KIO 804/23 POSTANOWIENIE dnia 3 kwietnia 2023 r.

Sygn. akt: KIO 804/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 3 kwietnia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -    w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Kuszel – Kowalczyk 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez 

udziału stron postępowania odwoławczego w 

dniu  3  kwietnia  2023  r.  w  Wars

zawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  23  marca  2023  r.  przez  wykonawcę  Budimex  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Województwo  Świętokrzyskie  –  Urząd 

Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach 

postanawia:  

1. umorzy

ć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Ur

zędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz   

wykonawcy  Budimex  S.A.  z 

siedzibą  w  Warszawie  kwoty  20  000  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia tysięcy zero złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wrz

eśnia 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022, poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w 

terminie  14  dni  od  dnia  jeg

o  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

…………….........................…… 

Sygn. akt: KIO 804/23 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Województwo  Świętokrzyskie  –  Urząd  Marszałkowski  Województwa 

Świętokrzyskiego w Kielcach w imieniu i na rzecz którego działa Pełnomocnik: Wojewódzki 

Szpital  Zespolony  w  Kielcach 

prowadzi  postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pn. „Utworzenie Zintegrowanego Bloku Operacyjnego w Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym 

w Kielcach 

– etap I”, numer referencyjny: EZ/45/2023/MW. Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  13  marca  2023  r.  pod  nr 

2023/S 051-151627. 

Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”). 

W  dniu  23  marca  2023  r.,  O

dwołujący,  tj.  Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  warszawie, 

wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  od  czynności  polegającej  na 

ustaleniu 

treści SWZ w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 118 ustawy Pzp, art. 121 ustawy Pzp, art. 462 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 

pkt  3)  ustawy  Pzp  poprzez  wskazanie  w  SWZ  n

ieprzewidzianej  przez  ustawę 

przesłanki odrzucenia oferty w przypadku złożenia przez wykonawcę oświadczenia o 

powierzeniu  podwykonawcom  całości  zamówienia,  co  narusza  bezwzględnie 

obowiązujące  przepisy  prawa  oraz  równowagę  stron  umowy  i  prowadzi  do 

narusze

nia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1);, 

2)  art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i 

art. 

3531  KC  poprzez  przyznanie  Zamawiającemu  w  ramach  projektowanych 

postanowień Umowy prawa do przerwania czynności odbiorowych w toku czynności 

odbioru  końcowego  robót  w  przypadku  stwierdzenia  wad  nadających  się  do 

usunięcia, nawet jeśli wady lub usterki mają charakter nieistotny, co godzi w istotę i 

naturę  umowy  o  roboty  budowlane,  będąc  jednocześnie  postanowieniami 

n

iekorzystnymi  dla  wykonawców,  naruszającymi  bezwzględnie  obowiązujące 

przepisy  prawa  oraz  równowagę  stron  umowy  i  prowadzi  do  naruszenia  praw 

p

odmiotowych wykonawców (zarzut nr 2); 

3)  art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 KC 

w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  sformułowanie  w  ramach  wzoru  umowy 

klauzuli  waloryzacyjnej,  dotyczącej  zmiany  wysokości  wynagrodzenia  wykonawcy  w 

sytuacji  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia 

wbrew  lit

eralnym  wymaganiom  dyspozycji  art.  439  ustawy  Pzp,  w  sposób 

wypaczający  ideę  waloryzacji  i  będący  sprzeczny  z  celem  określonym  w  art.  439 

us

tawy Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność (zarzut nr 3); 

4)  art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i 

z  art.  436  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  3531  KC  i  art.  387  KC  poprzez  ukształtowanie 

treści  projektowanych  postanowień  Umowy  w  sposób  naruszający  ustawę  wskutek 

ustalenia  te

rminów  wykonania  Etapu  I  i  początkowego  terminu  realizacji  Etapu  II 

wyłączających  możliwość  terminowej  ich  realizacji  w  związku  z  koniecznością 

uzyskania  właściwych  i  niezbędnych  decyzji  administracyjnych,  co  powoduje,  że 

umowa w tym zakresie będzie dotknięta tzw. niemożliwością świadczenia. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. 

W  dniu  31  marca  2023  r.,  drog

ą  elektroniczną,  wpłynęła  do  Izby  odpowiedź  na 

odwołanie.  Zamawiający  oświadczył,  że  zarzut  oznaczony  nr  1 ,  2  i  4  został  uznany  przez 

Zamawiającego,  a  zarzut  nr  3  uznaje  częściowo.  Jednocześnie  Zamawiający  wskazał,  ze 

modyfikuje  treść  SWZ,  a  modyfikacja  została  zamieszczona  na  stronie  Zamawiającego  w 

dniu 31 marca 2023 r.  

W dniu 3 kwietnia 2023 r. O

dwołujący, drogą elektroniczną przekazał do akt sprawy 

pismo  zatytułowane  „cofnięcie  odwołania  w  zakresie  nieuwzględnionym  przez 

Zamawiającego”. W piśmie tym wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 31 marca 2023 r. 

przekazał  mu  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  zmodyfikował  treść  dokumentacji 

Postępowania, uwzględniając w całości trzy spośród czterech zarzutów odwołania, i czwarty 

w  części.  Wprowadzone  zmiany  stanowią  w  ocenie  Odwołującego  de  facto  uwzględnienie 

odwołania  w  części.  W  przypadku,  gdyby  Izba  przychyliła  się  do  takiej  kwalifikacji  treści 

odpowiedzi  Zamawiającego  na  odwołanie,  Odwołujący  oświadczył,  że  cofa  odwołanie  w 

pozostałym,  nieuwzględnionym  przez  Zamawiającego  zakresie.  Odwołujący  wniósł,  na 

podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp, w zw. z §9 ust. 1 pkt 3) lit. b) Rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania,  o  umorzenie  postępowania  odwoławczego  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  i 

wzajemne zniesienie kosztów. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  uznała,  że  zachodzą  podstawy  do  umorzenia 

postępowania  odwoławczego  na  podstawie  art.  522  ust.  3  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z treścią 

tego  przepisu  w 

przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  części  zarzutów 

przedstawionych  w 

odwołaniu  i  wycofania  pozostałych  zarzutów  przez  Odwołującego,  Izba 

może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron 

oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  po 

stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił 

po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie 

odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  ustawy  Pzp 

w 

zw.  z  §  9  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wys

okości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  z 

2020 r. p

oz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu 

Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.  

Przewodnicz

ący:      ………………………….………