KIO 799/23 WYROK dnia 6 kwietnia 2023 roku

Stan prawny na dzień: 19.05.2023

Sygn. akt: KIO 799/23

WYROK

z dnia 6 kwietnia 2023 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Danuta Dziubińska

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia

2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2023 r. przez wykonawcę M. P. i Partnerzy -

Radcowie Prawni Sp

ółka partnerska z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu

prowadzonym przez Miejski Szpital Zespolony w Olsztynie

orzeka:

Oddala odwołanie;

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

O

dwołującego tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od M. P. i Partnerzy - Radcowie Prawni Spółka partnerska z siedzibą

w

Olsztynie

na

rzecz

Miejskiego

Szpitala

Zespolonego

w Olsztynie

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.

1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 799/23

U z a s a d n i e n i e

Miejski Szpital Zespolony w Olsztynie

(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11

września 2019 roku - Prawo

zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,

pn.:

„Obsługa prawna bieżącej działalności Miejskiego Szpitala Zespolonego w Olsztynie”,

numer referencyjny: DZP382-70/22.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22

grudnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych, numer 2022/BZP 511682/01.

W dniu 17 marca 2023 r.

Zamawiający przekazał wykonawcy M. P. i Partnerzy -

Radcowie Prawni sp. p.

(dalej: „Odwołujący”) wezwanie do złożenia dokumentów

podmiotowych,

wystosowane na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp, który wniósł odwołanie

wobec tej czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1) art. 274 ust. 1 Pzp, art. 281 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 70

§

4 k.c.

poprzez wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci

wykazu usług poza zakresem wskazanym w treści specyfikacji warunków zamówienia

(dalej:

”SWZ”);

2) art. 522 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 3 Pzp

poprzez zaniechanie wykonania czynności w

postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu pomimo uwzględnienia

zarzutów w całości.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w

całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do złożenia

podmiotowych

środków dowodowych na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp w części dotyczącej

wykazu usług poza zakresem wynikającym z treści SWZ, tj. co do zakresu wskazanego w

rozdziale V pkt 1.4 ppkt 1.4.2 - 1.4.6 SWZ.

W uzasadnieniu,

w części dotyczącej stanu faktycznego sprawy, Odwołujący wskazał,

że w rozdziale V pkt 1.4 lit a) i b) SWZ Zamawiający w zakresie warunku udziału w

postępowaniu podał:

1.4.zdolności technicznej lub zawodowej - zamawiający określa szczegółowo spełnianie

warunku udziału w postępowaniu w sposób następujący:

a) Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech

lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje łącznie co najmniej 1 usługę

polegającą na kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu leczniczego posiadającego

umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia w zakresie lecznictwa szpitalnego, który

dysponuje co najmniej 200

łóżkami, a łączna kwota zamówienia była nie niższa niż 100

000 zł, w tym:

- reprezentow

ał lub reprezentuje podmiot leczniczy posiadający umowę z Narodowym

Funduszem Zdrowia w postępowaniach administracyjnych lub sądowych toczących się

na podstawie i/lub d

otyczących ustawy o świadczeniach z opieki zdrowotnej

finansowanych ze środków publicznych oraz ustawy o działalności leczniczej, w których

wartość przedmiotu sporu wynosiła co najmniej 2 000 000 zł;

reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi, w

sprawach cywilnych o zapłatę tytułem zadośćuczynienia lub renty lub odszkodowania,

dochodzonego w związku z uszczerbkiem na zdrowiu, związanym z udzielaniem

świadczeń zdrowotnych w podmiocie leczniczym, w co najmniej 10 postępowaniach;

reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi, w

s

prawach cywilnych o zapłatę na rzecz podmiotu leczniczego za udzielone świadczenia

zdrowotne w ww. podmiocie leczniczym w związku z brakiem uprawnienia po stronie

świadczeniobiorcy do świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, w

co najmnie

j 10 postępowaniach;

reprezentował lub reprezentuje osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne

nie posiadające osobowości prawnej w postępowaniach, w tym także podmioty lecznicze

przed organami administracji publicznej, w tym w szczególności przed Wojewódzką

Komisją ds. Orzekania o Zdarzeniach Medycznych - w co najmniej 5 sprawach;

świadczył usługi po stronie podmiotu leczniczego, sponsora lub badacza, polegające na

zaopiniowaniu i zatwierdzeniu pod względem formalno-prawnym projektu umowy o

badania kliniczne (w rozumieniu ustawy z dnia

6 września 2001 r. Prawo

farmaceutyczne).

b)

Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że dysponuje co najmniej 4 osobami (włącznie

z wykonawcą), które będą gotowe uczestniczyć w wykonaniu przedmiotowego

zamówienia, z których co najmniej 3 osoby posiadają wpis na listę radców prawnych lub

listę adwokatów, zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych lub ustawą

z dnia 25 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze, a jedna co najmni

ej posiada tytuł magistra

prawa oraz jest wpisana na listę aplikantów radcowskich lub adwokackich, od co najmniej

6 miesi

ęcy.

