KIO 732/23 WYROK dnia 4 kwietnia 2023 r.

Stan prawny na dzień: 12.05.2023

Sygn. akt: KIO 732/23

WYROK

z dnia 4 kwietnia 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Marek Bienias

Członkowie: Anna Chudzik

Elżbieta Dobrenko

Protokolant:

Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca

2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2023 r. przez wykonawcę MGGP

S.A. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa -

Generaln

ą Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach,

przy udziale wykonawcy

Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

przy udziale wykonawcy

ZDI sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu, zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,

orzeka:

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu niewykazania spełnienia warunku udziału w

postępowaniu odnośnie zdolności technicznej lub zawodowej określonej w pkt 8.2.4.

ust. 1 lit. c) SWZ

, tj. usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co

najmniej: budowy lub przebudowy 2

obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub

klasy I

i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m i nakazuje Zamawiającemu:

a) u

nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

b) wezwanie wykonawcy

Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do

uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania

warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2.4. ust. 1 lit. c) SWZ w

trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,

c) p

owtórzenie czynności badania i oceny ofert.

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie w części 1/3 i

Odwołującego w części 2/3 i:

Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania.

Zasądza od wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

na r

zecz Odwołującego kwotę 2 600 zł 00 gr (słownie: dwa tysięcy sześćset

złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo

Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14

dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

P

rzewodniczący: …………………….………..

Członkowie: ……………………………..

……………………………..

Sygn. akt: KIO 732/23

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Kielcach

– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego

na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz

zarządzanie Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla odcinka

drogi

ekspresowej S74 Przełom/Mniów – Kielce, odc. Kielce (S7 węzeł Kielce Zachód) –

Kielce (DK nr 73), z

nak postępowania: O.Ki.D-3.2410.4.2022.jr. Ogłoszenie o zamówieniu

zamieszczono w Dzi

enniku Urzędowym UE z dnia 23.06.2022 r. pod pozycją 2022/S 117-

W dniu 16 marca 2023 r. wykonawca

MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie wniósł odwołanie

wobec

niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania czynności

Za

mawiającego polegających na:

1. przyjęciu, że wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wykazał,

że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,

2. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Multiconsult z postępowania,

3. zaniechaniu odrzucenia oferty Multiconsult,

4. wyborze oferty złożonej przez Multiconsult jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:

1. art. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1)

ustawy

Pzp poprzez [1]nieprawidłową ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny polegającą na

przyjęciu że wykonawca Multiconsult wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny lub kosztu pomimo, że ocena taka nie znajduje poparcia w wyjaśnieniach

tego Wykonawcy, które są niewyczerpujące, niekonkretne i nierzetelne [2] wielokrotne

(trzykrotne) wzywanie wykonawcy Multiconsult do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej

ceny, pomimo że wyjaśnienia tego Wykonawcy złożone na pierwsze, szczegółowe wezwanie

Zamawiającego nie zawierały odpowiedzi na pytania Zamawiającego oraz innych rzetelnych i

wyczerpujących informacji w tym przedmiocie,[3] zaniechanie odrzucenia oferty złożonej

przez Multiconsult pomimo, że Wykonawca ten nie sprostał obowiązkowi wykazania, że jego

oferta nie zawie

ra rażąco niskiej ceny lub kosztu, co jednocześnie stanowi naruszenie zasad

uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców,

2. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy Multiconsu

lt z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy

przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny

wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez zama

wiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

poprzez podanie informacji, że most główny obiektu MA-91 stanowi 2 niezależne obiekty

mostowe w sytuacji, gdy konstrukcja tego mostu jednoznacznie wskazu

je, że jest to jeden

obiekt mostowy,

3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia

oferty wykonawcy Multiconsult, pomimo że wykonawca ten nie

wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego

zdolności technicznej lub zawodowej, tj. nie wykazał, że posiada doświadczenie w wykonaniu

(zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług polegających na pełnieniu

nad

zoru nad realizacją co najmniej: budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o

obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.

4. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia

oferty Multiconsult pomimo, że wobec wykonawcy zachodzą

przesłanki wykluczenia z Postępowania, a decyzja Zamawiającego wyborze oferty

Multiconsult została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy Pzp,

5. naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez podjęcie decyzji o wyborze oferty

najkorzystniejszej

z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.

ewentualnie, w przypadku uznania, że powyższy zarzut nr 2 jest niezasadny:

6. naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy

Multiconsult do

wyjaśnień i/lub uzupełnienia oferty w zakresie warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, tj. nie wykazał, że posiada

doświadczenie w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług

polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: budowy lub przebudowy 2

obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co

najmniej 50 m, w sytuacji gdy doświadczenie przedstawione przez tego Wykonawcę na

potwierdzenie spełniania tego warunku dotyczyło jednego a nie dwóch obiektów mostowych.

