowywanych  i  istniejących)  województwa 

lubuskiego administrowanych przez Zarz

ąd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze. 

W rozdziale III specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) pn. Opis przedmiotu 

za

mówienia, w pkt 2 zamawiający wskazał:  „W celu oceny spełniania minimalnego warunku 

w  za

kresie  zdolności  technicznej  Wykonawcy  Zamawiający  uzna,  iż  Wykonawca  spełni 

KIO 827/23 

wyma

gania,  jeżeli  wykaże,  że  dysponuje  odpowiednimi  narzędziami,  wyposażeniem 

laboratorium  lub  urządzeniami  technicznymi  dostępnymi  Wykonawcy  w  celu  wykonania 

zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami tj.: 

- minimum 1 mechaniczny ubijak Marshalla; 

- minimum 1 mechaniczny ubijak Proctora; 

- minimum 1 ekstraktor; 

- minimum 1 waga elektroniczna; 

- minimum 1 aparat VSS; 

- minimum 1 zestaw sit; 

- mi

nimum 1 wiertnica do wykonywania odwiertów w konstrukcji nawierzchni; 

- minimum 1 profilograf laserowy; 

- minimum 1 aparat SRT do badania szor

stkości nawierzchni; 

minimum 1 prasa do badania wytrzymałości; 

- minimum 1 retroreflektometr; 

minimum 1 wahadło angielskie.” 

Pod  spodem 

zamawiający  zamieścił  tabelę  stanowiącą  wzór  wykazu  sprzętu,  jaki  mają 

złożyć wykonawcy. 

Przystępujący złożył ofertę, w której oświadczył m.in., że w celu wykazania spełniania 

warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach innych podmiotów: Kanal Plus oraz 

Monolit. 

Do oferty przystępujący dołączył: 

oświadczenie  z  art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp  od  podmiotu  udostępniającego  zasoby  PW 

Monolit  L

aboratorium  Drogowe,  w  którym  podmiot  ten  wskazał  na  spełnianie  warunków                

w zakresie: 

„badania mas z nawierzchni bitumicznych, akceptacja receptur bitumicznych, 

opracowanie  elaboratu  odbiorowego

”,  a  także  zobowiązanie  tego  podmiotu  do 

udostępnienia  zasobów  w  zakresie  zdolności  zawodowej,  tj.  w  zakresie  tożsamym,                        

w jakim wskazał na spełnianie warunków udziału w postępowaniu, 

zobowiązanie  od  podmiotu  Kanal  Plus  A.  D.,  w  którym  podmiot  udostępniający  zasoby 

zobowiązał się do ich udostępnienia w zakresie zdolności zawodowej,                         tj. w 

zakresie wykonania inspekcji telewizyjnej kanalizacji deszczowej 

(przegląd kamerą) wraz 

z niezbędnym czyszczeniem kanalizacji przez cały okres trwania umowy. 

W  toku  postępowania  kilkakrotnie  zamawiający  wzywał  przystępującego  na 

podstawie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp 

do  uzupełnienia  /  wyjaśnienia  /  poprawienia 

podmiotowych 

środków  dowodowych  w  zakresie  warunków  udziału  w  postępowaniu 

dotyczących doświadczenia i sytuacji ekonomicznej.  

KIO 827/23 

Pismem  z  dnia  13.02.2023  r. 

zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty 

przystępującego.  

Pismem z dnia 20.02.2023 r. 

odwołujący wniósł odwołanie, w którym zakwestionował 

wybór oferty przystępującego i wskazał na zaniechanie wezwania go przez zamawiającego 

do  złożenia  wykazu  sprzętu  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  w  zakresie  zdolności 

technicznej

.  Zamawiający  uwzględnił  odwołanie  w  całości,  w  wyniku  czego  postępowanie 

odwoławcze zostało umorzone (KIO 441/23). 

Pismem  z  dnia  02.03.2023  r. 

zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty.  

Pismem  z  dnia  02.03.2023  r. 

zamawiający  wezwał  przystępującego,  na  podstawie 

art.  274  ust.  1  ustawy  Pzp, 

do  złożenia  podmiotowego  środka  dowodowego  w  postaci 

wykazu sprzętu.  