W rozdziale VII SWZ,

zawierającym podmiotowe środki dowodowe, Zamawiający w

zakresie

potwierdzenia zdolności technicznych i zawodowych wymagał: wykazu usług

wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również

wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy

w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na

rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów

określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym

dowodami, o których mowa, są:

• referencie bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi

zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są

wykonywane, a

jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie

uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy:

• w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencie

bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione

w okresie ostatnich 3

miesięcy;

Wzór wykazu wykonanych usług stanowi załącznik nr 4 do SWZ

W załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający wskazał, że wykaz usług będzie dotyczył:

Nazwa Wykonawcy

(Podmiotu)

wykazującego

spełnianie warunku

udziału w

postępowaniu

(nazwa, adres)

Nazwa i adres

Zamawiającego,
dla którego była

wykonywana

usługa

Termin

realizacji

usługi

Wartość

brutto

wykonanej

usługi

[zł]

Przedmiot usługi

(rodzaj i

charakter

wykonanych usług,

opis pozwalający

na stwierdzenie, że

został spełniony

warunek określony

w

Rozdziale V SWZ

pkt. 1 ppkt 1.4 lit. a

Dowody

potwierdzające

należyte

wykonani e

usługi

(należy podać

nr załącznik

a)

Zał.

Od treści SWZ zostało złożone odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie

warunków udziału w postępowaniu, które zostało przez Izbę uwzględnione w całości.

Odwołujący podnosił w tym odwołaniu, że zgodnie z treścią SWZ sformułowanie „w tym”

oznacza konieczność łącznego spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w literze a. W

odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż warunki udziału

wskazane w literze „a” oraz kolejnych punktach stanowią oddzielne warunki udziału:

„Zamawiający wskazuje, że każda z przesłanek określona w lit. a) - e) jest przesłanką

samodzielną, a sformułowanie „w tym” dotyczy 3 letniego okresu przed dniem składania

ofert. Świadczy o tym wprost treść przesłanek określonych przez Zamawiającego w lit. d) i

e), cyt. „d) reprezentował lub reprezentuje osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki

organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej(...)” cyt. „e) świadczył usługi po stronie

podmiotu leczniczego, sponsor

a lub badacza(...)”. Przesłanki te spełnione mogą zostać

zatem nie tylko podczas sprawowania obsługi prawnej podmiotu leczniczego. Gdyby zatem

intencją zamawiającego było, aby potencjalny wykonawca spełnił przesłanki wyłącznie

podczas obsługi prawnej podmiotu leczniczego, to nie zawarłby on możliwości spełnienia

tych przesłanek (lit. „d”) i „e)”) w innych warunkach (po stronie osób fizycznych, prawnych,

badacza sponsora etc.), niżeli występowania wyłącznie po stronie podmiotu leczniczego.

Wnioskowanie po stronie Odwołującego jest nielogiczne i stanowi nieuzasadnioną

nadinterpretację warunków zamówienia.”

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie potwierdził, iż

warunek określony w lit. a) jest warunkiem oddzielnym od kolejnych wskazanych warunków

w zakresie

doświadczenia. W wykazie usług w tabeli Zamawiający wskazał, że wymaga

wpisania jedynie usługi pozwalającej na spełnienie warunku z lit. a). Po wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej Zamawiający dokonał zmiany SWZ w rozdziale dotyczącym warunków udziału

w postępowaniu, który został sformułowany w sposób następujący: „zdolności technicznej

lub zawodowej -

zamawiający określa szczegółowo spełnianie warunku udziału w

po

stępowaniu w sposób następujący:

1.4.1 Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności

jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje łącznie co najmniej 1 usługę

polegającą na kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu leczniczego posiadającego

umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia w zakresie lecznictwa szpitalnego, który

dysponuje co najmniej 200 łóżkami, a łączna kwota zamówienia była nie niższa niż 100

0 zł,

1.4.2 Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności

jest krótszy - w tym okresie, należycie reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy

posiadający umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia w postępowaniach

administracyjnych lub sądowych toczących się na podstawie i/lub dotyczących ustawy o

świadczeniach z opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz ustawy o

działalności leczniczej, w których wartość przedmiotu sporu przewyższała 75 000,00 zł;

1.4.3 Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności

jest krótszy - w tym okresie, należycie reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy

przed sądami powszechnymi, w sprawach cywilnych o zapłatę tytułem zadośćuczynienia

lub renty lub odszkodowania, dochodzonego w związku z uszczerbkiem na zdrowiu,

związanym z udzielaniem świadczeń zdrowotnych w podmiocie leczniczym, w co

najmniej 10 postępowaniach;

1.4.4 Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności

jest krótszy - w tym okresie, należycie reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy

przed sądami powszechnymi, w sprawach cywilnych o zapłatę na rzecz podmiotu

leczniczego za udzielone świadczenia zdrowotne w ww. podmiocie leczniczym w

związku z brakiem uprawnienia po stronie świadczeniobiorcy do świadczeń zdrowotnych

finansowanych ze środków publicznych, w co najmniej 10 postępowaniach.

1.4.5 Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich

trzec

h lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności

jest krótszy - w tym okresie, należycie reprezentował lub reprezentuje osoby fizyczne,

osoby prawne, jednostki organizacyjne nie posiada

jące osobowości prawnej w

postępowaniach, w tym także podmioty lecznicze przed organami administracji

publicznej, w tym w szczególności przed Wojewódzką Komisją ds. Orzekania o

Zdarzeniach Medycznych - w co najmniej 5 sprawach;

1.4.6 Warunek ten zostanie s

pełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności

jest

krótszy — w tym okresie, należycie świadczył usługi po stronie podmiotu

leczniczego, sponsora lub badac

za, polegające na zaopiniowaniu i zatwierdzeniu pod

względem formalno-prawnym projektu umowy o badania kliniczne (w rozumieniu ustawy

z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne).