Opi

erając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności z dnia 6 marca 2023 r. polegającej na wyborze oferty Multiconsult

jako oferty najkorzystniejszej,

2. dokonania ponownej oceny i badania ofert,

3. dokonanie wykluczenia Multiconsult z Postępowania,

4. odrzucenia oferty tego Wykonawcy,

ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr 1 - 4:

5. dokonania ponownej oceny i badania ofert i wezwanie wykonawcy Multiconsult do złożenia

wyjaśnień i/lub uzupełnienia oferty w zakresie przedmiotowych środków dowodowych:

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, tj. nie

wykazał, że posiada doświadczenie w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –

w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: budowy

lub przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości

teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.

Odwołujący wskazał, że:

Zamawiający w dniu 6 marca 2023 r. roku poinformował Odwołującego o wyborze oferty

Multiconsult Polska Sp.

z o.o.(dalej Multiconsult) jako najkorzystniejszej. Odwołujący, po

zapoznaniu się z udostępnionymi dokumentami stwierdził, iż Zamawiający naruszył przepisy

Ustawy Prawo Zamówień Publicznych w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu, w

związku z czym wniesienie odwołania stało się konieczne. Poniżej przedstawiamy

okol

iczności faktyczne i prawne uzasadniające poszczególne zarzuty.

I. Naruszenie art. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z

a

rt. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny

oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Multiconsult

1. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca Multiconsult złożył ofertę, której cena (10 229

910,00 PLN brutto) jest

niższa od określonej przez Zamawiającego szacunkowej wartości

zamówienia powiększonej o podatek VAT (18 498 818,70 PLN) o 44,70 %. Zamawiający był

więc zobowiązany do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty.

2. Zamawiający trzykrotnie wzywał Wykonawcę Multiconsult do złożenia przedmiotowych

wyjaśnień Multiconsult pismami z dnia 19.08.2022 r. (pierwsze wezwanie), 07.10.2022 r.

(drugie wezwanie) oraz 25.10.2022 r. (trzecie wezwanie).

3. Multiconsult pismami z dnia 07.09.2022 r. (pierwsza odpowiedź), 17.10.2022 r. (druga

odpowiedź) oraz 08.11.2022 r. (trzecia odpowiedź) przedstawił Zamawiającemu wyjaśnienia,

których treść nie wykazała, że cena oferty Multiconsult nie posiada znamion ceny rażąco

niskiej.

Wezwanie 1 z dnia 19.08.2022 r.

– odpowiedź Multiconsult z dnia 7.09.2022 r.

4. W

pierwszym piśmie, Zamawiający oprócz ogólnego wezwania do złożenia wyjaśnień w

przedmiocie rażąco niskiej ceny, poruszył cztery konkretne elementy, które wzbudziły jego

wątpliwość i co do których zadał Wykonawcy szczegółowe pytania:

1) Zamawiający poprosił o wskazanie ekspertów, dla których cena dniówki, oprócz kosztu

wynagrodzenia

zawiera również koszt samochodu, telefonu oraz innych składników

pozapłacowych,

2) Zamawiający poprosił o przedstawienie ofert/umów przedwstępnych/oświadczeń

potwierdzających, że koszt dniówki ekspertów wskazanych w odpowiedzi na pytanie pierwsze

zawiera pełne wynagrodzenie wraz z dodatkowymi elementami,

3) Zamawiający poprosił o rozbicie na poszczególne składniki cenowe kosztu dniówek z

działu 2 Formularza cenowego, których wartość jest niższa niż 250,00 PLN w odniesieniu do

20 osób wchodzących w skład personelu Konsultanta (Ekspertów),

4) Zamawiający poprosił o wskazanie ilości samochodów, jakie wykonawca przewidział do

realizacji przedmiotowego zadania.

5. W dniu 07.09.202

2 r. Multiconsult złożył wyjaśnienia:

1) odpowiadając na pytanie pierwsze Multiconsult wskazał, że w wycenie „dniówek” 21

Ekspertów (Inżynier Kontraktu, Wszyscy Inspektorzy Nadzoru, Geodeci, Specjalista ds.

ochrony środowiska, Technolog) oprócz kosztu wynagrodzenia uwzględniono również koszt

samochodu oraz telefonu,

2) odpowiadając na pytanie drugie Multiconsult przedstawiła jedynie 8 oświadczeń ekspertów

wskazanych

w odpowiedzi na pytanie pierwsze. Wykonawca nie dołączył 13 oświadczeń, o

które wprost poprosił Zamawiający. Multiconsult wskazał jedynie, że część osób złożyła

deklaracje ustne

wykazując jednocześnie gotowość uzupełnienia brakujących oświadczeń:

jeśli załączone dowody byłyby niewystarczające jesteśmy gotowi uzyskać stosowne

oświadczenia pozostałych osób deklarujących na etapie składania ofert chęć świadczenia

usług na tym kontrakcie. Z kolei w odniesieniu do Głównego Inżyniera Robót Drogowych

Multiconsult oświadczył, że opierał swój szacunek na podstawie umowy o pracę. Jednak na

poparcie powyższego twierdzenia, żadnego dowodu nie dołączył.

