KIO 768/23 POSTANOWIENIE dnia 29 marca 2023 r.

Sygn. akt KIO 768/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 29 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

udziału  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego 29 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej 20 marca 2023 r.  

przez wykonawc

ę: ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Budowa  kompleksu  basenów 

w P

rzemyślu (nr ZP.271.3.2023) 

prowadzonym przez zam

awiającego: Gmina Przemyśl 

przy udziale wykonawcy: KARPAT-

BUD sp. z o.o. z siedzibą w Głogowie Małopolskim –

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

2.  Nakazuje  zwrot  z  rachunku 

bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Odwołującego kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) 

uiszczonej 

przez niego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 

14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 768/23 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Przem

yśl  {dalej:  „Zamawiający”}  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.) 

{

dalej:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”)  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie 

o udzielenie  zam

ówienia  na  roboty  budowlane  pn.  Budowa  kompleksu  basenów 

w P

rzemyślu (nr ZP.271.3.2023). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  10  marca  2023  r.  zostało  zamieszczone w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S_050 pod poz. 144630. 

Wa

rtość tego zamówienia jest większa niż progi unijne. 

20 marca  2023 r. 

ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Odwołujący”} wniósł 

odwołanie  wobec  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  {dalej:  „ogłoszenie”}  oraz  postanowień 

specyfikacji 

warunków zamówienia {dalej: „SWZ”} w zakresie objętym zarzutami. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia  przepisów  ustawy pzp 

{jeżeli poniżej nie wskazano oznaczeń innych aktów prawnych}: 

1.  W  odniesieniu  do 

ukształtowania  w  treści  ogłoszenia  [sekcja  III.  1.3),  pkt  1.2)  lit.  b)] 

i SWZ 

warunku  udziału w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  w  zakresie 

doświadczenia  [sekcja  XXIX  pkt  4)  ppkt  b)  tiret  drugie  –  art.  112  ust.  1,  ust.  2  pkt  4 

i art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 [ewentualnie art. 112 ust. 1, ust. 2 pkt 4 i art. 116 

ust.  1], 

polegające  na  ustaleniu  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  sposób 

nieproporcjonalny  i 

nadmierny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  także 

przygotowaniu  i  prowadzeniu 

postępowania  o  udzielnie  zamówienia  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców 

i 

proporcjonalności w zakresie wymagania, aby wykonawca zrealizował nie wcześniej niż 

w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli 

okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie w szczególności co najmniej 

jedną  robotę  budowlaną  polegającą  na  budowie  lub przebudowie  basenu  w  zakresie 

wykonania  niecki  basenowej  z  ruchomym  dnem  o powierzchni  ruchomej  minimum 

100 m

2.  W  odniesieniu  do 

ukształtowania  w  treści  ogłoszenia  i  SWZ  specyfikacji  kryteriów 

i sposobu oceny ofert 

doświadczenia projektanta posiadającego uprawnienia budowlane 

do projektowania w specjalności architektonicznej [sekcja pkt 6. ppkt 1] – art. 241 ust. 1 

i   2  w  zw.  z  art.  16  pkt  1-3,  poleg

ające  na  opisaniu  kryteriów  oceny  ofert  w  sposób 

nadmierny  i  niezwiązany  z  przedmiotem  zamówienia,  przygotowaniu  i  prowadzeniu 

postępowania o udzielnie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej 

Sygn. akt KIO 768/23 

konkurencji, 

równego traktowania wykonawców i proporcjonalności w zakresie ustalenia, 

że: 1) okres referencyjny punktowany w ramach oceny ofert doświadczenia projektanta 

posiadającego 

uprawnienia 

budowlane 

do 

projektowania 

w 

specjalności 

architektonicznej  wynosi 

5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  2)  obiekty 

pozwalające  uzyskać  punkty  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  dot.  doświadczenia 

projektanta  posiadającego  uprawnienia  budowlane  do  projektowania  w  specjalności 

architektonicznej  (tj. 

podlegające  ocenie  i  punktacji  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert) 

muszą posiadać basen o niecce ze stali nierdzewnej z ruchomym dnem. 

3.  W  odniesieniu  do 

ukształtowania w  treści  ogłoszenia  i  SWZ  kryteriów  i  sposobu oceny 

ofert 

doświadczenia 

projektanta 

posiadającego 

uprawnienia 

budowlane 

do 

projektowania w specjalności instalacyjnej (sanitarnej) [sekcja XXXVII pkt 6 ppkt 2)] – 

art. 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3

, polegające na opisaniu kryteriów oceny ofert 

w 

sposób  nadmierny  i  niezwiązany  z  przedmiotem  zamówienia,  przygotowanie 

i prowa

dzenie  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  w  sposób  niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji, 

równego traktowania wykonawców i proporcjonalności 

w  zakresie 

ustalenia,  że:  1)  okres  referencyjny  punktowanego  w  ramach  oceny  ofert 

do

świadczenia  projektanta  posiadającego  uprawnienia  budowlane  do projektowania 

w 

specjalności  instalacyjnej  (sanitarnej)  wynosi  5  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert;  2) 

obiekty  pozwalające  uzyskać  punkty  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  dot. 

doświadczenia  projektanta  posiadającego  uprawnienia  budowlane  do  projektowania 

w 

specjalności  instalacyjnej  (sanitarnej)  (tj.  podlegające  ocenie  i punktacji  w  ramach 

kryteriów oceny ofert) muszą posiadać basen o niecce ze stali nierdzewnej z ruchomym 

dnem. 