W  odpowiedzi 

przystępujący  złożył  wykaz  sprzętu,  w  którym  większość  urządzeń 

wska

zał jako „dysponowanie własne”, zaś profilograf laserowy

oraz

aparat  SRT do badania 

szorstkości nawierzchni – jako „użyczenie przez J. B. z Badania Gruntów i Nawierzchni”.  Do 

wykazu 

przystępujący  dołączył  oświadczenie  firmy  J.  B.  Badania  Gruntów  i  Nawierzchni  o 

użyczeniu:  profilografu  laserowego  do  badania  równości  podłużnej  nawierzchni  IRI  oraz 

przyczepki dynamometrycznej 

SRT do badania współczynnika tarcia nawierzchni drogowej. 

Pismem  z  dnia  07.03.2023  r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej 

oferty przystępującego.  

Pismem  z  dnia  08.03.2023  r.  zamaw

iający poinformował o unieważnieniu czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Pismem z dnia 09

.03.2023 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 

wezwał przystępującego do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy 

Pzp, dla podmiotu u

życzającego zasoby, tj. dla firmy J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni. 

W odpowiedzi przystępujący złożył: 

a) 

oświadczenie firmy J. B.z Badania Gruntów i Nawierzchni z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w 

którym podmiot udostępniający zasoby wskazał m.in. „Oświadczam, że spełniam warunki 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  Pomiar  równości  podłużnej  nawierzchni  metodą 

profilometryczną  (wskaźnik  IRI)  lub  metodą  pomiaru  ciągłego  równoważną  przy  użyciu 

łaty i klina np. z wykorzystaniem planografu Ocena właściwości przeciwpoślizgowych”, 

b) 

zobowiązanie  firmy  J.  B.  Badania  Gruntów  i  Nawierzchni  do  udostępnienia  zasobów  w 

zakresie 

zdolności zawodowej i do tego, że „zrealizuję usługi, których wskazane zdolności 

dotyczą w następującym zakresie: Użyczenia urządzeń 

KIO 827/23 

1. Profilograf laserowy do badania równości podłużnej nawierzchni IRI. 

2.  Przyczepkę  dynamometryczną  SRT  do  badania  współczynnika  tarcia  nawierzchni 

drogowej.

” 

Pismem  z  dnia  13.03.

2023  r.  zamawiający  wezwał  przystępującego,  na  podstawie 

art. 

128  ust.  4  ustawy  Pzp,  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  tego,  że  w  oświadczeniu                     

z  art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp  podmiot 

udostępniający  zasoby  wskazał  na  udostępnienie 

zdolności zawodowej, podczas gdy w oświadczeniu dołączonym do wykazu sprzętu wskazał 

na  użyczenie  profilografu  laserowego  i  przyczepki  dynamometrycznej  SRT.  Ponadto 

zamawiaj

ący zauważył, że w złożonym wcześniej wykazie usług przystępujący wskazał jako 

własne  doświadczenie  w  zakresie  pomiaru  równości  podłużnej  nawierzchni  metodą 

profilometryczną (wskaźnik IRI) lub metodą pomiaru ciągłego równoważną przy użyciu łaty i 

klina np. z wykorzystaniem planografu oraz oceny 

właściwości przeciwpoślizgowych. 

W 

odpowiedzi  przystępujący  wyjaśnił,  że  „podmiot  J.  B.z  Badania  Gruntów  użycza 

jedynie swoje urządzenia (zdolności techniczne) wykonawcy GreenLab Polska G. S.: 

- Profilograf laserowy do badania 

równości podłużnej nawierzchni IRI 

Przyczepkę  dynamometryczną  SRT  do  badania  współczynnika  tarcia  nawierzchni 

drogowej, 

zgodnie z treścią Oświadczenia o użyczeniu urządzeń z dnia 03.03.2023r. 

Wykonawca GreenLab Polska G. S. nie opiera swojej ofe

rty na udostępnieniu przez 

podmiot  J.  B.

z  Badania  Gruntów  i  Nawierzchni  zdolności  zawodowych  (wiedza  i 

doświadczenie). 

Ponieważ w ramach załącznika nr 1 (OŚWIADCZENIE o którym mowa w art. 125 ust. 

1 ustawy pzp) dotyczącego podmiotu J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni omyłkowo w pkt. 