1.4.7 Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej 4 osobami

(włącznie z wykonawcą), które będą gotowe uczestniczyć w wykonaniu przedmiotowego

zamówienia, z których co najmniej 3 osoby posiadają wpis na listę radców prawnych lub

listę adwokatów, zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych lub ustawą

z dnia 25 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze, a jedna co najmniej posiada

tytuł magistra

prawa oraz jest wpisana na listę aplikantów radcowskich lub adwokackich, od co najmniej

6 miesięcy. "

Odwołujący podał, że Zamawiający nie dokonał zmian w treści SWZ co do żądanych

podmiotowych środków dowodowych. Nie nastąpiła zmiana ani w treści rozdziału VII SWZ,

ani treści załącznika nr 4 do SWZ zawierającego wykaz usług. 20 lutego 2023 roku

Z

amawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych

zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ. Pismem z 26 lutego 2023 r. Odwołujący złożył wykaz

wykonanych

usług zgodnie z załącznikiem w zakresie odpowiadającym warunkowi

określonemu przed zmianą w lit. a) (obecnie rozdział V 1.4.1.). Zamawiający w dniu 28

lutego 2023

r. uznał wykaz za niewystarczający i wezwał do jego uzupełnienia co do

warunków wskazanych w SWZ w pkt 1.4.2-1.4.7. Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych

środków dowodowych poza zakresem wskazanym w treści SWZ zostało zaskarżone do

Krajowej Izb

y Odwoławczej. W treści odwołania od czynności wezwania Zamawiającemu

zarzucono naruszenie:

1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez wystosowanie wezwania do

uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, w której złożone przez

Od

wołującego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie warunków udziału

w postępowaniu zgodnie z treścią SWZ i załącznika nr 4 do SWZ,

2) art. 281 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 P

zp poprzez żądanie dokumentów

podmiotowych niewskazanych w tre

ści SWZ;

3) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 274 Pzp poprzez wystosowanie wezwania na podstawie

art. 128 ust. 1 podczas gdy pierwsze wezwanie nie było precyzyjne i jednoznaczne.

W odpowiedzi na odwołanie z 16 marca 2023 r. Zamawiający poinformował, że

uwzg

lędnia odwołanie w całości. W zakresie żądań Odwołujący w uwzględnionym odwołaniu

wniósł o: uwzględnienie Odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie

art. 128 ust. 1 P

zp i oceny spełniania warunków udziału na podstawie złożonych przez

Odwołującego dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust. 1 Pzp, a jedynie

ewentualnie o nakazanie unieważnienia czynności wezwania do złożenia dokumentów na

podstawie art. 274 ust. 1 i art. 128 ust. 1 Pzp i nakazanie ponownego wezwania z art. 274

ust. 1 P

zp wskazującego jednoznacznie jakie dokumenty podmiotowe winny zostać złożone

w odpowiedzi na to wezwanie.

Zdaniem Odwołującego, skoro nastąpiło uwzględnienie odwołania w całości, to na

podstawie art. 522 P

zp Zamawiający był zobowiązany wykonać czynności zgodnie z

żądaniem odwołania tj.: unieważnić czynność wezwania do uzupełnienia podmiotowych

środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp i ocenić spełnianie warunków udziału

na podstawie złożonych przez Odwołującego dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z art.

274 ust. 1 Pzp.

Zamawiający natomiast pismem z dnia 17 marca 2023 r. ponownie wezwał

Odwołującego do złożenia dokumentów w oparciu o art. 274 ust. 1 Pzp, w treści wskazując,

że złożony wykaz usług winien dotyczyć warunków udziału wskazanych w rozdziale V pkt

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 274 ust. 1, art. 281 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp w zw.

z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 70

§ 4 k.c. poprzez wezwanie do złożenia podmiotowych

środków dowodowych poza zakresem wskazanym w treści specyfikacji warunków

zamówienia, Odwołujący wskazał, że analiza treści SWZ oraz stanowiska Zamawiającego

wyrażonego w pisemnej odpowiedzi na odwołanie od treści SWZ wskazuje, iż Zamawiający

warunek określony w pierwotnym brzmieniu SWZ w rozdziale V.1.4 lit a) traktował jako

oddzielny od pozostałych warunków udziału potwierdzających doświadczenie wykonawcy.

Jednocześnie w treści wykazu usług Zamawiający oczekiwał od początku wskazania jednej

usługi pozwalającej na stwierdzenie spełnienia warunku udziału, o którym mowa w lit. a)

pierwotnego brzmienia SWZ.

Warunek określony w V.1.4. lit a) to obecnie warunek określony

w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.4.1. (a nie jak sugeruje Zamawiaj

ący warunki określone w

rozdziale V SWZ).

W związku z brakiem zmiany SWZ w tym zakresie (co do treści załącznika

nr 4), żądanie wykazu usług w zakresie wskazanym w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.4.2-1.4.6

należy uznać za wykraczające poza ramy wskazane w treści SWZ. Co więcej, od samego

początku postępowania Zamawiający zgodnie z odpowiedzią na odwołanie traktował ten

warunek odrębnie od pozostałych, co wynika bezpośrednio z treści odpowiedzi na odwołanie

od treści SWZ. Zarówno zamawiający jak i wykonawca są związani treścią specyfikacji

warunków zamówienia. Zamawiający formułując wezwanie z art. 274 ust. 1 Pzp z 20 lutego

2023 r. zażądał wykazu usług zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ. Załącznik nr 4 do SWZ

odnosi się w swej treści tylko do warunku udziału obecnie wskazanego w rozdziale V pkt 1

ppkt 1.4.1 SWZ

. Ponieważ od początku prowadzonego postępowania Zamawiający nie

wskazał, iż będzie żądał wykazu wykonanych usług w zakresie pozostałych warunków

udziału dotyczących doświadczenia, ich żądanie na obecnym etapie narusza podstawowe

zasady zamówień publicznych. Mając na uwadze fakt uwzględnienia odwołania w całości

oczywistym jest również, iż Zamawiający przyznał, że nie miał podstawy prawnej do

wystosowania wezwania do wykazu usług poza warunek określony w lit. a) SWZ przed

zmianą. Ten zarzut stanowił główny zarzut odwołania od czynności wezwania do

uzupełnienia dokumentów na podstawie art 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający uwzględniając

odwołanie w całości zgodził się ze wszystkimi zarzutami podniesionymi w odwołaniu.

