KIO 769/23 KIO 788/23 POSTANOWIENIE dnia 3 kwietnia 2023 r.

Sygn. akt:  

KIO 769/23 

KIO 788/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 3 kwietnia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Rafał Malinowski 

Członkowie:   

Anna Kuszel-Kowalczyk 

Jolanta Markowska 

Protokolant:   

Oskar Oksiński 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 3 kwietnia 2023 r. 

w Warszawie odwołań 

wniesionych 

do 

Prezesa 

Krajowej 

Izby 

Odwoławczej 

w 

dniu  

20 marca 2023 r. przez o

dwołującego: Konsorcjum BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k., BUDiA-

Standard Sp. z o.o. oraz 

„B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. z siedzibą lidera 

w Łubowie (sygn. akt KIO 769/23) oraz przez odwołującego Przedsiębiorstwo Budownictwa 

Drogowego S.A. z siedzibą w Kaliszu (sygn. akt KIO 788/23), w postępowaniu prowadzonym 

przez  zamawi

ającego  Skarb  Państwa  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad, 

prowadzący postępowanie: GDDKiA Oddział w Poznaniu 

przy udziale wykonawcy: 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Drogowego  S.A.  z  siedzibą  w  Kaliszu  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  w  sprawie 

p

rowadzonej pod sygnaturą akt KIO 769/23; 

-  Konsorcjum  BADER-DROG  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  BUDiA-Standard  Sp.  z  o.o.  oraz 

„B.”  Firma 

Produkcyjno-Handlowo-

Usługowa  T.  B.  z  siedzibą  lidera  w  Łubowie  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  w  sprawie 

prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 788/23 

postanawia: 

1.  Umarza 

postępowanie odwoławcze w obu sprawach na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

2.  Nakazuje zwrot z rachunku bankoweg

o Urzędu Zamówień Publicznych: 

a.  kwoty 15 000 

zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) tytułem kwoty 

uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Konsorcjum BADER-DROG Sp. z o.o. Sp.k., 

BUDiA-Standard Sp. z o.o. oraz 

„B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. z 

siedzibą lidera w Łubowie (sygn. akt KIO 769/23); 

b.  kwoty 15 000 

zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) tytułem kwoty 

uiszczonego  wpisu  na rzecz  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego 

S.A. z sied

zibą w Kaliszu (sygn. akt KIO 788/23). 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust. 

1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710)  na  niniejsze  postanowienie  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwo

ławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………………. 

…………………………. 

…………………………. 

Sygn. akt KIO  

UZASADNIENIE 

Ska

rb  Państwa  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  prowadzący 

postępowanie:  GDDKiA  Oddział  w  Poznaniu,  dalej  jako:  „Zamawiający”  –  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisu ustawy z dnia 11 

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), dalej jako: 

„ustawa  PZP”,  którego  przedmiotem  jest  całoroczne  kompleksowe  (letnie  i  zimowe) 

utrzymanie  dróg  krajowych  na  terenie  Rejonu  w  Kępnie,  nr  postępowania  O/PO.D-

Wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  progi  unijne,  o  których  mowa  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. 

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 

dnia 17 sierpnia 2022 r. pod numerem 2022/S 157-450558. 

W  dniu  20  marca  2023  r

.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęły  odwołania 

Konsorcjum  BADER-DROG  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  BUDiA-Standard  Sp.  z  o.o.  oraz 

„B.”  Firma 

Produkcyjno-Handlowo-

Usługowa T. B. z siedzibą lidera w Łubowie (sygn. akt KIO 769/23) 

oraz 

Przedsiębiorstwa  Budownictwa  Drogowego  S.A.  z  siedzibą  w  Kaliszu  (sygn.  akt  KIO 

W sprawie prowadzonej po sygnaturą akt KIO 769/23 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu 

naruszenie: 

1.  art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej 

konkurencji 

(Dz. 

U. 

z 

r. 

poz. 

w 

zw. 

z 

art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP 

poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej 

ceny 

złożonych  przez  Wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Drogowego  S.A. 