5)  wskazano

,  iż  owy  podmiot  spełnia  warunki  zdolności  zawodowej  sprzęt,  zamiast 

wskazania zdolności technicznej opisanej we wskazanym rozdziale Rozdziale III SWZ punkt 

2 WYKAZ SPRZĘTU w zakresie dysponowania: 

-minimum 1 profilograf laserowy; 

-minimum 1 aparat SRT do badania s

zorstkości nawierzchni, 

Wykonawca GreenLab Polska G. S. 

przedkłada skorygowany załącznik nr 1. (…) 

Ponadto  w  uzupełnieniu  do  przekazanych  wyjaśnień  GreenLab  Polska  G.  S. 

informuje,  że  w  odpowiedzi  na  pismo  Zamawiającego  nr  ref.  WZA.3320.5.2023  z  dnia 

09.03.2023r

.  nastąpiło  omyłkowe  wskazanie,  w  załączniku  nr  2  (ZOBOWIĄZANIE  DO 

UDOSTĘPNIENIA  ZASOBÓW),  jakoby  podmiot  J.  B.  Badania  Gruntów  i  Nawierzchni 

udostępniał  zasoby  (sprzęt)  Wykonawcy  GreenLab  Polska  G.  S.                              w  zakresie 

zdol

ności  zawodowych.  Ponieważ  chodziło  o  zdolności  techniczne,  Wykonawca  niniejszym 

pismem  przekazuje  skorygowany  z

ałącznik  nr  2  dotyczący  ZOBOWIĄZANIA  DO 

KIO 827/23 

U

DOSTĘPNIENIA ZASOBÓW przez podmiot J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni.” 

Przystępujący ponadto dołączył: 

a) 

poprawione oświadczenie firmy J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni                z art. 125 

ust.  1  ustawy  Pzp,  w  którym  podmiot  udostępniający  zasoby  oświadczył,  że  spełnia 

„warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  opisane  we 

wskazanym Rozdziale III SWZ punkt 2 WYKAZ SPRZĘTU w zakresie dysponowania: 

-minimum 1 profilograf laserowy; 

-minimum 1 aparat 

SRT do badania szorstkości nawierzchni” 

b)  poprawione  zobowi

ązanie  firmy  J.  B.  Badania  Gruntów  i  Nawierzchni  do  udostępnienia 

zasobów  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  do  tego,  że  „zrealizuję  usługi,  których 

wskazan

e zdolności dotyczą w następującym zakresie: Użyczenia urządzeń 

1. Profilograf laserowy do badania równości podłużnej nawierzchni IRI. 

2.  Przyczepkę  dynamometryczną  SRT  do  badania  współczynnika  tarcia  nawierzchni 

drogowej

.” 

Pismem  z  dnia  20

.03.2023  r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty przystępującego. 

Krajowa 

Iz

ba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

p

rotokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W  pierw

szej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp, tj. istnienie po stronie od

wołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiaj

ącego. 

Ponad

to Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  art.  266  ustawy  Pzp,  do  przygotowania  i  prowadzenia  przez 

zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości 

mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, 

art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1,  

art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, ar

t. 264 i art. 265, chyba że 

przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. 

Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, z

amawiający wzywa wykonawcę, którego oferta 

została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od 

KIO 827/23 

dnia  wezwan

ia,  podmiotowych  środków  dowodowych,  jeżeli  wymagał  ich  złożenia                        

w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  dokumentach  zamówienia,  aktualnych  na  dzień  złożenia 

podmiotowych środków dowodowych. 

Zgodnie z art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp: 

1.  Do  wnio

sku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  do  oferty  wykonawca 

dołącza  oświadczenie  o  niepodleganiu  wykluczeniu,  spełnianiu  warunków  udziału                         

w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. 

Oświadczenie,  o  którym  mowa  w  ust.  1,  stanowi  dowód  potwierdzający  brak  podstaw 

wykluczenia,  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji, 

odpowiedn

io na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo 

ofert,  tymczas

owo  zastępujący  wymagane  przez  zamawiającego  podmiotowe  środki 

dowodowe. 

Zgodnie z art. 123 ustawy Pzp, w

ykonawca nie może, po upływie terminu składania 

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności 

lub  sytuac

ję  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeżeli  na  etapie  składania  wniosków                 

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na 

zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. 