D

latego wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych przekazane Odwołującemu

w dniu 17 marca 2023

r., zgodnie z którym wykaz usług ma obejmować nie tylko usługę

wskazaną w Rozdziale V pkt 1.4.1, ale również w pkt 1.4.2 do 1.4.6, jest sprzeczne nie tylko

z treścią SWZ, ale również stoi w sprzeczności z uznaniem odwołania przez Zamawiającego,

czym Zamawi

ający naruszył art. 522 Pzp. Na Zamawiającym ciąży obowiązek jasnego

precyzyjnego formułowania zapisów treści specyfikacji oraz zapewnienia spójności treści

wskazywanych w samej SWZ

oraz w załącznikach. Mając na uwadze literalne brzmienie

załącznika Nr 4 do SWZ sporządzonego przez Zamawiającego, żądanie wykazu usług co do

usług wskazanych w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.4.2-1.4.6 stanowi żądanie dokumentów

podmio

towych niewskazanych w treści SWZ. W istocie nawet żądanie potwierdzenia

spełniania warunku udziału określonego dawniej w lit. a SWZ obecnie nie znajduje podstawy.

Powołując się na przytoczone orzecznictwo i stanowisko doktryny Odwołujący stwierdził, że

ws

zelkie niejasności i sprzeczności w treści SWZ winny być interpretowane na korzyść

wykonawców biorących udział w postępowaniu. Żądanie ww. dokumentów podmiotowych

wykracza poza określenie zawarte w treści SWZ i jako takie narusza zasadę równego

traktowania

i uczciwej konkurencji. Na chwilę obecną nie wiadomo jakie informacje miałby

O

dwołujący w tym wykazie przedstawić co do potwierdzenia spełniania warunków udziału

określonych w rozdziale V.1.4.2-1.4.6.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie oraz o

przeprowadzenie dowodu z akt spraw o sygnaturach KIO 3481/22 oraz KIO 597/23.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że zaskarżona

przez Odwołującego czynność wezwania z 17 marca 2023 r. do złożenia podmiotowych

środków dowodowych na podstawie art. 274 ust. 1 jest czynnością, którą Zamawiający

wykonał w wyniku uwzględnienia odwołania, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w

sprawie o sygnaturze KIO 597/23. Tym samym zarzut naruszenia art. 522 Pzp nie znajduje

uzasadnienia.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 274 ust. 1, art. 281 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp

Zamawiający wskazał, że w zakresie określenia warunków udziału w postępowania oraz

projektowanych zapisów umowy Odwołujący wniósł odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w

sprawie sygn. KIO 3481/22 w wyroku z 11 stycznia 2023 r., w odni

esieniu do warunków,

nakazała Zamawiającemu:

wykreślenie w pkt V 1.4 lit. a) SWZ dotyczącym warunku udziału w postępowaniu

sformułowania „w tym” oraz jednoznaczne opisanie poszczególnych stawianych w

postępowaniu warunków udziału,

zmianę wartości przedmiot sporu opisanej w warunku w postępowaniu z pkt V 1.4. lit. a)

kropka pierwsza SWZ poprzez użycie określenia: „w których wartość przedmiotu sporu

przewyższała siedemdziesiąt pięć złotych”.

Zamawiający stwierdził, że wykonał czynności, zgodnie z wyrokiem KIO i 16 stycznia

2023 r. zmienił treść SWZ, tj. usunął sformułowanie „w tym”, zmienił wartość sporu, a

poszczególne warunki wskazane pierwotnie za pomocą kropki w pkt V 1.4. lit. a) zastąpił

warunkami o numeracji pkt V 1.4.1

– 1.4.6.

Zamawiający wskazał, że opisana powyżej zmiana treści SWZ, w zakresie warunków

udziału w postępowaniu, była zgodna z jego pierwotnymi założeniami. W punkcie 1.4.2.

Zamawiający odniósł się wprost do wyroku KIO i zmniejszył wartość sporu. Na potwierdzenie

spełniania ww. warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał (Rozdział VII pkt

2.1 SWZ):

wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub

ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat

wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz

załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane

należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są:

a)

referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi

zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są

wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie

uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy;

b)

w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje

bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione

w okresie ostatnich 3 miesięcy; Wzór wykazu wykonanych usług stanowi załącznik nr 4

do SWZ.

W dniu 20 lutego

2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 274 ust.1 Pzp

wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym m.in. wykazu

wykonanych usług. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie oświadczył, że wobec

rozbieżności między treścią SWZ po dokonanych zmianach a treścią załącznika nr 4,

odpowiednikiem rozdziału V pkt 1 ppkt 1.4 lit. a) został rozdział V pkt 1 ppkt 1.4.1 i tylko

usługi na spełnienie tylko tego warunku Odwołujący przedstawił w wykazie. Na tym etapie

Zamawiający powziął informację, że dokonując zmiany treści SWZ nie wprowadził zmiany w

treści Załącznika nr 4 do SWZ. Treść tabeli w wykazie usług pozostała w dotychczasowym

brzmieniu.