4.  W  odniesieniu  do 

ukształtowania  w  treści  ogłoszenia  i  SWZ  doświadczenia  kierownika 

budowy  posiada

jącego  uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  w  specjalności 

konstrukcyjno-budowlanej [sekcja XXXVII pkt 6. ppkt 3)] 

– art. 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 

16  pkt  1-3

,  polegające  na  opisaniu  kryteriów  oceny  ofert  w  sposób  nadmierny 

i 

niezwiązany  z  przedmiotem  zamówienia,  przygotowanie  i  prowadzenie  postępowania 

o  

udzielnie  zamówienia  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji, 

równego traktowania wykonawców i proporcjonalności w zakresie ustalenia, że: 1) okres 

referencyjny  punktowanego  w  ramach  oceny  ofert  doświadczenia  kierownika  budowy 

posiadającego  uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  w  specjalności 

konstrukcyjno-budowlane wynosi 

5 lat przed upływem terminu składania ofert; 2) obiekty 

pozwala

jące  uzyskać  punkty  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  dot.  doświadczenia 

kierownika  budowy  posiadającego  uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami 

w 

specjalności  konstrukcyjno-budowlane  (tj.  podlegające  ocenie  i  punktacji  w  ramach 

Sygn. akt KIO 768/23 

kryteriów oceny ofert) muszą posiadać basen o niecce ze stali nierdzewnej z ruchomym 

dnem. 

5.  Art. 353 

 Kodeksu cywilnego {dalej: 

„kc”} w zw. z art. 8 ust. 1 (ewentualnie naruszenie 

art.  353

  kc

),  a  także  art.  439  ust.  1  i  2  –  przez  wskazanie  w  §  21  ust.  1  pkt  5) 

Projektowanych  Postanowieniach  Umowy  (z

ałącznik  nr  2  do  SWZ)  {dalej:  „PPU”}: 

Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia umownego brutto 

określonego  w  §  3,  w  przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych 

z 

realizacją  zamówienia  o  co  najmniej  15%  w  stosunku  do  poziomu  cen  tych  samych 

materiałów  lub  kosztów  w  dniu  składania  ofert  –  jeżeli  zmiany  te  będą  miały  wpływ 

na 

koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. 

6.  Art. 353

 kc w zw. z art. 8 ust. 1 (ewentualnie naruszenie art. 353 

 kc

), a także art. 439 

ust. 1 i 2 

– przez wskazanie w § 21 ust. 2 pkt 4) PPU: Zmiany, o których mowa w ust. 1 

będą  wprowadzane  według  następujących  zasad:  w  sytuacji  wzrostu  ceny  materiałów 

lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia  powyżej  15%  Wykonawca  jest 

uprawniony 

złożyć  Zamawiającemu  pisemny  wniosek  o  zmianę  Umowy  w  zakresie 

płatności  wynikających  z  faktur  wystawionych po  zmianie ceny  materiałów  lub  kosztów 

związanych  z  realizacją.  Wniosek  powinien  zawierać  wyczerpujące  uzasadnienie 

faktyczne  i  wskazanie  podstaw  p

rawnych  oraz  dokładne  wyliczenie  kwoty 

wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie Umowy. 

7.  Art. 353

 kc w zw. z art. 8 ust. 1 (ewentualnie naruszenie art. 353

 kc

), a także art. 439 

ust.  1  i  2 

–  przez  wskazanie  w  §  21  ust.  5  PPU:  Maksymalna  wartość  poszczególnej 

zmi

any  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  Zamawiający  w  efekcie  zastosowania 

postanowień  o  zasadach  wprowadzania  zmian  wysokości  wynagrodzenia,  o  których 

mowa  w  ust.  1  pkt  5  to  5%  wynagrodzenia  za  zakres  Przedmiotu  umowy 

niezrealizowany  jeszcze  przez  Wykonawcę  i  nieodebrany  przez  Zamawiającego  przed 

dniem  złożenia  wniosku,  a  łączna  maksymalna  wartość  wszystkich  zmian 

wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  Zamawiający  w  efekcie  zastosowania  postanowień 

o 

zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, o których mowa w ust 1 pkt 

5 to 2% wynagrodzenia umowneg

o brutto, o którym mowa w § 3. 

O

dwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania  nast

ępujących  zmian  brzmienia  wskazanych  powyżej  postanowień  ogłoszenia 

lub SWZ: 

Ad 1. 

…co  najmniej  jedną  robotę  budowlaną  polegającą  na  budowie  lub  przebudowie  basenu 

w zakresie wykonania niecki basenowej z ruchomym dnem

… 

Sygn. akt KIO 768/23 

Ad 2. 

…doświadczenie  projektanta  posiadającego  uprawnienia  budowlane  do  projektowania 

w 

specjalności  architektonicznej.  Ilość  opracowanych  w  okresie  ostatnich  10  lat  przed 

upływem  terminu  składania  ofert,  dokumentacji  projektowych  obiektu  krytej  pływalni 

o 

powierzchni użytkowej minimum 3200 m

 z basenem o niecce ze stali nierdzewnej: 

a) 2 dokumentacje 

– 0 pkt, 

b) 3 dokumentacje 

– 5 pkt, 

c) 4 

dokumentacje lub więcej –10 pkt; 

Ad 3. 

…doświadczenie  projektanta  posiadającego  uprawnienia  budowlane  do  projektowania 

w 

specjalności instalacyjnej (sanitarnej). Ilość opracowanych w okresie ostatnich 10 lat przed 

upływem  terminu  składania  ofert,  dokumentacji  projektowych  obiektu  krytej  pływalni 

o 

powierzchni użytkowej minimum 3200 m

, z basenem o niecce ze stali nierdzewnej: 

a) 2 dokumentacje 

– 0 pkt, 

b) 3 dokumentacje 

– 5 pkt, 

c) 

4 dokumentacje lub więcej –10 pkt; 

Ad 4. 

…doświadczenie  kierownika  budowy  posiadającego  uprawnienia  budowlane  do  kierowania 

robotami  w  specjalności  konstrukcyjno-budowlanej.  Ilość  pełnionych  funkcji  kierownika 

budowy  w  okresie  ostatnich  10  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  na  budowie 

obiektu  krytej  pływalni  o  powierzchni  użytkowej  minimum  3200  m

,  z  basenem  o  niecce 

ze stali nierdzewnej: 

a) 

kierowanie 1 budową – 0 pkt, 

b) kierowanie 2 budowami 

– 5 pkt, 

c) 

kierowanie 3 budowami i więcej –10 pkt ; 

Ad 5. 

…zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia  o  co  najmniej 

2,5  %  w  stosunku  do  poziomu  cen  tych  samych  materiałów  lub  kosztów  w  dniu  składania 

ofert

… 

Ad 6. 

…w  sytuacji  wzrostu  ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia 

powyżej  2,5%  Wykonawca  jest  uprawniony  złożyć  Zamawiającemu  pisemny  wniosek  o 

zmianę  Umowy  w  zakresie  płatności  wynikających  z  faktur  wystawionych  po  zmianie  ceny 

materiałów  lub  kosztów związanych  z  realizacją.  Wniosek  powinien  zawierać  wyczerpujące 

uzasadnienie  faktyczne  i  wskazanie  podstaw  prawnych  oraz  dokładne  wyliczenie  kwoty 

wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie Umowy. 

Sygn. akt KIO 768/23 

Ad 7. 

Maksymalna  wartość  poszczególnej  zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  Zamawiający 

w 

efekcie  zastosowania  postanowień  o  zasadach  wprowadzania  zmian  wysokości 

wynagrodzenia, o których mowa w ust. 1 pkt 5 to 20% wynagrodzenia za zakres Przedmiotu 

umowy  niezrealizowany  jeszcze  przez  Wykonawcę  i  nieodebrany  przez  Zamawiającego 

przed  dniem  złożenia  wniosku,  a  łączna  maksymalna  wartość  wszystkich  zmian 

wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  Zamawiający  w  efekcie  zastosowania  postanowień 

o 

zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, o których mowa w ust. 1 pkt 5 

to 20% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 3. 

28  marca  2023 

r.  wpłynęła  do  Izby  odpowiedź  na  powyższe  odwołanie,  w  której 

Zamawiający  oświadczył,  że  uwzględnia  w  całości  powyższe  odwołanie,  a  ponadto 

poinform

ował,  że  dokonał  zmian  ogłoszenia,  SWZ  i  PPU  zgodnie  z  żądaniami  tego 

od

wołania. 

Do p

ostępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia 

po stronie Zamawia

jącego. 

W tych oko

licznościach Izba zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  522  ust.  1  pzp  w  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego 

w 

całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć  postępowanie 

odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem 

że  w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden 

wykonawca. W takim przypadku zamawiaj

ący wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Pon

ieważ  zaistniała  sytuacja  opisana  w  hipotezie  przywołanego  przepisu, 

Izba 

zobligowana  jest  do  umorzenia  postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie 

bez 

merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. 

Z tych względów – działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy pzp – Izba umorzyła 

postępowanie odwoławcze. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  treści  art.  575 

ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczeg

ółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

Sygn. akt KIO 768/23 

ich rozliczania oraz wysoko

ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), 

nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.