Zgodnie  z  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp,  j

eżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,                 

o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów 

lub  oświadczeń  składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają  błędy, 

zamawiaj

ący wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia 

w wyznaczonym terminie, chyba że: 

1)  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  oferta  wykonawcy  podlegają 

odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b i c 

ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 

2) została złożona przez wykonawcę: 

b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub 

c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, 

lub  podmiotowego  środka  dowodowego,  potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  lub 

spe

łnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  przedmiotowego  środka  dowodowego,  lub 

innych do

kumentów lub oświadczeń. 

W  niniejszej  sprawie  w  pie

rwszej  kolejności  należy  odnieść  się  do  stanowiska 

zamawiaj

ącego  i  przystępującego,  zgodnie  z  którym  wymóg  dysponowania  odpowiednim 

sprzętem,  w  tym  minimum  jednym  profilografem  laserowym  i  minimum  jednym  aparatem 

SRT  do  badania  szorstkości  nawierzchni,  nie  był  warunkiem  udziału  w  niniejszym 

postępowaniu.  Izba  nie  zgodziła  się  z  ww.  stanowiskiem,  gdyż  mimo  umieszczenia  ww. 

KIO 827/23 

wymogu  w  rozdziale  III 

specyfikacji  warunków  zamówienia  (dalej:  „SWZ”)  pn.  Opis 

przedm

iotu  zamówienia,  wszelkie  pozostałe  czynności  zamawiającego  świadczyły                         

o traktowaniu tego wymogu 

jako warunku udziału w postępowaniu. Przede wszystkim: 

1)  w  pkt  2  rozdzi

ału  III  SWZ  opis  tegoż  warunku  zaczynał  się  od  słów:  „W  celu  oceny 

spełniania  minimalnego  warunku  w  zakresie  zdolności  technicznej  Wykonawcy 

Zamawiający  uzna,  iż  Wykonawca  spełni  wymagania,  jeżeli  wykaże,  że  dysponuje 

odpowiednimi  nar

zędziami,  wyposażeniem  laboratorium  lub  urządzeniami  technicznymi 

dostępnymi  Wykonawcy  w  celu  wykonania  zamówienia  publicznego  wraz  z  informacją          

o podstawie dysponowania tymi zasobami tj.: (

…)” 

2)  w sprawie o sygn. akt KIO  441/23 pismem z dnia 24.02.2023 r. z

amawiający uwzględnił 

odwołanie, wskazując w pkt 2, że: „wezwie wykonawcę GreenLab Polska G. S. na mocy 

art.  274  ust.  1  ustawy  Pzp  do 

złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych  –  wykazu 

narz

ędzi (…)”, co oznacza, że uznał za słuszne zarzuty podniesione w tym odwołaniu, w 

których  kwestionowano  brak  wezwania  przystępującego  w  trybie  art.  274  ust.  1  ustawy 

Pzp  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych  w  zakresie  dotyczącym 

dysponowania wymaganym sprzętem, w tym minimum jednym profilografem laserowym i 

minimum jednym aparatem 

SRT do badania szorstkości nawierzchni, 

w  wyniku  uwzględnienia  ww.  odwołania  w  sprawie  KIO  441/23  zamawiający  unieważnił 

czynność  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  przystępującego  i  przystąpił  do  badania 

spełniania przez niego ww. warunku w zakresie dysponowania wymaganym sprzętem, 

4)  w 

piśmie z dnia 02.03.2023 r. zamawiający

powołując się na art. 274 ust. 1 ustawy Pzp 

wezwał przystępującego do złożenia „podmiotowych środków dowodowych, tj.: 1. W celu 

potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu 

dotyczących  zdolności  technicznej  opisanych  w  SWZ,  rozdział  III  Opis  przedmiotu 

zamówienia pkt 2, zamawiający żąda wykazania, że wykonawca dysponuje odpowiednimi 

narzędziami,  wyposażeniem  laboratorium  lub  urządzeniami  technicznymi  dostępnymi 

wykonawcy  w  celu  wykazania  zamówienia  publicznego  wraz  z  informacją  o  podstawie 

dysponowania tymi zasobami (

…)”. 