W ocenie Zamawiającego oczywistym był jednak fakt, że pierwotny pkt V 1.4. lit.

a)

(składający się z pozycji wyodrębnionych kropkami) zastąpiły warunki o numeracji pkt V

1.4.1 - 1.4.6, a pozostawienie w tabeli 1.4 lit. a)

należy traktować jako oczywistą omyłkę

pisarką. Wobec czego Zamawiający w dniu 28.02.2023 r. na podstawie art. 128 ust. 1

ustawy P

zp wezwał Odwołującego do uzupełnienia/poprawienia wykazu wykonanych usług

na potwi

erdzenie spełniania warunków udziału w postepowaniu, określonych w pkt V 1.4.1 -

1.4.6. Odwołujący w dniu 3 marca 2023 r. w odpowiedzi na ww. wezwanie uzupełnił wykaz

usług na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu informując jednocześnie, że „z

po

wodu braku precyzji treści samego wezwania oraz wątpliwości, co do oczekiwanego

sposobu uzupełnienia wykazu” czynność wezwania z art. 128 ust. 1 Pzp stanie się

przedmiotem odwołania. W dniu 3 marca 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie (sygn. akt

597/23), w

którym wnosił o: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania

do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp i

oceny spełnienia warunków udziału na podstawie złożonych przez Odwołującego

dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust .1 Pzp. ewentualnie o nakazanie

unieważnienia czynności wezwania do złożenia dokumentów na podstawie art. 274 ust. 1 i

art. 128 ust. 1 Pzp i nakazanie ponownego wezwania z art. 274 ust. 1 P

zp wskazującego

jednoznacznie jakie dok

umenty podmiotowe winny zostać złożone w odpowiedzi na to

wezwanie. Odwołujący przedstawił zatem dwa wykluczające się wzajemnie żądania, a

wpisując słowo „ewentualnie” wskazał na ich możliwą wymienność. Wyraz „ewentualnie”

należy rozumieć jako „lub”. Odwołujący w treści uwzględnionego odwołania podał

Zamawiającemu dwa rozwiązania przedmiotu sporu. Żądanie nakazania unieważnienia

czynności wezwania do złożenia dokumentów na podstawie art. 274 ust. 1 i art. 128 ust. 1

Pzp i nakazanie ponownego wezwania z art. 274 ust. 1 P

zp wskazującego jednoznacznie

jakie dokumenty podmiotowe winny zostać złożone w odpowiedzi na to wezwanie,

Odwołujący argumentował tym, że nie wiedział jakie informacje miałby przedstawić w

wymaganym wykazie usług oraz, że Zamawiający „winien wezwać do nich na podstawie art.

274 ust. 1 P

zp, ponieważ pierwsze wezwanie - sugerujące konieczność posłużenia się

załącznikiem nr 4 do SWZ, mogło wprowadzić w błąd odwołującego”. Zamawiający uznał

zatem, że czynność wezwania z art. 274 ust. 1 Pzp należy powtórzyć i doprecyzować,

zgodn

ie z żądaniem Odwołującego. Zamawiający 16 marca 2023 r. uwzględnił odwołanie i

dokonał unieważnienia czynności wezwania do złożenia dokumentów na podstawie art. 274

ust. 1 i art. 128 ust. 1 P

zp, oraz zobowiązał się do ponownego wezwania z art. 274 ust. 1

P

zp wskazującego jednoznacznie jakie dokumenty podmiotowe winny zostać złożone w

odpowiedzi na to wezwanie, co stanowiło podstawę do umorzenia postępowania przez

Krajową Izbę Odwoławczą. Z treści postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że

KIO anal

ogicznie do Zamawiającego zinterpretowało wymienne żądania Odwołującego.

Odwołujący złożył Informację, że Zamawiający winien: unieważnić czynności wezwania do

uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp i ocenić

spełnianie warunków udziału na podstawie złożonych przez Odwołującego dokumentów w

odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust.1 P

zp. Zamawiający w dniu 16 marca 2023 r. dokonał

czynności zgodnie z Odpowiedzią na odwołanie (sygn. KIO 597/22). Wobec czego ww.

żądanie uznał za niezasadne i sprzeczne ze stanem faktycznym. Odwołujący nie wniósł

odwołania na czynność unieważnienia wezwań z art. 274 ust. 1 oraz art. 128 ust. 1 z 16

marca

2023 r. Zamawiający zamknął te czynności, a konsekwencją unieważnionych wezwań

jest brak oce

ny dokumentów Odwołującego, przesłanych w wyniku odpowiedzi na te

wezwania.

W dniu 22 marca

2023 r. Odwołujący w odpowiedzi na ponowne wezwanie z art. 274

ust. 1 z 17 marca

2023 r. przedłożył referencje na potwierdzenie warunku z pkt V 1.4.4 oraz

oświadczył, że „żądane dokumenty które według najlepszej wiedzy i przypuszczeń Kancelarii

winny stanowić wykonanie wezwania zostały przedłożone Zamawiającemu wraz z pismami z

dnia 26 lutego 2023 r. oraz 3 marca 2023 r. oraz oświadczam, że dokumenty są prawidłowe i

aktualne

”. Po czym, w tym samym dniu złożył przedmiotowe odwołanie na czynność

wezwania z art. 274 ust. 1 wykonaną przez Zamawiającego w wyniku uwzględnienia

Odwołania, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (sygnatura sprawy KIO 597/23). W

ocenie Zamawiającego przedmiotowe odwołanie podlega zatem odrzuceniu na podstawie

art. 528 ust. 5 ustawy P

zp, zaś zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 522 Pzp w zw. z

art. 16 ust. 1 i 3

należy uznać za nieprawdziwy.

