KIO 741/23 WYROK dnia 3 kwietnia 2023 r.

Sygn. akt: KIO 741/23 

WYROK 

z dnia 3 kwietnia 2023 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Jolanta Markowska 

Monika Szymanowska 

Protokolant: 

Oskar Oksiński 

po rozpoznaniu na rozprawie w  dniu 30 marca 2023 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  marca  2023  r.  przez  odwołującego: 

wykonawcę  Remondis  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto Lębork 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Pucka 

Gospodarka 

Komunalna  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Pucku  oraz 

R.L. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod firmą  Usługi  Transportowe  R.L.  z  siedzibą  w 

Starzynie

,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  oznaczonych  w  odwołaniu 

numerami 5 oraz 8. 

2.  W zakresie 

pozostałych zarzutów oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 

zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710,  ze zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie 

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    

…..………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 741/23 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Gmina  Miasto  Lębork  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Odbiór  odpadów  komunalnych  od 

właścicieli  nieruchomości  z  terenu  Gminy  Miasto  Lębork  i  ich  transport  do  Zakładu 

Zagospodarowania Odpadów „Czysta Błękitna Kraina" Sp. z o.o. w Czarnówku w okresie od 

1 kwietnia  2023  r.  do  31  grudnia  2024  r.". 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane 

w dniu  13  stycznia  2023  r. 

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  nr  2023/S 

I. W dniu  17 marca 2023 r. wykonawca 

Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z 

siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 

−  wyboru w części III zamówienia (zadanie 3) oferty złożonej przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Pucka  Gospodarka  Komunalna  spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Pucku  oraz  R.L.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Usługi  Transportowe  R.L.  z  siedzibą  w Starzynie 

(dalej 

także jako: „Konsorcjum”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 

−  zaniechania  żądania  od  Konsorcjum  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia 

podmiotowych środków dowodowych, 

−  zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 57 w zw. z art. 112 ust. 

2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1-5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. 

b), c), pkt 3), 5) w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1) 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, 

poprzez  wybór  oferty  Konsorcjum  w  części  III  zamówienia  (zadanie  3),  podczas  gdy 

przedstawione przez Konsorcjum referencje nie wykazują spełnienia warunków udziału 

w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej - co w konsekwencji 

powinno  prowadzić  do  wezwania  Konsorcjum  przez  zamawiającego  do  złożenia 

prawidłowych  referencji  (względnie  udzielenia  wyjaśnień),  a  w  razie  ich  braku  lub 

wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum; 

2.  art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 57 w z w. z art. 112 ust. 

2 pkt 3) w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 128 ust. 1-5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 

2) lit. b), c), pkt 3), 5) w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1)  ustawy Pzp 

poprzez wybór oferty 

Konsorcjum  w  części  IlI  zamówienia  (zadanie  3),  podczas  gdy  złożona  przez  Lidera 

Konsorcjum  polisa  OC  nie  potwierdza 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

dotyczących  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej  —  co  w  konsekwencji  powinno 

prowadzić  do  wezwania  Konsorcjum  przez  zamawiającego  do  złożenia  prawidłowej 

polisy  OC  (względnie  udzielenia  wyjaśnień),  a  w  razie  ich  braku  lub  wątpliwości,  do 

odrzucenia oferty Konsorcjum; 

3.  art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 97 w zw. z art. 128 ust. 

1, 4, 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3), 5), 14) w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp 

poprzez  wybór  oferty  Konsorcjum  w  części  III  zamówienia  (zadanie  3),  podczas  gdy 

Konsorcjum  nie  wykazało  umocowania  Pani  Izabeli  Leciak  do  wydania 

ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium - co w konsekwencji powinno prowadzić do 

wezwania Konsorcjum przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień lub dokumentów, 

a w razie ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum; 

4.  art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 57 w zw. z art. 308 ust. 

1 pkt 5) w zw. z art. 128 ust. 14 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c), pkt 3), 5) w zw. z art. 

253 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp 

poprzez wybór oferty Konsorcjum w części lII zamówienia 

(zadanie 3), 

podczas gdy oświadczenie Lidera Konsorcjum stanowiące załącznik nr 9 

do  SWZ  (oświadczenie  ws.  grupy  kapitałowej)  nie  zostało  w  sposób  prawidłowy 

podpisane  - 

co  w  konsekwencji  powinno  prowadzić  do  wezwania  Konsorcjum  przez 

zamawiającego do udzielenia wyjaśnień lub złożenia właściwego dokumentu, a w razie 

ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum; 

5.  art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 57 w zw. z art.108 ust. 1 

pkt 4 w. zw. z art. 128 ust. 1 - 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. e), pkt 3), 5) w zw. z art. 

253 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez w

ybór oferty Konsorcjum w części lII Zamówienia 

(zadanie 3), podczas gdy z

łożona przez Konsorcjum informacja z Krajowego Rejestru 

Karnego dotycząca Lidera Konsorcjum - Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o. nie 

zawiera  w

izualizacji  dokumentu  umożliwiającej  ocenę,  czy  Pucka  Gospodarka 

Komunalna  sp.  z  o.o.  jest  nie  karaną  -  co  w  konsekwencji  powinno  prowadzić  do 

wezwania  Konsor

cjum  przez  zamawiającego  do  udzielenia  wyjaśnień  lub  złożenia 

w

łaściwego  dokumentu,  a  w  razie  ich  braku  lub  wątpliwości,  do  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum; 

6.  art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 125 w zw. z art. 128 ust. 

1, 3, 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c), pkt 3), 5) w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy 

Pzp poprzez 

wybór oferty Konsorcjum w części III zamówienia (zadanie 3), podczas gdy 

z

łożone  przez  członków  Konsorcjum  dokumenty  JEDZ  zawierają  błędy  -  co 

w 

konsekwencji powinno prowadzić do wezwania Konsorcjum przez zamawiającego do 

udzielenia  wyjaśnień  lub  złożenia  właściwego  dokumentu,  a  w  razie  ich  braku  lub 

wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum; 

7.  art.  16  w  zw.  z  art.  239  ust.  1  w  zw.  z  art.  218  ust.  2  w  zw.  z  art.  108  ust.  1  pkt  5) 

w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3), 4), 7) w z w. z art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 

3 w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, 

ze zm., dalej: „ZNK") w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 5 

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, ze zm., 

dalej:  „KC")  poprzez  wybór  oferty  Konsorcjum,  podczas,  gdy  Lider  Konsorcjum  jest 

spółką  komunalną,  która  nie  może  działać  poza  terytorium  administracyjnym  gminy 

(będącej  jej  właścicielem),  uczestnictwo  spółki  komunalnej  w  zamówieniu  stawia 

zarówno Konsorcjum w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych wykonawców (ze 

względu na faktyczne wykorzystywanie na potrzeby zamówienia środków publicznych, 

które otrzymuje spółka komunalna od macierzystej gminy oraz możliwość uzyskiwania 

tzw.  „subsydiowania  krzyżowego"),  jak  i  Partnera  Konsorcjum  (ze  względu  na  wybór 

przez  sp

ółkę  komunalną  Partnera  Konsorcjum  jako  podmiotu  współpracującego  - 

tj. 

odnoszącego korzyść  ze środków  publicznych,  którymi  obraca spółka komunalna), 

przez co naruszone zostają zasady uczciwej konkurencji i ma miejsce rażące nadużycie 

prawa - 

co w konsekwencji powinno prowadzić do odrzucenia oferty Konsorcjum; 

8.  art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 57 w zw. z art. 112 ust. 

