KIO 773/23 WYROK dnia 3 kwietnia 2023 r.

Sygn. akt: KIO 773/23 
 

WYROK 

z dnia 3 kwietnia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Protokolant:   

Wiktoria Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2023 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odw

oławczej  w  dniu  20  marca  2023  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  MAXUS  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością,  ul.  3-go  Maja 64/66N,  93-408  Łódź,  MM  Service Security  Spółka z 

ograniczon

ą  odpowiedzialnością,  ul.  3-go  Maja  64/66N,  93-408  Łódź  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zam

awiającego  –  Samodzielny  Publiczny  Zespół  Zakładów  Opieki 

Zdrowotnej  w  Ostrowi  Mazowieckiej, 

ul.  Stanisława  Duboisa  68,  07-300  Ostrów 

Mazowiecka 

przy udziale 

Wykonawcy  TETTSUI  Security 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa,  ul.  Goworowska  2B/4,  07-

410  Ostrołęka,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnić  czynność  z 

14.03.2023  r.  -  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i 

odrzucenia  oferty  Odwołującego 

oraz  nakazuje  przeprow

adzenie  ponownie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

2.  Kosztami 

postępowania obciąża Zamawiającego i: 

2.1 zalicza  w  poczet  ko

sztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7.500  zł  00  gr. 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytu

łem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych zero groszy) tytułem kosztów pełnomocnika Odwołującego, 

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11.100 zł 00 gr. (słownie: 

jedena

ście  tysięcy  sto  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  strony  w  tym 

ko

sztów wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  wr

ześnia  2019  r.  –  Prawo  Zamówień 

Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia 

jego d

oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do S

ądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodni

czący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 773/23 

U z a s a d n i e n i e 

W post

ępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – SPZZOZ w Ostrowi Mazowieckiej, w 

trybie podstawowym bez negocjacji na wykonywa

nie usług w zakresie ochrony osób, mienia, 

obiektów  oraz  obsługa  systemu  sygnalizacji  pożarowej,  dźwiękowego  systemu 

ostrzegawczego  w  obiektach  Samodzielnego  Publicznego  Zespołu  Zakładów  Opieki 

Zdrowotnej  w  Ostrowi  Mazowieckiej  (sygn.    post

ępowania:  SPZZOZ.XII.381.33/2022), 

og

łoszonym  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  05.12.2022  r.,  2022/BZP 

00476455/01,  wobec 

czynności  z  14.03.2023  r.  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  własnej, 

Wykonawc

y wspólnie ubiegający się o zamówienie: MAXUS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i 

MM Service Security Sp. z o.o. 

z siedzibą w Łodzi (Odwołujący) wnieśli w dniu 20.03.2023 r. 

odwo

łanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 773/23). 

O

dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów prawa: 

1.  art.  16  pkt  1  w  zwi

ązku  z  art.  224    ust.  6  oraz  art.  226  ust.  1  pkt  8  Ustawy  Pzp  przez 

uznanie,  iż  oferta  Odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę,  podczas  gdy  wyjaśnienia 

złożone na podstawie art. 224 Ustawy Pzp uzasadniają zaoferowaną cenę; 

2.  art.  16  pkt  1  oraz  art.  239  Ustawy  przez  zaniechanie  dokonania  wyboru  oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej; 

Mając  powyższe  na  względzie  Odwołujący  wnosi  o  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  dokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, ewen

tualnie wezwanie Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień 

p

otwierdzających, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

W uzasadnieniu za

rzutów Odwołujący wskazał na okoliczności w jakich doszło do wezwania 

go o wyj

aśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wyrokiem KIO sygn. 

akt  KIO  66/23  Zamawi

ający  został  zobowiązany  do  skierowania  wezwania,  co  wykonał 

pismem  z  dnia  13.02.2023  r., 

wymagając  szczegółowego  rozbicia  kosztów  wskazanych  w 

wezwaniu,  jak 

również  wskazania,  czy  w  cenie  oferty  uwzględniono  wynagrodzenie 

obowiązujące wyłącznie w pierwszym półroczu 2023 r, tj. 3490 zł, czy też w drugim półroczu, 

tj. 3600 zł.   

W 

piśmie  z  dnia  16.02.2023  r.  Odwołujący  odniósł  się  do  wezwania  i  przedstawił  dowody 

potwierdzaj

ące  przyjęty  sposób  kalkulacji  ceny.  Pomimo,  iż  swz  nie  wskazywał  precyzyjnie 

aby  w  cenie  uwzględniona  została  wysokość  minimalnego  wynagrodzenia  obowiązującego 

od  1  lipca  2023  r.  Wykonawca  załączył  dwie  kalkulacje  wykazujące  rentowność  zarówno 

przy  uw

zględnieniu  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  obowiązującego  w  pierwszym 

jak  i  w 

drugim  półroczu.  W  odniesieniu  do  roku  2024  r.  Odwołujący  uznał,  iż  nie  miał 

obowiązku  kalkulować  zwiększonych  kosztów,  gdyż  umowa  przewidywała  w  tym  zakresie 

walor

yzację.  

