KIO 798/23 WYROK dnia 5 kwietnia 2023 r.

Sygn. akt KIO 798/23 

WYROK 

z dnia 5 kwietnia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca:      Małgorzata Jodłowska 

Członkowie:   

Joanna Gawdzik - Zawalska 

Monika Kawa - 

Ogorzałek 

Protokolant:      

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  dnia  5  kwietnia 

2023  r.  w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  marca  2023  r.  przez  wykonawcę  FPM 

S.A.,  ul.  Wyzwolenia  12c,  43-190 

Mikołów  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  PGE  Energia  Ciepła  S.A.,  Budynek  Skylight,  XII  p.  ul.  Złota  59,  00-120 

Warszawa  

przy udziale: 

wykonawcy  Rolling  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Kruszynie  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  O

ddala odwołanie 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  FPM  S.A.  z  siedzibą 

w 

Mikołowie i: 

z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania 

2.2. zasądza od odwołującego FPM S.A. z siedzibą w Mikołowie na rzecz zamawiającego 

PGE 

Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: 

trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodnicząca: 

……………………… 

……………………… 

……………………… 

Sygn. akt KIO 798/23 

UZASADNIENIE: 

PGE  Energia  Ciepła  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi 

w 

trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: 

„Dostawa  części  do  remontu  młyna  węglowego  7M65  w  PGE  Energia  Ciepła  S.A.  Oddział 

Elektrociepłownia w Bydgoszczy”, nr postępowania: POST/PEC/PEC/UZI/01310/2022. 

Przedmio

towe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  prowadzone 

na  podstawie  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych    (Dz.U.  z 

2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: 

„ustawa Pzp”. 

Szacunkowa  wartość  zamówienia  jest  wyższa  od  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  27  grudnia  2022  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/ S 249-729203. 

W  postępowaniu  tym  wykonawca  FPM  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Mikołajowie  (dalej: 

„Odwołujący”)  22  marca  2023  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

wobec  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp 

czynności  i  zaniechań  Zamawiającego,  a 

mianowicie: wyboru oferty wykonawcy Rolling Sp. z o.o. o i zaniechania jej odrzucenia. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

- art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych 

Odwołujący  wniósł  o  powtórzenie  czynności  wyboru  oferty  i  nakazanie  odrzucenia  oferty 

Rolling Sp. z o.o. ewentualnie o unieważnienie wyboru ofert.  

W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: 

Oferta  wykonawcy  Rolling  Sp.  z  o.o.  została  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej 

konkurencji. Opis przedmiotu 

zamówienia (pkt 4.2 Załącznika Nr 1 do SWZ) odwołuje się do 

dokumentacji  technicznej,  której  właścicielem  nie  jest  Zamawiający.  Właścicielem  tej 

dokumentacji  jest  FPM  S.A.  Dokumentacja  ta  stanowi  prawnie  chronioną  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U. 

2022.1233  t.j.  z dnia 2022.06.09).  Dokumentacja,  do  której 

odnosi  się  SWZ  zawiera  informacje  technologiczne,  które  posiadają  wartość  gospodarczą 

i 

nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie 

są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób  a  FPM  S.A.  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności,  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności,  co  zostało  wykazane 

Zamawiającemu. Zamawiający pozyskał także wiedzę, że żaden z wykonawców nie uzyskał 

od FPM prawa do korzystania z tej dokumentacji.  

Również  sam  Zamawiający  takiego  prawa  nie  posiada,  co  potwierdza  treść  SWZ 

i korespondencji.  Projekt  umowy  stan

owiący  załącznik  do  SWZ  wprost  odnosi  się  do  tej 

dokumentacji  technicznej,  a  mianowicie  w  paragrafach:  1.3.7;  2.7;  5.1.1;  7.1.  Warunki 

przetargu  oraz  umowa,  którą  zamierza  zawrzeć  Zamawiający,  w  swoich  warunkach 

i 

postanowieniach  bazują na  posługiwaniu się  dokumentacją  FPM  S.A. stanowiącą  prawnie 

chronioną  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  co  wypełnia  hipotezę  art.  11  ust.  1  ustawy  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

W  złożonej  pismem  z  4  kwietnia  2023  r.  odpowiedzi  na  odwołanie,  Zamawiający 

wniósł o:  

I.  

1.  Na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy 

PZP  o 

odrzucenie  odwołania,  jako  wniesionego  po  upływie  terminu  określonego 

w ustawie.  

Zasądzenie  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kosztów  postępowania 

według norm przepisanych.  

Jednocześnie  z  najdalej  posuniętej  ostrożności  procesowej,  na  wypadek  nieuwzględnienia 

przez Izbę wyżej przedstawionego wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, wniósł 

o:  

II.  

Oddalenie odwołania w całości,  

Dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  wskazanych  w  niniejszej 

odpowiedzi na odwołanie,  

Zasądzenie  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kosztów  postępowania 

według norm przepisanych.  

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że sformułowany przez Odwołującego zarzut stanowi 

de facto odwołanie od wprowadzenia przez Zamawiającego, w załącznikach do Specyfikacji 

Warunków  Zamówienia  (dalej:  „SWZ”)  dla  przedmiotowego  Postępowania  tj.  w  Opisie 

Przedmiotu  Zamówienia  i  Wzorze  Umowy,  postanowień  odwołujących  się  do  dokumentacji 

technicznej, której właścicielem nie jest Zamawiający.  

Uznać  należy  więc,  że  Odwołujący  sformułował  zarzut  związany  z  ustaloną  przez 

Zamawiającego  treścią  SWZ  do  Postępowania,  który  został  opublikowany  przez 

Zamawiającego  w  dniu  27  grudnia  2022  r.,  za  w  Systemie  Zakupowym  GK  PGE  – 

https://swpp2.gkpge.pl  

Termin  na  zaskarżenie  treści  SWZ  liczony  jest  zgodnie  z  art.  515  ust.  2  PZP  i  jak  wynika 

z dyspozycji  tego  przepisu  wynosi  10  dni  liczonych  od  dnia  przekazania  informacji  o 

czynności  zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego  wniesienia,  jeżeli  informacja  została 

przekazana  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej,  od  dnia  jej  zamieszczenia  na 

stronie internetowej.  

W  związku  z  powyższym  termin  przysługujący  wykonawcom  na  wniesienie  odwołania  od 

niezgodnej w ocenie wykonawców czynności Zamawiającego wyznacza art. 515 ust. 1 pkt 1) 

ppkt  a)  ustawy  PZP,  a  więc  w  odniesieniu  do  przedmiotowej  sytuacji  termin  ten  upłynął 

Od

wołującemu w dniu 9 stycznia 2023 r.  

Uznać  należy  zatem,  że  Odwołanie  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  naruszeniem  terminu  ustawowego  na  wniesienie  Odwołania,  który  jest 

terminem zawitym i 

nie podlega przywróceniu.  

Odwołanie  jako  wniesione  po  terminie  określonym  ustawą  PZP  podlega  odrzuceniu  na 

podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP.  

II.  Z  najdalej  posuniętej  ostrożności  procesowej,  na  wypadek  nieuwzględnienia  przez  Izbę 

wyżej  przedstawionego  wniosku  Zamawiającego  o  odrzucenie  odwołania,  Zamawiający 

wnosi o oddalenie odwołania w całości.  

Zamawiający  potwierdza,  że  dokumentacja  Postępowania  nie  zawiera  dokumentacji 

technicznej  młynów  węglowych,  a  jedynie  referuje  do  niej,  wskazując  nazwy  części  wraz 

numerami  rysunków  z  wyraźnym  wskazaniem  w  treści  Opisu  przedmiotu  zamówienia,  że 

Zamawiający  nie  jest  właścicielem  dokumentacji,  co  wiąże  się  z  brakiem  możliwości 

udostępnienia dokumentacji podmiotom trzecim (vide pkt 4.2. Opisu przedmiotu zamówienia 

dla postępowania nr POST/PEC/PEZ/UZI/01310/2022).  

Zamawiający  w  ramach  Postępowania  nie  udostępniał  wykonawcom  dokumentacji 

technicznej  młynów  węglowych,  więc  nawet  jeśli  uznać,  że  skutecznie  objęta  jest  ona 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu  n

ieuczciwej  konkurencji  (dalej:  „UZNK”),  to  brak  jest  podstaw  do  uznania,  że 

doszło  do  naruszenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  które  to  naruszenie  zgodnie  z 

przywołanym  przez  Wnioskodawcę  art.11  ust.  1  tejże  ustawy  polega  na  ujawnieniu, 

wykorzystaniu lub poz

yskaniu cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Wobec nieposłużenia się w ramach prowadzenia ww. postępowań dokumentacją techniczną, 

której  właścicielem  nie  jest  Zamawiający,  samo  odniesienie  się  do  niej  nie  stanowi 

wykorzystania  taje

mnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji.  

Dokumentacja  Postępowania  nie  wskazuje  na  obowiązek  posłużenia  się  dokumentacją 

techniczną  młynów  węglowych,  której  właścicielem  nie  jest  Zamawiający,  zarówno  przez 

wykonawców  składających  ofertę,  jak  i  przez  wykonawców  realizujących  zamówienie.  Jeśli 

więc Zamawiający nie formułuje takiego obligo, choćby dokumentacja ta została skutecznie 

zastrzeżona  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przez  jej  właściciela,  brak  jest  podstaw  do 

uznania,  że  ogłoszenie  Postępowania  i  zawarcie  umów  w  wyniku  jego  przeprowadzenia 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji.  

W  świetle  art.  11  ust.  7  ustawy  UZNK:  Pozyskanie  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  nie  stanowi  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  nastąpiło  w  wyniku 

niezależnego  odkrycia  lub  wytworzenia  albo  obserwacji,  badania,  rozłożenia  na  części, 

testowania  przedmiotu  dostępnego  publicznie  lub  posiadanego  zgodnie  z  prawem  przez 

osobę,  która  pozyskała  informacje  i  której  uprawnienie  do  pozyskania  informacji  nie  było 

ograniczone w chwili ich pozyskania.

Dopuszczalne  jest  więc,  w  celu  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  wykonanie  tak  zwanej 

„inżynierii wstecznej” (ang. reverse engineering) przez Wykonawcę, co pozwoli zrealizować 

zamówienie  i  wykonać  niezbędną  dokumentację  bez  naruszania  tajemnicy  innego 

przedsiębiorcy.  Proces  „inżynierii  wstecznej”  umożliwia  określenie,  w  jaki  sposób  produkt 

został  zaprojektowany,  aby  można  było  go  odtworzyć.  Efektem  jest  opracowanie  własnej 

dokumentacji  umożliwiającej  wytwarzanie  części  stanowiących  zamienniki  do  części 

pierwotnie wchodzących w skład urządzenia lub instalacji.  

W  piśmie  nr  908/BS3/GJ/22  z  dnia  23.01.2023r.  Odwołujący  przedstawił  stanowisko,  iż 

odstępstwa  od  wymagań  przewidzianych  w  oryginalnej  dokumentacji  rodzą  ryzyka 

wadliwego  wykonania  elementów  młyna,  wskazując,  iż  może  to  być  przyczyną  awarii 

urządzenia.  Sam  Odwołujący  ma  więc  świadomość,  że  przedmiotowe  Zamówienie  może 

zostać  zrealizowane  przez  podmioty  nieposiadające  dostępu  do  dotychczasowej 

dokumentacji  technicznej,  co  wiążę  się  w  ocenie  Odwołującego  z  ryzykiem  wadliwego 

wykonania  elementów  młyna  skutkujące  ryzykiem  ewentualnych  awarii.  W  ocenie 

Zamawiającego wskazywane przez Odwołującego ryzyko jest w pełni zmitygowane poprzez 

uzyskanie  odpowiednich  rękojmi  i gwarancji  od  wyłonionego  w  Postępowaniu  wykonawcy, 

który będzie realizował dostawy.  

Części  będące  przedmiotem  Postępowania  przetargowego  są  to  części  elementarne 

i 

zużywalne,  które  Zamawiający  wymienia  podczas  planowanych  remontów  kapitalnych 

młynów  (remont  kapitalny  realizowany  jest  z  częstotliwością  co  ok.  15  000  godzin 

eksploatacji).  Niniejsze  części  mogą  być  również  niezbędne  podczas  wykonywania 

cyklicznych  przeg

lądów  i  regulacji  młyna,  jeśli  zajdzie  potrzeba  ich  wykorzystania. 

Zamawiający nie pierwszy raz przeprowadza postępowanie przetargowe na zakup części do 

młyna 7M65. W postępowaniach już przeprowadzonych i umowach zrealizowanych w wyniku 

ich  przeprowadzenia

,  wykonawcy  inni  niż  Odwołujący  już  taką  dostawę  z  powodzeniem 

zrealizowali, Zamawiający nie miał uwag do jakości dostarczonych części, a urządzenie nie 

doznało awarii z tytułu zamontowania dostarczonych części.  

Zamawiający wskazuje, że gdyby przyznać rację Odwołującemu, że tylko części dostarczone 

przez  niego  jako  dysponującego  dokumentacją  techniczną  obecnie  użytkowanych  części 

młyna, pozwalają na kontynuację jego sprawnego działania, wówczas nie tylko nie można by 

skutecznie  udzielić  zamówienia  innemu  wykonawcy,  ale  również  nie  byłoby  innych  ofert  w 

tego  rodzaju  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia.  Jak  pokazuje  doświadczenie 

Zamawiającego, inni wykonawcy, w tym nieposiadający aktualnej dokumentacji technicznej, 

składają oferty w postępowaniach prowadzonych Zamawiającego zarówno w reżimie ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  jak  i  Procedury  Zakupowej  Zamawiającego,  na  dostawę 

analogicznych  części  w  innych  urządzeniach  (młynach)  zamontowanych  w  zakładach 

Zamawiającego i spółek z Grupy Kapitałowej PGE.

W  k

onsekwencji  powyższego  brak  jest  podstaw  do  uznania,  że  złożenie  oferty  przez 

wykonawcę, który nie działał w warunkach przymusu, czy choćby warunku zawieszającego, 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przywołanego  w  odwołaniu  przepisu 

ustawy  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tym bardziej, że oferta ta kwalifikuje się do 

odrzucenia, jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.  

Co  za  tym  idzie,  wybór  przez  Zamawiającego  oferty  Przystępującego,  która  nie  została 

złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  również  nie  może  zostać  uznany  za 

wadliwy i nie może podlegać negatywnej ocenie w takim kontekście. Oferta została zbadana 

i 

oceniona  przez  Zamawiającego  w  oparciu  o  ustalone  w  postępowaniu  wymogi,  spełnia 

warunki  u

działu  w  postępowaniu,  a  Przystępujący  nie  podlega  wykluczeniu  z  udziału 

w 

postępowaniu. Oznacza to, że oferta Przystępującego kwalifikuje się do wyboru jako oferta 

najkorzystniejsza,  a  dokonana  przez  Zamawiającego  czynność  pozostaje  w  zgodzie 

z przepisami ustawy PZP. 

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz 

Uczest

nika postępowania, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, 

z uwzględnieniem stanowisk wyrażonych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie oraz 

ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

Zamawiającego  wykonawcę  Rolling  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kruszynie.  Wszystkie  warunki 

formalne  związane  ze  zgłoszonym  przystąpieniem  zostały  spełnione,  a  zatem  należało 

uznać je za skuteczne.  

Rozpoznając  odwołanie,  Izba  dokonała  z  urzędu  badania  spełnienia  przez 

Odwołującego  przesłanek  określonych  w  art.  505 ust.  1 ustawy  Pzp, tj. kwestii  istnienia  po 

stronie Odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez 

niego szkody w wyniku 

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.  

Izba  ustaliła,  że  w  sprawie  rozpatrywanej  Odwołujący  nie  ma  legitymacji  do 

wniesienia odwołania.  

Art.  505  ust.  1  Pzp 

stanowi,  że 

środki  ochrony  prawnej  przysługują  wykonawcy, 

uczestnikowi  konkursu  oraz  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w uzyskaniu 

zamówienia  lub  nagrody  w konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Aby  być  uprawnionym  do  korzystania 

ze  środków  ochrony  prawnej  muszą  być  zatem  spełnione  kumulatywnie  dwie  przesłanki, 

mianowicie: 

interes w uzyskaniu zamówienia bądź w uzyskaniu nagrody w konkursie; 

poniesienie lub możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów ustawy. 

Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia w toczącym się 

postępowaniu.  Interes  zatem  posiadać  będzie  wykonawca,  który  wskutek  sprzecznych 

z prawem 

czynności lub zaniechań zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia.  

Interes  podmiotu  korzystającego  ze  środków  ochrony  prawnej  stanowi  przesłankę 

materialnoprawną  tego  środka.  Posiadanie  tego  interesu  decyduje  o  istnieniu  legitymacji 

czynnej do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Z tego też względu 

i

nteres  ten  musi  zostać  wykazany  już  na  etapie  wnoszenia  odwołania,  a  następnie  jego 

istnienie jest weryfikowane przez skład orzekający.  

Co  za  tym  idzie 

wykonawca,  który zamierza  skorzystać ze środków  ochrony  prawnej, musi 

wykazać, że chce lub chciał uzyskać dane zamówienie, a zamawiający swoim działaniem lub 

zaniechaniem niezgodnym z przepisami ustawy Pzp, albo pozbawił go możliwości uzyskania 

zamówienia, albo w sposób istotny je utrudnił.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  niniejszej  sprawy  w  pierwszej  kolejności  warto 

zwrócić uwagę, iż w odwołaniu na próżno szukać jakiejkolwiek argumentacji zmierzającej do 

wykazania 

przez Odwołującego spełnia przesłanki o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp.  Z  kolei  n

a  rozprawie  Odwołujący  oświadczył  jedynie, 

że  jego  interesem  jest  ochrona 

dokumentów  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Przy  czym,  co  ma  istotne 

znaczenie  w sprawie

, Zamawiający nie posiada dokumentacji technicznej zastrzeżonej jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa.  Skoro  zatem  dokumentacja  stanowiąca  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  nie  jest  w  posiadaniu  ani  Zamawiającego  ani  Przystępującego  to  wbrew 

logice 

są twierdzenia Odwołującego, że może dojść do jej ujawnienia. 

Niejako  na  marginesie, 

gdyby  doszło  do  ujawnienia  informacji  zastrzeżonych  jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa,  czy  to  przez  Zamawiającego,  czy  też  innego  wykonawcę, 

Odwołujący  będzie  mógł  dochodzić  swoich  praw  również  w  postępowaniu  sądowym.  

Zgodnie  bowiem  z  art.  23  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

„Kto,  wbrew 

ciążącemu  na  nim  obowiązkowi  w  stosunku  do  przedsiębiorcy,  ujawnia  innej  osobie  lub 

wykorzystuje  we  własnej  działalności  gospodarczej  informację  stanowiącą  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  jeżeli  wyrządza  to  poważną  szkodę  przedsiębiorcy,  podlega  grzywnie, 

karze  ograniczenia  wo

lności  albo  pozbawienia  wolności  do  lat  2”.  Przedsiębiorca  może 

poszukiwać  ochrony  odszkodowawczej  w  ramach  postępowania  karnego  lub  w  ramach 

odrębnego postępowania cywilnego. 

Warto  podkreślić,  że  odwołanie  jest  środkiem  ochrony  prawnej,  którym  celem  jest 

zmiana  sytuacji  wykonawcy,  polegającej  na  możliwości  wyboru  oferty  wykonawcy 

odwołującego  się.  Celem  postępowania  odwoławczego  nie  jest  zapewnienie  zgodności 

czynności zamawiającego z prawem in abstracto.

W

ykazanie  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  jest  koniecznym  warunkiem 

rozpoznania  przez  Izbę  wniesionego  odwołania.  Brak  wykazania  łącznego  spełniania 

przesłanek interesu we wniesieniu odwołania wymienionych w przepisie art. 505  ust. 1 Pzp 

zawsze  będzie  prowadzić  do  oddalenia  odwołania  i  to  bez  potrzeby  rozpoznania  jego 

zarzutów. Skoro zatem Odwołujący nie pochylił się nad tak istotnymi kwestiami i nie wykazał 

interesu w uzyskaniu zamówienia odwołanie należało oddalić.  

Wobec  powyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 ustawy Pzp.  

Niezależnie  od  powyższego,  zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych nie mógłby zostać uwzględniony.  

Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie są całkowicie bezzasadne.  

Po  pierwsze  primo 

Odwołujący  referuje  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz 

projektowanych  postanowień  umowy  twierdząc,  że  odwołanie  się  w  nich  przez 

Zamawiającego  do  „dokumentacji  technicznej”  wypełnia  hipotezę  art.  11  ust.  1  ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  W 

takiej  sytuacji  Odwołujący  winien  był  opis  ten  w 

odpowiednim terminie zaskarżyć.  

Secundo,  zgodnie  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, 

jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Z  kolei  art.  11  ust.  1 

wskazanej  ustawy  stanowi, 

że  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  ujawnienie, 

wykorzystanie lub pozyskanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Skoro  ani  Zamawiający  ani  Przystępujący  nie  posiadają  dokumentacji  technicznej,  która  to 

jest  zastrzeżona  przez  Odwołującego  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  to  nie  sposób 

twierdzić, że doszło (czy też może dojść) do jej ujawnienia czy też wykorzystania.  

Tertio

, Odwołujący podczas rozprawy twierdził również, że zamówienie nie może być 

zrealizowane  przez  wybranego  wykonawcę  ponieważ  nie  posiada  on  dokumentacji 

technicznej  wykonawczej 

(która  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Odwołującego). 

Odwołujący podnosił, iż w SWZ Zamawiający nie wskazał, że wykonawca może dostarczyć 

zamienniki. 

Taki  zarzut  w  odwołaniu  nie  został  zawarty.  Zgodnie  z  art.  555  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte 

w 

odwołaniu. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  557, 

574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. 

b)    rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).         

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. 

Przewodnicząca:   ...………………….. 

……………………. 

…………………….