5)  w 

piśmie z dnia 09.03.2023 r. zamawiający powołując się na art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 

m.in.  przytoczy

ł  treść  wezwania  z  02.03.2023  r.  i  wezwał  przystępującego  do  złożenia 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp

dla  podmiotu 

udostępniającego  zasoby,  tj.  J.  B.  Badania  Gruntów  i  Nawierzchni,  przy  czym 

zamawia

jący  dodatkowo  powołał  się  na  pkt  15  ppkt  1.1.  i  ppkt  1.3.  SWZ,  które  dotyczą 

podmiotowych 

środków dowodowych, w tym składanych dla podmiotów udostępniających 

zasoby, 

6)  w 

piśmie z dnia 13.03.2023 r. zamawiający powołując się na art. 128 ust. 4 ustawy Pzp             

wezwa

ł  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  „dotyczących  treści  oświadczenia,             

KIO 827/23 

o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp  lub  złożonych  podmiotowych  środków 

dowodowych

”, a z uzasadnienia tego wezwania wynika, że powodem jego skierowania do 

przystępującego  były  rozbieżności  w  dokumentach  składanych  przez  przystępującego 

dotyczące użyczenia mu zasobów w zakresie zdolności zawodowej i technicznej.  

We  wszystkich  wyżej  wskazanych  dokumentach  zamawiający  wielokrotnie  nazywał 

wykaz 

narzędzi podmiotowym środkiem dowodowym i powoływał się w ww. wezwaniach na 

art. 274 ust. 1, art. 128 ust. 1 i art. 128 ust. 

4 ustawy Pzp, które to przepisy również dotyczą 

podmiotowych  środków  dowodowych.  Zgodnie  zaś  z  art.  7  pkt  17  ustawy  Pzp  przez 

podmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw 

wykluczenia,  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,                          

z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. W stanie faktycznym niniejszej 

sprawy oznacza to, 

że ww. pisma były kierowane do przystępującego w celu potwierdzenia 

przez  niego 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  bo  przecież  wykaz  sprzętu  nie 

może służyć do potwierdzenia braku podstaw wykluczenia czy spełnienia kryteriów selekcji, 

kt

órych  w  tym  postępowaniu  w  ogóle  nie  było.  Ponadto  zamawiający  wprost  wskazywał                

w  pkt  2  rozdziału  III  SWZ  oraz  w  wezwaniu  z  dnia  02.03.2023  r.  na  warunek  udziału                                

w  postępowaniu  dotyczący  zdolności  technicznej  w  zakresie  dysponowania  odpowiednim 

sprzętem,  a  także  żądał  w  celu  potwierdzenia  tego  dysponowania  m.in.  oświadczenia                    

z  art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp,  które  także  służy  wstępnemu  potwierdzeniu,  że  wykonawca 

m.in. spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Wszystkie zatem wskazane wyżej czynności 

zamawiaj

ącego  (pkt  1-6)  jednoznacznie  zmierzały  do  ustalenia,  czy  przystępujący                              

(w przypadku SWZ 

– każdy wykonawca) spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący 

dysponowa

nia  wymaganym  sprzętem.  Czynności  te  dowodzą  zatem,  że  wymóg 

dysponowania sprzętem był w niniejszym postępowaniu warunkiem udziału w postępowaniu.  

Powy

ższego  nie  zmienia  fakt,  że  zamawiający  nie  zamieścił  ww.  warunku

w ogłoszeniu o zamówieniu. Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie może co najwyżej 

świadczyć  o  naruszeniu  przez  niego  przepisów  dotyczących  treści  ogłoszenia,  natomiast                

w  świetle  wyżej  wskazanych  okoliczności,  w  tym  zwłaszcza  jednoznacznej  treści  pkt  2                  

w rozdziale III SWZ, 

nie może dowodzić braku obowiązku wykazania przez wykonawców, że 

spełniają  warunek  udziału  w  postępowaniu  polegający  na  dysponowaniu  wymaganym 

sprzętem.  Przy  czym,  wbrew  stanowisku  zamawiającego  wyrażonemu  na  rozprawie, 

wykonawcy 

mają  obowiązek zapoznać  się  nie tylko z treścią ogłoszenia  o  zamówieniu,  ale 

także z dokumentami zamówienia, w tym z treścią SWZ. 