2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 15 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. 

b),  c),  pkt  3),  5)  w  zw.  z  art.  253  ust  1  pkt  1)  ustawy  Pzp 

poprzez  wybór  oferty 

Konsorcjum  w  części  III  zamówienia  (zadanie  3),  podczas  gdy  wskazywane  przez 

Konsorcjum  pojazdy  są  równolegle  wykorzystywane  do  odbierania  odpadów 

komunalnych z terenu innej gminy - 

co w konsekwencji powinno prowadzić do wezwania 

Konsorcjum  przez  zamawiającego  do  udzielenia  wyjaśnień,  a  w  razie  ich  braku  lub 

wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum; 

9.  e

wentualnie, w razie nieuwzględnienia przez Izbę ww. zarzutów, odwołujący podniósł 

zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  255  pkt  3)  ustawy  Pzp  -  poprzez 

zaniechanie  unieważnienia  postępowania,  podczas  gdy  ma  miejsce  rażące 

przekroczenie  kwoty,  jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  realizację 

zamówienia oraz brak możliwości jej pokrycia z budżetu zamawiającego (ze względu na 

przekroczenie limitu ustanowionego w uchwale budżetowej). 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie zamawiającemu: 

−  unieważnienia  czynności  zamawiającego  z  dnia  7  marca  2023  r.  polegającej  na 

wyborze w części III zamówienia (zadanie 3) oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej 

w 

postępowaniu,  

−  odrzucenia oferty Konsorcjum w części III zamówienia (zadanie 3). 

Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący podniósł m.in.: 

Zarzut 1. 

Odwołujący podniósł, że złożone przez Konsorcjum podmiotowe środki dowodowe nie 

potwierdzają  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia. 

Referencje P

artnera Konsorcjum dotyczą nie tylko odbioru i transportu odpadów, lecz również 

zagospodarowania 

odpadów, a ponadto obejmują wyłącznie 40 dni z ww. okresu 3 lat (który 

zamawiający bierze pod uwagę). Z referencji tej nie wynika, ile odpadów zostało odebranych 

i przetransportowanych  w  okresie  rzeczonych  40  dni.  Z  kolei 

Lider  Konsorcjum  przedstawił 

referencje 

wyłącznie  z  okresu  2  lat  oraz  które  łącznie  odnoszą  się  jedynie  do  8672,09  Mg 

odpadów. Ponadto referencje Lidera Konsorcjum nie obejmują okresów rocznych w rozumieniu 

zamawiającego - tj. liczonych wstecz począwszy od terminu składania ofert (pierwszy rok od: 

20.02.2020  r.  do  19.02.2021  r.,  drugi  rok  od  20.02.2021  r.  do  19.02.2022  r.,  trzeci  rok  od 

20.02.2022  r,  do  19.02.2023  r.).  Z  referencji  nie  wynika,  ile 

odpadów  zostało  odebranych 

i przetransportowanych w tak rozumianych okresach czasowych. 

Zarzut  2. 

Odwołujący  wskazał,  że  Lider  Konsorcjum  złożył  polisą  OC  (numer  COR2S6199, 

wydaną przez Wiener Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna insurance Group), której okres 

ubezpieczenia  skończył  sią  z  dniem  31.01.2023  r.  (str.  3  polisy).  Zdaniem  odwołującego 

oznacza  to  nie

spełnianie  warunku  dotyczącego  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej,  co 

potwierdza m. in. wyrok KIO z 21.12.2009 r. (KIO/U2P 1631/09, KIO/UZP 1643/09). 

Zarzut  3.  Odwołujący  stwierdził,  że  ze  złożonej  przez  Konsorcjum  wraz  z  ofertą  polisy 

ubezpieczeniowej  gwarancji  zapłaty  wadium  (nr  02GJ51/23/00012,  wydanej  przez  InterRisk 

Towarzystwo  Ubezpieczeń.  S.A.,  Vienna  Insurance  Group,  Oddział  w  Toruniu),  jak  również 

z 

pozostałych dokumentów dotyczących tej polisy, nie wynika uprawnienie Pani Izabeli Leciak 

do podpisania tych dokumentów (w szczególności polisy).  

Zarzut  4.  Odwołujący  stwierdził,  że  złożone  przez  Lidera  Konsorcjum  oświadczenie  o  braku 

przynależności do tej samej grupy kapitałowej nie zawiera podpisu Lidera. 

Zarzut  6.  Odwołujący  wskazał  na  następujące  nieprawidłowości  w  dokumentach  JEDZ 

złożonych przez Konsorcjum: W dokumencie JEDZ Partnera Konsorcjum na str. 17 brak jest 

wskaza

nia miejscowości. W dokumencie JEDZ Lidera oraz Partnera Konsorcjum na str. 4 w Iit. 

a)  wskazano  (w  zakresie  roIi

, jaką  będzie  pełnić  wykonawcą): „odpowiedzialny za  określone 

zadania". 

Zdaniem  odwołującego,  ze  złożonych  JEDZ  nie  wynika,  który  wykonawca  będzie 

pełnić rolę lidera konsorcjum, a który partnera konsorcjum.  

Zarzut  7. 

Odwołujący  wskazał,  że  Lider  Konsorcjum  jest  spółką  komunalną,  której  100% 

u

działów posiada Gmina Miasta Puck. Zgodnie z przepisami ustawy o gospodarce komunalnej 

spółka komunalna może zostać utworzona do realizacji gospodarki komunalnej wyłącznie na 

terytorium  oraz  na  rzecz  macierzystej  gminy 

(czyli  tej,  która  utworzyła  spółkę  komunalną, 

posiada  jej  udziały  oraz  sprawuje  nadzór).  Zdaniem  odwołującego  oznacza  to,  że  Lider 

Konsorcjum nie jest uprawniony do zawierania umów oraz realizacji zamówienia publicznego. 

Co więcej, tego rodzaju sytuacja powoduje ryzyko powstania tzw. „subsydiowania krzyżowego", 

w  ramach  którego  działalność  spółki  komunalnej  (realizacja  przedmiotu  zamówienia)  będzie 

faktycznie finansowana z innej działalności (np. realizowanej w Gminie Miasta Puck z funduszy 

pozys

kiwanych  od  mieszkańców  Gminy  Miasta  Puck).  Taka  sytuacja  skutkuje  rażącym 

uprzywilejowaniem 

spółki komunalnej (Lidera konsorcjum) wobec pozostałych przedsiębiorców 

działających  na  rynku  -  a  wiec  naruszenie  także  zasad  uczciwej  konkurencji.  Pozostałym 

prze

dsiębiorcom  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  grozi  realne  ryzyko  wykluczenia 

z rynku 

na okres realizacji zamówienia.  

