KIO 737/23 WYROK dnia 30 marca 2023 r.

Sygn. akt KIO 737/23 

WYROK 

z dnia 30 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca:      Małgorzata Jodłowska 

Członkowie:   

Monika Kawa - 

Ogorzałek 

Ernest Klauziński 

Protokolant:      

Rafał Komoń       

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 29 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2023 r. przez wykonawcę STRABAG 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Parzniewska  10,  05-800  P

ruszków  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Gmina 

– Miasto Grudziądz, ul. Ratuszowa 1, 86-300 Grudziądz 

przy udziale: 

wykonawcy  Polimex  Infrastruktura  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  co  do  zarzutu  wskazanego  w  pkt  1,  2,  3,  4 

petitum odwołania 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie 

Kosztami  postępowania odwoławczego  obciąża  odwołującego  STRABAG  Sp.  z  o.o.  

z 

siedzibą w Pruszkowie i: 

z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20 000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania 

3.2. zasądza  od  odwołującego  STRABAG  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  na  rzecz 

zamawiającego  Gmina  –  Miasto  Grudziądz  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

……………………… 

……………………… 

……………………… 

Sygn. akt KIO 737/23 

UZASADNIENIE: 

Gmina 

–  Miasto  Grudziądz  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowa Delfinka 

przy ZSO w Grudziądzu”, nr postępowania: WIR.271.1.2023. 

Przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  prowadzone 

na  p

odstawie  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych    (Dz.U.  z 

2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: 

„ustawa Pzp”. 

Szacunkowa  wartość  zamówienia  jest  wyższa  od  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  7  marca  2023  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/ S 047-138844. 

W  postępowaniu  tym  wykonawca  STRABAG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Warszawie 

(dalej: 

„Odwołujący”)  17  marca  2023  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  od  niezgodnego  z  przepisami  ustawy  Pzp  sformułowania  treści  Specyfikacji 

Warunków Zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

Naruszenie art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z 

art.  8  ust  1  ustawy  Pzp,  art.  353

  kc  w  zw.  z  art.  647  kc  i  art.  651  kc  poprzez 

niezasadne  i 

bezpodstawne  przerzucenie  na  wykonawcę  odpowiedzialności  w  tym  za 

dokumentacje projektową oraz wady i nieścisłości tej dokumentacji projektowej poprzez 

złożenie  oświadczeń  w  momencie  zawierania  umowy,  które  eliminują  lub  znacząco 

utrudniają  zgłaszanie  roszczeń  i  wad  w  rozumieniu  art.  651  kc.  Wykonawca  ma  z 

momentem  podpisania  umowy  oświadczyć,  że  nie  będzie  wnosił  żadnych  roszczeń  w 

stosunku do przekazanej mu dokumentacji projektowej, co jest niemożliwe do ustalenia w 

momencie zawarcia umowy.  

2.  Naruszenie art. 436 pkt 2, art. 447 ust. 1 pkt 1 art. 450, art. 452 ust 2, art. 453 ust 1 

ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 353

 kc i 647 i 654 kc poprzez 

niezasadne  i  niezgodne  z  prawem  wstrzymywanie  płatności  wynagrodzenia  należnego 

wykonawcy  za  zrealizowane  prace  w  sytuacji  stwierdzenia  wad  podczas  odbioru,  co 

stanowi podwójne zabezpieczenie ponad wymagane zgodnie z umową w § 15 umowy i 

pkt  XXII  SWZ  (5  %  ceny  brutto  oferty)  które  to  zabezpieczenia  należytego  wykonania 

umowy  stanowi  górny  limit  zabezpieczenia,  jakiego  można  się  domagać  zgodnie  z  art. 

452 ust 2 ustawy Pzp a wszelkie dalsze zabezpieczenia, w tym w postaci wstrzymywania 

płatności  przekracza  ten  próg  i  stanowi  o  naruszeniu  ustawy.  Co  więcej,  Inwestor  ma 

obowiązek  zapłaty  za  wykonany  i  odebrany  obiekt  zgodnie  z  art.  647  kc  a  więc 

wstrzymywanie  płatności  w  sytuacji  dokonania  odbioru  końcowego  (odbiór  jest  tylko 

kiedy  nie  ma  wad  istotnych)  stanowi  o  naruszeniu  obowiązku  wynikającego  z  tego 

przepisu.  