Mając na uwadze przedstawiony stan faktyczny, Zamawiający stwierdził, że zarzuty

naruszenia przez Zamawiającego art. 274 ust. 1, art. 281 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz art. 522 są

bezpodstawne, a odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp. Ponadto

o

dwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp Odwołujący wnosi odwołanie

na czynność wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z art. 274 ust.

1 P

zp, uzasadniając swoje stanowisko rozbieżnością w dokumentach zamówienia powstałą

de facto 16 stycznia 2023 r. na skutek z dokonanej w tym dniu zmiany

treści SWZ, od której

upłynął termin na wniesienie odwołania.

Zamawiający przyznał, że nie dokonał korekty w Wykazie usług, pozostawiając zapis

pkt V 1.4.1 lit a zamiast pkt V 1.4.1-1.4.6, ale jego zdaniem nie znajduje uzasadniania

twierdzenie, że Zamawiający wymaga podmiotowych dokumentów, wykraczających poza

treści zawarte w SWZ. Zamawiający informuje, że nie dokonywał żadnych zmian w zakresie

roz

działu VII SWZ (Podmiotowe środki dowodowe). Zamawiający na potwierdzenie

warunków udziału w postępowaniu konsekwentnie wymagał przedłożenia wykazu

wykonanych usług. W pkt V 1.4.1-1.4.6 SWZ opisał poszczególne rodzaje usług / czynności,

w obszarach, których wymagał posiadania przez Wykonawcę doświadczenia, dojących

rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Zamawiający, zgodnie z

Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w

postępowaniu, określonych w pkt V 1.4.1.-1.4.6 mógł żądać jedynie wykazu usług

wykonanych, co też uczynił. Każda odmienna interpretacja zapisów SWZ, w tym stanowisko

Odwołującego prowadzi, do sytuacji, że Zamawiający miałby dokonać badania i oceny ofert

na podstawie dokumentu, potwierdzającego spełnianie wyłącznie jednego z warunków

udziału w postępowaniu, w tym przypadku warunku określonego w pkt V 1.4.1. Podczas

gdy, wszystkie warunki

udziału w postępowaniu były przedmiotem odwołania (sygn. akt

3481/22) i w trakcie rozprawy sam Odwołujący wycofał wszystkie zarzuty z zakresu

warunków, z wyłączeniem zarzutu dotyczącego wartości przedmiotu sporu z pkt V 1.4. lit. a.

W wyniku

powyższego KIO uwzględniła odwołanie w tym zakresie. Tym samym Odwołujący

uznał, że Zamawiający postawił warunki zgodnie z Pzp i tylko jeden z nich uległ modyfikacji.

Zamawiający wykonując wyrok KIO nie mógł odstąpić od żądania od Wykonawców

potwierdzenia spełniania tych warunków. Oczywista omyłka pisarska Zamawiającego nie

świadczy o tym, że na etapie wykonywania wyroku KIO Zamawiający zrezygnował z żądania

wykazu usług na potwierdzenie wszystkich usług, bo też nie miał prawa tego uczynić. Jeżeli

taka teza zostałby uznana za zasadną to należy postawić pytanie, czy ewentualny wybór

najkorzystniejszej oferty w oparciu o dokumenty na potwierdzenie tylko jednego z warunków

byłby zgodny z art. 16 pkt 1 Pzp?. W ocenie Zamawiającego jest to niedopuszczalne i

niezgodne ze stanem prawnym i faktycznym. O

czywisty błąd pisarski Zamawiającego nie

może stanowić dyspozycji dla Odwołującego do jego dowolnej interpretacji, gdzie każdy

profesjonalny Wykonawca, mający doświadczenie w ubieganiu się o udzielenie zamówienia

publicznego weryfikując dokument Zmiany treści SWZ z dnia 16 stycznia 2023 r. nie miałby

wątpliwości, że wykaz wykonanych usług ma na celu potwierdzenie wszystkich warunków

udziału w postępowaniu.

Zamaw

iający zauważył, że Odwołujący wielokrotnie powołuje się na oświadczenia

Zamawiającego, składane w toku postępowaniu odwoławczego o sygn. akt 3481/22, którym

także nadaje własne interpretacje. Zamawiający w ww. postępowaniu podtrzymywał

zasadność postawionych warunków udziału, a w odpowiedzi na odwołanie sprecyzował, że

każda z przesłanek jest przesłanką samodzielną. Przedmiotem ww. odwołania nie były

dokumenty podmiotowe. Nadto

Odwołujący składa sprzeczne oświadczenia i żądania.