W

yjaśnienia  jakie  składał  w  trakcie  posiedzenia  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  nie  były 

wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, gdyż te złożył dopiero na wezwanie Zamawiającego i były 

to pierwsze i jedyne 

wyjaśnienia. Przedstawiona na poprzednim posiedzeniu Izby kalkulacja 

miała  jedynie  charakter  poglądowy  i  miała  na  celu  wykazać,  iż  kalkulacja  wnoszącego 

odwołanie  nie  przesądzała  o konieczności  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień. 

W 

wyjaśnieniach  ceny  Odwołujący  powołał  się  na  uzyskiwaną  pomoc  publiczną  w  postaci 

dofinansowania  do  wynagrodz

eń  pracowników  niepełnosprawnych.  Ustawodawca  nie 

wskazał,  czy  wiążąca jest  wysokość tej  pomocy  obowiązująca  w  dniu składania oferty, czy 

też  w  dniu  udzielania  wyjaśnień.  Z  dniem  1  stycznia  2023  r.  zwiększona  została  wysokość 

dofinansowania  do  1  etatu  prac

owników  niepełnosprawnych.  Z  tytułu  tego  zwiększenia  w 

wyjaśnieniach  wykazany  został  przychód  w  wysokości  1275  zł.  Miesięcznie,  tj.  30 600  zł  w 

skali  całego  kontraktu  (przy  8,5  etatu).  Jednak  nawet  przy  uwzględnieniu  wysokości 

dofi

nansowania obowiązującej w dniu złożenia oferty, osiągnięty zostałby zyska na poziomie 

4.861,96 zł lub 19.001,20 zł. Do wyjaśnień Odwołujący załączył 9 dokumentów INF-D-P dla 

pracowników 

niepełnosprawnych, 

których 

zamierza 

oddelegować 

do 

realizacji 

przedmiotowego  zamówienia.  Zamawiający  nie  powinien  kierować  się  twierdzeniami  i 

wylicz

eniami  firmy  konkurencyjnej,  a  jeżeli  miał  wątpliwości  z  interpretacją  dokumentów  i 

wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego,  powinien  był  wystąpić  z  wnioskiem  o  ich 

doprecyzowanie.  

Zamawiaj

ący  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  oddalenie  odwołania  (pismo  z 

30.03.2023  r.). 

Zamawiający  zasadniczo  powtórzył  uzasadnienie  dla  decyzji  o  odrzuceniu 

oferty O

dwołującego.  

Do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca  Tettsui 

Security Sp. 

z o.o. sp. k. z siedzibą w Ostrołęce (Przystępujący). 

Stanowisko Izby 

Do rozpoznania zarzut

ów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 

wrze

śnia  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  z  późn.  zm.), 

obowi

ązującej  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zwana  dalej 

Usta

wą. 

Odwo

łanie nie podlegało odrzuceniu.  

Rozpoznaj

ąc  odwołanie  Izba  miała  na  uwadze  stan  faktyczny  ustalony  w  oparciu  o 

dokumentacj

ę  postępowania  złożoną  do  akt  sprawy,  w  tym  wyjaśnienia  złożone  przez 

Od

wołującego w dniu 16.02.2023 r. w zakresie związanym z podstawą zarzutów odwołania.  

Odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie, na której Odwołujący przedłożył dodatkowe 

dowod

y  mające  potwierdzać  jego  status,  jak  podmiotu  zatrudniającego  osoby 

nie

pełnosprawne  i  korzystającego  z  tego  tytułu  z  dofinansowania  kosztów  zatrudnienia. 

Dowody 

te  nie  miały  istotnego  znaczenia  dla  oceny  czynności  Zamawiającego,  podjętej  w 

oparciu o wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w zakresie kalkulacji ceny ofertowej wraz 

z  dowodami.  Izba  wydając  wyrok  uwzględniła  wyjaśnienia  oraz  wnioski  Zamawiającego 

przedstawione 

w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego.  

Zarzuty 

w odwołaniu związane są z czynnością oceny wyjaśnień, jakie Odwołujący złożył w 

odniesieniu  do  kalkulacji  ceny 

w  związku  z  wezwaniem  w  trybie  art.  224  ust  1  Ustawy 

skierowanym  przez  Zamawi

ającego  w  wykonaniu  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z 

24.01.2023  r.,  sygn.  akt  KIO  66/23.  W  wyroku  Izba  na

kazała  wezwać  obecnego 

Od

wołującego  (występującego  w  sprawie  jako  Przystępujący)  do  złożenia  wyjaśnień 

wskazując na wątpliwości, które uzasadniają podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny. 