Również  fakt,  że  wymóg  dysponowania  wymaganym  sprzętem  był  zamieszczony                

w  rozdziale  SWZ  zatyt

ułowanym  „Opis  przedmiotu  zamówienia”,  nie  może  dowodzić,  że 

zamawiający nie traktował go jak warunek udziału w postępowaniu, gdyż: 

KIO 827/23 

▪  po  pierwsze,  przecz

ą  temu  wskazane  wyżej  czynności  zamawiającego,  w  tym 

jednoznaczna  treść  pkt  2  w  rozdziale  III  SWZ  odnosząca  się  do  warunku  udziału                      

w  post

ępowaniu  („W  celu  oceny  spełniania  minimalnego  warunku  w  zakresie  zdolności 

technicznej

…”)  i  równie  jednoznaczna  treść  wezwania  z  dnia  02.03.2023  r.  („W  celu 

potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu 

dotyczących  zdolności  technicznej  opisanych  w  SWZ,  rozdział  III  Opis  przedmiotu 

zamówienia pkt 2 …”),  

▪  po  drugie,  takiemu  stanowisku  zamawiaj

ącego  stoi  na  przeszkodzie  zasada  ustalania 

wymagań zamawiającego z uwzględnieniem całej treści SWZ w zakresie danego tematu 

(w  tym  wypadku 

–  warunków  udziału  w  postępowaniu),  a  nie  tylko  jej  wybranych 

fragmentów.  Skoro  w  pkt  2  rozdziału  III  SWZ  zamawiający  wyraźnie  napisał,  jakim 

sprzętem muszą dysponować wykonawcy „w celu oceny spełniania minimalnego warunku 

w  zakresie  zdolności  technicznej”,  to  nie  można  obecnie  twierdzić,  że  wymóg  ten  - 

niezależnie od tego,  w  którym miejscu SWZ  został  zamieszczony -  służył  czemukolwiek 

innemu  ni

ż  właśnie  dokonaniu  oceny  spełniania  minimalnego  warunku  w  zakresie 

zdolności technicznej, czyli spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego na 

dysponowaniu odpowied

nim sprzętem.  

W  tym  miejscu 

należy przypomnieć  i  podkreślić,  że  zamawiający  nie może  „zmieniać  reguł              

w trakcie gry

” i po upływie terminu składania ofert dokonywać interpretacji postanowień SWZ 

w sposób inny, niż wynika to z ich treści. Przy czym w niniejszej sprawie zmiana stanowiska 

zamawiaj

ącego  co  do  rozumienia  pkt  2  rozdziału  III  SWZ  nastąpiła  nie  tylko  po  upływie 

terminu  składania  ofert,  ale  nawet  po  dokonaniu  przezeń  szeregu  czynności,  w  tym 

uwzględnieniu poprzedniego odwołania i wezwaniu przystępującego trzykrotnie do złożenia              

i  wyjaśnienia  dokumentów  służących  potwierdzeniu  spełnienia  warunku  udziału                             

w  postępowaniu.  Zatem  dopiero  w  obecnym  postępowaniu  odwoławczym  zamawiający 

stw

ierdził,  że  wymóg  dysponowania  wymaganym  sprzętem  nie  był  przez  niego  traktowany 

jako 

warunek  udziału  w  postępowaniu,  co  wobec  wyżej  wskazanych  już  czynności 

zamawiającego  podejmowanych  w  postępowaniu,  Izba  poczytuje  za  przyjętą  strategię 

procesową. Niemniej jednak należy podkreślić, że taka zmiana w interpretacji postanowienia 

SWZ  po  upływie  terminu  składania  ofert  prowadzi  do  naruszenia  nie  tylko  art.  137  ust.  1 

ustawy Pzp

, ale też zasad, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. 

Już tylko na marginesie należy dodać, że również sam przystępujący uznawał wymóg 

dysponowania  odpowiednim  sprzętem  za  warunek  udziału  w  postępowaniu,  o  czym 

świadczy fakt, że nie przystąpił po stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego                      

w  sprawie  KIO  441/23  i  nie 

zgłosił  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego 

odwołania  w  tamtej  sprawie.  Tym  samym  przystępujący  zgodził  się  ze  stanowiskiem 