Odwołujący w odwołaniach z 3 lutego 2023 r. oraz 17 marca 2023 r. stoi na stanowisku, że

Zamawiający winien dokonać oceny warunków udziału w postępowaniu na podstawie

dokumentów przedłożonych na pierwsze wezwanie Zamawiającego z 20 lutego 2023 r.,

gdzie Odwołujący przedłożył wykaz usług wyłącznie w odniesieniu do warunku z pkt V 1.4.1,

natomiast Odwołujący pomija fakt, że Odwołujący w dniu 3 marca 2023 r. uzupełnił wykaz

wykonanych usług także w odniesieniu do warunków z pkt V.1.4.2-1.4.6. Przedstawiając te

dokumenty Odwołujący oświadczył także, że dokumenty te winny stanowić wykonanie

wezwania. W dniu 22 marca

2023 r. Odwołujący złożył przedmiotowe odwołanie, gdzie

wnosi o unieważnienie czynności ponownego wezwania z art. 274 ust. 1 Pzp. Tego samego

dnia, Odwołujący odpowiedział na ww. wezwanie (czynność zaskarżona) i oświadczył, że

dokumenty, które winny stanowić wykonanie wezwania zostały przedłożone Zamawiającemu

wraz z pismami z dnia 26 lutego 2023 r. oraz 3 marca 2023 r. (m.in. wykaz na warunki z pkt

V1.4.1-

1.4.6) oraz że dokumenty są prawidłowe i aktualne. Zamawiający stwierdził, że

dokumenty przedłożone w dniu 26 lutego 2023 r. oraz 3 marca 2023 r. na obecnym etapie

nie podlegają ocenie, ponieważ zostały złożone w odpowiedzi na unieważnione w dniu 16

marca

2023 r. czynności wezwań z art. 274 ust. 1 oraz art. 128 ust.1 Pzp. Mając na uwadze

powyższe, trudno Zamawiającemu ocenić intencje i kierunek postępowania Odwołującego. Z

jednej strony Odwołujący twierdzi, że Zamawiający nie miał prawa wymagać wykazu usług

we wskazanym zakresie, że wezwania były nieprecyzyjne, że Odwołujący miał wątpliwości

co do sposobu wypełnienia wykazu, z drugiej zaś Odwołujący uzupełnia dokumenty, zgodne

z wezwaniami Zamawiaj

ącego, potwierdza ich prawidłowość i aktualność, po czym składa

kolejne odwołania. W pierwszym odwołaniu Odwołujący zaskarżył w zasadzie każdy z

warunków udziału w postępowaniu, podczas rozprawy z większości się jednak wycofał i

przedmiotem sporu był tylko jeden warunek, który został rozstrzygnięty na korzyść

Odwołującego. Należy zatem stwierdzić, że Odwołujący po rozpatrzeniu odwołania przez

KIO uznał, że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i złożył ofertę. Odwołujący

przed otwarciem ofert nie

kwestionował treści SWZ w zakresie wymaganych dokumentów,

nie wniósł odwołania na czynność Zmiany treści SWZ z dnia 16 stycznia 2023 r., nie zwrócił

się z prośbą o wyjaśnienie. Przedłożone przez Odwołującego w dniu 3 marca 2023 r.

dokumenty,

potwierdzają, że Odwołujący nie miał żadnych wątpliwości w wypełnieniu wykazu

usług, potrafił go wypełnić. Oświadczenia i stanowisko składane podczas pierwszego

odwołania pozwalają twierdzić, że Odwołujący uznał, że spełnia warunki udziału w

postępowaniu, mimo to, z nieznanych Zamawiającemu powodów Odwołujący skutecznie

utrudnia Zamawiającemu zakończenie przedmiotowego postępowania. Z tego rodzaju

praktykami Zamawiający spotyka się po raz pierwszy. Zamawiający wszczął postępowanie

w dniu 22 grudnia

2022 r. Odwołujący pomimo, iż jego oferta została najwyżej oceniona nie

współdziała z Zamawiającym w celu sfinalizowania zamówienia. Przedkładane w toku

badania i oceny oferty dokumenty wymagały niejednokrotnie uzupełnienia/poprawienia,

Zamawiający każdorazowo z należytą starannością i bez zbędnej zwłoki realizował

ustawowe

obowiązki,

kierując

poszczególne

wezwania. Odwołujący

natomiast

konsekwentnie składa kolejne odwołania, bezpodstawnie skarżąc czynności, na które albo

upłynął termin na wniesienie odwołania (Zmiana treści SWZ z dnia 16 stycznia 2023 r.) albo

dotyczą one czynności wykonanej zgodnie z żądaniem samego Odwołującego, jednocześnie

przekładając wymagane dokumenty. Ta sytuacja działa na niekorzyść Zamawiającego,

ponieważ nie ma on stabilnej sytuacji w obszarze obsługi prawnej. Zamawiający nie ma

wiedzy jak długo powinien jeszcze kontynuować zatrudnienie radcy prawnego na umowę o

pracę, który obecnie świadczy przedmiotowe usługi. Zamawiający nie wie, kiedy

postępowanie może się zakończyć. Zamawiający ma jednak uzasadnione przekonanie, że

jakąkolwiek czynność wykona, to z dużym prawdopodobieństwem zostanie ona również

zaskarżona przez Odwołującego.

Do pisma Zamawiający załączył dokumenty: Zmiana Treści Specyfikacji Warunków

Zamówienia z 16 stycznia 2023 r., Wezwanie do złożenia podmiotowych środków

dowodowych na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp z 20 lutego 2023 r.,

Uzupełnienie

podmiotowych środków dowodowych z 26 lutego 2023 r., Wezwanie do uzupełnienia/

poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp z 28

lutego 2023 r.,

Dokumenty przedłożone przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego w

dniu 3 marca 2023 r.,

Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z art. 274

ust. 1 z 17 marca 2023 r.,

Informacja złożona przez Odwołującego 17 stycznia 2023 r.,

D

okumenty przedłożone przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego w dniu 22 marca

2023 r.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez

Zamawiającego oraz dowody załączone do pism złożonych przez strony.

