KIO 823/23 POSTANOWIENIE dnia 6 kwietnia 2023 r.

Sygn. akt KIO 823/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 6 kwietnia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  stron  postępowania  odwoławczego 

6 kwietnia  2023  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej 27 marca 2023 r.  

przez 

wykonawcę: REMLI A. M., Śmigiel [„Odwołujący”] 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Odbiór  odpadów  komunalnych 

pochodzących  od  właścicieli  nieruchomości  z  terenu  gmin  –  uczestników  Związku 

Międzygminnego „Obra” (Wolsztyn – sektor nr 3) [nr ZMO.GO.271.1.2023] 

prowadzonym  przez 

zamawiającego:  Związek  Międzygminny  „OBRA”  z  siedzibą 

w Berzynie [

„Zamawiający”] 

orzeka: 

1.  O

drzuca odwołanie. 

2.  Koszt

ami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet 

tych 

kosztów  kwotę  15000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z 

dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z  U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 

dni od 

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 823/23 

U z a s a d n i e n i e 

Związek Międzygminny „OBRA” z siedzibą w Berzynie {dalej: Zamawiający} prowadzi 

na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 

z  

2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  {dalej  również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  usługi  pn.  Odbiór  odpadów 

komunalnych  pochodzących  od  właścicieli  nieruchomości  z  terenu  gmin  –  uczestników 

Związku  Międzygminnego  „Obra”  (Wolsztyn  –  sektor  nr  3)  [nr  ZMO.GO.271.1.2023]. 

Warto

ść tego  zamówienia  jest  większa  niż  progi  unijne.  Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu 

21 lutego  2023  r. 

zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  nr 

2023/S_037 pod poz.108377. 

27  marca  2023  r.  REMLI  A.  M. 

ze  Śmigla  {dalej:  „Remli”  lub  „Odwołujący”}  wniósł 

odw

ołanie,  zarzucając  Zamawiającemu  dokonanie  22  marca  2023  r.  zmian  treści  SWZ 

w 

sposób naruszający przepisy ustawy pzp: 

1.  Art.  99  ust  1  i  4  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  3  oraz  art.  17  ust  1  i  2 

–  przez  połączenie 

w 

jednym  postępowaniu  usługi  odbioru  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości  wraz  z  uruchomieniem  PSZOK-u  w  ciągu  90  dni  od  daty  podpisania 

umowy, przy jednoczesnym postawieniu  wymogu zawartego w pkt 5 OPZ, aby PSZOK 

zlokalizowany  był  na  terenie  miasta  Wolsztyn  lub  w  miejscowościach  Berzyna,  Niałek 

Wielki, Adamowo lub Karpicko, przy czym brak uruchomienia PSZOK-u 

w zastrzeżonym 

terminie 

obwarowany jest nałożeniem kar w wysokości 1000,00 zł za każdy dzień zwłoki. 

2.  Art. 137 pkt 6 

– przez zmianę istotnych treści SWZ bez przedłużenia terminu składania 

ofert. 

Uzasadniając  zarzuty  Odwołujący  podniósł,  że  utworzenie  PSZOK  stanowi  potężne 

wyzwanie  finansowe  oraz  logistyczne  i  t

rudno wyobrazić sobie, aby jakikolwiek wykonawca 

poniósł  nakłady  na  zorganizowanie  PSZOK-u  przed  rozstrzygnięciem  postępowania 

i podpisania umowy w sprawie tego 

zamówienia. Z uwagi na obowiązujące regulacje prawne 

utworzenie  PSZOK-u 

jest  przedsięwzięciem  trwającym  kilkanaście  miesięcy.  Oprócz 

pozyskania  odpowiednie

j  nieruchomości,  czego  wymaga  Zamawiający  w  pkt  5.2  OPZ, 

wymagane  są  prace  dostosowawcze,  w  tym  budowlano-adaptacyjne  itp.,  oraz  uzyskanie 

szeregu  zezwoleń  administracyjnych  i  prawnych.  Proces  taki  trwa  minimum  kilkanaście 

miesięcy, więc niemożliwa jest realizacja wymagań stawianych w SWZ, aby PSZOK zaczął 

działalność w dniu podpisania umowy lub najpóźniej w ciągu 90 dni.  

Odwołujący  zaznaczył,  że  aktualny  wykonawca  odbioru  odpadów  z  terenu  Gminy 

Wolsztyn  (PGK  Wolszt

yn)  posiada  nieruchomość,  na  której  znajduje  się  obecnie  PSZOK, 

Sygn. akt KIO 823/23 

zatem  nie  musi  ponosić  celem  jego  uruchomienia  żadnych  działań  w  nierealnym 

do dochowania terminie.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  podziału  zamówienia 

na 

dwie  części,  z  których  pierwsza  obejmowałaby  odbiór  odpadów  komunalnych  a  druga 

utworzenie  i  prowadzenie  PSZOK-u, 

oraz  umożliwienie  wykonawcom  złożenie  ofert 

częściowych. 