3.  Naruszenie art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 

ustawy  Pzp 

w  zakresie  w  jakim  Zamawiający:  a)  uzależnia  dokonanie  płatności 

wynagrodzenia  na  rzecz  wykonawcy  (wystawienia  faktury  VAT)  od  przedstawienia 

oświadczenia  podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy  co  do  uregulowania 

względem  nich  wszelkich  zobowiązań  wykonawcy  (§  7  ust.  2),  b)  wstrzymuje  płatności 

wynagrodzenia  na  rzecz  wykonawcy  w  momencie  nieprzedłożenia  wymaganych 

oświadczeń  podwykonawców  lub  dalszych  podwykonawców  podpisanych  przez  osoby 

upoważnione  do  ich  reprezentowania  jako  jedynych  dowodów  zapłaty  (§  7  ust.  3), 

podczas  gdy  ww  przepisy  ustawy  Pzp  wymagają  złożenia  dowodów  potwierdzających 

zapłatę  wymagalnego  wynagrodzenia  rozumianych  także  jako  każdy  inny  dokument, 

faktura,  oświadczenie  itd.  i  nie  wymagają  dla  swej  skuteczności  łącznego  składania 

oświadczenia  podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy.  Jednocześnie  nadmierne  i 

niezgodne  z 

ustawą  jest  żądanie  złożenia  oświadczenia  o  wierzytelnościach 

niewymagalnych, podczas gdy ustawa wymaga 

jedynie przedstawienia dowodów zapłaty 

wynagrodzenia wymagalnego i należnego podwykonawcy i dalszemu podwykonawcy.  

art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 353

 kc i art. 647 kc w zw. 

z 

art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na zastrzeżeniem w § 9 

ust  1  4  wzoru  umowy  kar  umownych  rażąco  wygórowanych  i  nieproporcjonalnych, 

mającej funkcje represyjną a nie prewencyjną.  

5.  art.  439  ust.  1  i  ust.  2  ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  58  k.c.  w  zw.  8  ust.  1  ustawy  pzp 

poprzez  sformu

łowanie  projektu  umowy  w  sposób  uniemożliwiający  dokonanie 

waloryzacji  wynagrodzenia  tj.  zmiany  wysokości  wynagrodzenia  wykonawcy  w  sytuacji 

zastrzeżenia pułapu 20 % zmiany wskaźnika cen materiałów lub kosztów związanych z 

realizacją  zamówienia  (w  odniesieniu  do  wskaźnika  budowlano-montażowego  GUS), 

podczas gdy zmiany powinny odnosić się do zmiany cen a nie samej wartości wskaźnika 

(co najwyżej przez niego wyrażanej) a ponadto taki pułap jest nadmierny w stosunku do 

aktualnej  i prognozowanej  dynamiki  wzrostu  cen.  Podobnie  wykonawca  nie  powinien 

ponosić ryzyka opóźnienia a zwłoki i odmowa waloryzacji z powodu opóźnień nie z jego 

winy  jest  obejściem  ww.  przepisów  podobnie  jak  przewidzenie  limitu  waloryzacji 

odnoszącego się do części niezrealizowanej wraz z zbyt niskim poziomem waloryzacji w 

odniesieniu do całości wynagrodzenia. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

czynności - zmiany treści załącznika do SWZ Projektowane postanowienia umowy poprzez:  

(i) 

wyeliminowanie  odp

owiedzialności  za  wady  i  nieprawidłowości  dokumentacji 

projektowej i żądanie złożenia oświadczenia o braku uwag przy podpisywaniu 

umowy,  w  tym  przewidzenie  możliwości  zgłaszania  przeszkód  przez 

wykonawcę robót zgodnie z art. 651 kc.  

(ii) 

wyeliminowanie  możliwości  wystawienia  faktury  VAT  i  rozliczenia  wykonanej 

umowy wyłącznie od podpisania bezusterkowych protokołów odbioru  

(iii) 

wskazanie, że warunkiem odbioru przedmiotu umowy jak i zapłaty wykonawcy 

wynagrodzenia lub wystawienia faktury VAT będzie złożenie dowodów zapłaty 

wymagalnego  wynagrodzenia  należnego  podwykonawcom  lub  dalszym 

podwykonawcom  bez  równoległego  bądź  łącznego  żądania  oświadczenia 

podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w tym zakresie.  

(iv) 

Zmianę poprzez obniżenie limitu kar umownych według propozycji poniżej.  

(v) 

Ustalenie sposobu liczenia waloryzacji według propozycji wskazanej poniżej.  

Odwołujący  w  celu  jednoznacznego  wskazania  kierunku  zmiany  projektowanych 

postepowań,  mając  na  uwadze,  że  gospodarzem  postępowania  jest  Zamawiający,  w  treści 

odwołania  podał  kierunek  i  rodzaj  zmian  adekwatnych  do  wyżej  wskazanych  zarzutów  i 

żądań, mianowicie:  

§ 1  

Ust  5.  Zawierając  niniejszą  umowę  Wykonawca  potwierdza,  że  upewnił  się  co  do 

prawidłowości  niniejszej  umowy  oraz  zapoznał  się  z  przełożonymi  przez  Zamawiającego 

dokumentami  związanych  z  jej  realizacją,  w  szczególności  zapoznał  się  z  dokumentami, 

o 

których mowa w ust. 2 wyżej niniejszej umowy i nie wnosi uwag co do ich kompletności co 

nie wyłącza prawa do zgłoszenia zastrzeżeń, w trybie art. 651 kc w trakcie realizacji umowy. 

do nich żadnych zastrzeżeń.  

§ 6  

Ust  3.  Podstawę  wystawiania  faktury  VAT  za  wykonanie  przedmiotu  umowy  stanowi 

zatwierdzony i podpisany protokół bezusterkowy wykonania robót.  

§ 7  

2.  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  złożenia  dowodów  zapłaty  zobowiązań  wobec 

Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, którego wierzytelność jest częścią składową 5 

wystawionej  faktury.  Dowodem  zapłaty  są  min  oświadczenia  Podwykonawców  i  dalszych 

Podwykonawców  o  uregulowaniu  względem  nich  wszystkich  wymagalnych  należności  lub 

inne dowody np. potwierdzenia przelewu. Oświadczenia muszą być podpisane przez osoby 

upoważnione  do  reprezentowania  składających  je  Podwykonawców  lub  dalszych 

Podwyko

nawców powinny potwierdzać brak zaległości w zapłacie należnego wynagrodzenia 

Wykonawcy,  Podwykonawcy  lub  dalszego  Podwykonawcy  w  uregulowaniu  wszystkich 

wymagalnych  w tym  okresie wynagrodzeń  Podwykonawców  lub  dalszych Podwykonawców 

wynikających z umów o podwykonawstwo.  

3.  W  przypadku  nieprzedstawienia  przez  Wykonawcę  wszystkich  dowodów  zapłaty,  o 

których mowa w ust. 2 powyżej, Zamawiający wstrzymuje wypłatę należnego wynagrodzenia 

za  odebrane  roboty  budowlane  w  części  równej  sumie  kwot  wynikających  z 

niep

rzedstawionych  dowodów  zapłaty,  przy  czym  powyższe  nie  stanowi  opóźnienia  w 

zapłacie i nie będzie skutkować naliczeniem odsetek od nieterminowych płatności.  