Z uzasadnienia wyroku wynika, 

iż: 

Izba  uzn

ała,  że  w  odniesieniu  do  oferty  przystępującego  zaistniała  podstawa  do  wezwania 

wykonawcy  d

o  udzielenia  wyjaśnień  i  złożenia  dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  2

24 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich 

isto

tne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub 

budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z wymaganiami 

określonymi  w dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z 

odrębnych  przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia 

dowodów  w  zakresie  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  lub  ich  istotnych  części  składowych.  Na 

potwierdzenie  zasadności  podniesionych  zarzutów  odwołujący  m.in.  przedstawił  kalkulację 

kosztów  pracowniczych.  Z obliczeń  dokonanych  przez  odwołującego  wynika,  że  minimalne 

koszt

y  pracy  wynoszą:  683  580,96  zł  netto.  Cena  netto  oferty  przystępującego  wynosi  679 

176,00 zł netto. Oczywiście przedstawiona przez odwołującego kalkulacja dotyczy przyjętego 

przez  t

ego  wykonawcę  sposobu  kalkulacji  ceny  i  realizacji  zamówienia,  jak  i  może  być 

obarczona błędami skutkującymi podwyższeniem kosztów. Jednakże Izba wzięła pod uwagę 

również  następujące  okoliczności:  Oprócz  kosztów  pracowniczych  występują  również  inne 

kategor

ie  kosztów,  wymienione  przez  odwołującego  w  uzasadnieniu  odwołania,  czemu 

p

rzystępujący nie zaprzeczył. W toku rozprawy przystępujący przedstawił własną kalkulację 

kosztów.  Kalkulacja  ta  nie  zawiera  szczegółowego  rozbicia  kosztów  i  uniemożliwia 

dokonanie  w

eryfikacji  prawidłowości  dokonanej  wyceny.  Istotne  znaczenie  ma  to,  że 

przy

stępujący  przyznał,  że  w  ramach  kalkulacji  ceny  nie  uwzględnił  kwoty  minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  obowiązującego  od  1  lipca  2023  r.  Przystępujący  powołał  się  na 

zawarte  w  projekcie  umowy  postanowi

enie  przewidujące  możliwość  dokonania  waloryzacji 

wynagrodzenia  przez 

cały  czas  trwania  umowy.  Należy  jednak  zauważyć,  że  stawka 

minimalnego  wynagrodzenia  za 

pracę,  która  będzie  obowiązywać  od  1  lipca  2023  r.,  była 

znana  wykonawcom  w  d

niu  składania  ofert  -  rozporządzenie  Rady  Ministrów  w  sprawie 

wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  oraz  wysokości  minimalnej  stawki 

godzinowej w 2023 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1952) 

zostało opublikowane w dniu 15 września 

2022  r.,  natomiast  termin  s

kładania  ofert  upływał  w  dniu  13  grudnia  2022  r.  Powyższa 

okoliczność  wywołuje  istotne  wątpliwości  co  do  prawidłowości  kalkulacji  ceny  przez 

przystępującego.  W interesie  publicznym,  jak  i  interesie  zamawiającego,  leży  szczegółowe 

zbadanie  kalkulacji  ceny  d

okonanej  przez  przystępującego.  Dodatkowo  odnosząc  się  do 

stanowiska zamawi

ającego należy wskazać, że ustalona przez zamawiającego szacunkowa 

wartość  zamówienia  czy  miesięczna  stawka  realizacji  usługi  wynikająca  z  obecnej  umowy 

zamawia

jącego z odwołującym, nie mają przesądzającego znaczenia. Nie można wykluczyć, 

że te kwoty/stawki są zaniżone. Podstawowe znaczenie ma kalkulacja wykonawcy, a w tym 

zakresie 

– zdaniem składu orzekającego Izby – należało powziąć uzasadnione wątpliwości. 

Izba ustali

ła i zważyła. 

Świadczenie  objęte  przedmiotem  zamówienia  uwzględniać  miało  koszty  realizacji  usługi  w 

okresie 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Termin składania ofert upłynął 13.12.2022 r. 

W 

postępowaniu  złożone  zostały  trzy  oferty  z  cenami  brutto:  719.975,97  zł.  (Konsorcjum 

firm:  Agencja  Ochrony  Warta  Sp.  z  o.o.  i  Warta  Ochrona  Sp.  z  o.o.),  835.386,48 

zł. 

(Odwołujący), 897.181,68 zł. (Przystępujący).  