Kalisz, 

mimo 

że 

zastrzeżone 

przez 

niego 

informacje 

n

ie 

spełniają 

przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa; 

2.  art. 16 ust. 1 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 u.z.n.k. 

poprzez

  brak  odtajnienia  przez  Zamawiającego  zastrzeżonych  informacji,  gdy 

Wykonawca  PBD

  zastrzegając  tajemnicę  przedsiębiorstwa  –  nie  tylko  nie  wykazał 

spełnienia  jej  przesłanek  –  ale  nawet  nie  wskazał  konkretnych  informacji,  które  to 
miałyby  ją  stanowić  (wskazując  ogólnie  „informacje  zawarte  w  treści  niniejszej 

odpowiedzi, jak i

 w załącznikach”), gdy tymczasem utajnieniu mogą podlegać jedynie 

konkretne

  informacje,  słowa  lub  wyrażenia,  które  spełniają  wszystkie  warunki 

wymagane

 dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy PZP; 

3.  art. 16 ust. 1 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 u.z.n.k. 

poprzez

  odmowę  ujawnienia  wyjaśnień  Wykonawcy  PBD  pomimo  tego,  że 

zastrzeżenie informacji przez tego Wykonawcę zostało dokonane w celu utrudnienia 

zachowania

  uczciwej  konkurencji,  pomimo  oczywistym  braku  podstaw  do  takiego 

zastrzeżenia, co samo w sobie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 

4.  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  PZP  w  zw.  z  art.  16  ust.  1  ustawy  PZP  poprzez  brak

odrzucenia  oferty  wykonawcy  PBD  pomimo 

niezgodności  tej  oferty  z  warunkami 

zamówienia,  w  szczególności  określonymi  treścią  Specyfikacji  Warunków 

Zamówienia  odnoszącymi  się  do  sposobu  kalkulacji  ceny,  co  wynika  z  faktu,  że 

Wykonawca PBD

 sam potwierdza brak dokładności swoich kalkulacji i rzekomy brak 

możliwości  skalkulowania  kosztów,  a  co  świadczy  o  tym,  że  cena  za  jednostkę 

wykonawcy  nie

  obejmuje  wszystkich  składników  kosztów  i  innych  czynności 

opisanych w SST; 

5.  art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. 

o

  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  PZP 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  PBD  pomimo, 

że  oferta 

Wykonawcy PBD 

została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. 

W sprawie prowadzonej po sygnaturą akt KIO 788/23 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu 

naruszenie: 

1.  Art. 16 ustawy PZP 

poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności 

oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na: 

a. 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawców  występujących 

wsp

ólnie, tj. Konsorcjum B.; 

b. 

naruszenie 

zasady 

przejrzystości 

poprzez 

odmowę 

udostępnienia 

Odwołującemu  całości  załączników  do  protokołu  Postępowania  dokumentów 

złożonych przez Konsorcjum; 

c. 

wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej; 

d.  zaniechanie  wykluczenia  K

onsorcjum  z  Postępowania  i  zaniechanie 

odrzucenia oferty Konsorcjum. 

2.  Art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy PZP i w zw. art. 

11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

(Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) - poprzez zaniechanie jego zastosowania w odniesieniu 

do 

dokumentów  złożonych  przez  Konsorcjum  i  zaniechanie  ujawnienia 

Odwołującemu w całości wszystkich załączników do protokołu Postępowania pomimo 

tego,  iż  Konsorcjum  nie  wykazał,  iż  poszczególne  informacje  zastrzeżone  jako 
tajemnica przedsiębiorstwa spełniają ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa; 

3.  Art.  109  ust.  1  pkt  10)  ustawy  PZP  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum 

pomimo,  że  przedstawiło  informacje  o  tym,  iż  wyjaśnienia  dotyczące  jego  oferty 

złożone  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, co jednocześnie jest czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu 

art. 3 uznk. 