§ 9  

kary umowne otrzymuje brzmienie: ust. 1 pkt 1 wzoru umowy:  

„za zwłokę w terminie realizacji przedmiotu umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia netto 

określonego w § 6 ust. 1, za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu określonego w § 2 

ust. 1 niniejszej umowy”,  

ust.  1  pkt  2  wzoru  umowy:  „za  zwłokę  w  usunięciu  wad  stwierdzonych  przy  odbiorze  lub 

w 

okresie  gwarancji  jakości  w  wysokości  0,025%  wynagrodzenia  netto  określonego  w  §  6 

ust.  1,  za  każdy  dzień  zwłoki  w  stosunku  do  dnia  wyznaczonego  na  usunięcie  wad  lub 

usterek”,  

ust.  1  pkt  4  wzoru  umowy:  „w  przypadku  braku  zapłaty  lub  nieterminowej  zapłaty 

wynagrodzenia  należnego  Podwykonawcom  lub  dalszym  Podwykonawcom,  każdorazowo 

w 

wysokości 3.000,00 PLN”,  

ust. 1 pkt 5 wzoru umowy: „w przypadku nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy 

o podwykonawstwo lub projektu jej zmiany, każdorazowo w wysokości 3.000,00 PLN”,  

ust.  1  pkt  6  wzoru  umowy:  „w  przypadku  nieprzedłożenia  poświadczonej  za  zgodność 

z 

oryginałem  kopii  umowy  o  podwykonawstwo  lub  jej  zmiany,  każdorazowo  w  wysokości 

3.000,00 PLN”,  

ust.  1  pkt  7  wzoru  umowy:  „w  przypadku  braku  zmiany  umowy  o  podwykonawstwo  w 

zakresie terminu zapłaty, każdorazowo wysokości 3.000,00 PLN”,  

ust.  1  pkt  8  wzoru  umowy:  „3.000,00  PLN  każdorazowo  za  każdy  przypadek  nie  zawarcia 

umowy  o pracę,  tj.  za  każdą osobę,  z  którą  wbrew  obowiązkowi  określonemu  w  §  2 ust.  5 

umo

wy nie została zawarta umowa o pracę”.  

§ 13  

W zakresie zarzutu dotyczącego określenia zasad waloryzacji Odwołujący wnosi o:  

Dokonanie zmiany w §13 ust. 1 poprzez:  

−  wykreślenie  słowa:  „możliwości”  zmiany  umowy  i  nadanie  brzmienia  zgodnego 

z 

przepisami Pzp a więc „Zamawiający dokona zmiany”;  

−  wykreślenie  odwołania  do  §13,  ponieważ  jest  to  błędne  odwołanie  do  zapisów 

paragrafu,  który  reguluje  zasady  zmiany  wynagrodzenia  w  przypadku  zmian  cen 

i 

materiałów,  

i nadanie mu na przykład następującego brzmienia:  

„Zamawiający  na  podstawie  art.  439  P.z.p.,  dokona  zmiany  wysokości  wynagrodzenia 

w 

przypadku zmiany cen materiałów i kosztów zawiązanych z realizacją zamówienia innych 

niż te wskazane § 12 i § 13.  

2)  Dokonanie  zmiany  w  §13  ust.  2  pkt.  1,  3,  6  poprzez  zmianę  wskaźnika  określającego 

zmianę  cen  produkcji  budowlano-montażowej  uprawniającej  Strony  do  żądania  zmiany 

wynagrodzenia na „5%”.  

3) Dokonanie zmiany w §13 ust. 2 pkt 1 Umowy poprzez odniesienie do wskaźnika zmiany 

cen  produkcji  budowlano-

montażowej  zamiast  do  zmiany  tego  wskaźnika  i  nadanie  mu 

następującego brzmienia:  

„każda  ze  Stron  może  żądać  zmiany  wynagrodzenia  (odpowiednio  podwyższenia  lub 

obniżenia)  w  przypadku  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów  wyrażającej  się  zmianą 

wskaźnikiema  zmiany  cen  produkcji  budowlano-montażowej  ogłaszanego  przez  Prezesa 

Głównego Urzędu Statystycznego (dalej„ Wskaźnik GUS”) o ponad 20% 5%;”  