Pismem  z  dnia  13.02.2023 

r.  Zamawiający wezwał  Odwołującego do  złożenia wyjaśnień w 

trybie art. 224 ust. 1 Ustawy w tym przedstawienia dowo

dów dotyczących wyliczenia ceny, w 

szczególności: 

•  szczegółowego rozbicia kosztów; 
•  kosztów osobowych; 
•  kosztów  zainstalowania  systemu  kontroli  obchodów  obiektów  (minimum  5  punktów 

kontrolnych); 

•  kosztów  zainstalowania  systemu  antynapadowego  wyposażonego  w  mobilne 

przyci

ski napadowe rozmieszczone na oddziałach szpitalnych w ilości 10 sztuk; 

•  kosztów umundurowania pracowników; 

•  wskazania  ewentualnej  dotacji,  dodatku  lub  tym  podobne  w  zakresie  dotyczącym 

pracowników z lekkim lub umiarkowanym stopniem niepełnosprawności; 

•  wskazania  wszelkich  kosztów  ochrony  fizycznej  wspieranej  przez  grupy 

interwencyjne

,  przygotowanie  do  podjęcia  bezpośredniej  interwencji  na  każde 

wezwanie przez pracownik

a Wykonawcy z uwzględnieniem, że maksymalny czas na 

podjęcie interwencji nie powinien przekroczyć 8 minut; 

•  wskazanie,  czy  w  kalkulacji  oferty  Wykonawcy  w  zakresie  kosztów  pracowniczych 

(osobowych)  została  uwzględniona  stawka  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę 

albo  wysokość  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów 

ustawy z 

dnia 10 października 2002 o minimalnym wynagrodzeniu za pracę: a) od 1 

stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r, b) od 1 lipca 2023 r. i przez okres kolejnych 

miesięcy (przewidywany okres obowiązywania umowy); 

•  wyjaśnienia  wątpliwości  Zamawiającego  co  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub 

wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia 

ceny lub kosztu, lub ich istotnych cz

ęści składowych.   

Wykonawca  z

łożył  wyjaśnienia  w  piśmie  z  dnia  16.02.2023  r.  Do  pisma  załączone  zostały 

dowody  dotyczące  założeń  kalkulacyjnych,  w  tym  wynikających  z  zatrudnienia  osób 

posiadających  orzeczony  umiarkowany  stopień  niepełnosprawności  oraz  umiarkowany 

s

topień  niepełnosprawności  ze  schorzeniem  specjalnym.  Na  tą  okoliczność  przedłożył 

dokumenty  potwierdzające  wysokość  dofinansowania  –  dokument  INF-D-P  (identyfikujący 

konkretne  o

soby  i  stopień  niepełnosprawności).  W  przypadku  osób  z  umiarkowanym 

stopniem  ni

epełnosprawności  Wykonawca  uwzględnił  wysokość  dofinansowania  w  kwocie 

od 1340,00 zł do 2350,00 zł. miesięcznie (wysokość dofinansowania zwiększona od stycznia 

2023  r.).  W  odniesieniu  do  minima

lnego  wynagrodzenia  Odwołujący  wskazał  na 

wprowadzoną  w  umowie  klauzulę  waloryzacyjną,  która  pozwalała  przyjąć  wysokość 

obowiązującą do 30 czerwca 2023 r., jednak Wykonawca przedstawił również wyliczenie dla 

kosztów,  jakie będą  wiązały  się ze zmianą wynagrodzenia od  1  lipca  2023  r.  oraz  średnim 

wymiarze 

składek ZUS 17,50%. Wyliczenia uwzględniają 6 etatów (z dofinansowaniem do 1 

etatu 

miesięcznie  1350  zł)  oraz  2,5  etatu  (z  dofinansowaniem  2250  zł  do  1  etatu).  Łączna 

kwota miesięczna dofinansowania przyjęta w kalkulacji wynosi 13 725 zł (329 400,00 zł dla 

24  miesięcy).  Tym  samym  przychód  z  realizacji  umowy  zwiększony  został  o  kwotę 

dofinansowania i wynosi 1 008 576,

00 zł. netto, przy wysokości minimalnego wynagrodzenia 

obowiązującej do 30.06.2023 r. wynosi 49.601,20 zł. Po zmianie wysokości wynagrodzenia 

zysk generowany 

miałby być na poziomie 35.461,96 zł.      