Zarzut 9. 

Odwołujący stwierdził, że jak wynika z dokumentu sprostowania informacji z otwarcia 

ofert 

nawet  w  przypadku  wyboru  przez  zamawiającego  ofert  zawierających  najniższe  ceny, 

planowany  budżet  na  realizację  poszczególnych  części  zamówienia:  w  ramach  sektora  I  - 

zostanie przekroczony o ponad 47,75%, w ramach sektora lI - zostanie przekroczony o ponad 

51,93%,  w  ramach  sektora  III  -  zostanie  przekroczony  o  ponad  56,89%.  Z

amawiający 

zobowiązany byłby do poniesienia kosztu nie w zakładanej łącznej wysokości 7.062.322,17 zł 

brutto - lecz 

aż 10.755.872,28 zł. Jest to rażąca różnica obejmująca kwotę aż 3.693.550,11 zł. 

W  §11  uchwały  Nr  XLIX-621/2023  Rady  Miejskiej  w  Lęborku  z  dnia  27  stycznia  2023  r. 

w 

sprawie  uchwalenia  budżetu  miasta  Lęborka  na  2023  rok  stwierdza  się,  że  wydatki  na 

gospodarowanie  odpadami  w 

roku  2023  zostały  ustalone  w  wysokości  10,647.000,00  zł. 

W ocenie o

dwołującego nie ma możliwości skorzystania z uprawnienia (wyjątku) określonego w 

art.  255  pkt  3  ustawy  Pzp 

(do  zwiększenia  środków  na  realizację  zamówienia),  jeżeli 

przekraczałoby to maksymalne wydatki określone w uchwale budżetowej jednostki samorządu 

terytorialnego. 

Zdaniem  odwołującego,  w  zaistniałych  okolicznościach  spełniona  została 

przesłanka  obowiązkowego  unieważnienia  postępowania,  o  której  mowa  w  art.  255  pkt  3 

ustawy Pzp. 

Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie procesowym wniesionym 

w dniu 30 marca 2023 r. 

W piśmie tym odwołujący zawarł wniosek o skierowanie przez Izbę 

pytania prejudycjalnego do 

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o treści: „Czy art. 12 

ust 1 Dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się temu, by 

instytucja  zamawiająca  udzieliła  zamówienia  publicznego  z  zastosowaniem  Dyrektywy 

2014/24/UE podmiotowi, jeżeli podmiot ten realizuje zamówienie publiczne bez zastosowania 

Dyrektywy  2014/24/UE  na  rzecz  innej  instytucji  zamawiającej  będącej  jego  jedynym 

wspólnikiem  oraz  gdy  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  zastosowaniem  Dyrektywy 

2014/24/UE  temu  podmiotowi  powodowałoby  prowadzenie  działalności  wykraczającej  poza 

terytorium administracyjne oraz zadania własne właściwe dla instytucji zamawiającej będącej 

jego jedynym wspólnikiem?” 

Na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  odwołujący  złożył  oświadczenie  o  wycofaniu 

zarzutów oznaczonych numerami 5 i 8. 

Na  rozprawie  odwołujący  wniósł  o  rozpatrzenie  w  pierwszej  kolejności  zarzutu  nr  9  -  jako 

zarzutu  podstawowego,  a 

pozostałych  podtrzymanych  zarzutów  odwołania  –  w  dalszej 

kolejności, tj. w sytuacji nieuwzględnienia zarzutu nr 9. 

II. Pismem wniesionym w dniu 29 marca 2023 r. 

zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. 

Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. 

Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający podniósł m.in.: 

Zarzut 1. 

Zamawiający wskazał, że Partner Konsorcjum przedstawił poświadczenie wykonania 

zadania  odbierania  i  zagospodarowania  oraz  transportu  odpadów  komunalnych  wystawione 

przez Wójta Gminy Puck. Poświadczenie wystawione jest za okres od 1 kwietnia 2018 r. do 31 

grudnia  2022  r.,  a  nie  jak  wskazuje  o

dwołujący  od  1  kwietnia  2018  r.  do  31  marca  2020  r. 

Zauważył,  że  ilość  odpadów  odebranych,  w  przypadku  zamówienia  łącznego  na  odbieranie 

i zagospodarow

anie  odpadów,  jest  tożsama  z  ilością  odpadów  zagospodarowanych  (odpad 

odebrany musi zostać zagospodarowany). Ponadto stwierdził, że Lider Konsorcjum wykazał, że 

w  okresie  od  1  stycznia  2021  r.  do  31  grudnia  2022  r.  odebrał  i  transportował  odpady 

komunalne 

do Zakładu Zagospodarowania Odpadów o łącznej masie 8 672,09 Mg, co oznacza 

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 

Zarzut 2. 

Zamawiający wyjaśnił, że nie wzywał Lidera Konsorcjum do złożenia aktualnej polisy, 

ponieważ posiadał już jego aktualną polisę OC złożoną w innym postępowaniu o zamówienie, 

prowadzonym przez zamawiającego. Ponadto wskazał, że polisę OC na 2.000.000,00 zł złożył 

Partner Konsorcjum. 

Zarzut  nr  3

.  Zamawiający  wskazał,  że  dokumenty  wadialne  zostały  podpisane  przez 

uprawnioną przez ubezpieczyciela osobę - Izabelę Leciak - Wiceprezesa Zarządu PROBI Sp. z 

o.  o.  - 

komplementariusza  PROBI  Sp.  z  o.o.  Spółki  Komandytowej,  reprezentanta  firmy 

InterRisk  TU  S.A.  Vienna  Insurance  Group.  I.L. 

jako  członek  zarządu  PROBI  Sp.  z o.o.  jest 

uprawniona do składania oświadczeń woli i podpisywania w imieniu spółki dokumentów. 

Zarzut  nr  4. 

Zamawiający  wskazał,  że  oświadczenie  o  przynależności  do  grupy  kapitałowej 

zostało  przez  Konsorcjum  uzupełnione  w  dniu  2  marca  2023  r.  (w  wyznaczonym  przez 

z

amawiającego terminie). 

Zarzut nr 6. 

W ocenie zamawiającego brak podania nazwy miejscowości na końcu dokumentu 

JEDZ stanowi jedynie 

omyłkę pisarską, nie wprowadzającą zamawiającego w błąd, natomiast 

role, 

jakie  będą  pełnić  poszczególni  konsorcjanci,  wynikają  wprost  z  innych  dokumentów 

złożonych wraz z ofertą. 

Zarzut  7.  Z

amawiający  wskazał,  że  zgodnie  z  aktualnym  wypisem  z  Krajowego  Rejestru 

Sądowego  Puckiej  Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  (KRS  0000181647)  przedmiotem 

działalności  tego  podmiotu  jest  między  innymi  zbieranie,  przetwarzanie  i  unieszkodliwianie 

odpadów. Jeżeli przyjąć, że świadczenie usług poza Gminą Puck nie mieści się w sferze zadań 

o  charakterze  użyteczności  publicznej,  to  działalność  Puckiej  Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z 

o.o.  jest  zgodna  z  art  9  i  10  ustawy  o  gospodarce  komunalnej. 