Dokonanie zmiany w §13 ust. 2 pkt 2 Umowy poprzez odwołanie się do poziomu zmiany 

cen materiałów lub kosztów i nadanie mu następującego brzmienia:  

5)  „wartość  zmiany  cen  produkcji  budowlano-montażowej  w  trakcie  realizacji  przedmiotu 

umowy  w  stosunku  do  kw

artału  bezpośrednio  poprzedzającym  dzień  otwarcia  ofert 

w 

postępowaniu  poprzedzającym  zawarcie  umowy  zostanie  wykazana  Wskaźnikiem  GUS 

ogłaszanym  przez  Prezesa  Głównego  Urzędu  Statystycznego  porównywana  będzie  do 

wartości Wskaźnika GUS ogłoszonego w terminie („Bazowy Wskaźnik GUS”);”  

6)  Dokonanie  zmiany  w  §13  ust.  1  pkt  3,  4,  5,  7  poprzez  wykreślenia  słowa  „ewentualna” 

(zmiana);  

7) Dokonanie zmiany w §13 ust. 2 pkt 3 Umowy poprzez odwołanie się do poziomu zmiany 

cen materiałów lub kosztów i nadanie mu na przykład następującego brzmienia:  

„ewentualna zmiana wynagrodzenia nastąpi począwszy od kwartału, którego dotyczył będzie 

komunikat Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego podający Wskaźnik GUS zmiany cen 

produkcji budowlano-

montażowej o więcej lub mniej niż większy albo mniejszy o 20 5 % niż 

w 

okresie bezpośrednio poprzedzającym dzień otwarcia ofert;”  

8) Dokonanie zmiany w §13 ust. 2 pkt 7 Umowy:  

„ewentualna zmiana wynagrodzenia nie będzie dotyczyć części zakresu przedmiotu umowy 

realizowanych  okresu,  w 

którym  przedmiot  umowy  będzie  realizowany  w  warunkach 

opóźnienia zawinionego niezawinionego przez Zamawiającego Wykonawcę.”  

9) Dokonanie zmiany w §13 ust. 3 Umowy  

„Strony  ustalają  maksymalną  wartość  zmiany  wynagrodzenia  w  efekcie  zastosowania 

powyższych  postanowień  na  poziomie  do  5  %  15%  kwoty  nominalnej  łącznego 

wynagrodzenia netto określonej w dniu zawarcia umowy.”  

Dokonanie wykreślenia zapisów §13 ust. 5 Umowy  

„Jeżeli  w  terminie,  o  którym  mowa  ust.2  Wykonawca  wystąpi  z  wnioskiem  o  zmianę 

Wynagrod

zenia jednocześnie na podstawie postanowień ust. 2 i § 12, to Wykonawcy będzie 

należny wzrost Wynagrodzenia jedynie w oparciu o jedną z tych podstaw, w zależności od 

tego, która z kwot zmiany będzie wyższa.” 

W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: 

Zarzut nr 1 

Zamawiający  wymaga  od  Wykonawcy  złożenia obiektywnie  niemożliwych  do  zrealizowania 

oświadczeń, z których wynika, że Wykonawca uwzględnił na etapie sporządzania oferty, przy 

wycenie  zamówienia  publicznego,  wszelkie ryzyka  koszty  i roboty  budowlane  niedające  się 

wówczas przewidzieć na podstawie sporządzonego przez Zamawiającego opisu przedmiotu 

zamówienia  i  dokumentów  udostępnionych  w  ramach  przetargu.  Zdaniem  Odwołującego 

skoro  przedmiotem  zamówienia  są  roboty  budowlane  polegające  na  budowie  obiektu, 

Zamawia

jący  powinien  dołożyć  staranności  wymaganej  przez  przepisy  prawa  w  zakresie 

sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia,  na  podstawie,  którego  Wykonawca  dokonuje 

wyceny oferty. Odwołujący twierdzi, że postanowienie umowy dają również Zamawiającemu 

prawo  do  od

rzucania  w  toku  realizacji  Inwestycji  ewentualnych  roszczeń  finansowych 

Wykonawcy w związku z czynnikami, które podczas wyceny nie zostały wzięte pod uwagę. 