W

ykonawca  Tettsui  Security  Sp.  z  o.o.  sp.k.  w  piśmie  z  21.02.2023  r.  odniósł  się  do 

wyja

śnień  wskazując  na  błędy  w  kalkulacji  Wykonawcy.  Miały  one  wynikać  z  zawyżenia 

wysokości  dofinansowania  wyliczonej  według  stawek,  które  nie  obowiązywały  w  dniu 

złożenia oferty, ale od 1 stycznia 2023 r. Ponieważ dla wykazania rentowności Wykonawca 

przyjął  2,5  etatu  dla  osób  z  umiarkowanym  stopniem  niepełnosprawności  w  tym  osób  ze 

schorzeniem szczególnym (z wyższym dofinansowaniem), powinien on przedstawić dowody 

dysponowania taką grupą osób. W piśmie wskazano również na wadliwy sposób wyliczenia 

kosztów  pracy  w  związku  z  obowiązkowymi  składkami.  Błędy  te  miałyby  wskazywać  na 

stratę w wysokości 12 439,28 zł.  

Zamawiający w dniu 14.03.2023 r. poinformował o wyborze oferty Tettsui Security Sp. z o.o. 

sp.k. 

(cena  oferty  897.181,58  zł)  i  odrzuceniu  oferty  Odwołującego.  W  uzasadnieniu 

odrzucenia oferty 

Zamawiający wskazał na odmienne, niż prezentowane na rozprawie przed 

KIO  założenia,  co  miało  wprost  realizować  znamiona  niewiarygodności  (sprzeczności) 

kalkulacji. Ponadto 

Zamawiający uznał, iż w wyjaśnieniach Odwołujący potwierdził fakt braku 

uwzględnienia  minimalnej  wysokości  wynagrodzenia  obowiązującej  od  1  lipca  2023  r.  i  tak 

jak wskaza

ł Tettsui w piśmie uznał, iż Wykonawca nie był uprawniony do przyjęcia wyższej 

stawki dofinansowania

, która nie obowiązywała w dniu złożenia oferty oraz przyjął pozostałe 

wnioski z pisma tego wykonawcy.  

Izba 

uwzględniła odwołanie w całości. 

Mając  na  uwadze  treść  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego  w  trybie  art.  224  ust.  1 

Ustawy 

wraz  z  dowodami  Izba  uznała,  iż  decyzja  Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  8  Ustawy 

nie  miała  podstaw.  Zamawiający  w  uzasadnieniu 

odrzucenia, jak i w o

dpowiedzi na odwołanie powiązał ocenę wyjaśnień dotyczących ceny z 

wyjaśnieniami, jakie Wykonawca ten składał na posiedzeniu w sprawie odwoławczej o sygn. 

akt KIO 66/23 i wskazywa

nego wówczas zysku – 956,62 zł, znacząco niższego od tego jaki 

wynika  z  kalku

lacji  prezentowanej  w  wyjaśnieniach  dotyczących  ceny.  Według 

Zama

wiającego  Już  sama  ta  okoliczność  wskazuje,  że  udzielone  wyjaśnienia  nie 

uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny.  Wykonawca  podaje  bowiem  inne  wartości  na 

posiedzeniu przed KIO, a 

następnie około miesiąca później wskazuje zupełnie inne dane w 

wyjaśnieniach  do  Zamawiającego,  czym  wprost  realizuje  znamiona  niewiarygodności 

(sprzeczności)  swoich  kalkulacji,  co  ma  także  znaczenie  dla  dokonania  oceny  przez 

Zamawiającego  braku  wiarygodności  (niewiarygodności)  Odwołującego  się.  Jak  wskazał 

Zamawiaj

ący  na  rozprawie  -  Wykonawca  utracił  jego  zaufanie,  a  Zamawiający  uznał,  iż 

W

ykonawca może manipulować sposobem kalkulacji ceny w zależności od potrzeb. Miało to 

uzasadniać  podejrzenie,  że  na  etapie  realizacji  umowy  Wykonawca  również  może 

podejmować próby manipulacji, a zatem może być zagrożone należyte wykonanie umowy. 

W pierwszej kolejno

ści należy podnieść, iż wyrok KIO w sprawie 66/23, którym Izba nakazała 

wezwać Odwołującego do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia 

ceny,  nie 

przesądza  o  okolicznościach  istotnych  dla  stwierdzenia,  że  wyjaśnienia  złożone 

przez  Odwołującego  wskazywać  miały  na  rażąco  niską  cenę.  W  szczególności  samo 

wskazanie  w  uzasadnieniu  wyroku  na  wątpliwości,  jakie  wywołuje  stwierdzenie,  iż  w  cenie 

miała  zostać  uwzględniona  wysokość  minimalnego  wynagrodzenia  obowiązująca  w 

pierwszym  półroczu  2023  r.,  nie  może  być  odniesiona  do  treści  wyjaśnień,  jakie  zostały 

złożone na wezwanie w ramach powtórzonej czynności oceny oferty Odwołującego. Zawarte 

w  końcowym  fragmencie  uzasadnienia  rozważania  mają  wyłącznie  odniesienie  do 

okoli

czności  badanej  w  kontekście  podejrzenia  rażąco  niskiej  ceny,  a  nie  stwierdzenia 

podstaw  do 

odrzucenia  oferty  Odwołującego.  To  dopiero  złożone  wyjaśnienia  w  trybie  art. 