N

a podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania 

Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

O

dwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  528  pkt  3  ustawy  pzp,  który 

to przepis 

stanowi,  że  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie  zostało 

wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Przy czym zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 

1 ustawy pzp o

dwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie 

zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 

dni  od  dnia  publikacji  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  lub 

zamieszczenia  dokumentów  zamówienia  na  stronie  internetowej,  w  przypadku  zamówień, 

których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Z kolei art. 515 ust. 3 ustawy pzp 

wyn

ika,  że  odwołanie  należy  wnieść  się  w  terminie  10  dni  od  dnia,  w  którym  powzięto  lub 

przy  zachowaniu  należytej  staranności  można  było  powziąć  wiadomość  o  okolicznościach 

stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa 

albo przekracza progi unijne. 

Izba  stwierdziła,  że  istotą  głównego  zarzutu  odwołania  jest  połączenie  w  jednym 

postępowaniu  usługi  odbioru  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości 

oraz uruchomienia  i  prowadzenia  PSZOK-u,  przy  braku 

podzielenia  zamówienia  na  dwie 

części z dopuszczeniem składania ofert na jedną z nich. 

Choć  Odwołujący  twierdzi,  że  nastąpiło  to  w  wyniku  zmian  treści  SWZ  dokonanych 

22 marca  2023  r.  i  od  tej 

właśnie  daty  liczy  bieg  terminu  na  wniesienie  odwołania, 

nie znajduje to oparcia w ustalonym prze

z Izbę stanie rzeczy. 

Odwołujący przemilczał, że obowiązek uruchomienia i prowadzenia PSZOK-u został 

sformułowany  już  w  pierwotnym  brzmieniu  SWZ,  o  czym  świadczą  następujące 

postanowienia, kt

óre znalazły się w dokumentach opublikowanych 21 lutego 2023 r.: 

1.  Rozdz

iał  III  SWZ  (Termin  wykonania  zamówienia)  pkt  1.1  SWZ:  Świadczenie  usługi 

odbioru odpadów komunalnych oraz prowadzenie Punktu Selektywnej Zbiórki odpadów 

Komunalnych  (PSZOK)  począwszy  od  dnia  podpisania  umowy  do  dnia  31  grudnia 

Sygn. akt KIO 823/23 

2024 r.,  z 

zastrzeżeniem  wcześniejszego  zakończenia  realizacji  przedmiotu  Umowy 

w 

tym  zakresie,  w  przypadku,  gdy  wynagrodzenie  z  tytułu  realizacji  przedmiotu 

zamówienia przekroczy kwotę zaoferowaną przez Wykonawcę. 

2.  Z

ałącznik  do  formularza  ofertowego,  w  którym  Zamawiający  wymaga  podania  ceny 

za prowadzenie PSZOK-u (przez 

20 miesięcy). 

3.  P

kt  5  załącznika  nr  1  do  SWZ  (Opis  przedmiotu  zamówienia)  –  Organizacja  PSZOK, 

w 

którym  Zamawiający  wskazał,  że  Wykonawca  zobowiązany  jest  zorganizować  oraz 

wyposażyć Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych /PSZOK/. PSZOK swoją 

działalność  musi  rozpocząć  w  dniu  rozpoczęcia  trwania  umowy  oraz  musi  być 

zlokalizowany  na  terenie  miasta  Wolsz

tyn  lub  miejscowości:  Berzyna,  Niałek  Wielki, 

Adamowo,  Karpicko, 

oraz  szczegółowo  opisał  wymagania  dotyczące  PSZOK-u 

(obowiązek  dysponowania  nieruchomością  o  określonych  cechach,  minimalne 

wyposażenie PSZOK, dni i godziny jego pracy itp.). 

Z kolei 22 marca 

2023 r. Zamawiający dokonał wyłącznie następujących zmian: 

1.  W  rozdz.  III  S

WZ  (Termin  wykonania  zamówienia)  dodał  pkt  1.2  w  brzmieniu: 

Zamawia

jący  uwzględnia  możliwość  otwarcia  Punktu  Selektywnej  Zbiórki  Odpadów 

Komunalnych  (PSZOK)  najpóźniej  w  terminie  90  dni  od  dnia  opublikowania  informacji 

z 

otwarcia  ofert.  Wówczas,  za  okres,  w  którym  nie  prowadzono  PSZOK  nie  zostanie 

naliczona op

łata za jego prowadzenie w danym miesiącu. 