Zarzut nr 2 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  narusza  przepisy  Pzp  z  uwagi  na  zastrzeżenie 

w projek

cie  umowy  zapisów  pozwalających  na  odmowę  dokonania  odbioru  końcowego 

w 

przypadku stwierdzenia wad nieistotnych tj. zastrzeżenie odbiorów bezusterkowych.  

Zarzut nr 3 

Zdaniem Odwołującego Zamawiający niezgodnie z przepisami art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 

ust  1,  art.  465  ust  1  i  3  ustawy  Pzp  żąda  obligatoryjnego  złożenia  oświadczeń 

podwykonawców,  podczas  gdy  zgodnie  z  ww.  przepisami  ustawy  Pzp  możliwe  jest 

przedstawienie  wszelkich  możliwych  dowodów  potwierdzających  zapłatę,  bez  ograniczania 

tych dowodów wyłącznie do oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców.  

Odwołujący  zarzuca  również  Zamawiającemu  konieczność  przedłożenia  oświadczeń 

o 

uregulowaniu przez niego zobowiązań niewymagalnych wobec podwykonawców i dalszych 

podwykonawców. 

Zarzut nr 4 

W  oce

nie  Odwołującego  kary  umowne  zastrzeżone  zostały  przez  Zamawiającego  w 

wysokości  rażąco  wygórowanej,  a  także  odbiegającej  od  praktyki  rynku  zamówień 

publicznych. 

Zarzut nr 5 

Przyjęte przez Zamawiającego wskaźniki i sposoby waloryzacji zostały ustalone w oderwaniu 

od bieżącej i przewidywalnej sytuacji rynkowej. 

Odwołujący zwraca uwagę na najistotniejsze elementy klauzuli waloryzacyjnej, które czynią 

ją niezgodną z celem wyrażonym w art. 439 ustawy Pzp tj:  

1. Dowolność waloryzacji poprzez użycie słów pozwalających zwaloryzować wynagrodzenie 

a  nie  nakazujących  waloryzacji  w  przypadku  ziszczenia  się  przesłanek  wskazanych  w 

klauzuli.  

2. Sposób liczenia różnicy 20% w ujęciu „Wskaźnik GUS” do „Wskaźnika GUS” podczas gdy 

art.  439  ust  2  pkt  1  ustawy  Pzp  stanowi  o 

zmianie  cen  materiałów  i  kosztów  danego 

zamówienia  w  oparciu  o  wskaźnik,  a  nie  zmianie  samego  wskaźnika  GUS  (co  świadczy 

jedynie o dynamice wzrostu cen ale jest oderwane od realiów zamówienia).  

3. Poziom zmiany wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej o 20 % jest nadmiernie 

wygórowanym  i  niemożliwym  do  osiągnięcia  w  dobie  względnej  stabilizacji  cen  w  świetle 

niżej przedstawionych danych i wyliczeń  

4.  Ograniczenie  możliwości  waloryzacji  o  okres  w  którym  przedmiot  umowy  będzie 

realizowany w warunkach op

óźnienia niezawinionego przez Zamawiającego co oznacza, że 

w  przypadku  innych  opóźnień  nadal  niezależnych  od  wykonawcy  wynikających  np.  z 

opóźnień  organów  administracji  w  wydaniu  decyzji  lub  np.  wstrzymania  przez  te  organy 

robót, działania siły wyżej itd. waloryzacja nie będzie przysługiwać.  

5. Ustalenie limitu górnego waloryzacji na 5 % wynagrodzenia całościowego jest limitem zbyt 

niskim w obecnych realiach rynkowych. 