224  Ustawy 

mogą  prowadzić  do  uznania  przez  zamawiającego,  iż  zachodzi  podstawa  do 

odrzucenia oferty, a do tego koniecznym jest 

zaistnienie jednej z okoliczności wskazanych w 

ustępie  6,  w  którym  ustawodawca  przesądził,  iż  podstawą  do  odrzucenia  oferty,  jako 

zawierającej rażąco niską cenę lub koszt jest wystąpienie sytuacji, w której wyjaśnienia nie 

zostały złożone w terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają 

podanej w ofercie ceny lub kosztu. P

owyższe oznacza, iż podejmując decyzję o odrzuceniu 

oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy w uzasadnieniu 

zamawiający musi odnieść 

się  do  wyjaśnień  złożonych  na  wezwanie,  z  którymi  Ustaw  wiąże  skutek  prawny  (jeżeli  te 

zostały w terminie złożone). Dopiero na tej podstawie wykonawca może sformułować zarzuty 

wobec  czynności  odrzucenia  oferty,  co  również  podlega  weryfikacji  w  drodze  środków 

ochrony prawnej przez Kra

jową Izbę Odwoławczą.  

O

dnosząc się zatem do uzasadnienia oceny wyjaśnień złożonych w piśmie z 16.02.2023 r.  

Zamawiający w uzasadnieniu wskazał na obowiązek uwzględnienia wysokości minimalnego 

wynagrodzenia 

obowiązującej nie tylko w pierwszym półroczu, ale również od 1.07.2023 r. i 

przez okres kolejnych miesięcy (przewidywany okres obowiązywania umowy zawartej na 24 

miesiące).  Na  rozprawie  Zamawiający  zapytany  o  zastrzeżoną  w  umowie  klauzulę 

waloryzacyjną  wyjaśnił,  iż  jest  ona  wprowadzona  we  wszystkich  wzorach  umowy  w  celu 

umożliwienia zmiany wysokości wynagrodzenia w całym okresie obowiązywania umowy. W 

sytu

acji,  gdy  dojdzie  do zmiany  wysokości minimalnego  wynagrodzenia w  2023 r.  i  2024 r. 

W

ykonawca będzie mógł wystąpić o zmianę wysokości wynagrodzenia, a Zamawiający taki 

wniosek 

będzie  wówczas  oceniał,  uwzględniając  jego  uzasadnienie.  Tym  samym 

Zamawi

ający  nie  wykluczył  możliwości  zmiany  wynagrodzenia  w  związku  ze  zmianą 

ustawową, jaka miałaby wejść w życie w trakcie świadczenia umowy. Również Przystępujący 

w

skazał  na  możliwość  zmiany  wysokości  wynagrodzenia  w  2024  r.,  jeżeli  doszłoby  do 

zmiany  minimalnego  wynagrodzeni

a  za  pracę.  Waloryzacja  wynagrodzenia  zastrzeżona  w 

warunkach  kontraktowych  jest 

okolicznością,  którą  Wykonawca  miał  na  uwadze  kalkulując 

koszty 

świadczenia  usługi,  do  czego  odnosił  się  w  swoich  wyjaśnieniach.  Na  tej  podstawie 

cena  oferty 

nie  musiała  uwzględniać  kosztów  świadczenia,  które  ulegną  zmianie  w  trakcie 

realizacji  umowy,  a  na  podstawie  umowy  będą  uzasadniały  wniosek  o  zmianę 

wynagrodzenia  wykonawcy.  Tym  sam

ym  koszty  związane  ze  zmianą  wynagrodzenia 

minima

lnego nie przesądzają o cenie rażąco niskiej. 

P

onieważ  kalkulacje  szczegółowe  wskazują,  iż  cena  pozwala  pokryć  koszty  nie  tylko  przy 

stawce  wynagrodzenia  minimalnego  obowi

ązującego w  pierwszym  półroczu ale  również  po 

jego zmianie od 1.07.2023 r., ocena 

wyjaśnień nie może prowadzić do stwierdzenia, iż cena 

nie  uwzględnia  kosztów  minimalnego  wynagrodzenia  obowiązującego  w  całym  okresie 