2.  W 

§  2  wzoru  umowy  dodał  ust.  1.2  w  brzmieniu:  Prowadzenie  Punktu  Selektywnej 

Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) w terminie od dnia podpisania umowy do dnia 

31  grudnia  2024  r.  z  zastrzeżeniem  wcześniejszego  zakończenia  realizacji  przedmiotu 

Umowy  w  tym  zakresie,  w  przypadku  gdy  wynagrodzenie  z  tytułu  realizacji  niniejszej 

umowy  przekroczy 

kwotę  całkowitą  zamówienia  podaną  w  ust.1.1.  Wprowadza  się 

mo

żliwość  otwarcia  PSZOK-u  w  terminie  do  90  dni,  liczonym  od  dnia  opublikowania 

informacji z otwarcia ofert. 

3.  W 

§  9  ust.  1  wzoru  umowy  dodał  pkt  17,  wprowadzający  obowiązek  zapłaty  na  rzecz 

Zamawia

jącego  kary  umownej  w  wysokości  1000  zł  za  każdy  dzień  zwłoki  w  otwarciu 

PSZOK po terminie, o którym mowa w par. 2 ust. 1.2 

Jak  wynika  z  powyższego,  obowiązek  uruchomienia  i  prowadzenia  PSZOK-u  istniał 

od  w

szczęcia  postępowania  o  udzielenie  tego  zamówienia.  Stąd  odwołanie  kwestionujące 

połączenie  w jednym  postępowaniu  usługi  odbioru  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości  oraz  uruchomienia  i  prowadzenia  PSZOK,  bez  możliwości  składania  ofert 

cz

ęściowych, mogło i powinno być wniesione w terminie 10 dni od zamieszczenia 21 lutego 

2023 r. 

dokumentów zamówienia na stronie internetowej, stosownie do art. 515 ust. 2 pkt 1 

ustawy pzp.  

Sygn. akt KIO 823/23 

Zmiana 

treści  SWZ  z  22  marca  2023  r.  nie  zmieniła  powyższego  zakresu 

zamówienia, a polegała jedynie na dopuszczeniu uruchomienia PSZOK-u w terminie 90 dni 

od  opublikowania  informacji  z  otwarcia  ofert  i  wprowadzeniu  kar  umownych 

za niedotrzymanie  tego  terminu.  W  istocie 

polegała  więc  na  złagodzeniu  wcześniejszego 

wymagania, d

zięki wydłużeniu terminu na uruchomienie PSZOK-u, który według pierwotnego 

brzmienia 

SWZ  miał  być  uruchomiony  w  dniu  podpisania  umowy.  Skoro  zdaniem 

Odwołującego  obowiązek  uruchomienia  PSZOK-u  w  ciągu  90  dni  od  opublikowania 

informacji  z  otwarcia  ofert  narusza  przepisy  ustawy  pzp,  tym  bardziej 

mógł  i  powinien 

zakwestion

ować  obowiązek jego  uruchomienia  w  dniu  podpisania  umowy.  W  konsekwencji 

za  sp

óźnione  należy  uznać  odwołanie  wniesione  w  terminie  liczonym  od  modyfikacji  SWZ, 

która  nie  zmieniła  obowiązków  w  zakresie  PSZOK-u,  a  jedynie  umożliwiła  przesunięcie 

terminu jego uruchomienia. 

O  tym,  że  zasadniczy  zarzut  i  żądanie  mogły  być  podniesione  w  odwołaniu  wobec 

pierwotne

j treści SWZ, najlepiej świadczy pismo Remli z 10 marca 2023 r. w którym zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp, polegające 

właśnie  na  połączeniu  w  jednym  postępowaniu  usługi  odbioru  odpadów  komunalnych 

z 

usługą  utworzenia  i  prowadzenia  punktu  PSZOK,  przy  jednoczesnym  wymaganiu, 

aby PSZOK  zosta

ł  uruchomiony  w  dniu  podpisania  umowy  oraz  w  konkretnym  miejscu 

wskazanym  w  SWZ  i  pkt  5  OPZ, 

co  w  rzeczywistości  oznacza,  że  krąg  potencjalnych 

wykonawców  ograniczony  zostanie  do  aktualnego  i  wieloletniego  wykonawcy,  jakim  jest 

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Wolsztynie 

Natomiast  zarzut  naruszenia  art.  137  pkt  6  ustawy  pzp  przez 

istotną  zmianę  treści 

SWZ  i  nie

przedłużenie  terminu  składania  ofert  jest  wyłącznie  konsekwencją  zaniechania 

uczynienia  powyższego  zarzutu  przedmiotem  odwołania,  więc  nie  stanowi  przeszkody 

do 

odrzucenia odwołania w całości, jako wniesionego po upływie ustawowego terminu. 

Z  uwagi  na  powyższe  Izba  –  działając  na  podstawie  art.  529  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych – orzekła jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku – jak 

w pkt 2. sentencji 

– na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz § 8 ust. 1 w zw. 

z 

§  5  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szc

zegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437)  –  obciążając  tymi 

kosztami, na które złożył się wpis, Odwołującego.