Odwołujący  postawił  również  zarzuty  ewentualne  wobec  zarzutów  wyżej  wymienionych,  tj. 

zarzut  naruszenia  art.  224  ust.  6  w  zw.  z  art.  224  ust.  3  ustawy  PZP,  art.  226  ust.  1  pkt  5 

ustawy PZP, art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 11 i art. 24 uznk oraz art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z 

art. 242 ust. 1 i 3 ustawy PZP. 

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wyznaczony  do  rozpoznania  niniejszej 

sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: 

Izb

a  stwierdziła  istnienie  materialnoprawnych  przesłanek  do  wniesienia  odwołań,  o  których 

mowa  w  art.  505  ust.  1  ustawy  PZP.  Izb

a  nie  stwierdziła  istnienia  podstaw  do  odrzucenia 

odwo

łań, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. 

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę: 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Drogowego  S.A.  z  siedzibą  w  Kaliszu  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  w  sprawie 

p

rowadzonej pod sygnaturą akt KIO 769/23; 

-  Konsorcjum  BADER-DROG  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  BUDiA-Standard  Sp.  z  o.o.  oraz 

„B.”  Firma 

Produkcyjno-Handlowo-

Usługowa  T.  B.  z  siedzibą  lidera  w  Łubowie  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  w  sprawie 

prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 788/23. 

Pi

smem  z  dnia  31  marca  2023  r.  Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołania  w  obu 

sprawach. 

Zamawiający  wniósł  o  umorzenie  postępowań  odwoławczych  w  całości  wobec 

tego, że w obecnym stanie faktycznym stało się z innej przyczyny zbędne tj. w oparciu o art. 

568  pkt  2  ustawy  PZP.  Zamawiaj

ący  zwrócił  uwagę,  że  w  dniu  31  marca  2023  r.  dokonał 

czynności  unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Zdaniem  Zamawiającego  wobec 

zajścia tej kluczowej dla niniejszego postępowania okoliczności należy podnieść, że obecny 

stan fakty

czny postępowania jest odmienny niż ten jaki istniał w chwili składania odwołań, co 

powoduje, że ich rozpoznanie w obecnym stanie faktycznym jest bezprzedmiotowe. 

Tożsame wnioski złożyli odwołujący w obu sprawach (pisma z dnia 31 marca 2023 r.). 

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje.  

Uwz

ględniając  powyższe  okoliczności  Izba  uznała,  że  zachodzą  przesłanki  do  umorzenia 

postępowań odwoławczych w obu sprawach w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy PZP, zgodnie 

z  którym  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze,  w  formie  postanowienia,  w  przypadku 

stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie  stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne  lub 

niedopuszczalne. 

W obecnym stanie 

faktycznym brak jest substratu zaskarżenia – nie ma wyboru wykonawcy. 

Wskazać  należy,  że  aby  Izba  mogła  rozpoznać  wniesione  odwołanie  –  musi  ono  dotyczyć 

czynności  zamawiającego.  Wobec  powyższego  na  moment  wniesienia  odwołania  musi 

istnieć  substrat  zaskarżenia,  stanowiący  podstawę  dla  wykonawcy  do  wniesienia  środka 

ochrony prawnej w postaci odwołania. Skoro zatem zarzuty w obu sprawach odnoszą się do 

nieistniejącego  już  rozstrzygnięcia  zamawiającego  w  zakresie  wyboru  oferty 

najkor

zystniejszej  oraz  oceny  pozostałych  ofert,  dalsze  prowadzenie  postępowania 

odwoławczego jest niedopuszczalne. 

Unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  wymusza  dokonanie  ponownego  wyboru  oferty 

najkorzystniejs

zej  w  sposób  zgodny  z  wymaganiami  ustawy  w  zakresie  oceny  ofert 

zawartymi  w  art.  223  i  nast.  ustawy  PZP. 

Okoliczność  ta  czyni  rozpoznawanie  zarzutów 

odwołań niedopuszczalnym. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575  ustawy 

PZP  w  zw.  z 

§ 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie  szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: 

……………………… 

……………………… 

………………………