świadczenia  usługi.  Tym  samym  w  oparciu  o  tą  podstawę  Zamawiający  nie  mógł  odrzucić 

oferty  Odwołującego.  Ponadto,  można  wskazać  na  niekonsekwencję  stanowiska 

Zamawiającego i Przystępującego, w którym odnosili się do braku możliwości uwzględnienia 

zwiększonej kwoty dofinansowania obowiązującej od stycznia 2023 r., jednocześnie czyniąc 

zarzut  wobec  Wyko

nawcy,  który  uznał,  iż  w  momencie  składania  oferty  nie  ma  obowiązku 

uwzględnienia stawki wynagrodzenia minimalnego obowiązującej od 1 lipca 2023 r., chociaż 

znane

j  na  moment  składania  oferty.  Zasadniczo,  to  same  wyjaśnienia  i  przedstawione 

wylicz

enia  wskazują,  że  cena  uwzględnia  koszty  wynagrodzenia  minimalnego  zarówno  w 

pierwszym  p

ółroczu  2023  r.,  jak  i  w  kolejnych  miesiącach,  co  jak  wskazano  powyżej  nie 

uzasadniało  stwierdzenia  rażąco  niskiej  ceny.  Zamawiający  zasadniczo  w  tym  elemencie 

upatrywał  podstawy  do  odrzucenia  oferty,  a  pozostałe  wątpliwości  stanowiły  dalsze 

uzasadnienie i zostały przyjęte ze stanowiska Przystępującego prezentowanego w piśmie z 

21.02.2023 r. 

Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, przyjął on zastrzeżenia 

zgłoszone  co  do  kalkulacji  Odwołującego,  w  której  uwzględniono  wyższą  kwotę 

dofinansowania 

z tytułu zatrudnienia osób niepełnosprawnych, w tym osób ze schorzeniami 

szczególnymi,  na  co  nie  zostały  przedstawione  dowody.  Zamawiający  przyjął,  za 

Przystępującym,  iż  cena  oferty  generować  będzie  stratę  w  kwocie  12.439,28  zł.  – 

poz

ostawiając  Przystępującemu  na  rozprawie  inicjatywę  wykazania  błędów,  jakimi 

obarczone 

miały być kalkulacje Odwołującego.    

Z 

wyjaśnień  złożonych  na  rozprawie  przez  Przystępującego  wynika,  iż  wyliczenia  jakie 

przeds

tawił Zamawiającemu w piśmie z 21.02.2023 r. uwzględniają ilość etatów - 8,5 etatu, 

która  nie  uległa  zmianie  w  stosunku  do  wyjaśnień  składanych  we  wcześniejszej  sprawie 

odwoławczej,  jednak  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  Wykonawca  przyjął  inny  udział 

zatrudnienia osób z danym stopniem niepełnosprawności - zmniejszona została ilość etatów 

z 

niższym  dofinansowaniem  (stopień  umiarkowany),  a  zwiększona  została  ilość  etatów  dla 

osób  z  wyższym  stopniem  (umiarkowany  szczególny).  W  ocenie  Przystępującego,  taka 

zmian

a nie  była możliwa,  gdyż  wpływała  na  wyższe dofinansowanie  (tj. 329.400,00  zł)  –  w 

wyliczeniach 

Przystępujący  przyjął  dofinansowanie  na  poziomie  –  298.800,00  zł., 

uwzględniającym  wysokość  dofinansowania  obowiązującą  na  moment  składania  oferty 

(13.12.2022 r.) 

i stopień niepełnosprawności wskazany przez Odwołującego w wyliczeniach 

złożonych  na  rozprawie  odwoławczej  KIO  66/23  –  12.000  zł  miesięcznie.  Ponadto,  do 

wyliczenia 

kosztów  zatrudnienia  Przystępujący  przyjął  jedną  stawkę  wynagrodzenia 

pracowniczego 

uwzględniającą  koszty  pracodawcy  –  4532,82  zł  (w  kalkulatorze 

uwzględniono  składkę  na  FP  2,45  %  została  naliczona  podobnie  jak  składka  na  FGŚP 

Odwołujący przyjął w swoich wyjaśnieniach składkę ZUS na poziomie 17,5%, co jest 

niższą  składką  wynikającą  ze  zwolnień  grupy  pracowników  powyżej  wieku  55/60  lat 

(kobiety/mężczyźni)  i  składek  na  Fundusz  Pracy  i  Fundusz  Gwarantowanych  Świadczeń 

Pracowniczych, co jest zgodne z przepisami prawa. 

Ponieważ to błędy wytknięte przez Przystępującego ostatecznie przekonały Zamawiającego 

do  tego,  żeby  odrzucić ofertę Odwołującego  na  podstawie  art.  226 ust.  1 pkt  Ustawy,  Izba 

przyjęła, jako punkt odniesienia wyjaśnienia Przystępującego identyfikujące założenia, jakie 

stanowiły podstawę do wyliczenia poziomu straty wskazanej Zamawiającemu.  