Zdaniem  zamawiającego 

przepisy oraz orzecznictwo nie wskazują, że spółka komunalna może działać wyłącznie i na 

rzecz  macierzystej  gminy. 

Zamawiający  powołał  się  na  stanowisko  Izby  przedstawione  w 

wyroku z 30 marca 2021 r. (KIO 707/21). 

Zarzut  9. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  związku  ze  znacznym  wzrostem  kosztów 

zagospodarowania  odpadów,  kosztów  zakupu  paliwa  oraz  kosztów  pracowniczych, 

przewidywał  konieczność  zwiększenia  stawek  opłaty  za  gospodarowanie  odpadami 

komunalnymi. 

Pierwszym krokiem zamawiającego było postanowienie o zwiększeniu środków 

finansowych  przeznaczonych  na  realizację  zamówienia.  Kolejnym  krokiem  zamawiającego 

było  przekazanie  do  Biura  Rady  Miejskiej  w  Lęborku  projektu  uchwały  w  sprawie  wyboru 

metody ustalenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz ustalenia stawki tej 

opłaty i ustalenia stawki opłaty za pojemnik lub worek o określonej pojemności, przeznaczony 

do  odbierania 

odpadów  komunalnych  na  terenie  nieruchomości,  celem  procedowania  na 

najbliższej sesji Rady Miejskiej. Decyzja o powyższym została podjęta przez Burmistrza Miasta 

Lęborka w dniu 14 marca 2023 r. Sesja Rady Miejskiej w Lęborku, podczas której procedowana 

będzie powyższa uchwała, odbędzie się 31 marca 2023 r. Po uchwaleniu przez Radę Miejską w 

Lębork ww. uchwały, kolejnym krokiem zamawiającego będzie zmiana uchwały budżetowej, w 

której nastąpi zwiększenie środków finansowych zarówno po stronie dochodów, jak i wydatków. 

Podczas  sesji  Rady  Miejskiej  w 

Lęborku  w  kwietniu  br.  zostanie  przyjęta  zmiana  uchwały 

budżetowej  gminy  na  2023  rok,  zwiększająca  odpowiednio  środki  na  gospodarowanie 

odpadami komunalnymi. 

III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Pucka  Gospodarka  Komunalna  spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Pucku  oraz  R.L.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Usługi  Transportowe  R.L.  z  siedzibą  w  Starzynie.  Konsorcjum  nie 

przedstawiło stanowiska w sprawie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Wobec  wycofania  przez  odwołującego  zarzutów  oznaczonych  numerami  5  oraz  8 

post

ępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 

ustawy Pzp 

stosowanego odpowiednio w sytuacji wycofania części zarzutów odwołania. 

Zarzut nr 9 (zarzut podstawowy) 

Zgodnie  z  przepisem  art.  255  pkt  3  ustawy  Pzp 

Zamawiający  unieważnia  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą 

ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia,  chyba  że  zamawiający  może  zwiększyć  tę  kwotę  do  ceny  lub  kosztu 

najkorzystniejszej  oferty

.  Z  ww.  przepisu  wynika,  że  o  tym  czy  zachodzi  podstawa  do 

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w związku tym, że cena lub 

koszt  najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najni

ższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą 

zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  decydują  możliwości 

zamawiającego w zakresie zwiększenia tej kwoty

do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. 

Postępowanie o udzielenie zamówienia podlega umorzeniu dopiero wtedy, gdy zamawiający 

stwierdzi  brak  możliwości  zwiększenia  kwoty  przeznaczonej  na  sfinansowanie  zamówienia. 

W 

odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający  opisał  działania  –  podjęte  oraz  zaplanowane 

czynności, których celem jest zwiększenie tej kwoty. Na chwilę zamknięcia rozprawy nie odbyła 

się jeszcze sesja Rady Miejskiej w Lęborku, podczas której poddana pod głosowanie zostanie 

uchwała  w  sprawie  wyboru  metody  ustalenia  opłaty  za  gospodarowanie  odpadami 

komunalnymi oraz ustalenia stawki tej opłaty i ustalenia stawki opłaty za pojemnik lub worek 

o 

określonej  pojemności,  przeznaczony  do  odbierania  odpadów  komunalnych  na  terenie 

nieruchomości (zaplanowano na 31 marca br.) jak i sesja Rady Miejskiej w Lęborku, podczas 

której  poddana  pod  głosowanie  zostanie  uchwała  w  sprawie  zmiany  uchwały  budżetowej, 

zwiększająca  środki  na  gospodarowanie  odpadami  komunalnymi  (zaplanowano  na  kwiecień 

br.). N

a chwilę rozpoznania odwołania nie można było zatem stwierdzić zaistnienia podstawy 

do 

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. 

Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za 

podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. 

Mając na uwadze powyższe zarzut nr 9 Izba uznała za niezasadny. 

Wobec 

nieuwzględnienia  zarzutu  podstawowego,  Izba  rozpoznała  pozostałe  podtrzymane 

zarzuty odwołania, podniesione jako zarzuty ewentualne. 

Zarzut nr 1 

Zgodnie  z  ustanowionym  w  rozdziale  II  pkt  6  SWZ 

warunkiem  udziału  w  postępowaniu 

Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i/lub zawodowe 

zapewniające  należyte  wykonanie  zamówienia,  jeżeli  Wykonawca  wykaże,  że:  w  okresie 

ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  działalności  jest 

krótszy, w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również 

wykonuje  usługi  polegające  na  odbieraniu  i  transporcie  odpadów  komunalnych  na  rzecz 

właścicieli nieruchomości lub gmin, wykonywane w sposób ciągły, o łącznej masie odpadów 

komunalnych nie mniejszej niż: Zadanie 1 - 2000 Mg/rok, Zadanie 2 - 2000 Mg/rok, Zadanie 3 

—  2000  Mg/rok  oraz,  że  usługi  te  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane  należycie.  Uwaga: 

w przypadku 

Wykonawcy składającego ofertę na więcej niż jedno zadanie, Zamawiający uzna 

warunek  za  spełniony,  jeżeli  Wykonawca  wykaże  wykonanie  usług  transportu  odpadów 

komunalnych  o  łącznej  masie  nie  mniejszej  niż  4000  Mg/rok.  Ponadto,  zamawiający 

posta

nowił, że w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

warunek  określony  w  pkt  1.  d)  musi  być  spełniony  w  całości  przez  co  najmniej  jednego  z 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Na potwierdzenie spełniania 

ww. warunku 

udziału w postępowaniu Konsorcjum złożyło wykaz usług (wraz z referencjami), w 

którym wskazało dwie usługi – jedną zrealizowaną przez Lidera Konsorcjum (na rzecz Gminy 