KIO 827/23 

zam

awiającego wyrażonym w piśmie z dnia 24.02.2023 r. uwzględniającym ww. odwołanie, 

czyli zgodził się, podobnie jak zamawiający, że zasadne jest wezwanie go w trybie art. 274           

ust.  1  ustawy  Pzp  do 

złożenia  wykazu  sprzętu  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku                    

w zakresie zdolności technicznej. Przystępujący nie kwestionował też żadnego z ww. trzech 

wezwa

ń kierowanych do niego przez zamawiającego, co (abstrahując od treści art. 528 pkt 5 

ustawy  Pzp)  r

ównież  oznacza,  że  zgadzał  się  z  obowiązkiem  wykazania  spełnienia  tego 

warunku.  Dopiero  w 

piśmie  procesowym  złożonym  na  rozprawie  przystępujący twierdzi,  że 

ww.  warunek  nie 

obowiązywał,  co  Izba  poczytuje  za  przyjętą  taktykę  procesową,  o  czym 

świadczy  nie  tylko  brak  uprzedniego  kwestionowania  czynności  zamawiającego,  ale  także 

wewnętrzna sprzeczność treści tego pisma, w którym przystępujący wielokrotnie opisuje ww. 

wymóg jako „warunek zdolności technicznej”. 

Skoro  zatem  Izba  ustaliła,  że  w  niniejszym  postępowaniu  wykonawcy  zobowiązani 

byli  wy

kazać  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  dysponowania 

odpowiednim sprzętem, w tym minimum jednym profilografem laserowym i minimum jednym 

aparatem  SRT  do  badania  szorstkości  nawierzchni,  należy  przejść  do  kwestii  tego,  czy 

przystępujący wykazał spełnienie ww. warunku.  

Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 02.03.2023 r. złożył wykaz narzędzi, 

w  którym  wskazał,  że  dysponuje  ww.  dwoma  urządzeniami  dzięki  udostępnieniu  zasobów 

przez podmiot 

– J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni i dołączył oświadczenie tego podmiotu 

z  dnia  03.03.2023  r

.  Pomijając  w  tym  miejscu  wszystkie  inne  błędy,  jakimi  dotknięte  były 

oświadczenia  i  dokumenty  składane  kolejno  przez  przystępującego  w  celu  wykazania 

spełnienia  ww.  warunku,  przede  wszystkim  należy  zauważyć,  że  termin  składania  ofert 

upłynął  w  dniu  23.01.2023  r.,  a  składając  w  tym  dniu  ofertę  przystępujący  oświadczył,  że 

będzie  polegał  na  zasobach  dwóch  innych  podmiotów,  które  mu  je  udostępnią  w  zakresie 

z

dolności  zawodowej  (doświadczenie),  nie  zaś  technicznej  (sprzęt).  Tymczasem  zgodnie  z 

cytowanymi 

wyżej  przepisami,  tj.  art.  125  ust.  3  i  art.  123  ustawy  Pzp,  wykonawca  składa 

oświadczenie  z  art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp  potwierdzające,  że  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu  na  dzień  składania  ofert  i  nie  może  powoływać  się  na  zasoby  udostępniane 

przez 

inne  podmioty,  jeżeli  w  danym  zakresie  nie  polegał  na  ich  zdolnościach  w  chwili 

składania ofert. Innymi słowy: wykonawca musi spełniać warunki udziału w postępowaniu już 

w dniu składania ofert (zupełnie inną kwestią jest to, że dokumenty to potwierdzające muszą 

być aktualne również w późniejszym terminie), a ponadto - jeżeli składając ofertę wykonawca 

nie wska

zał na to, że w danym zakresie będzie korzystał z zasobów udostępnionych przez 

inny  podmiot,  to 

nie  może  następnie  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu w tym zakresie powołać się na korzystanie z zasobów takich podmiotów. 

Jak wska

zano wyżej, przystępujący składając ofertę nie powołał się na zasoby innych 

KIO 827/23 

podmio

tów  w  zakresie  zdolności  technicznej,  tj.  w  zakresie  dysponowania  wymaganym 

sprzętem. Tym samym po upływie terminu składania ofert niedopuszczalne jest uznanie, że 

wyka

zał  on  spełnienie  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu  dzięki  korzystaniu  z  zasobów 

podmiotu 

– J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni (czy jakiegokolwiek innego). Oznacza to, że 

zamawiaj

ący  niezasadnie  przyjął,  że  przystępujący  spełnił  ww.  warunek    i  w  tych 

okolicznościach niezasadnie wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. 