Można  mieć  wątpliwość,  w  jaki  sposób  ocenić  wyjaśnienie  kosztów  przedstawiane  w  dacie 

późniejszej  w  zmienionych  okolicznościach  zewnętrznych,  jakie  dla  tego  postępowania 

determin

ują  przepisy  o  dofinansowaniu  zatrudnienia  osób  niepełnosprawnych.  Nawet 

przyjmując  niższy  poziom  dofinansowania  do  etatu,  nie  jest  to  okoliczność  prowadząca  do 

stwierdzenia, iż oferta nie zawiera kosztów zatrudnienia tych osób. Nie budzi wątpliwości, iż 

nawet przy ni

ższej kwocie dofinansowania dla ustalenia jego poziomu znaczenie ma stopień 

schorzenia  i 

niepełnosprawności  osoby,  dla  której  to  dofinansowanie  jest  wyliczane. 

Zamawiający pominął w tym zakresie dowody załączone do wyjaśnień, z których wynikało ile 

osób z danym stopniem niepełnosprawności zostało uwzględnionych w wyjaśnieniach ceny. 

Zamawia

jący  nie  przyjął  tych  dowodów  uznając (co  wynika  z  wypowiedzi  na  rozprawie),  iż 

Odwołujący nie wykazał, iż osoby te faktycznie zostaną skierowane do realizacji umowy, co 

jednak wykraczało poza opisane w swz wymagania opisujące potencjał kadrowy wymagany 

na  etapie  realizacji  umowy. 

W  ocenie składu orzekającego  Zamawiający  nie  mógł  pominąć 

tych dowodów, które przedstawiają rzeczywisty poziom dofinansowania zatrudnienia osób ze 

stopniem  niepełnosprawności,  co  identyfikuje  szczególne  warunki  działalności  prowadzonej 

przez  Odwołującego,  istotnie  wpływającej  na  koszty  zatrudnienia.  Ponadto,  przyjęte  przez 

Przyst

ępującego  w  kalkulatorze  kosztów  składowe  nie  uwzględniały  uwarunkowań 

związanych  z  wysokością  składek  jakie  faktycznie  ponosi  Odwołujący,  a  tym  samym 

prezen

towały  wyliczenia,  jakie  mogą  identyfikować  koszty  zatrudnienia,  ale  nie  u 

Odwołującego.  Zamawiający  nie  mógł  zatem  przyjąć  tych  wyliczeń  jako  wiarygodnych  i 

podważających wyliczenia Odwołującego poparte dowodami. Zamawiający nie wykazał przy 

tym

,  iż  poziom  zysku  wykazany  w  wyjaśnieniach  nie  pozwoli  realnie  pokryć  różnicy  w 

kalkulacji ceny wobec odmiennych uwarunkowa

ń, w jakich przyjdzie Wykonawcy realizować 

umowę,  a  te  zasadniczo  związane  są  z  wysokością dofinansowania,  które realnie wpływać 

będzie  na  poziom  zysku,  jaki  faktycznie  uzyska  Wykonawca.  Zmiana  wysokości  zysku  nie 

prowadzi  przy  t

ym  do  stwierdzenia,  iż  cena  jest  rażąco  niska.  Należy  zauważyć,  iż  przy 

dofinansowani

u  przychód  Odwołującego  przewyższa  cenę  oferty  Przystępującego,  co 

również powinno być wzięte pod uwagę przez Zamawiającego, przy założeniu że to właśnie 

kalkulacja Przyst

ępującego była dla Zamawiającego obiektywnie wiarygodną.        

W 

świetle  powyższego  skład  orzekający  uznał,  iż  wady  kalkulacji  wytknięte  w  piśmie  z 

21.02.2023 r. zosta

ły na rozprawie w sposób przekonujący podważone przez Odwołującego, 

za co konsekwencje 

obarczają Zamawiającego, który w sposób nieprawidłowy, sugerując się 

wnioskami  Tettsui  ocenił  wyjaśnienia  Wykonawcy  pomijając  dowody,  jakie  ten  załączył  w 

celu  wykazania  r

ealności  dofinansowania.  Tym  samym  czynność  odrzucenia  oferty 

Odwołującego uzasadniona wyliczeniami, które nie odnoszą się do uwarunkowań prawnych i 

faktycznych, w jakich prowadzona jest działalność Odwołującego podlega unieważnieniu, co 

Izba nakazała w sentencji wyroku. 

O  kosztac

h postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust 1 

pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  31  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczeg

ółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysoko

ści  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437).  Izba  zaliczyła  do 

kosztów  postępowania  odwoławczego  wpis  oraz  koszty  Odwołującego  w  wysokości 

ustalonej  na  podstawie  rachunku 

złożonego  przed  zamknięciem  rozprawy  i  obciążyła  nim 

Zamawiającego w całości. 

Przewodnic

zący: 

……………………………………..