Miasta  Lębork),  a  drugą  przez  Partnera  Konsorcjum  (na  rzecz  Gminy  Puck).  Odwołujący 

niezasadnie  podniósł,  że  z  referencji  wystawionej  dla  Partnera  Konsorcjum  nie  wynika,  ile 

odpadów zostało odebranych i przetransportowanych (a ile zagospodarowanych) w okresie 40 

dni 

podlegających  zaliczeniu  na  potrzeby  oceny  spełnienia  warunku.  Jak  słusznie  zauważył 

zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zgodnie z art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 

1996 r. o 

utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2022 r. poz. 2519, ze zm.) wójt, 

burmistrz 

lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie 

odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  o  których  mowa  w  art.  6c,  albo 

zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Podana w wykazie 

usług  ilość  odpadów  odnosi  się  zatem  zarówno  do  usługi  odbioru  i  transportu,  jak  i 

zagospodarowania  odpadów.  Ponadto,  odwołujący  nieprawidłowo  podał  okres  wykonywania 

ww. usługi przez Lidera Konsorcjum. Zarówno z wykazu usług, jak i złożonej referencji, wynika 

okres: 1 kwietnia 2018 r. 

– 31 grudnia 2022 r., a nie jak podał odwołujący: 1 kwietnia 2018 r. – 

31  grudnia  2022 r. 

Odnosząc  się  natomiast  do  wspólnych  zarzutów  dotyczących  zarówno 

referencji  Partnera  Konsorcjum,  jak  i 

referencji  Lidera  Konsorcjum,  należy  stwierdzić,  że 

odwołujący dokonał błędnej interpretacji postanowienia SWZ zawierającego opis ww. warunku 

udziału w postępowaniu. Z postanowienia SWZ nie wynika, jak wskazywał odwołujący, że w 

każdym  z trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  wykonawca  obowiązany  był 

wykonać wymagane usługi. Zgodnie z opisem ww. warunku usługi te miały być wykonane w 

okresie  ostatnich 

trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Powyższy  termin 

koresponduje  z postanowieniem 

§  9  ust.  1  pkt  2  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i 

Technologii  w 

sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub 

oświadczeń,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  2415),  a 

p

rzyjęcie  interpretacji  prezentowanej  przez  odwołującego  stanowiłoby  nierówne  traktowanie 

wykonawców prowadzących działalność 3 lata lub dłużej. Niemniej jednak, nawet gdyby uznać, 

że istnieją wątpliwości w zakresie interpretacji ww. warunku udziału w postępowaniu, to zgodnie 

z 

zasadą  przyjętą  przez  orzecznictwo  wątpliwości  te  rozstrzyga  się  na  korzyść  wykonawcy. 

Odwołujący  nie  wykazał,  aby  tak  rozumiany  warunek  udziału  w  postępowaniu  nie  został 

spełniony przez Konsorcjum (zgodnie z przywołanym postanowieniem SWZ - w całości przez 

żadnego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia).  Natomiast 

przedstawiony 

w toku rozprawy zarzut, iż z referencji złożonej przez Partnera nie wynika, które 

zadania były przez niego wykonywanie w ramach konsorcjum oraz czy korzystano z instytucji 

podwykonawcy

, nie podlegał rozpoznaniu, gdyż nie został podniesiony w odwołaniu. Zgodnie 

z art.  555  ustawy  Pzp 

Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte 

w 

odwołaniu.  Natomiast  pod  pojęciem  zarzutu  rozumie  się  wskazane  przez  odwołującego 

okoliczności  faktyczne,  które  w  jego  ocenie  świadczą  o  naruszeniu  przez  zamawiającego 

określonych przepisów prawa. 

Mając na uwadze powyższe zarzut nr 1 Izba uznała za niezasadny. 

Zarzut 2 

Przede wszystkim należy stwierdzić, że zarzut ten nie został przez odwołującego uzasadniony. 

W  u

zasadnieniu  odwołania  zabrakło  wskazania  na  czym  zdaniem  odwołującego  polega 

niespełnienie  przez  Konsorcjum  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  sytuacji 

ekonomicznej  lub  finansowej.  Niemniej  jednak, 

należy  zauważyć,  że  odwołujący 

zakwestion

ował wyłącznie polisę OC złożoną przez Lidera Konsorcjum, nie stawiając żadnych 

zarzutów względem policy OC złożonej przez Partnera Konsorcjum. Zamawiający nie postawił 

w  zakresie  tego  warunku  udziału  w  postępowaniu  żadnych  szczególnych  wymagań  zgodnie 

z art. 117 ustawy Pzp.  A zatem 

nie było wymagane spełnienie tego warunku odrębnie przez 

każdego z członków Konsorcjum. W konsekwencji powyższego, zakwestionowanie tylko polisy 

złożonej przez Lidera Konsorcjum nie mogło prowadzić do uwzględnienia zarzutu.  

Mając na uwadze powyższe zarzut nr 2 Izba uznała za niezasadny. 

Zarzut nr 3  

W  treści  dokumentu  gwarancji  ubezpieczeniowej  (polisa  nr  02GJ51/23/000120)  wystawionej 

w imieniu InterRisk 

Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group Oddział w Toruniu 

p.  I.L.

,  która podpisała się pod tym  dokumentem,  została wskazana jako  przedstawiciel  ww. 

zakładu  ubezpieczeń.  Konsorcjum  nie  było  zobowiązane  do  złożenia  wraz  z  polisą 

pełnomocnictwa  wykazującego  umocowanie  tej  osoby  do  podpisania  dokumentu  polisy. 

Obowiązek  taki  nie  wynika  z  przepisów  ani  postanowień  SWZ.  Niezłożenie  tego  rodzaju 

dokumentu  nie 

prowadzi  zatem  do  uznania,  że  wadium  zostało  wniesione  nieprawidłowe. 

Natomiast  możliwe  jest  podniesienie  zarzutu  braku  umocowania  osoby,  która  wystawiła 

gwarancj

ę  ubezpieczeniowej,  do  podpisania  tego  dokumentu.  W  takim  przypadku  ciężar 

dowodu  spoczywa  na  odwołującym.  Niemniej  jednak,  jest  to  zarzut  innego  rodzaju,  który 

w 

niniejszym postępowaniu nie został podniesiony. 

Mając na uwadze powyższe zarzut nr 3 Izba uznała za niezasadny. 

Zarzut nr 4  

Izba  ustaliła,  że  w  dokumentacji  postepowania  znajduje  się  oświadczenie  w  sprawie 

przynależności do grupy kapitałowej podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentowania 

Konsorcjum  (przedstawiciela  Lidera  Konsorcjum). 

Jak  wynika  z  wyjaśnień  zamawiającego, 

znajdujących  potwierdzenie  w  dokumentacji  postępowania,  ww.  oświadczenie  zostało 

uzupełnione  w  dniu  2  marca  2023  r.,  tj.  w  terminie  wyznaczonym  przez  zamawiającego  na 

złożenie podmiotowych środków dowodowych (13 marca 2023 r.). 