Krajowa

Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację

postępowania oraz stanowiska zaprezentowane przez Strony, a także zgromadzone

dowody, ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został

wniesiony w ustawowym terminie. N

ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp.

Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego zawartego o odrzucenie odwołania na

podstawie art. 528 pkt 3 i 5 Pzp

, uznając, że nie wystąpiły ku temu podstawy.

Stosownie do art. 528 pkt 3 Pzp

Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało

wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Przedmiotowe odwołanie zostało wniesione wobec czynności wezwania do złożenia

podmiotowych środków dowodowych, wystosowanego przez Zamawiającego w dniu 17

marca 2023 r. na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp. Odwołanie zostało wniesione 22 marca

2023. r., a więc w ustawowym terminie określonym w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp.

Okoliczność, iż w odwołaniu na poparcie stawianych zarzutów Odwołujący zawarł również

argumentację dotyczącą treści SWZ po jej zmianie dokonanej przez Zamawiającego 16

stycznia 2023 r. nie zmienia powyższej oceny.

Stosownie do art. 528 pkt 5 Pzp Izba odr

zuca odwołanie, jeżeli dotyczy ono

czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w

przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z

żądaniem zawartym w odwołaniu.

O

dwołanie zarejestrowane pod sygn. KIO 597/23, zostało wniesione przez

Odwołującego na czynność wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych

i

zawierało trzy zarzuty i dwa żądania, które zostały postawione jako ewentualne.

Zamawiający stwierdził, że uwzględnia odwołanie w całości i wykonał jedno z tych żądań,

uznając, że miał wybór co do zastosowania się do jednego z żądań. Zdaniem Odwołującego

Zamawiający powinien natomiast dokonać innego wyboru, przy czym jego zdaniem

wezwanie w części odnoszącej się do warunku określonego w rozdziale V ppkt 1.4.1 jest

prawidłowe, jednakże zaskarżeniu podlega wezwanie w zakresie dotyczącym ppkt 1.4.2-

1.4.6. W ocenie Odwołującego wykonanie żądania ewentualnego wybranego przez

Zamawiającego byłoby możliwe, gdyby Zamawiający uwzględnił w części odwołanie, tj. tylko

w zakresie zarzutu oznaczonego nr 3.

Istnieje zatem spór co do tego, czy Zamawiający zastosował się do wymogów

wynikających z przepisu art. 522 Pzp. Spór ten podlega rozstrzygnięciu przez Izbę.

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w

przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505

ust. 1 Pzp.

Izba ustaliła, co następuje:

W rozdziale V pkt 1.4 lit.

a SWZ przed zmianą z 16 stycznia 2023 r. warunek udziału

w

postępowaniu w zakresie doświadczenia został określony w sposób następujący:

1.4. zdolności technicznej lub zawodowej - zamawiający określa szczegółowo spełnianie

warunku udziału w postępowaniu w sposób następujący:

a) Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech

lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje łącznie co najmniej 1 usługę

polegającą na kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu leczniczego posiadającego umowę

z Narodowym Funduszem Zdrowia w zakresie lecznictwa szpitalnego, który dysponuje co

najmniej 200 łóżkami, a łączna kwota zamówienia była nie niższa niż 100 000 zł, w tym

• reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy posiadający umowę z Narodowym

Funduszem Zdrowia w postępowaniach administracyjnych lub sądowych toczących się

na podstawie i/lub dotyczących ustawy o świadczeniach z opieki zdrowotnej

finansowanych ze środków publicznych oraz ustawy o działalności leczniczej, w których

wartość przedmiotu sporu wynosiła co najmniej 2 000 000 zł;

• reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi, w

sprawach cywilnych o z

apłatę tytułem zadośćuczynienia lub renty lub odszkodowania,

dochodzonego w związku z uszczerbkiem na zdrowiu, związanym z udzielaniem

świadczeń zdrowotnych w podmiocie leczniczym, w co najmniej 10 postępowaniach;

• reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi, w

sprawach cywilnych

o zapłatę na rzecz podmiotu leczniczego za udzielone świadczenia

zdrowotne w ww. podmiocie leczniczym w związku z brakiem uprawnienia po stronie

świadczeniobiorcy do świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, w

co najmniej 10 postępowaniach

• reprezentował lub reprezentuje osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne

nie posiadające osobowości prawnej w postępowaniach, w tym także podmioty lecznicze

przed organami administ

racji publicznej, w tym w szczególności przed Wojewódzką

Ko

misją ds. Orzekania o Zdarzeniach Medycznych – w co najmniej 5 sprawach;

• świadczył usługi po stronie podmiotu leczniczego, sponsora lub badacza, polegające na

zaopiniowaniu i zatwierdzeniu pod w

zględem formalno-prawnym projektu umowy o

badania kliniczne

(w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo

farmaceutyczne).

Po wprowadzeniu 16 stycznia 2023 r. zmian w rozdziale V pkt 1.4 lit. a SWZ warunek

udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia został określony w sposób następujący:

1.4. zdoln

ości technicznej lub zawodowej - zamawiający określa szczegółowo spełnianie

warunku udziału w postępowaniu w sposób następujący:

Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności

jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje łącznie co najmniej 1

usługę polegającą na kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu leczniczego

posiadającego umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia w zakresie lecznictwa

szpitalnego, który dysponuje co najmniej 200 łóżkami, a łączna kwota zamówienia była

nie niższa niż 100 000,00 zł

Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności

jest krótszy – w tym okresie, należycie reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy