Sygn. akt: KIO 783/23
WYROK
z dnia 4 kwietnia 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia
2023 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 roku przez
odwołującego City Parking Group S.A., z siedzibą w Grudziądzu,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Gdańsk - Gdański
Zarząd Dróg i Zieleni,
przy udziale wykonawcy MBS
Computergraphik Sp. z o.o., z siedzibą w Błoniach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego stronie zamawiającego,
orzeka:
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 Pzp
w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
i nakazuje zamawiającemu dokonać unieważnienia
wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje
odtajnić wyjaśnienia wykonawcy MBS
Computergraphik Sp. z o.o., z siedzibą w Błoniach w przedmiocie rażąco niskiej ceny
złożone przez wykonawcę w dniu 9 lutego 2023 r. oraz w dniu 17 lutego 2023 r.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego i odwołującego w częściach równych i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez
o
dwołującego tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr
(słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący ………………………………………..
Sygn. akt:
KIO 783/23
UZASADNIENIE
W dniu 20 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy City Parking Group S.A
., z siedzibą w Grudziądzu (dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu Gminie Miastu Gdańsk - Gdański Zarząd Dróg i Zieleni (dalej
„Zamawiający”) naruszenie: (1) art. 239 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej, oferty
złożonej przez MBS Computergraphik Sp. z o.o. w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską
cenę i podlega odrzuceniu; (2) art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp i w zw.
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że wyjaśnienia MBS Computergraphik Sp. z
o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny uzasadniają podaną w ofercie cenę za wykonanie
zamówienia, w sytuacji gdy należyte wykonanie zamówienia w kwocie zaoferowanej przez
tego Wykonawcę nie jest możliwe, czego skutkiem było zaniechanie odrzucenia tej oferty
jako
zawierającej rażąco niską cenę; (3) art. 18 ust. 1 - 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp, poprzez ograniczenie jawności postępowania w sposób nieuzasadniony, tj. poprzez: (a)
uznanie za zasadnie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, złożonych przez MBS Computergraphik Sp. z o.o., w sytuacji, gdy Wykonawca
wraz z przekazaniem tych informacji nie wykazał, że spełniają one przesłanki określone w
art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2022 r. poz. 1233); (b)
niepoinformowanie Odwołującego oraz pozostałych Wykonawców o
wyniku oceny zasadności zastrzeżenia jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
informacji, o których mowa powyżej i uniemożliwienie złożenia odwołania od tej czynności,
co na obecnym etapie skutkuje bakiem możliwości realnej kontroli zasadności dokonanego
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
dokonanie
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty MBS
Computergraphik Sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę, nakazanie Zamawiającemu
odtaj
nienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez MBS Computergraphik Sp. z o.o. i
udostępnienie ich Odwołującemu, ponowienie procedury badania i oceny ofert, orzeczenie
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego, obejmujących w szczególności koszt wpisu oraz wynagrodzenie
pełnomocnika, określonego na podstawie rachunku, który zostanie przedłożony do akt
sprawy,
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do
niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania, zobowiązanie
Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, którego
dotyczy odwołanie.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 13
grudnia
r.,
zamieścił
na
stronie
prowadzonego
postępowania
(https://bip.gdansk.pl/gzdiz/zamowienia-
publiczne) dokumenty zamówienia pn. „Dostawa 120
sztuk parkometrów wraz z serwisem”. Ogłoszenie o zamówieniu dotyczące przedmiotowego
zamówienia zostało przekazane do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 8 grudnia 2022 r.
Przedmiotem zamówienia jest:
a)
dostawa 120 sztuk parkometrów do miejsc lokalizacji wraz wykonaniem i montażem
fundamentów;
b)
przeniesienie do 150 sztuk parkometrów wraz z istniejącymi fundamentami będących
już w posiadaniu Zamawiającego;
c)
przeprowadzenie prób testowych;
d)
przeprowadzenie szkolenia wyznaczonego personelu Zamawiającego w zakresie
zasad użytkowania dostarczonych parkometrów;
e)
wykonywanie usług serwisowych (w okresie 36 m-cy od dnia odbioru przedmiotu
zamówienia) oraz pozostałych czynności określonych w OPZ.
Zamawiający przewidział również możliwość skorzystania z prawa opcji, zgodnie z którym
zachowuje prawo do „zwiększenie ilości zamawianych parkometrów o 30 sztuk lub
rozszerzenie ilości usług serwisowych max. do 30 %”. Z uwagi na charakter zamówienia
Zamawiający przewidział wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę „w pełnym
wymiarze czasu pracy 2 osób wykonujących prace związane z serwisowaniem parkometrów,
z co najmniej minimalnym wynagrodzeniem za pracę ustalonym w Ustawie o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę.” Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 3) projektu umowy (Załącznik nr 2 do
SWZ), prace serwisowe stanowią element Etapu III zamówienia, i są realizowane „we
wszystkie dni tygodnia i
roku”, a więc również w soboty, niedziele, święta i dni ustawowo
uznane za wolne od pracy.
W ramach Etapu III wykonawca zobowiązuje się również do:
a)
obsługi mikrowpłat BLIK;
b)
dokonania wszelkich uzgodnień z Zamawiającym;
c)
pokrycia kosztów przyjęcia przez urządzenie monet niebędących w oficjalnym obiegu
dopuszczonym przez NBP, monet kolekcjonerskich oraz wszelkich innych monet
będących falsyfikatami, zgodnie z rozdziałem VII punkt 2 OPZ;
d)
każdorazowego oznakowania i zabezpieczenia miejsca prowadzenia prac w zakresie
montażu oraz demontażu;
e)
każdorazowego przywrócenia nawierzchni pasa drogowego, po zamontowaniu
urządzeń do poboru opłat parkingowych;
f)
podejmowania wszelkich działań mających na celu utrzymanie ciągłej pracy systemu
objętego niniejszym zamówieniem (w tym: utrzymanie stałego dostępu do systemu
zarządzania parkometrami oraz danych transakcyjnych bieżących i historycznych)
oraz wysokiego poziomu świadczonych usług, w szczególności do prowadzenia
dozoru technicznego oraz kompleksowego serwisu gwarantującego stałą gotowość
operacyjną urządzeń, w tym zapewnienia na własny koszt wszystkich materiałów
eksploatacyjnych;
g)
ni
ezwłocznego zawiadamiania Zamawiającego drogą elektroniczną (poprzez
oprogramowanie systemu zarządzania parkometrami) o zaistniałych awariach
urządzeń oraz o ich usunięciu;
h)
dostawy i montażu (umieszczenia instrukcji na parkometrze, a w wypadku naklejek
ich naklejenia) 400 kompletów (jeden komplet rozumiany jako dwie informacje na
bokach parkometru oraz jako jedna informacja na ścianie środkowej urządzenia)
oznakowania zewnętrznego parkometrów będących w posiadaniu Zamawiającego
(należy ustalić wzór oznakowania z Zamawiającym oraz uzyskać jego pisemną,
uprzednią akceptację). W przypadku instrukcji i naklejek (150 kompletów - jeden
komplet rozumiany jako dwie informacje na bokach parkometru oraz jako jedna
informacja na ścianie środkowej urządzenia);
i)
dla
kierowców korzystających z dostarczonych parkometrów, treść do umieszczenia
na urządzeniu należy ustalić z Zamawiającym oraz uzyskać jego pisemną, uprzednią
akceptację. Przykładowy wzór oznakowania parkometrów określono w załączniku nr
j)
utrzymania i
serwisowania oprogramowania do zarządzania parkometrami i obsługi
płatności elektronicznych;
k)
udzielania Zamawiającemu wszelkiej pomocy, przekazania całej niezbędnej
dokumentacji oraz koniecznego oprogramowania wraz z udzieleniem licencji
pozwalających na dalsze wykorzystanie urządzeń po zakończeniu umowy i
zobowiązań z niej wynikających, z zastrzeżeniem lit. l;
l)
w
wypadku oprogramowania do zarządzania parkometrami i obsługi płatności
elektronicznych, udostępnianego w ramach umowy w formie usługowej, w modelu
Software as a Service, Zamawiający akceptuje konieczność przeprowadzenia
odrębnego postępowania po zakończeniu okresu obowiązywania umowy, w celu
ewentualnego dalszego korzystania z tego oprogramowania po zakończeniu umowy;
m)
wskazania w terminie 30 dni od daty zawarcia umowy podmiotu/podmiotów
rozliczających karty płatnicze, z którymi Wykonawca zawrze odrębne umowy;
n)
zapewnienie usług gwarancyjnych stosownie z § 8 umowy.
Po stronie Wykonawcy będzie również:
a)
zawarcie umowy z agentem rozliczeniowym autoryzującym transakcje zrealizowane
za pomocą systemu BLIK (OPZ ust. VII pkt 4),
b)
zawarcie umowy z agentem
rozliczeniowym autoryzującym transakcje zrealizowane
za pomocą kart płatniczych (OPZ ust. VII pkt 6),
c)
poniesienie wszelkich kosztów wynikających z podpisania umowy z agentem
rozliczeniowym, w tym prowizji za zrealizowane płatności (OPZ ust. VII pkt 7).
Zgodnie z §4 ust. 2 projektu umowy „z zastrzeżeniem § 8 ustęp 11, Wynagrodzenie
Wykonawcy uwzględnia wszelkie koszty i składniki niezbędne i związane z prawidłową
realizacją całości przedmiotu umowy oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego w
załączniku nr 1 do niniejszej umowy, oraz w szczególności uwzględnia następujące koszty:
dostarczenia, załadunku i rozładunku, transportu wraz z cłami i podatkami;
ubezpieczenia OC (załącznik nr 4);
przeprowadzenia prób testowych urządzenia;
formalności celnych w eksporcie, tranzycie i imporcie;
podatków (w tym VAT w stawce obowiązującej na dzień wystawienia faktury) innych
opłat związanych z eksportem, tranzytem i importem;
dostarczenia dokumentów, wymaganych niniejszą umową;
zmian w oprogram
owaniu lub w urządzeniach wynikających ze zmian prawa
powszechnego lub miejscowego oraz wprowadzania modyfikacji, o których mowa w
rozdz. XV OPZ;
pokrycie kosztów przyjęcia przez urządzenie monet niebędących w oficjalnym obiegu
dopuszczonym przez NBP, monet kolekcjonerskich oraz wszelkich innych monet
będących falsyfikatami, zgodnie z rozdziałem VII punkt 2 OPZ;
mikrowpłaty od poboru opłaty za pomocą kart płatniczych i BLIK;
udzielenia wymaganych licencji dotyczących oprogramowania i innych utworów
przekazywanych lub udostępnianych Zamawiającemu w ramach realizacji umowy;
dostarczenia i posadowienia nowych fundamentów;
utylizacji wymienionych części;
zapewnienie dodatkowych 100 godzin rozwojowych w zakresie wprowadzania
modyfikacji
opro
gramowania udostępnianego w ramach umowy, w tym
oprogramowania parkometrów, z których Zamawiający będzie mógł skorzystać w
ramach umowy; zasady wykorzystania godzin rozwojowych opisane są w rozdziale
XV OPZ.”
Odwołujący wskazał, że otwarcie ofert miało miejsce w dniu 31 stycznia 2023 r. Przed
otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia – 5 500 000 zł brutto.
W postępowaniu ofertę złożyło 4 Wykonawców:
Nazwa (firma) i adres Wykonawcy
Cena ofertowa brutto
MBS Computergraphik Sp. z o.o. ul.
Grodziska 15
870 Błonie
NIP: 5290009146
3.969.849,60 zł
City Parking Group S.A. ul.
Budowlanych 3
300 Grudziądz
NIP: 8762195667
5.997.430,80 zł
KBU Sp. z o.o. ul. Plac na
Groblach 21/D
101 Kraków
NIP: 6762460789
8.413.015,50 zł
PM3D S.A.
Ul. Fordońska 2
85-085 Bydgoszcz
NIP: 8762459770
6.889.968,00 zł
W ramach formularza ofertowego każdy z Wykonawców zobowiązany był wycenić odrębnie:
dostawę i montaż parkometru,
2) serwisowanie
parkometru przez 1 miesiąc.
W zakresie poszczególnych ofert wyceny szczegółowe kształtują się w sposób następujący:
Wykonawca
Dostawa i montaż 1 szt.
parkometru (brutto)
Serwis parkometru przez
1 miesiąc
(brutto)
MBS Computergraphik Sp. z o.o.
248,25 zł
328,72 zł
City Parking Group S.A.
30 141,15 zł
551,04 zł
KBU Sp. z o.o.
41 673,62 zł
789,86 zł
PM3D S.A.
38 376,00 zł
528,90 zł
Na podstawie powyższych danych należy stwierdzić, że średnia arytmetyczna wszystkich
ofert złożonych w postępowaniu wynosi 6 317 565,98 zł brutto, z kolei średnia cena dla
poszczególnych zakresów wygląda następująco:
Dostawa i montaż 1 szt. parkometru
(brutto)
Serwis parkometru przez 1 miesiąc
(brutto)
32 859,76 zł
549,63 zł
Dowód:
Oferty wykonawców; Informacja z otwarcia ofert;
Odwołujący wskazał, że w toku badania i oceny ofert Zamawiający pismem z dnia 2 lutego
2023 r. wezwał MBS Computergraphik Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
gdyż oferta tego Wykonawcy odbiegała „o co najmniej 30 % od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych, niepodlegających odrzuceniu ofert.” Zgodnie z treścią wezwania,
odpowiedź Wykonawcy powinna zostać złożona w terminie do 5 dni od dnia otrzymania
niniejszego pisma, przy użyciu Elektronicznej Skrzynki Podawczej ePUAP lub poczty
elektronicznej. Wykonawca w dni
u 9 lutego 2023 r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia w
zakresie zaoferowanej ceny zastrzegając je jednocześnie jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa (fakt ustalony na podstawie dokumentów przekazanych po wyborze oferty).
Odwołujący nie posiada wiedzy, czy termin na złożenie wyjaśnień został przedłużony. Gdyby
tak się nie stało, to zgodnie z datą pisma wzywającego do wyjaśnienia ceny oferty (przy
założeniu przekazania go Wykonawcy tego samego dnia) i zobowiązaniem co do terminu
odpowiedzi, wyjaśnienia powinny zostać Zamawiającemu złożone najpóźniej 7 lutego 2023 r.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360), jeżeli przepisy ustawy
nie stanowią inaczej. Z kolei art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego stanowi, że oświadczenie woli
wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do
środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego
treścią. Odwołującemu nie została przekazana korespondencja poboczna, jaka mogła
potencjalnie mieć miejsce pomiędzy Zamawiającym a MBS Computergraphik Sp. z o.o., jak
również nie wynika to z protokołu postępowania przekazanego Odwołującemu w dniu 10
lutego 2023 r., czyli już po terminie złożenia wyjaśnień. Z ostrożności Odwołujący wskazuje
jednak, że jeżeli termin na złożenie wyjaśnień nie został Odwołującemu wydłużony, a pismo
wysłane w dacie jaka na nim widnieje, to wyjaśnienia zostały złożone po terminie
wyznaczonym, a to powinno skutkować odrzuceniem oferty MBS Computergraphik Sp. z o.o.
Nie sposób przyjąć, że w przypadku korzystania ze środków komunikacji elektronicznej,
termin na złożenie wyjaśnień biegł od dnia, w którym MBS Computergraphik Sp. z o.o. z
treścią wezwania się zapoznał. Zgodnie z powołanym przepisem, liczy się moment, w którym
wezwani
e znalazło się na skrzynce Wykonawcy, bez względu na to, czy zostało odczytane.
Co do zasady, moment wysłania wiadomości elektronicznej i jej otrzymania jest niemalże
tożsamy. Zamawiający w dniu 15 lutego 2023 r. wezwał MBS Computergraphik Sp. z o.o. do
złożenia dodatkowych wyjaśnień, na co odpowiedź otrzymał 17 lutego 2023 r. (oba pisma
ujawnione po wyborze oferty najkorzystniejszej).
Dowód: Wezwania Zamawiającego
skierowane do MBS Computergraphik Sp. z o.o. w przedmiocie wyjaśnienia ceny z dnia 2
lutego 2023 r. i 15 lutego 2023 r.
Odnosząc się do samych wyjaśnień rażąco niskiej ceny i ich zastrzeżenia jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa MBS Computergraphik Sp. z o.o., Odwołujący wskazał, że
dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej otrzymał od Zamawiającego jedynie
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa bez wskazania na jakiej podstawie
Zamawiający uznał, że same wyjaśnienia nie mogą zostać udostępnione, w tym czy, a jeżeli
tak, to dlaczego uznał wspomniane zastrzeżenie za zasadne. Odwołujący pismem z dnia 6
lutego 2023 r. zwrócił się do Zamawiającego, o udostępnienie:
Protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ,,Dostawa 150
sztuk parkometrów wraz z serwisem”;
Informacji, czy Zamawiający wezwał Wykonawcę MBS Computergraphik Sp. z o.o. do
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp, ewentualnie
o udzielenie informacji, czy Zamawiający planuje wezwać ww. Wykonawcę do
złożenia przedmiotowych wyjaśnień, szczególnie z uwagi na fakt, że cena
całkowita oferty złożonej przez MBS Computergraphik Sp. z o.o. jest niższa o co
najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Zamawiający w odpowiedzi z dnia 10 lutego 2023 r. przekazał Odwołującemu protokół z
postępowania „uzupełniony adekwatnie do etapu postępowania.” W pozostałym zakresie
Zamawiający poinformował, że „zgodnie z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp - załączniki do protokołu
udostępnia się co do zasady, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo po
unieważnieniu postępowania. Wyjątek w odniesieniu do momentu dostępności załączników
do protokołu Pzp czyni się tylko w stosunku do ofert i załączników do ofert oraz wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oferty wraz z załącznikami zostały Państwu
udostępnione 03.02.2023r - w załączeniu przesyłam je raz jeszcze.” Zamawiający tym
samym odmówił Odwołującemu udostępnienia informacji dotyczących wyjaśnień treści
oferty, uznając je za „załącznik do protokołu”. O braku zrozumienia dla tej decyzji
Odwołujący poinformował Zamawiającego w dniu 17 lutego 2023 r. składając ponowny
wniosek o udostępnienie informacji, powołując przy tym wyrok Izby z dnia 25 maja 2022 r.
(KIO 1191/22), w którym Izba jasno opowiedziała się za poglądem, zgodnie z którym
„Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są integralną częścią oferty w znaczeniu szerokim. Oferta
w znaczeniu wąskim to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa
istotne postanowienia tej umowy (art. 66 § 1 k.c.), w zamówieniach publicznych przyjmuje
się, że jest to oświadczenie wykonawcy o zakresie świadczenia i jego cenie, zawarte w
formularzu ofertowym. Jednak w zamówieniach publicznych przyjęto koncepcję oferty sensu
largo -
to wszystkie oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę. W konsekwencji,
w ocenie Odwołującego, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający powinien ujawnić
Wykonawcom w takim trybie, jak
ofertę, a nie jak inne załączniki do protokołu
postępowania.” Mimo wykazania obowiązku udostępnienia tych wyjaśnień lub udzielenia
innych informacji w tym zakresie (np. o uznaniu ich za niej
awne), Zamawiający ponownie
odmówił ich przekazania. Zamawiający nie ujawnił również żadnych czynności w zakresie
uznania ich za niejawne. Co ważne, jeżeli Zamawiający oświadczył, że przekazany w dniu
10 lutego 2023 r. protokół jest uzupełniony adekwatnie do etapu postępowania, to w wykazie
załączników do protokołu, zgodnie z art. 73 ust. 1 Pzp powinna znaleźć się informacja o
korespondencji, która przed tą datą miała miejsce, a której próżno w rzeczywistości szukać.
Oświadczenie Zamawiającego złożone w tym dniu przeczyło zatem prawdzie. Zamawiający
nie przekazał Odwołującemu również uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
uniemożliwiając złożenie odwołania w terminie, kiedy ewentualne uznanie go za
nieskuteczne przez Izbę miało kluczowe znaczenie. Jeżeli w wyniku skutecznego odwołania,
Odwołujący otrzymałby prawo wglądu w wyjaśnienia ceny MBS Computergraphik Sp. z o.o. i
możliwości merytorycznego odniesienia się już na tym etapie do ich treści. Samo
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i jest
jawne, gdyż ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów (wyrok KIO 2498/18 z 17 dnia grudnia
2018 r.). W innym wyroku Izba orzekła jeszcze bardziej dosadnie wskazując, że: „Uznaje się
zastrzeganie wyjaśnień podstaw dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za
szczególnie naganne. Jest to działanie ograniczające jawność postępowania o udzielenie
zamówienia oraz możliwość kontroli czynności zamawiającego w postępowaniu
odwoławczym” (KIO 2314/18 z 23 listopada 2018 r.). Z niezrozumiałych powodów,
Zamawiający postąpił w sposób sprzeczny z powyższymi, wydawać by się mogło
oczywistymi poglądami KIO. Dowód: Korespondencja pomiędzy Odwołującym a
Zamawiającym w przedmiocie udostępnienia dokumentów wraz z załącznikami.
Z tego powodu,
zdaniem Odwołującego, odniesienie do treści zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa możliwe jest dopiero w tym momencie, co z oczywistych względów stawia
Odwołującego w pozycji niekorzystnej, a za co odpowiada wyłącznie Zamawiający. W ocenie
Odwołującego, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było nieskuteczne już w chwili jego
przekazania. Złożył on co prawda uzasadnienie mające wykazać, dlaczego określone
informacje zasługują na wyłączenie ich jawności, ale ich treść nie wykazuje, że informacje te
spełniają przesłanki wskazane w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z tym przepisem, powołanym zresztą w uzasadnieniu, o którym mowa wyżej, przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Uzasadnienie podzielone zostało na trzy części, z czego pierwsza stanowi „uwagi wstępne” i
w rzeczywistości nie ma żadnego znaczenia dla oceny zasadności zastrzeżenia jawności.
Zawiera ona bowiem jedynie powołanie definicji ustawowej, orzecznictwa i poglądów
doktryny, bez odniesienia ich do danych rzeczywiście przekazywanych. W zakresie części
drugiej uzasadnienia zatytułowanej „charakter zastrzeżonych informacji oraz ich wartość
gospodarcza”, Wykonawca podjął nieskuteczną, w ocenie Odwołującego, próbę wykazania,
że przekazane informacje spełniają wymagane przesłanki. Odwołujący poprzestał na
ogólnikowym wskazaniu, że:„W zakresie uzasadnienia zastrzeżenia wyliczeń istotnych
części składowych ceny należy wskazać, iż dokument ten zawiera unikalny know how
biznesowy, techniczny i organizacyjny Wykonawcy, który podlega ochronie. W szczególności
ochronie podlegają informacje na temat grona podwykonawców i kontrahentów Wykonawcy,
warunków handlowych współpracy Wykonawcy z jego podwykonawcami i kontrahentami,
poziomu cen nabywanych urządzeń i komponentów, stosowanej marży i innych warunków
finansowo
– handlowych współpracy. Z tego też względu informacje te mają istotne
znaczenie z punktu widzenia uzasadnionych interesów Wykonawcy, a także posiadają
zdecydowanie gospodarczy charakter. W świetle zaprezentowanej w niniejszym piśmie
argumentacji, informacje te nie mogą być ujawniane podmiotom trzecim. Mając na uwadze
powyższe należy więc stwierdzić, iż ujawnienie zastrzeżonych przez Wykonawcę danych
skutkować może zachwianiem konkurencji rynkowej oraz poważnym naruszeniem interesów
i dóbr osobistych Wykonawcy. (...) Należy stwierdzić, iż udostępnienie tych informacji
podmiotom konkurencyjnym w sposób oczywisty godziłoby w interes oraz dobra osobiste
samego Wykonawcy. Nie ulega wątpliwości, iż takie dane, stanowiąc szczególne dobro
każdego przedsiębiorstwa nie powinny być udostępniane podmiotom trzecim, w
szczególności zaś podmiotom konkurencyjnym. Ponadto na uwagę zasługuje fakt, iż
zastrz
eganie tego typu danych jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest stałą praktyką
stosowaną przez Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
Informacje te w sposób bezpośredni i pośredni świadczą bowiem o doświadczeniu i wiedzy
Wykonawcy, s
tanowią dorobek wynikający z wieloletniej praktyki rynkowej i bogatego
doświadczenia. Ich ujawnienie w sposób nieuchronny prowadzi do zachwiania równowagi
konkurencyjnej pomiędzy Wykonawcą, a podmiotami konkurencyjnymi, w sposób
jednoznaczny faworyzując te ostatnie. Udostępnienie tych informacji może prowadzić także
do osłabienia zaufania pomiędzy Wykonawcą oraz jego współpracownikami, co w dalszej
kolejności może prowadzić do ograniczenia lub zerwania prowadzonej między nimi
współpracy handlowej.”
Odwołujący powołał się na wyrok KIO 880/22 z dnia 20 kwietnia 2022 r. W ocenie
Odwołującego, wyjaśnienia Wykonawcy nie są zindywidualizowane i stanowią jedynie ogóle
przedstawienie potencjalnej wartości jakie przekazane dane mają dla Zastrzegającego.
Uzasadnienie
, którezłożył wraz wyjaśnieniami ceny jest na tyle ogólne, że mogłoby zostać
złożone przez dowolnego Wykonawcę w dowolnym postępowaniu bez względu na jego
przedmiot. Co ważne, Zamawiający nie jest uprawniony do oceny czy dane informacje
faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie do tego czy wykonawca, który tak
twierdzi, powyższe wykazał (wyrok KIO 991/22 z dnia 9 maja 2022 r.). Jednocześnie
Odwołujący podnosi, że zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa podlegają informacje
zawarte w dokument
ach, a nie całe dokumenty. Jeśli ich fragmenty nie zawierają informacji
spełniających kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa, to nie powinny być zastrzegane jako
tajemnica przedsiębiorstwa (wyrok KIO 197/22 z dnia 8 lutego 2022 r.). Przedstawione przez
MBS Co
mputergraphik Sp. z o.o. uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest
wadliwe i nie powinno skutkować utajnieniem jakichkolwiek danych przekazanych przez
Wykonawcę. Niemniej, gdyby nawet Zamawiający uznał część dokumentów za niejawną, to
pozos
tałą część powinien był udostępnić na wniosek Odwołującego, a Wykonawców
poinformować o swojej decyzji w zakresie oceny zasadności zastrzeżenia określonych
informacji jako stanowiących tajemnicę MBS Computergraphik Sp. z o.o.
Odnosząc się do kwestii samej ceny oferty MBS Computergraphik Sp. z o.o., Odwołujący nie
zna sposobu kalkulacji ceny oferty ani treści samych wyjaśnień. Jednakże bez względu na
to, kwota oferty odbiega o 37,16 %, co dla rynku tworzenia i obsługi stref płatnego
parko
wania jest różnicą gigantyczną. Oczywistą okolicznością jest, że MBS
Computergraphik Sp. z o.o. jest producentem parkomatów. Koszt jednego parkomatu w
ofercie tego Wykonawcy odbiega o 35,34 %, a koszt serwisu o ponad 40%, od średniej
wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Jako producent, MBS Computergraphik Sp. z
o.o. oferuje swoje parkomaty w niniejszym postępowaniu poniżej ceny rynkowej, po jakiej
mogą nabyć inne podmioty. Odwołujący wskazał, że koszt zakupu parkomatu od MBS
Computergraphik Sp. z o.o.
w 2018 r., wynosił 17 900 zł netto i dotyczył parkomatu starszej
generacji (bez kolorowego wyświetlacza). W sposób oczywisty ogranicza to dostęp do rynku
innych w
ykonawców. Wykonawca w ramach złożonych wyjaśnień ceny powinien wykazać
jakie są koszty produkcji parkomatu, aby udowodnić, że cena nie jest sztucznie zaniżona a
parkomaty nie są sprzedawane poniżej kosztów wytworzenia, dostawy i montażu.
Odwołujący wskazał, że o ile ustawa Pzp nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny, to nad jej
znaczeniem pochyliło się orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych:
cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do
cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08),
o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla
niego nieopłacalne (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.03.2013 r., sygn.
akt KIO 592/13).
W ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez MBS Computergraphik Sp. z o.o. jest
ceną, która w porównaniu do warunków rynkowych stanowi cenę nierealistyczną,
niewiarygodną. Inni Wykonawcy uczestniczący w rynku obsługi stref nie są w stanie
zaoferować wykonania zamówienia za cenę choćby zbliżoną do ceny zaproponowanej przez
MBS Computergraphik Sp. z o.o. O tym, że ocena polityki cenowej wykonawcy odgrywa
szczególną rolę w postępowaniu przetargowym świadczy fakt, że za przejaw manipulacji
cenowej uznawane jest nie tylko przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu
poszczególnych cen składowych oferty – w niegodziwym celu – wyeliminowania w ten
sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar –
odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen – bez powiązania z ich realnymi kosztami
uzyskania (wyrok KIO z 28 marca 2017 r., sygn. akt KIO 473/17).
W dalsze
j kolejności Odwołujący wskazał na pewną irracjonalność w zakresie
zaproponowanych przez MBS Computergraphik Sp. z o.o. cen jednostkowych. Podkreślenia
bowiem wymaga, że Zamawiający w 2021 r. prowadził analogiczne postępowanie
przetargowe pod nazwą „Dostawa 150 sztuk parkometrów wraz z serwisem” o numerze
referencyjnym postępowania: 49/B/IP/2021. Zakres postępowania z postępowaniem
aktualnie prowadzonym różnił się jedynie:
a)
ilością parkomatów, których dostarczenia oczekiwał Zamawiający (aktualnie 120,
uprzednio 150),
b)
długością okresu udzielenia licencji do oprogramowania parkomatów,
c)
zakresem czynności do których wykonania zobligowany był Wykonawca w zakresie
zawarcia umów z agentem rozliczeniowym autoryzującym transakcje płatności kartą
oraz BLIK. W poprzednim postępowaniu ciężar ponoszenia kosztów z tytułu prowizji
od płatności kartą oraz płatności BLIK ponosił Zamawiający, zgodnie z poniższym
postanowieniem z OPZ:
„Wykonawca wskazuje podmiot rozliczeniowy, z którym Zamawiający podpisze umowę o
rozliczanie transakcji kartowych, pr
zy czym prowizja Rozliczającego nie może przekroczyć
1,2% od kwoty rozliczanej transakcji (wysokość obecnie obowiązującej prowizji z umowy z
First Data Poland S.A.). Wskazanie Rozliczającego nastąpi na etapie podpisywania umowy
na dostawę parkometrów wraz z serwisem.”
Natomiast w aktualnym postępowaniu zakres czynności określony powyżej w pkt c) został
przeniesiony na Wykonawcę, to po stronie Wykonawcy będzie bowiem należeć:
a)
zawarcie
umowy z agentem rozliczeniowym autoryzującym transakcje zrealizowane
za pomocą systemu BLIK (OPZ ust. VII pkt 4),
b)
zawarcie umowy z agentem rozliczeniowym autoryzującym transakcje zrealizowane
za pomocą kart płatniczych (OPZ ust. VII pkt 6),
c)
poniesie
nie wszelkich kosztów wynikających z podpisania umowy z agentem
rozliczeniowym, w tym prowizji za zrealizowane płatności (OPZ ust. VII pkt 7).
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, zakres czynności i obowiązków w aktualnym
postępowaniu jest znacznie szerszy niż w uprzednio prowadzonym postępowaniu przez
tożsamego Zamawiającego. Natomiast po przeanalizowaniu formularzy cenowych złożonych
przez MBS Computergraphik sp. z o.o. w uprzednim oraz aktualnym postępowaniu
wyprowadzić można wniosek, iż pomimo znacznego wzrostu cen na rynku i wysokiej inflacji,
ceny zadeklarowane przez MBS Computergraphik sp. z o.o. w aktualnym postępowaniu są
znacznie niższe niż w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w 2021 r. Celem
zobrazowania Odwołujący poniżej prezentuje tabelę wraz ze wskazaniem cen
jednostkowych zawartych w formularzach ofertowych przez poszczególnych oferentów:
Oferty 2021 - kwoty netto (150szt
parkomat/sztuka
serwis szt.
total
ilość
CPG
24 370 zł
499 zł
3 655 500,00 zł
2 694 600,00 zł
6 350 100 zł
MBS
19 752 zł
397 zł
2 962 800 zł
2 143 800 zł
5 106 600 zł
MERA
17 635 zł
302 zł
2 645 250 zł
1 628 100 zł
4 273 350 zł
Zamawiający przeznaczył 6.000.000 brutto
Termin realizacji zamówienia 45 miesięcy (36 miesięcy serwis)
Oferty 2023 - kwoty netto (120szt.)
parkomat/sztuka
serwis szt.
total
ilość
CPG
24 505 zł
448 zł
2 940 600,00 zł
448,00 zł
2 941 048 zł
MBS
17 275 zł
267 zł
2 073 000 zł
1 154 520 zł
3 227 520 zł
KBU
33 881 zł
642 zł
4 065 719 zł
2 774 131 zł
6 839 850 zł
PM3D
31 200 zł
430 zł
3 744 000 zł
1 857 600 zł
5 601 600 zł
Zamawiający przeznaczył 5.500.000 brutto
Termin realizacji zamówienia 45 miesięcy (36 miesięcy serwis)
Dowód: Oferta zakupu parkomatu MBS Computergraphik Sp. z o.o; oferta MBS Computergraphik Sp. z o.o. z
postępowania z 2021 r.;
Jedno
cześnie Odwołujący wskazał, że w ofercie cenowej MBS Computergraphik Sp. z o.o.
nie wskazała, żadnych informacji dotyczących zakresu czynności jakie zamierza zlecić
podwykonawcy. Zgodnie natomiast z rozdziałem II pkt 7 SWZ, Zamawiający wskazał, że:
Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy
(podwykonawcom).
Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia
podwykonawco
m, wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na
tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców.
Mając na uwadze, że jednym z obowiązków Wykonawcy będzie zawarcie umowy z agentem
rozliczeniowym autoryzującym transakcje zrealizowane za pomocą systemu BLIK oraz
kartami płatniczymi, ciężko zgodzić się ze stwierdzeniem Wykonawcy, którego oferta została
uznana za najkorzystniejsza, że będzie w stanie zrealizować przedmiot postępowania bez
udziału podwykonawców. Celem porównania Odwołujący wskazał poniżej, że pozostali
Wykonawcy wskazywali na podwykonawstwo w zakresie:
procesowanie płatności kartowych,
procesowanie płatności BLIK,
płatności kartą, - płatności BLIK.
Również koszty serwisu parkomatów Wykonawca, którego oferta została wybrana, określił
na poziomie niższym niż rynkowy. Wspomniany już § 2 ust. 1 pkt 3) projektu umowy określa
obowiązki serwisowe Wykonawcy, które podejmie w przypadku udzielenie mu zamówienia
publicznego. Katalog ten stanowi wykaz najistotniejszych obowiązków Wykonawcy.
Jednocześnie § 4 ust. 2 projektu umowy wymienia koszty, jakie są uwzględnione w cenie
oferty. Skatalogowanie obowiązków i kosztów przemawia za uznaniem, że mają bardzo
istotny
charakter nie tylko dla ceny oferty, ale również dla należytego wykonania
zamówienia. Tym samym, do katalogu tego powinien odnieść się w swoich wyjaśnieniach
ceny Wykonawca, co do oferty którego zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny i
udowodnić, że ich poniesienie jest możliwe w ramach zaproponowanej ceny składając
określone dowody.
W ocenie Odwołującego, cena zaoferowana przez MBS Computergraphik Sp. z o.o. za
serwis nie pozwala na wykonanie obowiązków, które na Wykonawcę zostały nałożone w
przedmioto
wym postępowaniu. Odwołujący poniżej przedstawia tabelę ze wskazaniem
poszczególnych elementów składających się na czynności związane z realizacją przedmiotu
zamówienia w zakresie serwisu 120 sztuk parkomatów. Tabela obrazuje także łączny
miesięczny koszt netto wszystkich elementów składowych przyjętych przez Odwołującego na
minimalnym poziomie.
Gdańsk dostawa 120szt.
nazwa
koszty miesięczne
Wynagrodzenia pracownicy
8 735 zł
biuro operacyjne - wynajem
3 320 zł
biuro operacyjne - opłaty
Internet
artykuły biurowe
wysyłki pocztowe
parkomaty karta SIM
20 800 zł
serwis
serwis dodatkowy
opłaty oprogramowanie parkomatów
papier do parkomatów
ubezpieczenie pojazdów
1 250 zł
przegląd pojazdów (raz w roku)
paliwo
materiały eksploatacyjne/myjnia
naprawy
prowizje od płatności kartą
11 739 zł
prowizja BLIK
302 zł
n
wy
nag
rod
ze
biu
ro
par
ko
ma
ty
aut
a/c
ars
pro
wiz
je
od
wp
ł
at
karty SIM telefony
90 zł
odzież pracownicza / ekwiwalent za odzież
300 zł
artykuły spożywcze
150 zł
druki, winiety
50 zł
Suma kosztów miesięcznych
46 737 zł
Odwołujący wskazał, że wykonawca MBS Computergraphik Sp. z o.o. w treści formularza
oferty wskazał cenę składową za serwisowanie parkomatu za 1 miesiąc na poziomie 267,25
zł netto. Iloczyn podanej ceny za parkomat oraz ilości serwisowanych parkomatów (120
sztuk) prowadzi do konkluzji, iż miesięczny koszt związany z serwisowaniem parkomatów
przez MBS Computergraphik Sp. z o.o. będzie wynosił zaledwie 32 070 zł netto miesięcznie.
W ocenie Odwołującego, przy uwzględnieniu nawet minimalnych kosztów realizowania
serwisu parkomatów przez Wykonawcę, zadeklarowana przez MBS Computergraphik Sp. z
o.o. cena ofertowa jest nieadekwatna do ilości oraz kosztu czynności niezbędnych do
wykonania prac związanych z zapewnieniem serwisu parkomatów.
Wynagrodzenia:
Z uwagi na c
harakter zamówienia Zamawiający przewidział wymóg zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę „w pełnym wymiarze czasu pracy 2 osób wykonujących prace
związane z serwisowaniem parkometrów, z co najmniej minimalnym wynagrodzeniem za
pracę ustalonym w Ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.” Miesięczny koszt
pracodawcy zatrudnienia 1 pracownika z wynagrodzeniem na poziomie minimalnego
wynagrodzenia obowiązującego od 01.07.2023 r. wynosi: 4 367,52 zł. Poniżej szczegółowe
wyliczenie:
wynagrodzenie podstawowe brutto pracownika
(przyjęto poziom wynagrodzenia minimalnego
obowiązującego od 01.07.2023 r.)
narzut pracodawcy
narzut w zł
miesięczny koszt pracodawcy zatrudnienia 1
pracownika z wynagrodzeniem na poziomie
minimalnego wynagrodzenia obowiązującego od
01.07.2023 r.
IT
poz
ost
a
ł
e
Składniki narzutu
% odpowiadający
Składka emerytalna
Składka rentowa
Składka wypadkowa
FP
FGŚP
łącznie składki pracodawcy
PPK -
część pracodawcy
TOTAL
W konsekwencji
, w ocenie Odwołującego, minimalny koszt zatrudnienia dwóch pracowników
w związku z serwisem parkomatów wynosi 8 735 zł miesięcznie. Oczywiście jest to koszt
nieuwzględniający żadnych premii dla pracowników oraz wzrostu wynagrodzenia
minimalnego na przestrzeni kolejnych lat. Niem
iej jednak Odwołujący podnosi, że zgodnie z
§ 2 ust. 1 pkt 3) projektu umowy (Załącznik nr 2 do SWZ), prace serwisowe stanowiące
element Etapu III zamówienia są realizowane „we wszystkie dni tygodnia i roku”, a więc
również w soboty, niedziele, święta i dni ustawowo uznane za wolne od pracy. Zamawiający
wymaga pracy serwisu w godzinach 7-
20 od poniedziałku do niedzieli. Oznacza to, że na
pracowników przypada średniomiesięczna ilość godzin pracy w wymiarze:
13 h x 7 dni w tygodniu = 91 h
13 h x 30 dni w mies
iącu = 390 h
Wobec powyższego, z uwagi na ilość pracy serwisu od poniedziałku do niedzieli w
godzinach 7-
20, ilość parkomatów wymagających serwisu, możliwe urlopy wypoczynkowe
oraz zwolnienia chorobowe pracowników, Wykonawca winien był przyjąć większą liczbę
pracowników niż minimum wskazane przez Zamawiającego. Wykonanie zadania nie jest
możliwe przy zatrudnieniu wyłącznie dwóch pracowników z uwagi na sprzeczność z
przepisami prawa pracy w zakresie wymiaru czasu pracy. Wobec czego Odwołujący poniżej
prezen
tuje koszt pracodawcy zatrudnienia także trzech pracowników z wynagrodzeniem na
poziomie minimalnego wynagrodzenia obowiązującego od 1 lipca 2023 r. Opierając się na
dotychczasowym doświadczeniu, które jednoznacznie wskazuje, że przy tak postawionych
przez
Zamawiającego wymaganiach w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, nie jest
możliwe jego należyte wykonanie przy zatrudnieniu wyłącznie dwóch pracowników. Niemniej
jednak jak wynika to z zaprezentowanej powyżej ogólnej tabeli kosztowej, nawet przy
uwz
ględnieniu zatrudnienia wyłącznie dwóch pracowników nie jest możliwe zrealizowanie
serwisu 120 sztuk parkomatów za cenę wskazaną przez MBS Computergraphik Sp. z o.o.
miesięczny
roczny
w okresie trwania
umowy (36 m-
cy serwisu)
koszt pracodawcy zatrudnienia 1 pracownika z
wynagrodzeniem na poziomie minimalnego
wynagrodzenia obowiązującego od 01.07.2023 r.
koszt pracodawcy zatrudnienia 2 pracowników z
wynagrodzeniem na poziomie minimalnego
wynagrodzenia obowiązującego od 01.07.2023 r.
koszt pracodawcy zatrudnienia 3 pracowników z
wynagrodzeniem na poziomie minimalnego
wynagrodzenia obowiązującego od 01.07.2023 r.
Biuro
W ocenie Odwołującego, celem prawidłowego wykonania obsługi serwisowej parkomatów
niezbędne jest posiadanie przez Wykonawcę biura, celem składowania narzędzi,
magazynowania podzespołów, papieru do parkomatów, parkomatu zastępczego oraz
akumulatorów. Biuro to również miejsce przebywania dla pracowników serwisu. Odwołujący
w częściach składowych związanych z kosztem biura uwzględnił koszt najmu biura w
wysokości 2 500 zł miesięcznie, co z uwagi na magazynowy charakter tego biura jest kwotą
bardzo niską. Kalkulacja uwzględnia także minimalne opłaty za media, Internet oraz
niezbędne wyposażenie biura w artykuły biurowe.
Utrzymanie parkomatów
W ocenie Odwołującego, głównym czynnikiem kosztowym po stronie Wykonawcy jest
utrzymanie parkomatów w stałej sprawności. Zamawiający wymaga utrzymania parkomatów
w stałej łączności z oprogramowaniem zarządzającym oraz z siecią GSM. Dostęp do
oprogramowania to wysyłanie statystyk, łączność, weryfikacja w trybie rzeczywistym stanu
poszczególnych parkomatów, łącznie ze stanem kasowym. Wobec powyższego każdy
parkomat musi być wyposażony w karty SIM (koszt to 3 zł za jedną kartę SIM miesięcznie)
oraz mieć zapewniony dostęp do oprogramowania. W zakresie serwisu należy uwzględnić
także zakup dwóch pakietów części (podzespołów) wraz z dodatkowymi czytnikami do
płatności kartą. Bieżące naprawy podzespołów (części zamienne) poza gwarancją
producenta będą wymagały naprawy przez serwis Wykonawcy. Przy czym Odwołujący
wskazał, że nawet w sytuacji gdy MBS Computergraphik Sp. z o.o. nie poniesie z tego tytułu
kosz
tów w zakresie elementów parkomatów (z uwagi na to, że jest producentem), to
powinien skalkulować koszt roboczogodzin dla pracowników, którzy będą naprawiać lub
produkować części. Ponadto zgodnie z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego,
Wykonawca zost
ał zobowiązany do zapewnienia papieru do parkomatów– minimalna liczba
rolek papieru niezbędna do wymiany w urządzeniach to 50 rolek miesięcznie.
Auta/Samochody:
Odwołujący wskazał, że ze względu na rozproszoną strukturę lokalizacji urządzeń
(par
komatów) niezbędne będzie dysponowanie przez Wykonawcę co najmniej dwoma
samochodami do zapewnienia bieżącej obsługi serwisowej. Do bieżącej obsługi serwisowej
parko
matów należy m.in. wymiana akumulatorów, które należy przetransportować w miejsce
docelowe. Z uwagi
na wagę narzędzi oraz elementów składowych parkomatów, brak jest
możliwości poruszania się przez zatrudnionych pracowników pieszo lub za pomocą środków
komunikacji publicznej. W ramach kalkulacji dotyczącej samochodów wykorzystywanych do
realizacji zadania
, Odwołujący uwzględnił minimalne koszty związane z ich ubezpieczeniem,
naprawami, przeglądami czy kosztami paliwa. Poniżej Odwołujący prezentuje mapę
(przedstawioną wraz z dokumentacją przetargową przez Zamawiającego), ukazującą
rozproszenie parkomatów w obrębie strefy płatnego parkowania.
Prowizje od wpłat
W ocenie Odwołującego, jednym z głównym obowiązków Wykonawcy, obok utrzymania
parkomatów w należytym stanie technicznym, jest obowiązek ponoszenia opłat prowizyjnych
za transakcje dokonywane przez kie
rowców kartą płatniczą bądź BLIK. Celem prawidłowego
wyliczenia kosztów miesięcznych prowizji jakie Wykonawca będzie musiał ponosić, należy
uwzględnić dwa najważniejsze czynniki, którymi są:
a)
przewidywany obrót uzyskanych transakcji ww. metodami płatności
b)
prowizja pobierana przez agenta rozliczeniowego
(acquirera) tj. dostawcę usług
płatniczych zawierającego z odbiorcą umowę o akceptowanie i obsługę transakcji
płatniczych realizowanych w oparciu o kartę płatniczą, których wynikiem jest transfer
środków pieniężnych na rzecz odbiorcy.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z udzielonymi odpowiedziami przez Zamawiającego z dnia
13.01.2023 r. Załącznik nr 2 do modyfikacja, wyjaśnienia treści SWZ, Zamawiający dołączył
do postępowania tabelę pod nazwą „Estymacja szacowanej wartości sprzedaży biletów w
ŚSP - w nowych parkomatach, przy założeniu dotychczasowej stawki opłat”, wskazując
możliwe obroty ŚSPP w okresach 09.2023-12.2024. Wykonawca, do obliczenia kwoty
prowizji przyjął dane, jakie Zamawiający wskazał w analogicznym postępowaniu
prowadzonym w 2021 roku, pod numerem referencyjnym postępowania: 49/B/IP/2021
„Dostawa 150 sztuk parkometrów wraz z serwisem” .W OPZ, stanowiącym załącznik nr 1 do
Umowy, w pkt 4.44.
Zamawiający wskazał bowiem, że: „Wykonawca wskazuje podmiot
rozliczeniowy, z którym Zamawiający podpisze umowę o rozliczanie transakcji kartowych,
przy czym prowizja Rozliczającego nie może przekroczyć 1,2% od kwoty rozliczanej
transakcji (wysokość obecnie obowiązującej prowizji z umowy z First Data Poland S.A.).
Wskazanie Rozliczającego nastąpi na etapie podpisywania umowy na dostawę parkometrów
wraz z serwisem.”
Celem skalkulowania pozycji kosztowej dotyczącej prowizji od opłat, Wykonawca dokonał
zsumowania transakcji kartami płatniczymi oraz BLIK, które udostępnił Zamawiający, wraz z
oszacowaniem średniej miesięcznego obrotu ŚSPP w latach 01.2025-08.2025 bazując na
wyliczeniach przedstawionych przez Zamawiającego. Opierając się na powyższej informacji,
Wykonawca dokonał obliczeń średnio miesięcznych obrotów z ŚSPP uzyskanych z płatności
kartami płatniczymi oraz BLIK mnożąc każdą z funkcjonalności przez współczynnik
prowizyjny 1,2%.
Tabela obrót ŚSPP w Gdańsku
rok
miesiąc
BLIK
karty płatnicze
IX
X
XI
XII
25291zł
25043zł
25043zł
25043zł
961000zł
962000zł
868000zł
939000zł
I
II
III
IV
V
VI
VII
VIII
IX
X
XI
XII
25033zł
18948zł
17546zł
17598zł
24177zł
23448zł
39554zł
40038zł
25291zł
25043zł
25033zł
20844zł
720000zł
743000zł
765207zł
828762zł
997999zł
1081264zł
1484261zł
1574401zł
961094zł
962095zł
868924zł
939152zł
I
II
III
IV
V
VI
VII
VIII
IX
X
XI
XII
25186zł
25186zł
25186zł
25186zł
25186zł
25186zł
25186zł
25186zł
25186zł
25186zł
25186zł
25186zł
978000zł
978000zł
978000zł
978000zł
978000zł
978000zł
978000zł
978000zł
978000zł
978000zł
978000zł
978000zł
I
II
III
IV
V
VI
VII
VIII
25186zł
25186zł
25186zł
25186zł
25186zł
25186zł
25186zł
25186zł
978000zł
978000zł
978000zł
978000zł
978000zł
978000zł
978000zł
978000zł
śr. miesięczny obrót
25186zł
978227zł
W ocenie Odwołującego, powyższe oznacza, że Wykonawca winien uwzględnić koszt
związany z prowizją od płatności kartą na poziomie co najmniej 11 739 zł miesięcznie, zaś
za płatności BLIK na poziomie 302 zł miesięcznie – oczywiście z zastrzeżeniem, że
wysokość opłat za parkowanie nie ulegnie zwiększeniu w okresie realizowania umowy tj. w
okresie 36 miesięcy. Niemniej jednak z uwagi na fakt, iż oferta cenowa MBS
Computergraphik Sp. z o.o. nie zawiera informacji w zakresie zlecenia tej czynności
pod
wykonawcy, Odwołujący powziął wątpliwość, czy kalkulacja Wykonawcy uwzględnia w
ogóle pozycję kosztową związaną z koniecznością ponoszenia przez Wykonawcę prowizji od
płatności BLIK oraz płatności kartą.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że przyjmując wartość prowizji na poziomie 1,2 %
kierował się daleko posuniętą ostrożnością, bowiem po dokonaniu aktualnego rozeznania
rynku oraz bazując na wysokości prowizji w innych strefach płatnego parkowania
obsługiwanych przez Odwołującego się, wskazać należy, że prowizje agentów wynoszą
aktualnie ok. 2 %. Celem potwierdzenia powyższego, Odwołujący załącza ofertę z Banku
Pekao.
Dowód: Oferta Banku Pekao z dnia 16 listopada 2022 r.;
Pozostałe
W pozycji pozostałe Odwołujący uwzględnił m.in. koszty poboczne takie jak:
• koszt odzieży dla pracowników (Zamawiający wskazał, że pracownicy serwisu
powinni być wyposażeni w odpowiedni strój roboczy celem wykonywania swoich
obowiązków służbowych);
• koszt związany z wymiany wszelkich naklejek na parkomatach, które mogą zostać
poddane aktom wandalizmu (zerwanie, graffiti);
• koszt związany z artykułami spożywczymi dla pracowników, aby zapewnić im
odpowiednie stanowisko pracy celem realizowania swoich codziennych obowiązków.
Uwzględniając powyższe składowe, w ocenie Odwołującego brak jest możliwości
zrealizowania serwisu parkomatów za wskazaną przez MBS Computergraphik Sp. z o.o.
cenę, tj. 32 070 zł netto miesięcznie. Tym bardziej, że Odwołujący się w powyżej
zaprezentowanej kalkulacji nie uwzględnił kosztów związanych chociażby z ubezpieczeniem
OC oraz ze zmianą w oprogramowaniu lub w urządzeniach wynikających ze zmian prawa
powszechnego lub miejscowego oraz wprowadzania modyfikacji, o których mowa w rozdz.
XV OPZ, zaś koszt związany z zatrudnieniem pracowników przyjął na minimalnym poziomie.
Nawet zakładając, że MBS Computergraphik Sp. z o.o. dostarcza parkomaty „po kosztach”,
to wynagrodzenie wskazane w ofercie za serwis jest obiektywnie zaniżone. Potwierdza to
kalkulacja Odwołującego, która została przygotowana z uwzględnieniem kosztów
minimalnych, które niekoniecznie są możliwe do osiągnięcia. Zamawiający powinien odrzucić
ofertę MBS Computergraphik Sp. z o.o. również w przypadku, gdy istotny składnik
cenotwórczy jest rażąco nisko tak jak w niniejszym postępowaniu. Brak jest również
uzasadnienia dla obniżenia ceny serwisu względem poprzedniego postępowania w sytuacji
powszechnie znanego wzrostu kosztów z uwagi na wysoką inflację, wysokie ceny nośników
energii (prąd, gaz, paliwo).
Z tego powodu należy uznać, że oferta MBS Computergraphik Sp. z o.o. zawiera rażąco
niską cenę i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. W
tym miejscu Odwołujący przypomina również, że brak jest pewności co do złożenia
wyjaśnień ceny w terminie. Jednak z uwagi na nieprzekazanie dokumentów, ocena w tym
zakresie możliwa jest jedynie po zweryfikowaniu przez Izbę korespondencji jaka wystąpiła
pomiędzy Wykonawcą wybranym a Zamawiającym.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Dostawa 120 sztuk parkometrów wraz z serwisem”. Ogłoszenie o zamówieniu
dotyczące przedmiotowego zamówienia zostało przekazane do publikacji w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 grudnia 2022 r.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest:
a)
dostawa 120 sztuk park
ometrów do miejsc lokalizacji wraz wykonaniem i montażem
fundamentów;
b)
przeniesienie do 150 sztuk parkometrów wraz z istniejącymi fundamentami będących
już w posiadaniu Zamawiającego;
c)
przeprowadzenie prób testowych;
d)
przeprowadzenie szkolenia wyznac
zonego personelu Zamawiającego w zakresie
zasad użytkowania dostarczonych parkometrów;
e)
wykonywanie usług serwisowych (w okresie 36 m-cy od dnia odbioru przedmiotu
zamówienia) oraz pozostałych czynności określonych w OPZ.
Izba ustaliła, że w Rozdziale II, pkt 4 Zamawiający wskazał: „Wymagania w zakresie
zatrudnienia osób - Wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia
przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących
wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli
wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1
ustawy z dnia 26.06.1974 r. -
Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1320) obejmują
następujące rodzaje czynności; Wykonawca zobowiązany jest przez cały okres
obowiązywania umowy do zatrudnienia (do realizacji przedmiotu umowy) na umowę o pracę
w pełnym wymiarze czasu pracy 2 osób wykonujących prace związane z serwisowaniem
parkometrów, z co najmniej minimalnym wynagrodzeniem za pracę ustalonym w Ustawie o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Obowiązek ten dotyczy także podwykonawców.
Izba ustaliła, że w Rozdziale VII „Sposób obliczenia ceny”, Zamawiający wskazał m.in.
Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z zapisami
Formularza Ofertowego z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT.
Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi
postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ.
Wartość netto pozycji 1 Formularza ofertowego „Dostawa i montaż parkometru”
(wiersz 1 kolumna 6) nie może przekroczyć 75% wartości pozycji „Wartość netto
RAZEM
”.
Izba ustaliła, że w załączniku nr 2 do SWZ, Zamawiający zawarł wzór umowy z wykonawcą.
Zgodnie
§ 2 ust. 1 pkt 3) projektu umowy (Załącznik nr 2 do SWZ), prace serwisowe
stanowią element Etapu III zamówienia, i są realizowane „we wszystkie dni tygodnia i roku”.
Izba ustaliła, że w ramach Etapu III wykonawca jest zobowiązany do:
a)
obsługi mikrowpłat BLIK;
b)
dokonania wszelkich uzgodnień z Zamawiającym;
c)
pokrycia kosztów przyjęcia przez urządzenie monet niebędących w oficjalnym obiegu
dopuszczonym przez NBP, monet kolekcjonerskich oraz wszelkich innych monet
będących falsyfikatami, zgodnie z rozdziałem VII punkt 2 OPZ;
d)
każdorazowego oznakowania i zabezpieczenia miejsca prowadzenia prac w zakresie
montażu oraz demontażu;
e)
każdorazowego przywrócenia nawierzchni pasa drogowego, po zamontowaniu
urządzeń do poboru opłat parkingowych;
f)
podejmowania wszelkich działań mających na celu utrzymanie ciągłej pracy systemu
objętego niniejszym zamówieniem (w tym: utrzymanie stałego dostępu do systemu
zarządzania parkometrami oraz danych transakcyjnych bieżących i historycznych)
oraz wysokiego poziomu świadczonych usług, w szczególności do prowadzenia
dozoru technicznego oraz kompleksowego serwisu gwarantującego stałą gotowość
operacyjną urządzeń, w tym zapewnienia na własny koszt wszystkich materiałów
eksploatacyjnych;
g)
niezwłocznego zawiadamiania Zamawiającego drogą elektroniczną (poprzez
oprogramowanie systemu zarządzania parkometrami) o zaistniałych awariach
urządzeń oraz o ich usunięciu;
h)
dostawy i monta
żu (umieszczenia instrukcji na parkometrze, a w wypadku naklejek
ich naklejenia) 400 kompletów (jeden komplet rozumiany jako dwie informacje na
bokach parkometru oraz jako jedna informacja na ścianie środkowej urządzenia)
oznakowania zewnętrznego parkometrów będących w posiadaniu Zamawiającego
(należy ustalić wzór oznakowania z Zamawiającym oraz uzyskać jego pisemną,
uprzednią akceptację). W przypadku instrukcji i naklejek (150 kompletów - jeden
komplet rozumiany jako dwie informacje na bokach parkometru oraz jako jedna
informacja na ścianie środkowej urządzenia);
i)
dla kierowców korzystających z dostarczonych parkometrów, treść do umieszczenia
na urządzeniu należy ustalić z Zamawiającym oraz uzyskać jego pisemną, uprzednią
akceptację. Przykładowy wzór oznakowania parkometrów określono w załączniku nr
j)
utrzymania i serwisowania oprogramowania do zarządzania parkometrami i obsługi
płatności elektronicznych;
k)
udzielania Zamawiającemu wszelkiej pomocy, przekazania całej niezbędnej
dokumentacji oraz koniecznego oprogramowania wraz z udzieleniem licencji
pozwalających na dalsze wykorzystanie urządzeń po zakończeniu umowy i
zobowiązań z niej wynikających, z zastrzeżeniem lit. l;
l)
w wypadku oprogramowania do zarządzania parkometrami i obsługi płatności
elek
tronicznych, udostępnianego w ramach umowy w formie usługowej, w modelu
Software as a Service, Zamawiający akceptuje konieczność przeprowadzenia
odrębnego postępowania po zakończeniu okresu obowiązywania umowy, w celu
ewentualnego dalszego korzystania z te
go oprogramowania po zakończeniu umowy;
m)
wskazania w terminie 30 dni od daty zawarcia umowy podmiotu/podmiotów
rozliczających karty płatnicze, z którymi Wykonawca zawrze odrębne umowy;
n)
zapewnienie usług gwarancyjnych stosownie z § 8 umowy.
Po
stronie Wykonawcy będzie również:
a)
zawarcie umowy z agentem rozliczeniowym autoryzującym transakcje zrealizowane
za pomocą systemu BLIK (OPZ ust. VII pkt 4),
b)
zawarcie umowy z agentem rozliczeniowym autoryzującym transakcje zrealizowane
za pomocą kart płatniczych (OPZ ust. VII pkt 6),
c)
poniesienie wszelkich kosztów wynikających z podpisania umowy z agentem
rozliczeniowym, w tym prowizji za zrealizowane płatności (OPZ ust. VII pkt 7).
Zgodnie z §4 ust. 2 projektu umowy „z zastrzeżeniem § 8 ustęp 11, Wynagrodzenie
Wykonawcy uwzględnia wszelkie koszty i składniki niezbędne i związane z prawidłową
realizacją całości przedmiotu umowy oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego w
załączniku nr 1 do niniejszej umowy, oraz w szczególności uwzględnia następujące koszty:
dostarczenia, załadunku i rozładunku, transportu wraz z cłami i podatkami;
ubezpieczenia OC (załącznik nr 4);
przeprowadzenia prób testowych urządzenia;
formalności celnych w eksporcie, tranzycie i imporcie;
podatków (w tym VAT w stawce obowiązującej na dzień wystawienia faktury) innych
opłat związanych z eksportem, tranzytem i importem;
dostarczenia dokumentów, wymaganych niniejszą umową;
zmian w oprogramowaniu lub w urządzeniach wynikających ze zmian prawa
powszechnego lu
b miejscowego oraz wprowadzania modyfikacji, o których mowa w
rozdz. XV OPZ;
pokrycie kosztów przyjęcia przez urządzenie monet niebędących w oficjalnym obiegu
dopuszczonym przez NBP, monet kolekcjonerskich oraz wszelkich innych monet
będących falsyfikatami, zgodnie z rozdziałem VII punkt 2 OPZ;
mikrowpłaty od poboru opłaty za pomocą kart płatniczych i BLIK;
udzielenia wymaganych licencji dotyczących oprogramowania i innych utworów
przekazywanych lub udostępnianych Zamawiającemu w ramach realizacji umowy;
dostarczenia i posadowienia nowych fundamentów;
utylizacji wymienionych części;
zapewnienie dodatkowych 100 godzin rozwojowych w zakresie wprowadzania
modyfikacji oprogramowania udostępnianego w ramach umowy, w tym
oprogramowania parkom
etrów, z których Zamawiający będzie mógł skorzystać w
ramach umowy; zasady wykorzystania godzin rozwojowych opisane są w rozdziale
XV OPZ.”
Izba ustaliła, że Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – 5 500
000 zł brutto.
Izba ustali
ła, że w postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców:
Nazwa (firma) i adres Wykonawcy
Cena ofertowa brutto
MBS Computergraphik Sp. z o.o. ul.
Grodziska 15
870 Błonie
NIP: 5290009146
3.969.849,60 zł
City Parking Group S.A. ul.
Budowlanych 3
Grudziądz
NIP: 8762195667
5.997.430,80 zł
KBU Sp. z o.o. ul. Plac na
Groblach 21/D
101 Kraków
NIP: 6762460789
8.413.015,50 zł
PM3D S.A.
Ul. Fordońska 2
85-085 Bydgoszcz
NIP: 8762459770
6.889.968,00 zł
W ramach formularza ofertowego każdy z Wykonawców zobowiązany był wycenić odrębnie:
dostawę i montaż parkometru,
serwisowanie parkometru przez 1 miesiąc.
W zakresie poszczególnych ofert wyceny szczegółowe kształtują się w sposób następujący:
Wykonawca
Dostawa i montaż 1 szt.
parkometru (brutto)
Serwis parkometru przez
1 miesiąc
(brutto)
MBS Computergraphik Sp. z o.o.
21 248,25 zł
328,72 zł
City Parking Group S.A.
30 141,15 zł
551,04 zł
KBU Sp. z o.o.
41 673,62 zł
789,86 zł
PM3D S.A.
38 376,00 zł
528,90 zł
Izba
ustaliła, że średnia arytmetyczna wszystkich ofert złożonych w postępowaniu wynosi 6
317 565,98 zł brutto. Średnia cena dla poszczególnych zakresów wygląda następująco:
Dostawa i montaż 1 szt. parkometru
(brutto)
Serwis parkometru przez 1 miesiąc
(brutto)
859,76 zł
549,63 zł
Dowód:
Oferty wykonawców; Informacja z otwarcia ofert;
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 2 lutego 2023 r. wezwał wykonawcę MBS
Computergraphik Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, gdyż oferta tego
Wykonawcy odbiegała „o co najmniej 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych, niepodlegających odrzuceniu ofert.” Wyjaśnienia miały być złożone w terminie 5
dni od dnia otrzymania nin
iejszego pisma, przy użyciu Elektronicznej Skrzynki Podawczej
ePUAP lub poczty elektronicznej.
Wykonawca w dniu 9 lutego 2023 r. złożył Zamawiającemu
wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny zastrzegając je jednocześnie jako stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, że na wniosek wykonawcy termin do złożenia wyjaśnień został przedłużony do
dnia 9 lutego 2023 r. (dowód: korespondencja z dnia 3 lutego 2023 r. w aktach sprawy).
Izba ustaliła, że pismem z dnia 15 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał ponownie wykonawcę
MBS Computergraphik Sp. z o.o
. do złożenia wyjaśnień wskazując: „(…) podczas badania
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, złożonych 09.02.2023r. przez Wykonawcę
powziął wątpliwość dotyczącą zgodności treści oferty z SWZ w zakresie zaoferowania
gotowego produktu. Zgodnie z treścią wyjaśnień wykonawca wskazał, iż: „finalny produkt na
rzecz Zamawiającego będzie kompletowany, uruchamiany i testowany bezpośrednio w
siedzibie Wykonawcy. Wszystkie prace instalacyjne wykonywane będą przez serwis
techniczny Wykonawcy przy wykorzystaniu zasobów już zlokalizowanych w Gdańsku”.
Zamawiający natomiast wymagał aby oferowane urządzenie spełniało wymagania
postawione w OPZ, pkt II A Wymagania ogólne, tzn. „Parkometry muszą być fabrycznie
nowe, ni
e mogą być prototypem, muszą być jednego typu i pochodzić z bieżącej produkcji
(winne być wyprodukowane w latach 2022-2023), objęte fabryczną gwarancją producenta
przez okres minimum 36 miesięcy od daty uruchomienia, kompletne i gotowe do użytku”. W
związku z powyższym, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, poprzez
udzielenie odpowiedzi na pytanie: czy oferowane parkometry są urządzeniem kompletnym i
finaln
ym, czy prototypem podlegającym testowaniu?”
Izba ustaliła, że pismem z dnia 17 lutego 2023 r. wykonawca złożył wyjaśnienia. Izba ustaliła,
że ich treść nie została zastrzeżona przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, że Odwołujący pismem z dnia 6 lutego 2023 r. zwrócił się do Zamawiającego, o
udostępnienie:
Protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ,,Dostawa 150
sztuk parkometrów wraz z serwisem”;
Informacji, czy Zamawiający wezwał Wykonawcę MBS Computergraphik Sp. z o.o. do
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp, ewentualnie
o udzielenie informacji, czy Zamawiający planuje wezwać ww. Wykonawcę do
złożenia przedmiotowych wyjaśnień, szczególnie z uwagi na fakt, że cena
całkowita oferty złożonej przez MBS Computergraphik Sp. z o.o. jest niższa o co
najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Zamawiający w odpowiedzi z dnia 10 lutego 2023 r. przekazał Odwołującemu protokół z
postępowania „uzupełniony adekwatnie do etapu postępowania.” W pozostałym zakresie
Zamawiający poinformował, że „zgodnie z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp - załączniki do protokołu
udostępnia się co do zasady, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo po
unieważnieniu postępowania. Wyjątek w odniesieniu do momentu dostępności załączników
do protokołu Pzp czyni się tylko w stosunku do ofert i załączników do ofert oraz wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oferty wraz z załącznikami zostały Państwu
udostępnione 03.02.2023r - w załączeniu przesyłam je raz jeszcze.”
Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 17 lutego 2023 r. złożył ponowny wniosek o
udostępnienie informacji. Wykonawca wskazał: (…) podtrzymujemy swoje żądanie w
zakresie udostępnienia City Parking Group S.A. z siedzibą w Grudziądzu: 1. Informacji, czy
Zamawiający wezwał Wykonawcę MBS Computergraphik Sp. z o.o. do wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp, ewentualnie wnosimy o udzielenie
Informacji, czy
Zamawiający planuje wezwać ww. wykonawcę do złożenia przedmiotowych
wyjaśnień. W przypadku gdy na dzień mniejszego wniosku stosowne wyjaśnienia zostały już
złożone przez MBS Computergraphlk Sp. z o.o., wnosimy ponadto o ich udostępnienie. Nie
spos
ób zgodzić się z Państwa stanowiskiem wskazującym jakoby treść wezwania
Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia
nie podległaby udostępnieniu w trybie art. 18 ust. 1 w zw. z art. 74 ust 2 pkt 1 ustawy z dnia
II
września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych. Powyższa nieprawidłowość wynika
prawdopodobnie z błędnej Interpretacji pojęcia „oferta” Wobec czego zaakcentować należy,
że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny stanową element oferty złożonej przez
Wyk
onawcę.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 27 lutego 2023 r. Zamawiający wskazał, że „(…) potwierdza,
że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne a protokół prowadzonego
postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.) ofertę udostępnia się
niezwłocznie wraz z załącznikami, a więc dołączonymi przez wykonawcę do oferty
oświadczeniami lub dokumentami, m.in.:
• załącznikami do oferty, np. kosztorysem, potwierdzeniem wniesienia wadium itp.
• oświadczeniem wstępnym, o którym mowa w art. 125 ust 1 Pzp,
• przedmiotowymi środkami dowodowymi (art. 107 ust. 1 Pzp),
• zobowiązaniem podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobu lub potencjału (art. 118
ust. 3 Pzp),
• oświadczeniem wykonawców wspólnie ubiegających się, z którego wynika, które
roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy (art. 117
ust. 4),
• dokumentami wykazującymi umocowanie do występowania w imieniu wykonawcy,
np. pełnomocnictwem.
Powyżej wymienione załączniki do oferty udostępniane są niezwłocznie, niezależnie od tego,
czy zostały przekazane Zamawiającemu wraz z ofertą, czy dostarczone później w wyniku
odpowiedzi na wezwanie.
Zgodnie z katalogiem załączników, wyrażonym w art. 73 ust. 1
ustawy Pzp, załączniki rozwijające lub uzupełniające treść protokołu winny być udostępniane
na zasadach właściwych dla udostępnienia protokołu, tj. po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty al
bo unieważnieniu postępowania. Zgodnie z powyższym, złożone
oferty wraz z załącznikami zostały przesłane do City Parking Group S.A. drogą elektroniczną
w dniu 03/02/2023 i 10/02/2023, natomiast wyjaśnienia, oświadczenia i inne dokumenty i
informacje składane w postępowaniu przez zamawiającego i wykonawców, niezbędne do
przeprowadzenia postępowania, zostaną udostępnione zgodnie z zapisami art. 74 ust. 2 pkt
1 ustawy Pzp, niezwłocznie po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo
unieważnieniu postępowania.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 13 marca 2023 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu
treść uzasadnienia wykonawcy MBS Computergraphik Sp. z o.o. dotyczącego zastrzeżenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający
również potwierdził, że wezwał wykonawcę MBS Computergraphik Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 marca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty wykonawcy MBS Computergraphik Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby
zarzuty podniesione przez Odwołującego okazały się częściowo zasadne.
Izba uznała, że Zamawiający naruszył art. 18 ust. 1 - 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp poprzez
uznanie, że wykonawca MBS Computergraphik Sp. z o.o. w sposób prawidłowy
wykazał spełnienie przesłanek koniecznych do zastrzeżenia wyjaśnień wykonawcy w
przedmiocie rażąco niskiej ceny jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W
pozostałym zakresie, zarzuty Odwołującego Izba uznała za niezasadne.
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w
ustawie.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów UZNK, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5 ustawy Pzp.
Ponad
to, zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbi
orze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Izba podkreśla, że zasada jawności to fundamentalna zasada postepowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (ust.
2), przy czym wykładnia tego przepisu powinna być dokonywana z uwzględnieniem zasady
uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zatem wyłącznie czy ograniczenie
jawności postępowania przetargowego powinno być interpretowane zawężająco i
rygorystycznie. Problem nieuprawnionego i niezasadnego zastrzegania przez wykonawców
dokumentów ofertowych poprzez powołanie się na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi
istotny element systemu zamówień publicznych. Narzędzie to bowiem wielokrotnie jest
wykorzystywane przez wykonawców jako sposób do uniemożliwienia innym uczestnikom
postępowania zweryfikowania prawidłowości złożonych dokumentów. Takie działanie nie
może być aprobowane. Realizacja zadań publicznych przejawiająca się m.in. w
dysponowaniu środkami publicznymi, wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy i
umożliwienia jak najpełniejszej weryfikacji składanych przez wykonawców oświadczeń i
dokumentów.
Wskazać dalej należy, że w dotychczasowym orzecznictwie sądowym, na podstawie art. 11
UZNK formułuje się tezę, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy:
materialny (informa
cja o określonej treści, mająca wartość gospodarczą) oraz formalny -
wola utajnienia danych informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane
jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę
działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich
w poufności. Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę
zachowania jej, jako niedostępnej dla osób trzecich. Oba te elementy - przesłanki uznania
określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa - mają charakter obiektywny.
Stwierdzenie ich istnienia nie może się opierać wyłącznie na przekonaniu samego
przedsiębiorcy, wymaga odwołania się obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w
okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Okoliczności te winny być wykazane przez
wykonawcę w treści uzasadnienia składanego zamawiającemu uzasadniającego
zastrzeżone określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Należy wskazać, że celem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania określonych
informacji jako tajemnica przedsiębiorcy jest niewątpliwie ochrona informacji, które mają
wartość gospodarczą - są istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym rynku w
kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących działalność w tym
samym czy podobnym zakresie lub segmencie rynku, bądź - z innego powodu -
zainteresowanych uzyskaniem określonych danych w celu ich wykorzystania w opozycji do
interesu danego podmiotu gospodarczego w r
amach działalności rynkowej. Jednakże
pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich
informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na
rynku, w szczególności, gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów
konkurencyjnych
, a tym bardziej gdy ich utajnienie służy wyłącznie uniemożliwieniu
zweryfikowania prawidłowości wyceny kosztów realizacji konkretnych zamówień. Stąd
właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy coś może stanowić
prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko wola przedsiębiorcy
utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie
akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą.
Zatem, należy podkreślić jeszcze raz, że tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica
ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu
jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty
rzeczy -
nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej
działalności gospodarczej podmiotu, zwłaszcza w kontekście dążenia do uzyskania
zamówienia publicznego i ryzykiem weryfikacji przez innych wykonawców prawidłowości
interpretacji wymagań zmawiającego zawartych w SWZ, a w konsekwencji wyceny
przedmiotu zamówienia. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą przedsiębiorstwa
byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także w drodze czynności
kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli).
Interpretacja
dopuszczająca możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorcy informacji na podstawie
wyłącznie subiektywnych deklaracji przedsiębiorcy musi być uznana za wadliwą. Przyjęcie
takiego stanowiska czyniłoby bowiem fikcyjnym wynikającą z ustawy Pzp jawność
postępowania przetargowego, a w konsekwencji fikcyjnym byłoby prawo do rzetelnej
weryfikacji poprawności wydatkowania środków publicznych przez zamawiających.
Należy również wskazać, że ustawodawca w art. 18 ust. 3 nałożył na wykonawcę
zastrzegającego określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa obowiązek
wykazania, iż spełnione są przesłanki uzasadniające takie zastrzeżenia. Obowiązek
„wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu
KPC.
W konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko, jakoby sam fakt traktowania
przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla
potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z
wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 UZNK. Rolą
zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi
spr
ostał
poprzez
wykazanie,
że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji. Za wykazanie nie może być
uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 UZNK czy
gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Nie wystarczy zatem samo stwierdzeni
e, iż dana informacja ma charakter techniczny,
handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą.
Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na
zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do
każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana
informacja taką wartość posiada. Nie wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że
każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką)
wartość gospodarczą. Wartość ta musi być realna, wykonawca powinien dokonać
odpowiedniej ich wyceny z rozbiciem na każdą informację objętą ochroną. Dla spełnienia
tego warunku będzie konieczne wskazanej ewentualnej ich pieniężnej wartości rynkowej, a
niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi ich obiektywną
weryfikację przez zamawiającego. O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może
przesądzać np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia
odpowiednich testów, wartość kontraktów itp. Dopuszczalne są sytuacje kiedy nie da się
określić w sposób jednoznaczny wartości finansowej określonej informacji np. w odniesieniu
do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas przedsiębiorca powinien przedstawić jej
znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą
udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać,
jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurenci pozyskają wiedzę o konkretnej liście
kontrahentów. Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie wymaga wykazania
określonej kwotowo wartości zastrzeżonej informacji, irrelewantne z punktu widzenia
zasadności zastrzeżenia jest wykazania czy jej wartość jest wysoka czy niska. Istotne jest,
aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej
zastrzeganej informacji.
Mając powyższe na uwadze, należy wskazać po pierwsze, że Izba dokonuje w postępowaniu
odwoławczym oceny prawidłowości czynność Zamawiającego, jej zgodności z przepisami
prawa i postanowieniami SWZ. W kontekście omawianego zarzutu, Izba weryfikuje czynność
Zamawiającego polegającą na ocenie zasadności zastrzeżenia przez wykonawcę MBS treści
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W tym zakresie Izba wskazuje, że aktach
postępowania przetargowego nie znajduje się żaden dokument zawierający analizę
dokonaną przez Zamawiającego w zakresie prawidłowości zastrzeżenia wyjaśnień
wykonawcy. Skutkuje to tym, że Izba nie zna szczegółów decyzji Zamawiającego w zakresie
wykazania przez w
ykonawcę MBS przesłanek koniecznych do zastrzeżenia treści wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny. Zdaniem Izby, czynność Zamawiającego w zakresie badania
zasadności zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie może odbywać bez jej udokumentowania w dokumentacji
postępowania przetargowego. Izba zauważa, że czynność odtajnienia czy czynność
utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do określnych informacji/dokumentów
winna zawsze mieć odzwierciedlenie w aktach postępowania przetargowego i zawierać
uzasadnie
nie. Stanowi to substrat zaskarżenia dla poszczególnych wykonawców. Jej brak
uniemożliwia wykonawcom dokonania analizy poprawności decyzji Zamawiającego i
ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej. Oczywiście, pośrednio można
wywieść i argumentować, że Zamawiający zgadza się z uzasadnianiem przedstawionym z
wykonawcą i w związku z tym utrzymuje zasadność zastrzeżenia informacji. Nawet gdyby
przyjąć tak wąski zakres wymagania wobec Zamawiającego, to taka decyzja powinna być
również elementem dokumentacji postępowania. Izba jednakże podkreśla, że Zamawiający
samodzielnie ocenia wykazanie przez wykonawcę przesłanek koniecznych do zastrzeżenia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i czynność ta nie powinna ograniczać się do
biernego przyjęcia stanowiska wykonawcy. W analizowanym stanie faktycznym, wobec
braku uzasadnienia i analizy ze strony Zamawiającego treści złożonego przez wykonawcę
MBS
uzasadnienia w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, przedmiotem oceny Izby jest
czynność Zamawiającego polegająca na zaaprobowaniu tego uzasadnienia. Należy bowiem
uznać, że Zamawiający przyjął argumentację wykonawcy jako argumentację własną i uznał
ją za prawidłową i wystarczającą. Izba uznała, że Zamawiający postąpił nieprawidłowo. W
uzasadnieniu przekazanym przez w
ykonawcę MBS nie zostały wykazane przesłanki
uzasadniające uznanie treści wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny jako informację
stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby z treści uzasadnienia nie wynika, że ziściły się wszystkie przesłanki, które
decydują o możliwości zastrzeżenia danych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, w
szczególności wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej dla każdej z zastrzeganych
przez siebie informacji, względnie wartości gospodarczej wyjaśnień jako jednego dokumentu.
Zdaniem Izby obowiązek „wykazania” nie może być utożsamiony z deklaracją wykonawcy co
do spełnienia koniecznych przesłanek warunkujących zasadne zastrzeżenie informacji.
Izba stwierdziła, że argumentacja zawarta w przedmiotowym piśmie jest ogólna, w dużej
części opiera się o generalne twierdzenia o istotnym znaczeniu zastrzeżonych informacji, ich
poufnym charakterze, możliwości poniesienia szkody przez wykonawcę w przypadku jej
ujawnienia.
Odnosząc się do wartości gospodarczej, wykonawca MBS wskazał: „(…) dokument ten
zawiera unikalny know how biznesowy, techniczny i organizacyjny Wykonawcy, który
podlega ochronie.
W szczególności ochronie podlegają informacje na temat grona
podwykonawców i kontrahentów Wykonawcy, warunków handlowych współpracy
Wykonawcy z jego podwykonawcami i kontrahentami, poziomu cen nabywanych urządzeń i
komponentów, stosowanej marży i innych warunków finansowo – handlowych współpracy. Z
tego też względu informacje te mają istotne znaczenie z punktu widzenia uzasadnionych
interesów Wykonawcy, a także posiadają zdecydowanie gospodarczy charakter. W świetle
zaprezentowanej w niniejszym piśmie argumentacji, informacje te nie mogą być ujawniane
podmiotom trzecim. Mając na uwadze powyższe należy więc stwierdzić, iż ujawnienie
zastrzeżonych przez Wykonawcę danych skutkować może zachwianiem konkurencji
rynkowej oraz poważnym naruszeniem interesów i dóbr osobistych Wykonawcy. (…) Nie
ulega wątpliwości, iż takie dane, stanowiąc szczególne dobro każdego przedsiębiorstwa nie
powinny być udostępniane podmiotom trzecim, w szczególności zaś podmiotom
konkurencyjnym. Ponadto na uwagę zasługuje fakt, iż zastrzeganie tego typu danych jako
tajemnicy przedsiębiorstwa jest stałą praktyką stosowaną przez Wykonawców ubiegających
si
ę o udzielenie zamówienia publicznego. Informacje te w sposób bezpośredni i pośredni
świadczą bowiem o doświadczeniu i wiedzy Wykonawcy, stanowią dorobek wynikający z
wieloletniej praktyki rynkowej i bogatego doświadczenia. Ich ujawnienie w sposób
nieuchronny prowadzi do zachwiania równowagi konkurencyjnej pomiędzy Wykonawcą, a
podmiotami konkurencyjnymi, w sposób jednoznaczny faworyzując te ostatnie.
Udostępnienie tych informacji może prowadzić także do osłabienia zaufania pomiędzy
Wykonawcą oraz jego współpracownikami, co w dalszej kolejności może prowadzić do
ograniczenia lub zerwania prowadzonej między nimi współpracy handlowej.” Zdaniem Izby,
przytoczone
uzasadnienie wykonawcy ma charakter ogólny i nie odnosi się przedmiotowych
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w tym konkretnym postępowaniu. Analiza złożonych
wyjaśnień wskazuje, że wykonawca przedstawił wyłącznie sposób kalkulacji ceny w tym
konkretnym postępowaniu. Wyjaśnienia zawierają ogólne stwierdzenia dotyczące
współpracy z podwykonawcami i dostawcami i rzekomych rabatów, jakie uzyskuje w
relacjach handlowych. Jednakże w treści uzasadnienia brak jest wskazania konkretnych
warunków współpracy, indywidualnie ustalanych pomiędzy stronami, którym można byłoby
przypisać wartość gospodarczą. Określone dane związane z działalnością gospodarczą
wykonawcy mogą mieć wartość gospodarczą, ale taką wartość wykonawca winien wykazać.
Tymczasem wykonawca MBS odniósł się w sposób ogólny do całości złożonych wyjaśnień,
bez
próby wykazania, które z informacji zawartych w wyjaśnieniach mają obiektywną
wa
rtość gospodarczą. Wykonawca nie wykazał, że ujawnienie informacji przez
Zamawiającego spowoduje, że inni wykonawcy działający na rynku będą mogli je
wykorzystać, narażając wykonawcę na potencjalne straty finansowe lub straty o charakterze
niematerialnym.
Wykonawca w żaden sposób nie uprawdopodobnił nawet możliwości
wykorzystania informacji zawartych w wyjaśnieniach przez innych wykonawców poza
ramami tego przedmiotowego postępowania. Twierdzenia wykonawcy o długoletniej
współpracy gospodarczej, zaawansowaniu technologicznemu wykonawcy, posiadania
własnego działu rozwoju i stałej kadrze pracowników mają charakter ogólny, nie zostały
wykazane, a nadto mogą być odniesione do każdego wykonawcy działającego na rynku.
Twierdzenia te nie zostały w żaden sposób skonkretyzowane przez wykonawcę MBS.
Również twierdzenie, że ujawnienie informacji spowoduje zachwianie równowagi
konkurencyjnej pomiędzy wykonawcą, a podmiotami konkurencyjnymi, jest kolejnym
ogólnym stwierdzeniem wykonawcy MBS nic niewnoszącym do sprawy. Wykonawca winien
wykazać w czym konkretnie przejawiałoby się to ryzyko zachwiania konkurencji, jakie
informacje ujawnione przez Zamawiającego miałby jakikolwiek przełożenie na konkurowanie
wykonawców na rynku. Gdyby przyjąć możliwość taka szerokiego rozumienia wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji jak chciałaby wykonawca MBS tj. przypisania takiej
wartości gospodarczej dowolnym informacjom uznawanym subiektywnie przez wykonawcę
jako tajemnica przedsiębiorstwa wyłącznie na podstawie ogólnych stwierdzeń wykonawcy,
wówczas po pierwsze zasada jawności postępowania nie mogłaby być w pełni realizowana
w ramach postępowań przetargowych. Po drugie, działanie takie pozostawałoby sprzeczne z
ustawowymi wymaganiami zawartymi w art. 11 ust. 2 UNZK. Należy bowiem podkreślić, że w
przywołanej regulacji ustawodawca wymaga wykazania wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji. Zatem, należy wykazać wartość gospodarczą albo
poszczególnych informacji zawartych w wyjaśnieniach lub zbioru lub ich zestawienia. Należy
po
dkreślić, że istotną postępowania przetargowego jest jawność. Wykonawca który
podejmuje świadomą decyzję uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
musi mieć pełną świadomość zasad na jakich wydatkowane są środki publiczne.
Elementem jawności postępowania jest m.in. jawność wyceny kosztów realizacji
zamówienia, narządzie to gwarantuje możliwość weryfikacji poprawności kalkulacji,
przyjętych założeń, a tym samym minimalizuje ryzyko nieprawidłowej realizacji zmówienia.
Jest ocz
ywistym dla Izby, że określone informacje dotyczące działalności gospodarczej
wykonawców mogą mieć przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. Wszelkie wewnętrzne
metodologie wyceny kosztów, stanowiące indywidulane wypracowane przez wykonawcę
sposoby kalkulacji m
ogą być uznane za informacje mające wartość gospodarczą. Jednakże
wykonawca musi określić ową metodologię, wykazać możliwość jej wykorzystania przez
innych wykonawców, a nade wszystko musi wykazać, że z jej pomocą kalkulował koszty
realizacji zamówienia. Takich okoliczności wykonawca MBS nie wykazał w treści
uzasadnienia.
Ponadto, w złożonym uzasadnieniu wykonawca MBS wskazał: „Zamawiający podejmuje
decyzję o tym, co jest, a co nie jest tajemnicą danego przedsiębiorcy, a zatem oceny daleko
wykraczającej poza samo prowadzenie postępowania przetargowego i jego cel. Decyzje w
tym zakresie mogą mieć zatem istotne skutki dla wykonawcy i dla całej prowadzonej przez
niego działalności. Z tego względu konieczna jest daleko posunięta ostrożność i dbałość o
przestrz
eganie uzasadnionych interesów danego wykonawcy, niezależnie od tego, iż
interesy te mogą mieć charakter subiektywny.” Odnosząc się do stanowiska wykonawcy,
Izba wskazuje
w pierwszej kolejności, że to wykonawca MBS miał obowiązek wykazać w
pierwszej kolej
ności, że zastrzeżone informacje mogą być w jakikolwiek sposób
wykorzystane poza ramy prowadzonego postępowania przetargowego przez innego
wykonawcę. Stanowisko jednak wykonawcy sprowadzało się ponownie do przytoczenia
ogólnego poglądu z doktryny, bez odniesienia go do tego konkretnego postępowania i tych
konkretnych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę MBS. Izba uznała argumentacje za
ogólną, a tym samym nieprzydatną do oceny okoliczności faktycznych w jakich znajduje się
wykonawca MBS w tym konkretnym post
ępowaniu. Takiej oceny bowiem winien dokonać
w
ykonawca w treści uzasadnienia, nie zaś Izba w postępowaniu odwoławczym.
Ponadto, Izba wskazuje, że złożone przez wykonawcę załączniki do wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny nie zostały w żaden sposób opatrzone klauzulą poufności.
Pojedyncze faktury z wybranymi podmiotami nie stanowią zobrazowania relacji handlowych
z tymi podmiotami, a są wyłącznie potwierdzenie, że w przeszłości wykonawca MBS zakupił
określony towar, po określonej cenie. Z treści faktur nie wynika nawet wysokość udzielonego
rabatu, na jaki powołuje się wykonawca MBS. Dokumenty dotyczące wykonanych zamówień
dotyczą inwestycji publicznych, a więc co do zasady są dostępne w trybie dostępu do
informacji publicznej. Informacje o patentach
czy wzorach użytkowych są również publicznie
dostępne. Zastrzeżenie jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wydruków
internetowych cen za odzież roboczą jest, zdaniem Izby, typowym przykładem nadużycia
przez wykonawcę instrumentu jakim jest ochrona informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. W czym wykonawca upatruje obiektywnej wartości gospodarczej takich
informacji
jest dla Izby niejasne. Zastrzeżone informacje są powszechne dostępne w
internecie
dla innych podmiotów. W treści uzasadnienia nie ma żadnych informacji, że są to
jakieś indywidualnie oferty handlowe złożone wykonawcy MBS w ramach współpracy z
podmiotami trzecimi. Co więcej w treści zastrzeżonych informacji nie ma żadnej adnotacji, że
podmioty trzecie zastrzegły ich treść jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do kolejnej przesłanki na gruncie art. 11 ust. 2 UZNK, stanowiącej o
możliwości zakwalifikowania danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o ile dany
podmiot podjął działania w celu utrzymania ich w poufności, zaznaczyć należy, że
ustawodawca w art. 11 ust 2 UZNK wymaga należytej staranności ze strony wykonawcy w
p
rocesie utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Nie chodzi więc o jakichkolwiek
działania, ale o takie działania które można zakwalifikować jako adekwatne do realiów
funkcjonowania
danego wykonawcy. Działanie, które minimalizują ryzyko dostępu do
informacji przez osoby nieupoważnione. W analizowanym stanie faktycznym, już samo
stwierdzenie wykonawcy MBS zawarte na stronie 8 cyt.: „Informacje i dokumenty
zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa nie są informacjami
powszechnie dos
tępnymi oraz nigdy nie były przez niego ujawniane do publicznej
wiadomości”, dyskredytuje treść uzasadnienia i możliwość uznania, że wykonawca wykazał
spełnienie omawianej przesłanki. Jak Izba wskazała powyżej, część załączników do
wyjaśnień dotyczy informacji publicznie dostępnych. Ponadto Izba wskazuje, że wykonawca
MBS
, poza ogólnymi stwierdzeniami o szczególnej ochronie informacji poufnych w swoim
przedsiębiorstwie, przedstawił wzór oświadczenia pracownika, wzór umowy o pracę, wzór
umowy o zachowanie w
poufności. Są to wzory pism, nie zaś dowody na to, że konkretne
informacje znajdujące się w uzasadnieniu są w sposób szczególny chronione przez
wykonawcę. Nie ma żadnego dowodu, że ktokolwiek, to ma dostęp do zastrzeżonych
informacji,
podpisał przedłożone dokumenty. Odnosząc się do umowy o zachowanie
poufności zawartej z First Data Izba wskazuje po pierwsze, że jest to ogólna umowa
dotycząca zachowania w poufności informacji jakie strony mogą sobie przekazać w ramach
prowadzonych rozmów dotyczących ewentualnej przeszłej współpracy w ramach
określonego projektu. Należy podkreślić, że sam fakt zawarcia umowy o zachowanie w
poufności informacji przekazywanych pomiędzy stronami nie zwalnia wykonawcy z
obowiązku wykazania, iż konkretna informacja nieujawniona w postępowaniu przetargowym
ma obiektywną wartość gospodarczą. Wartość gospodarcza informacji nie może być
utożsamiana z jej poufnym charakterem wykreowanym przez samego wykonawcę. Gdyby
przyjąć takie założenie za prawidłowe, to tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby wszystko co
arbitralnie wykonawca uzna w drodze czynności kwalifikowanej poprzez zamieszczenie
odpowiedniej klauzuli czy zawarcie umowy o zachowanie poufności. Po drugie, złożona
umowa nie ma jakiegokolwiek związku z wyjaśnieniami wykonawcy i złożonymi
dokumentami. Wykonawca MBS
nie wykazał jaki jest związek tej umowy z wyjaśnieniami.
Analiza złożonych faktura wskazuje, że żadna z nich nie pochodzi od podmiotu będącego
stroną złożonej umowy. Izba podkreśla, że składanie przez wykonawców dokumentów
niezwiązanych z postępowaniem i zastrzeżonymi informacjami nie ma znaczenia dla sprawy
i z pewnością nie może stanowić dowodu na wykazanie zasadności zastrzeżenia wyjaśnień
wykonawcy.
Ponadto Izba wskazuje, że żaden z załączników załączonych do wyjaśnień, a
pochodzący od podmiotów trzecich nie został opatrzony klauzulą poufności.
Powyższe prowadzi do wniosku, że wykonawca MBS nie wykazał podjęcia, przy zachowaniu
należytej staranności, działań celu utrzymania w poufności zastrzeżonych informacji w
zakresie wskazanym w treści uzasadnienia. Wykonawca MBS zaniechał chociażby
zidentyfikowania grupy osób mających dostęp do informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa oraz nie wykazał jakie rzeczywiste środki bezpieczeństwa zostały podjęte
w stosunku do tej grupy osób, w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.
Izba podkreśla, że w zasadniczej części wyjaśnienia wykonawcy MBS dotyczącą jego
założeń co do realizacji konkretnego przedmiotu zamówienia, w konkretnych warunkach
określonych przez Zamawiającego w SWZ. Zdaniem Izby trudno przypisać takim założeniom
obiektywną wartość gospodarczą wychodząca poza ramy tego konkretnego postępowania.
Wykonawca MBS
nie wykazał jaka jest obiektywna wartość poszczególnych informacji
z
astrzeżonych przez wykonawcę czy też całego dokumentu. Nie sposób też uznać, że inni
wykonawcy będą opierać się w swojej działalności na założeniach wykonawcy MBS co do
wyceny przedmiotu zamówienia, które być może są błędne.
Izba podkreśla, że jawność postępowania przetargowego ma istotne i fundamentalne
znaczenie dla rozwoju konkurencyjności na rynku zamówień publicznych. Jest narzędziem
gwarantującym możliwość weryfikacji prawidłowości wyceny ofert wykonawców, co z kolei
przekłada się na późniejszą prawidłową realizację zamówienia. Zasada jawności
postępowania i zasada ochrony informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa na
gruncie ustawy Pzp wymaga rozstrzygnięcia pomiędzy sprzecznymi interesami. Z jednej
strony prawem wykonawców do weryfikacji zasadności wyceny kosztów realizacji
zamówienia, z drugiej zaś strony prawem ochrony określonego i zidentyfikowanego zakresu
informacji dotyczącego danego przedsiębiorstwa, którego ujawnienia może narazić
wykonawców na utratę pozycji rynkowej czy określone i identyfikowane straty ekonomiczne.
Przy czym jak Izba wskazała, ograniczenie jawności postępowania jest wyjątkiem od zasady
i należy go interpretować ściśle. Praktyka zamówień publicznych pokazuje, że zastrzeganie
szerokiego zakresu informacji przez wykona
wców nie służy de facto ochronie tajemnicy
przedsiębiorstwa, ale wykorzystywane jest jako narzędzie do nieujawnienia wyjaśnień
wykonawcy w obawie przed utratą możliwości uzyskania zamówienia. Takie rozumienie
szkody ekonomicznej czy utraty pozycji rynkowej
przez wykonawców jest niewłaściwe i nie
zasługuje na ochronę.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny.
Zarzut naruszenia art. 239 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp i w zw.
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z art. 266 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Ponadto, zgodnie z art. 224 ust 1, 5 i 6 ustawy Pzp, jeżeli
z
aoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
za
mówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy.
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,
podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
W okolicznościach faktycznych omawianej sprawy w/w zarzuty nie znalazły potwierdzenia.
Izba zauważa, że zarzuty zostały sformułowane wyłącznie w oparciu o hipotetyczne
założenia Odwołującego. Odwołujący nie mógł z oczywistych względów przestawić
argumentacji dotyczącej wyjaśnień Wykonawcy MBS z uwagi na objęciu ich tajemnicą
przedsiębiorstwa. Nie ulega wątpliwości, że zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny to zarzut,
którego podstawa faktyczna musi zawierać w sobie m.in. wykazanie nieprawidłowości w
wyliczeniu kosztów realizacji zamówienia. Tymczasem Odwołujący nie mógł skutecznie
zakwestionować wyliczeń wykonawcy MBS bowiem sposób wyliczenia kosztów realizacji
zamówienia, czynników koszto – twórczych nie był Odwołującemu znany. Odwołujący nie
miał dostępu do merytorycznej wyliczeń wykonawcy, a zatem nie mógł skutecznie wykazać
ewentualnej ich
nieprawidłowości. Zdaniem Izby sformułowane przez Odwołującego zarzuty
nie mają rzetelnej podstawy i jako takie są hipotetyczne, blankietowe. W art. 516 ust. 1 pkt 8)
oraz 10) Ustawy Pzp ustawodawca określił warunki formalne odwołania, wśród których
znajduje się m.in. obowiązek wskazania okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie tych okoliczności.
Zdaniem Izby,
Odwołujący nie znając treści wyjaśnień wykonawcy MBS nie jest w stanie
sformułować prawidłowo zarzutu, ani podać okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających ich zasadność. Z tych przyczyn zarzuty jak i uzasadnienie odwołania w tej
części są jedynie hipotetyczne i nie mogą zostać uwzględnione przez Izbę.
Jak Izba wskazała powyżej, cały wywód Odwołującego dotyczący złożenia oferty przez
wykonawcę MBS zawierającej rażąco niską cenę został oparty o hipotetyczne założenia
wykonawcy dotyczące nieuwzględnienia czy niepełnego uwzględnienia wszystkich kosztów
związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący w tym zakresie przedstawił swoje szacunki
kosztów związanych m.in. (i) z wykonaniem obowiązków związanych z zawarciem umowy z
agentem rozliczeniowym a
utoryzującym transakcje zrealizowane za pomocą systemu BLIK
oraz kartami płatniczymi; (ii) koszty serwisu parkomatów, w tym koszty związane z
zatrudnieniem wymaganych przez Zamawiającego co najmniej 2 osób na umowę o pracę;
(iii) koszty utrzymania parkomat
ów, w tym koszty kart SIM, papieru, robocizny; (iv) koszty
biura; (v) koszty auta; (vi) p
ozostałe koszty takie jak: koszt odzieży dla pracowników, koszt
związany z wymiany wszelkich naklejek na parkomatach, które mogą zostać poddane aktom
wandalizmu (zerwanie, graffiti);
koszt związany z artykułami spożywczymi dla pracowników,
aby zapewnić im odpowiednie stanowisko pracy celem realizowania swoich codziennych
obowiązków.
Zdaniem Izby hipotetyczne wyliczenia Odwołującego w zakresie w/w kosztów składających
się na koszty realizacji zamówienia należy uznać wyłącznie za wycenę kosztów jaką
przyjąłby Odwołujący, nie zaś każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Zdaniem Izby twierdzenia i hipotezy
Odwołującego odnośnie sposobu wyliczenia kosztów
realizacji zamówienia bez odniesienia do faktycznych danych zwartych w wyjaśnieniach i
przedłożonych dowodach nie mogą stanowić podstawy uwzględnienia zarzutu. Każdy z
wykonawco
m indywidualne szacuje bowiem takie koszty, opierając się na swoich
uwarunkowaniach, przewidywaniach czy ocenie ryzyk. Zatem brak odniesienia przez
Odwołującego do treści wyjaśnień uniemożliwia uznanie zarzutów za zasadne. Nie jest
zadaniem Izby wchodzić w rolę Odwołującego i oceniać w jego imieniu i na jego rzecz
złożone przez wykonawcę MBS dowodów i wyjaśnień Takie działanie stanowiłoby
wypaczenie zasady kontradyktoryjności postępowania pomiędzy stronami sporu. Skoro
Odwołujący nie dokonał oceny wyjaśnień i złożonych przez wykonawcę MBS dowodów, to
Izba nie może dokonać takiej oceny za wykonawcę. Takie działanie Izby nie mogłoby być
zakwalifikowane jako bezstronne.
Zatem
ogólne twierdzenia zawarte w odwołaniu w zakresie omawianego zarzutu, bez
zakwestion
owania konkretnych wyliczeń i wyjaśnień wykonawcy MBS zawartych w
wyjaśnieniach stanowiły podstawę do oddalenia zarzutu Odwołującego.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego o nieudostępnieniu treści wyjaśnień wykonawcy
MBS w odpowiedzi na wniosek o udos
tępnienie informacji publicznej oraz argumentację
Zamawiającego o braku obowiązku informowania wykonawców o dokonaniu czynności
badania i oceny zasadności zastrzeżenia przez wykonawcę informacji stanowiących
tajemnic
ę przedsiębiorstwa, należy wskazać w pierwszej kolejności, że Izba dokonuje w
postępowaniu odwoławczym oceny prawidłowości czynność Zamawiającego, jej zgodności z
przepisami prawa i postanowieniami SWZ. W kontekście omawianego zarzutu, Izba
weryfikuje czynność Zamawiającego polegającą na ocenie zasadności zastrzeżenia przez
wykonawcę MBS treści wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W tym zakresie Izba
wskaz
ała powyżej, że aktach postępowania przetargowego nie znajduje się żaden dokument
zawierający analizę dokonaną przez Zamawiającego w zakresie prawidłowości zastrzeżenia
wyjaśnień wykonawcy. Jaka konkretnie analiza Zamawiającego legła u podstaw jego decyzji
co do utrz
ymania tajemnicy przedsiębiorstwa względem zastrzeżonych przez wykonawcę
MBS dokumentów nie zostało wyjaśnione w dokumentacji postępowania. Skutkuje to tym, że
Izba nie zna szczegółów decyzji Zamawiającego w zakresie wykazania przez wykonawcę
MBS przesłanek koniecznych do zastrzeżenia treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny. Takich podstaw nie zna również wykonawca – Odwołujący. Zdaniem Izby, czynność
Zamawiającego w zakresie badania zasadności zastrzeżenia przez wykonawcę określonych
informacji ja
ko tajemnica przedsiębiorstwa nie może odbywać bez jej udokumentowania w
dokumentacji postępowania przetargowego. Izba zauważa, że czynność odtajnienia czy
czynność
utrzymania
tajemnicy
przedsiębiorstwa
w
stosunku
do
określnych
informacji/dokumentów winna zawsze mieć odzwierciedlenie w aktach postępowania
przetargowego i zawierać uzasadnienie. Stanowi to substrat zaskarżenia dla poszczególnych
wykonawców. Jej brak uniemożliwia wykonawcom dokonania analizy poprawności decyzji
Zamawiającego i ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej. Po drugie, Izba
podziela stanowisko Odwołującego, że Zamawiający miał obowiązek poinformowania
Odwołującego w odpowiedzi na wniosek o udostępnienia dokumentów złożonych przez
wykonawcę MBS w postępowaniu o tym czy wykonawca był wezwany do złożenia
wyjaśnień, czy takie wyjaśnienia złożył czy się są one jawne. Treść wyjaśnień stanowi część
oferty sensu largo.
Zamawiający ostatecznie uczynił to w piśmie z dnia 27 lutego 2023 r. A
więc uczynił zadość wnioskowi Odwołującego. O ile zgodzić się można z twierdzeniem
Zamawiającego i Przystępującego, że żaden przepis prawa nie nakłada na Zamawiającego
obowiązku informowania wykonawców o rozpoczęciu czy zakończeniu procesu badania
tajemnicy przedsiębiorstwa, o tyle, Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający ma obowiązek
udokumentować takie działania poprzez odpowiednie dokumenty w aktach postępowania
przetargowego, które to postępowanie ma charakter pisemny. Bez takich informacji w aktach
postępowania wykonawca nie ma żadnej wiedzy kiedy taki proces został zakończony, z
jakim wynikiem i jakie były podstawy decyzji Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba wskazuje,
że dokonała podziału kosztów stosownie do
wyniku postępowania, obciążając strony kosztami w częściach równych. Odwołujący poniósł
dotychczas koszty postępowania w łącznej wysokości 18 600 zł z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika. Mając to na względzie Izba zasądziła od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego zwrot połowy poniesionych przez Odwołującego kosztów postępowania,
tj. kwotę 9 300 zł.
Przewodniczący: …..….………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"