Mając na uwadze powyższe zarzut nr 4 Izba uznała za niezasadny. 

Zarzut nr 6  

Na końcu dokumentu JEDZ Partnera Konsorcjum przy dacie oraz podpisie nie zostało podane 

miejsc

e  (miejscowość)  złożenia  ww.  oświadczenia.  Zgodnie  z  przepisami  art.  125  ust.  1  i  2 

JEDZ  (czyli 

jednolity  europejski  dokument  zamówienia)  to  oświadczenie  wykonawcy 

o 

niepodleganiu  wykluczeniu,  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów 

selekcji, w zakresie wskazanym 

przez zamawiającego, składane na formularzu sporządzonym 

zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonym w rozporządzeniu wykonawczym 

Komisji  (UE)  2016/7  z  dnia  5  stycznia  2016  r.  ustanawiającym  standardowy  formularz 

jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia.  Oświadczenie  to  stanowi  dowód 

potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub 

kryteriów  selekcji,  odpowiednio  na  dzień  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału 

w 

postępowaniu  albo  ofert,  tymczasowo  zastępujący  wymagane  przez  zamawiającego 

podmiotowe  środki  dowodowe.  Brak  podania  miejscowości  pod  wypełnionym  formularzem 

JEDZ  nie  stanowi  braku  istotnego  tego  dokumentu 

–  powodującego  jego  wadliwość 

i skutkuj

ącego  powstaniem  obowiązku  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentu 

JEDZ. 

W  taki  sam  sposób  należy  ocenić  brak  podania  w  JEDZ  jednoznacznych  informacji 

w zakresie  w 

zakresie  roli  pełnionej  przez  wykonawców  w  ramach  konsorcjum.  W 

dokumentach  JEDZ  w  odpowiedzi  na  pytanie 

dotyczące roli pełnionej w ramach konsorcjum 

Proszę wskazać rolę wykonawcy w grupie  (lider, odpowiedzialny za określone zadania itd.; str. 

JEDZ)  obydwaj  członkowie  Konsorcjum  wskazali:  odpowiedzialny  za  określone  zadania. 

Jednakże z treści dokumentów złożonych przez Konsorcjum w sposób jasny wynika, który z 

wykonawców pełni rolę Lidera, a który Partnera Konsorcjum. W taki też sposób wykonawców 

tych identyfikuje sam odwołujący, o czym świadczy treść złożonego odwołania. 

Mając na uwadze powyższe zarzut nr 6 Izba uznała za niezasadny. 

Zarzut nr 7  

Bezsporną  jest  okoliczność,  że  Lider  Konsorcjum  -  Pucka  Gospodarka  Komunalna  spółka 

z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pucku jest spółką komunalną, w której 100% 

u

działów posiada gmina miasto Puck.  

Zgodnie z art. 9 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. 

o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2023 r. poz. 

40) w 

celu wykonywania zadań gmina może tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać 

umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami pozarządowymi (ust. 1). Gmina oraz inna 

gminna osoba prawna może prowadzić działalność gospodarczą wykraczającą poza zadania 

o 

charakterze  użyteczności  publicznej  wyłącznie  w  przypadkach  określonych  w  odrębnej 

ustawie  (ust.  2).  Formy  prowadzenia  gospodarki  gminnej,  w  t

ym  wykonywania  przez  gminę 

zadań  o  charakterze  użyteczności  publicznej,  określa  odrębna  ustawa  (ust.  3).  Zadaniami 

użyteczności publicznej, w rozumieniu ustawy, są zadania własne gminy, określone w art. 7 ust. 

1,  których  celem  jest  bieżące  i  nieprzerwane  zaspokajanie  zbiorowych  potrzeb  ludności 

w 

drodze  świadczenia  usług  powszechnie  dostępnych  (ust.  4).  Ustawa  z  dnia  20  grudnia 

1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 2021 r. poz. 679) 

określa zasady i formy gospodarki 

komunalnej  jednostek 

samorządu  terytorialnego,  polegające  na  wykonywaniu  przez  te 

jednostki zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej 

(art

.  1  ust.  1),  przy  czym  gospodarka  komunalna  obejmuje  w  szczególności  zadania  o 

charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie 

zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych (art. 1 ust. 

2).  Zgodnie  z  przepisem  art.  9  ust.  1  ww.  ustawy 

jednostki  samorządu  terytorialnego  mogą 

tworzyć  spółki  z ograniczoną  odpowiedzialnością  lub  spółki  akcyjne,  a  także  mogą 

przystępować do takich spółek. Zgodnie z art. 10 ust. 1 ww. ustawy poza sferą użyteczności 

publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich, jeżeli łącznie 

zostaną  spełnione  następujące  warunki:  1)  istnieją  niezaspokojone  potrzeby  wspólnoty 

samorządowej na rynku lokalnym; 2) występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu 

wpływa ujemnie na poziom  życia wspólnoty  samorządowej,  a  zastosowanie innych działań  i 

wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji 

gospodarczej,  a  w  szczególności  do  znacznego  ożywienia  rynku  lokalnego  lub  trwałego 

ograniczenia  bezrobocia.  Natomiast  zgodnie  z  art.  10  ust.  3  ww.  ustawy  ograniczenia 

dotyczące  tworzenia  spółek  prawa  handlowego  i  przystępowania  przez  gminę  do  nich,  o 

których mowa w ust. 1 i 2, nie mają zastosowania do posiadania przez gminę akcji lub udziałów 

spółek  zajmujących  się  czynnościami  bankowymi,  ubezpieczeniowymi  oraz  działalnością 

doradczą, promocyjną, edukacyjną i wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego, a także 

innych  spółek  ważnych  dla  rozwoju  gminy,  w  tym  prowadzących  działalność  w  zakresie 

budownictwa  mieszkaniowego  na  wynajem,  w  tym  również  związany  z  uprawnieniem  do 

nabycia przez najemcę własności lokalu w przyszłości, oraz klubów sportowych działających w 

formie spółki kapitałowej. 

Zgodnie ze stanowiskiem 

Izby wyrażonym w ww. wyroku z dnia 30 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 

„Krajowa Izba Odwoławcza jest organem rozstrzygającym spory w zakresie czynności 

lub  zaniechań  zamawiającego  w  konkretnych  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Poza sferą  orzekania  Izby  znajdują  się kwestie dotyczące  legalności  tworzenia 

spółek komunalnych – a tego właśnie dotyczą wskazane wyżej przepisy ustawy o gospodarce 

komunalnej. Kwestie te podlegają nadzorowi innych właściwych organów. Ponadto zauważenia 

wymaga, że ani ustawa o gospodarce komunalnej, ani ustawa Pzp, nie zawierają przepisów 

określających zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia przez spółki komunalne. Z punktu 

widzenia  zarzutów  odwołania  istotne  jest,  że  mamy  do  czynienia  z  ofertą  złożoną  przez 

zarejestrowanego 

przedsiębiorcę. Nie ulega wątpliwości, że komunalna spółka kapitałowa jest 

tworzona  w  celu  prowadzenia  działalności  gospodarczej.  Czynności  podejmowane  przez 

takiego przedsiębiorcę w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, o ile nie są prawnie 

niedopuszczalne,  są  dozwolone.  Nie  mamy  tu  bowiem  do  czynienia  z  gminą  (w  tym  z  jej 

jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej), która może podejmować 

tylko  takie  działania,  co  do  których  istnieje  wyraźna  podstawa  prawna,  a z podmiotem 

gospodarczym 

–  spółką  kapitałową.  Wyraźnego  podkreślenia  wymaga  bowiem,  że  spółka 

kapitałowa z udziałem gminy jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą, nie jest 

natomiast 

– w przeciwieństwie do samej gminy – organem władzy publicznej, który dla podjęcia 

każdego działania potrzebuje istnienia wyraźnej podstawy prawnej.” 

Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w ww. wyroku z dnia 30 sierpnia 2021 r. (sygn. akt 

XXIII  Zs  55/21): 

„Krajowa  Izba  Odwoławcza  zasadnie  podkreśliła  bowiem,  że  jest  organem 

rozstrzygającym  spory  w zakresie  czynności  lub  zaniechań  zamawiającego  w  konkretnych 

postępowaniach  o udzielenie  zamówienia  publicznego.  KIO  w  toku  postępowania 

odwoławczego weryfikuje zatem jedynie czy oferta została złożona zgodnie z prawem, a nie 

legalność podmiotów uczestniczących w tym postępowaniu, gdyż powyższe stanowi przedmiot 

kognicji innych organów nadzoru. W konsekwencji poza kognicją Izby, jak również tut. Sądu 

Okręgowego,  znajdują  się  kwestie  dotyczące  legalności  tworzenia  tych  podmiotów,  w  tym 

spółek  komunalnych  i  zakresu  ich  funkcjonowania  —  jak  w  niniejszym  postępowaniu. 

Uwypuklenia  wymaga,  że  stwierdzenie  legalności  powołania  i  działania  danej  spółki 

komunalnej jest 

możliwe zgodnie z przepisami ustawy o samorządzie gminnym. Wskazany tam 

tryb  postępowania  zapewnia  weryfikację  legalności  powołania  tego  rodzaju  spółki,  w  tym 

kontrolę przed sądem administracyjnym. (…) Po pierwsze zauważenia wymaga, że skarżący 

ani  w  toku  postępowania  przed  KIO,  ani  na  etapie  postępowania  skargowego,  nie  wskazał 

żadnej  normy  prawnej,  na  podstawie  której  należałoby  przyjąć  nieważność  oferty  złożonej 

przez Konsorcjum PUK. Podstawy do takiego stwierdzenia z pewnością nie może stanowić art. 

§ 1 k.c. w zw. z art. 14 zPzp. Wbrew stanowisku skarżącego, sam fakt złożenia oferty przez 

spółkę  komunalną  nie  sprawia  jeszcze,  że  oferta  taka  jest  nieważna  z  mocy  prawa.  Żaden 

przepis  prawa  nie  zabrania  natomiast  takiej  spółce  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego prowad

zonego przez gminę inną, niż założycielska. Brak również przepisów, które 

zobowiązywałyby spółkę komunalną do wykazywania w toku każdego postępowania, w którym 

bierze  udział,  że  została  ona  utworzona  zgodnie  z  prawem,  choćby  na  podstawie  wyjątku 

zawartego  w  art.  10  ustawy  o 

gospodarce  komunalnej.  Powyższy  dotyczy  bowiem  jedynie 

kwestii  utworzenia  danego  podmiotu  (komunalnej  spółki  kapitałowej),  a  nie  ofert  składanych 

przez ten  podmiot.  Ponadto żaden  przepis  prawa nie zabrania  spółce komunalnej  składania 

ofe

rt  w  postępowaniach  przetargowych,  również  poza  terytorium  administracyjnym  rodzimej 

gminy. 

Po drugie podkreślić należy, że w przedmiotowym postępowaniu oferta złożona została 

przez  zarejestrowanego  przedsiębiorcę  spółkę  kapitałową  stworzoną  w  celu  prowadzenia 

działalności  gospodarczej,  zaś  czynności  podejmowane  przez  takiego  przedsiębiorcę  w 

ramach  prowadzonej  działalności  gospodarczej,  o  ile  nie  są  prawem  zabronione,  są 

dopuszczalne. 

(…)  Wbrew  argumentacji  skarżącego,  dowodu  na  popełnienie  czynu 

nieuczciwej konkurencji z 

pewnością nie może stanowić sam fakt posiadania przez Konsorcjum 

PUK określonej formy organizacyjnoprawnej (spółka kapitałowa z udziałem gminy).  

Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że sam fakt złożenia oferty przez Konsorcjum, 

którego  Liderem  jest  Pucka  Gospodarka  Komunalna  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Pucku,  będąca 

spółką  komunalną,  w  której  100%  udziałów  posiada  gmina  miasto  Puck,  nie  prowadzi  do 

uznania

,  że  oferta  ta  jest  niezgodna  z  przepisami  ustawy,  jest  nieważna  na  podstawie 

odrębnych  przepisów,  czy  że  została  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy 

że 

doszło  do  zawarcia  między  wykonawcami  porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie 

konkurencji. Jak wskazano w 

przywołanych powyżej orzeczeniach Izby oraz Sądu Okręgowego 

w Warszawie p

oza sferą orzekania Izby znajdują się kwestie dotyczące legalności tworzenia 

spółek komunalnych. Jak natomiast wynika np. z Informacji o wynikach kontroli Najwyżej Izby 

Kontroli 

„Funkcjonowanie 

spółek 

komunalnych 

w 

województwie 

pomorskim 

i 

zachodniopomorskim”  (https://www.nik.gov.pl/plik/id,25802,vp,28575.pdf)  jako  podstawę 

prawną wykraczania poza sferę użyteczności publicznej spółki komunalne podają przepis art. 

10 ust. 3 ustawy o gospodarce komunalnej. Zgodnie z tym przepisem 

ograniczenia dotyczące 

tworzenia spółek prawa handlowego i przystępowania przez gminę do nich, o których mowa 

w art. 10 

ust. 1 i 2, nie mają zastosowania do posiadania przez gminę akcji lub udziałów spółek 

zajmujących  się  czynnościami  bankowymi,  ubezpieczeniowymi  oraz  działalnością  doradczą, 

promocyjną,  edukacyjną  i  wydawniczą  na  rzecz  samorządu  terytorialnego,  a  także  innych 

spółek ważnych dla rozwoju gminy, w tym prowadzących działalność w zakresie budownictwa 

mieszkaniowego  na  wynajem,  w  tym  również  związany  z  uprawnieniem  do  nabycia  przez 

najemcę własności lokalu w przyszłości, oraz klubów sportowych działających w formie spółki 

kapitałowej. W ocenie NIK zawarte w ww. przepisie pojęcie „spółek ważnych dla rozwoju gminy” 

jest zbyt 

ogólne i w konsekwencji skutkuje brakiem ograniczeń dla prowadzenia przez spółki 

komunalne działalności gospodarczej poza sferą użyteczności publicznej, co NIK ocenia jako 

zjawisko  negatywne. 