Jed

nocześnie  nie  można  zapominać,  że  przed  odrzuceniem  oferty  z  powodu 

niewykazania 

przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający 

zo

bowiązany jest zastosować art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wezwać wykonawcę do złożenia, 

poprawienia lub uzupe

łnienia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z jednolitą linią 

orzeczni

czą wezwanie takie może być skierowane do wykonawcy tylko jeden raz w danym 

zakresie,  tj.  w  zakresie  danego  dokumentu,  czy  danej  kwestii.  W  przedmiotowej  sprawie 

przystępujący był już jeden raz wzywany na podstawie ww. przepisu w zakresie dotyczącym 

warunku  dysponowania  wymaganym  sprz

ętem,  ale  wezwanie  to  (z  09.03.2023  r.)  odnosiło 

się  do  złożenia  oświadczenia  z  art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp  dla  podmiotu  udostępniającego 

zasoby,  tj.  J.  B. 

Badania  Gruntów  i  Nawierzchni.  Pomijając  to,  że  ww.  wezwanie  było 

bezpodstawne,  bo 

jak  wskazano  już  wyżej  przystępujący  nie  może  na  obecnym  etapie 

postępowania  powoływać  się  na  zasoby  innych  podmiotów  w  zakresie  dysponowania 

sprz

ętem (art. 123 ustawy Pzp), należy zauważyć, że nie był on dotąd wzywany w trybie art. 

128  ust.  1  ustawy  Pzp 

do  złożenia  dokumentów  potwierdzających,  że  spełnia  warunek 

dysponowania profilografem laserowym i aparatem SRT do badania sz

orstkości nawierzchni, 

samodzielnie. Przy czym istotne jest, 

że zgodnie z cytowanym wyżej art. 125 ust. 3 ustawy 

Pzp warunek musi 

być spełniony na dzień składania ofert. 

N

iezależnie  zatem  od  mogących  się  pojawić  wątpliwości,  czy  przystępujący  będzie              

w  stanie  wyka

zać,  że  w  dniu  składania  ofert  spełniał  ww.  warunek  samodzielnie,  skoro 

dotychczas 

powoływał się w tym zakresie (bezpodstawnie, bo zbyt późno) na zasoby innego 

podmiotu, nal

eży stwierdzić, że w świetle obowiązujących przepisów formalnie zamawiający 

zobowiązany jest zastosować art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim nie był on dotąd 

stosowany.  Tym  samym 

zamawiający  zobowiązany  jest  wezwać  przystępującego  do 

złożenia  dokumentów  potwierdzających,  że  wykonawca  ten  samodzielnie  spełnia  warunek 

udziału  w  postępowaniu  dotyczący  dysponowania  minimum  1  profilografem  laserowym  i 

minimum 1 aparatem SRT do badania szorstkości nawierzchni. Jeżeli w odpowiedzi na ww. 

wezwanie 

przystępujący  złoży  oświadczenia  lub  dokumenty,  zamawiający  będzie 

zobowiązany dokonać ich oceny zgodnie z obowiązującymi przepisami (m.in. art. 125 ust. 3 

ustawy Pzp i art. 128 ust. 4 ustawy Pzp - 

w razie pojawienia się wątpliwości co do treści tych 

dokumentów w świetle okoliczności niniejszej sprawy)  i w zależności od wyniku tej oceny - 

KIO 827/23 

podj

ąć decyzję o odrzuceniu lub nieodrzuceniu oferty przystępującego.  

Odnosząc  się  do  podniesionej  przez  odwołującego  na  rozprawie  kwestii 

wprowadzenia  zamawiaj

ącego  w  błąd,  należy  przypomnieć,  że  zgodnie  z  art.  555  ustawy 

Pzp

,  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  podniesione  w  odwołaniu.                       

Niniejsze odwo

łanie nie zawierało takiego zarzutu, dlatego też Izba nie może go rozpoznać. 

Wobec  powyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.  

Orzeczeni

e  Izby  zostało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o  udzielenie  zamówienia  oraz  stanowiska  stron  i  przystępującego  przedstawione  na 

rozprawie  i  w pismach procesowych.  

O  kosztach  post

ępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574  i 

art.  575  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

§  7  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b), 

ro

zporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  or

az  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz. 2437).  

Przewodni

czący   ...…………………..