W  złożonej  pismem  z  28  marca  2023  r.  odpowiedzi  na  odwołanie,  Zamawiający 

oświadczył,  że  uwzględnia  zarzut  wskazany  w  pkt  2  petitum  odwołania.  W  pozostałym 

zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Stanowisko Zamawiającego: 

Zarzut nr 1 

Zamawiający  zawarł  umowę  na  wykonanie  dokumentacji  projektowej  wraz  z  pełnieniem 

nadzoru  autorsk

iego,  co  za  tym  idzie  wykonawca  robót  budowlanych  wyłoniony  po 

przeprowadzeniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  żaden  sposób  nie  będzie 

odpowiedzialny  za  wady  ukryte  dokumentacji  projektowej,  które  ujawnią  się  w  toku 

post

ępowania,  gdyż jedynym  podmiotem,  któremu taką  możliwość  będzie można  przypisać 

będzie autor projektu. 

Zarzut nr 3    

Zdaniem Zamawiającego, po całościowej lekturze zakwestionowanego przez Odwołującego 

postanowienia  oczywistym  jest,  że  Zamawiający  nie  oczekiwał  od  wyłonionego  wykonawcy 

przedkładania oświadczeń o uregulowaniu przez niego zobowiązań niewymagalnych wobec 

podwykonawców  i  dalszych  podwykonawców,  jak  również  nie  ograniczył  dowodów 

potwierdzających  zapłatę  jedynie  do  oświadczeń  podwykonawców  i  dalszych 

podwykonawców. 

Zarzut nr 4 

Kary  umowne  zastrzeżone  we  wzorze  umowy  nie  są  nadmierne  i  nieproporcjonalne  ani 

rażąco  wygórowane.  Twierdzenia  Odwołującego  stanowią  subiektywne  opinie  co  do 

wprowadzonych  miernik

ów  wysokości  kar  umownych  i  w  żaden  sposób  nie  prowadzą  do 

wykazania,  że  doszło  do  naruszenia  jakichkolwiek  przepisów  prawa.  Celem  Odwołującego 

jest  przymuszenie  Zamawiającego  do  wprowadzenia  postanowień  korzystniejszych  dla 

wykonawców, przewidujących niższe wysokości kar.  

Zarzut nr 5 

Zamawiający  zwraca  uwagę,  że  w  treści  art.  439  p.z.p  ustawodawca  przewidział  jedynie 

obowiązek  wprowadzenia  klauzul  waloryzacyjnych  do  umów  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego na okres dłuższy niż 6 miesięcy – jednak z treści przedmiotowego przepisu nie 

można  wywnioskować,  że  po  stronie  zamawiających  znajduje  się  bezwzględny  obowiązek 

wprowadzania zmian do umowy na skutek wzrostu cen materiałów lub kosztów związanych 

z 

realizacją zamówienia. Zdaniem Zamawiającego określone przez niego zasady waloryzacji 

wynagrodzenia  nie  naruszają  żadnych  przepisów  prawa  i  zostały  ustalone  w  sposób 

prawidłowy. Klauzula waloryzacyjna zastosowana przez Zamawiającego spełnia wymagania 

art. 439 ust. 1 i 2 Pzp. 

Na posiedzeniu niejawnym Odwołujący cofnął zarzut wskazany w pkt 1, w pkt 3 oraz 

w 

pkt  4  petitum  odwołania.  Wobec  oświadczeń  Zamawiającego  i  Odwołującego  Izba 

umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1, pkt 2, pkt 3 i pkt 4 

petitum odwołania 

Co  do  zarzutu  z  pkt  5 

petitum  odwołania,  Odwołujący  podtrzymał  swoje twierdzenia 

wyrażone w odwołaniu. Zamawiający wnosił i wywodził jak w odpowiedzi na odwołanie. 

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść  SWZ,  dowody 

złożone  przez  Zamawiającego  i  Odwołującego  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  Stron  zawarte  w  odwołaniu    i  odpowiedzi  na  odwołanie 

oraz  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. 

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art. 

505  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  istnienie  po  stronie  Odwołującego  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez  niego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych 

czynności Zamawiającego. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

Odwołującego Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wszystkie warunki 

formalne  związane  ze  zgłoszonym  przystąpieniem  zostały  spełnione,  a  zatem  należało 

uznać je za skuteczne.  