W  związku  z  powyższym  NIK  wystąpiła  do  Prezesa  Rady  Ministrów 

z 

wnioskiem  o  rozważenie  możliwości  wykreślenia  albo  ograniczenia  zakresu  stosowania 

zawartego w art. 10 ust. 3 ustawy o gospodarce komunalnej pojęcia „spółka ważna dla rozwoju 

gminy

”. Należy jednak jeszcze raz podkreślić, że w toku postępowania odwoławczego Izba nie 

bada 

legalności utworzenia i działania spółek komunalnych, gdyż stanowi to przedmiot kognicji 

innych organów nadzoru. 

W

ymaga  zauważenia,  iż  odwołujący  formułując przedmiotowy  zarzut  wskazał  na  naruszenie 

licznych przepisów ustawy, jednakże zawarte w odwołaniu uzasadnienie odnosi się wyłącznie 

do 

przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zamawiający 

odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu 

ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji). 

Odwołujący  nie 

udowodnił  jednak,  aby  zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  tego  przepisu  nie  odrzucając 

oferty  Konsorcjum.  O

dwołujący  wskazał  jedynie  na  ryzyko  wystąpienia  tzw.  subsydiowania 

krzyżowego,  jednakże  nie  wykazał  aby  taki  sposób  finansowania  miał  wystąpić  w  niniejszej 

sprawie.  Wymaga  przy  tym 

zauważenia,  że  przyjmując  sposób  rozumienia  odwołującego 

należałoby  zakazać  udziału  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  także 

spółkom  z  udziałem  Skarbu  Państwa.  Twierdzenia,  że  innym  przedsiębiorcom  grozi  realne 

ryzyko wykluczenia z rynku na 

okres realizacji zamówienia również pozostały gołosłowne. Nie 

zostało  w  żaden  sposób  wykazane,  że  podmioty  prywatne  nie  są  w  stanie  skutecznie 

rywalizować z tego rodzaju wykonawcą. 

Izba  nie  uwzględniła  wniosku  odwołującego  o  skierowanie  pytania  prejudycjalnego  do 

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o treści: „Czy art. 12 ust 1 Dyrektywy 2014/24/UE 

należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się temu, by instytucja zamawiająca udzieliła 

zamówienia publicznego z zastosowaniem Dyrektywy 2014/24/UE podmiotowi, jeżeli podmiot 

ten  realizuje zamówienie publiczne  bez  zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE  na  rzecz innej 

instytucji  zamawiającej  będącej  jego  jedynym  wspólnikiem  oraz  gdy  udzielenie  zamówienia 

publicznego  z  zastosowaniem  Dyrektywy  2014/24/UE  temu  podmiotowi  powodowałoby 

prowadzenie działalności wykraczającej poza terytorium administracyjne oraz zadania własne 

właściwe  dla  instytucji  zamawiającej  będącej  jego  jedynym  wspólnikiem?”.  W  ocenie  składu 

orzekającego  Izby  w  niniejszej  sprawie  nie  istnieje  potrzeba  dokonania  wykładni  przepisów 

prawa  unijnego.  Zgodnie  z  przepisem  art.  12  ust.  1  ww.  dyrektywy  z

amówienie  publiczne 

udzielone  przez  instytucję  zamawiającą  osobie  prawa  prywatnego  lub  publicznego  nie  jest 

objęte  zakresem  stosowania  niniejszej  dyrektywy,  jeżeli  spełnione są  wszystkie  następujące 

warunki:  a)  instytucja  zam

awiająca  sprawuje  nad  daną  osobą  prawną  kontrolę  podobną  do 

kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; b) ponad 80 % działalności kontrolowanej 

osoby  prawnej  jest  prowadzone  w  ramach  wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez 

instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez 

tę instytucję zamawiającą;  oraz c)    w  kontrolowanej  osobie prawnej  nie ma bezpośredniego 

udziału  kapitału  prywatnego,  z  wyjątkiem  form  udziału  kapitału  prywatnego  o  charakterze 

niekontrolującym  i  nieblokującym,  wymaganych  na  mocy  krajowych  przepisów  ustawowych, 

zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę 

prawną.  Uznaje  się,  że  instytucja  zamawiająca  sprawuje  nad  daną  osobą  prawną  kontrolę 

podobną  do  kontroli,  jaką  sprawuje  nad  własnymi  jednostkami  w  rozumieniu  akapitu 

pierwszego  lit.  a),  jeżeli  wywiera  decydujący  wpływ  zarówno  na  cele  strategiczne,  jak  i  na 

istotn

e decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba 

prawna, która sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą. Przepis 

ten reguluje 

tzw. zamówienie in-house udzielane przez zamawiającego podmiotowi zależnemu 

ekonomicznie  oraz  organizacyjnie, 

nie  objęte  zakresem  harmonizacji.  Ww.  regulacja  została 

implementowana 

do krajowego porządku prawnego w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, który 

reguluje tryb 

zamówienia z wolnej ręki. Przepis ten nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. 

Zamówienie pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy 

Miasto Lębork i ich transport do Zakładu Zagospodarowania Odpadów „Czysta Błękitna Kraina" 

Sp. z o.o. w Czarnówku w okresie od 1 kwietnia 2023 r. do 31 grudnia 2024 r." udzielane jest 

w trybie przetargu nieograniczonego. W

ykładnia przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp jak i 

wskazanego 

przez  odwołującego  przepis  art.  12 ust  1  Dyrektywy  2014/24/UE  nie  ma zatem 

znaczenia  dla  roz

strzygnięcia  niniejszej  sprawy.  Jak  wskazała  Izba  w  ww.  wyroku  z  dnia 

30 marca  2021  r.  (sygn.  akt  KIO  707/21): 

„jeżeli  działalność  spółek  komunalnych  stanowi 

szerszy problem o charakterze systemowym 

– na co wskazywali Odwołujący i Przystępujący – 

to może to być podstawą do ewentualnego formułowania wniosków de lege ferenda czy też 

postulatów  wobec  innych  właściwych  organów”.  Odnosząc  się  dodatkowo  do  argumentacji 

odwołującego przedstawionej w piśmie z dnia 30 marca 2023 r. za niezasadne należy uznać 

utożsamianie  przez  odwołującego  spółki  komunalnej  z  gminą.  Fakt  udzielenia  zamówienia 

in-house 

nie oznacza, że spółkę komunalną należy utożsamiać z jej macierzystą gminę, a tym 

bardziej w ramach 

stosunków gospodarczych łączących tę spółkę z innych podmiotami.  

Mając na uwadze powyższe zarzut nr 3 Izba uznała za niezasadny. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 

553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy 

Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz. 

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. 

Przewodniczący:    

….…………………………... 

……………………………… 

………………………………