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie 

w 

zakresie  zarzutu  wskazanego  w  pkt  5  petitum  odwołania,  uznając,  że  nie  zasługuje  ono 

na uwzględnienie. 

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:  

dokumentacji  postępowania,  ze  szczególnym  uwzględnieniem  SWZ  wraz  

z załącznikami (w tym wzorem umowy); 

dokumentów dołączonych do odpowiedzi na odwołane; 

dokumentów  złożonych  przez  Odwołującego  w  toku  posiedzenia  niejawnego  

z udziałem Stron. 

Izba podziel

iła stanowisko Zamawiającego, że nie doszło do naruszenia art. 439 ust. 

1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 439 ust. 1 

ustawy Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi zawarta na 

okres dłuższy niż 6 miesięcy zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian 

wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  w  przypadku  zmian  cen  materiałów  lub 

kosztów. Z kolei ust. 2 statuuje w sposób uniwersalny jej zakres, w umowie zamawiający ma 

określić: 

1)  poziom zmiany 

ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający 

strony  umowy  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia  oraz  początkowy  termin  ustalenia 

zmiany wynagrodzenia; 

sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: 

a) 

z  użyciem  odesłania  do  wskaźnika  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów,  w 

szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu 

Statystycznego lub 

b) 

przez  wskazanie  innej  podstawy,  w  szczególności  wykazu  rodzajów  materiałów 

lub  kosztów,  w  przypadku  których  zmiana  ceny  uprawnia  strony  umowy  do 

żądania zmiany wynagrodzenia; 

sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania 

zamówienia  oraz  określenie  okresów,  w  których  może  następować  zmiana 

wynagrodzenia wykonawcy; 

maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie 

zastosowania  postanowień  o  zasadach  wprowadzania  zmian  wysokości 

wynagrodzenia. 

Zamawiający  jako  gospodarz  postępowania,  w  granicach  przepisów  prawa  oraz 

uwzględniając  specyfikę  danego  zamówienia,  ma  swobodę  w  kształtowaniu  warunków 

zamówienie  i  ponosi  ich  konsekwencje.  Jednakże  Izba  ocenia  działania  i  zaniechania 

zamawiających pod kątem ich zgodności z prawem. W przedmiotowej sprawie Zamawiający 

sprostał swoim obowiązkom. Klauzula waloryzacyjna ustanowiona przez Zamawiającego jest 

zgodna z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. 

Niejako na marginesie, gdyby zarzut nr 5 został rozszerzony np. o art. 353

kc czy też 

art. 5 kc, art. 16 P

zp, zostałby poparty odpowiednią argumentację i dowodami, Izba mogłaby 

spojrzeć  na  sporną  klauzulę  w  znacznie  szerszym  zakresie.  Dopiero  przy  tak 

skonstruowanym  zarzucie,  Izba  mogłaby  rozważyć  czy  Zamawiający  nadużył  swojej 

dominującej  pozycji  przy  projektowaniu  treści  umowy  i  uwzględnił  jedynie  swoje  interesy 

zamiast  wyważyć  także  uzasadniony  interes  wykonawcy,  a  co  za  tym  idzie  czy  działanie 

Zamawiającego można zakwalifikować jako nadużycie prawa czy też ograniczenie swobody 

kontraktowania co w 

konsekwencji mogło prowadzić do nieważności czynności prawnej. Co 

do  zasady  Izba  zgadza  się  z  twierdzeniami  Odwołującego,  że  Zamawiający  powinien 

zapewnić  rzeczywistą  równowagę  ekonomiczną  między  stronami,  jednocześnie  winien 

unikać wszystkiego co taką relację może zachwiać. Takiego zarzutu jednak Odwołujący nie 

postawił  a  jak  wiadomo  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w 

odwołaniu.  

W  konsekwencji  powyższych  ustaleń  Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  przepisów 

wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu.  

Wobec  powyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 ustawy Pzp.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  557, 

574 i 575 us

tawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)  

rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz. 2437).         

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. 

Przewodniczący   ...………………….. 

……………………. 

…………………….