3) w przypadku odpowiedzi na pytanie tr

zecie Wykonawca w żaden sposób nie odniósł się do

pytania

Zamawiającego. Oświadczył jedynie, że wszystkie stawki są wyższe od minimalnego

wynagrodzenia za

pracę, oraz że nawet stawka 200 PLN w Formularzu Cenowym zawiera

wszystkie koszty oraz zysk Wykonawcy

. Na potwierdzenie powyższego Multiconsult załączył

5 umów z weryfikatorami oraz 1 z archeologiem z innego kontraktu mające potwierdzać

prawidłowość kalkulacji ceny oferty. Dodatkowo Multiconsult oświadczył, że zamierza

zatrudnić studentów zaocznych II stopnia Politechniki Świętokrzyskiej. Powyższe

oświadczenie nie stanowi odpowiedzi na pytanie Zamawiającego.

6. Odwołujący wskazuje, że pierwsze wyjaśnienia złożone przez Multiconsult nie zawierały

odpowiedzi na 3 z 4

pytań zadanych przez Zamawiającego. Wykonawca nie dołączył aż 13

oświadczeń ekspertów, nie dołączył żadnych dowodów potwierdzających, że pozostali

eksperci zaoferowali świadczenie usługi za wynagrodzenie znajdujące pokrycie w cenach

wskazanych w Formularzu Cenowym, ani też umowy o pracę, mającą być szacunkiem w

odniesieniu do kosztu zatrudnienia Głównego Inżyniera Robót Drogowych. Niektóre

dokumenty

są starsze i powstaje dodatkowo pytanie, czy stawki, które były realne np. w 2021

r. mają szansę utrzymania się obecnie, choćby ze względu na panującą inflację. Ponadto z

doświadczenia rynkowego Odwołującego wynika jednoznacznie, że odwołanie do

minimalnego wynagrodzenia w odniesieniu do wysoko wykwalifikowanego personelu

(Ekspertów) jest zupełnie nieadekwatne, gdyż koszt zaangażowania takich osób jest dużo

wyższy.

7. Co istotne, pomimo wezwania Zamawiającego Multiconsult nie przedstawił rozbicia na

poszczególne składniki cenowe kosztu dniówek z pkt. 2 Formularza Cenowego, których

wartość jest niższa od kwoty 250,00 PLN. Nie można więc tu mieć wątpliwości, że

Wykonawca nie wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego co do tych składników ceny ofertowej, a

więc nie sprostał obowiązkowi wykazania, że w tym zakresie oferowana przez niego cena nie

jest rażąco niska.

8. Ponadto, w odniesieniu od możliwości obniżenia kosztów poprzez potencjalne zatrudnienie

studentów, wyjaśnienie Multiconsult jest bardzo lakoniczne i ogólnikowe – bez wskazania na

jakie konkretnie stanowiska Multicon

sult zamierza zatrudnić studentów oraz z jakim

wynagrodzeniem, a przede wszystkim nie zawiera

rozbicia stawki na poszczególne składniki

cenowe. Wykonawca nie wykazał też w jakim stopniu zatrudnienie takich osób wpływa na

możliwości zaoferowania ceny niższej. Tu warto wskazać, że ewentualne zatrudnienie

studentów może dotyczyć tylko stanowisk niższych i automatycznie niżej płatnych. Nie będzie

możliwe takie działanie w odniesieniu do funkcji, do których sprawowania konieczne jest

posiadanie przez Ekspertów odpowiednich uprawnień i/lub doświadczenia (a więc też

ukończonych studiów).

9. Pierwsze wyjaśnienia Wykonawcy zawierają bardzo niewiele danych liczbowych czy rozbić

cenowych (tu

pomimo wyraźnego wezwania Zamawiającego) a te przedstawione nie

wyjaśniają ceny ofertowej jako niebędącej rażąco niską. Wykonawca opiera się na ogólnych

opisach, których nie da się przełożyć na poszczególne stawki czy elementy cenowe.

Wezwanie 2 z dnia 07.10.2022 r.

– odpowiedź Multiconsult z dnia 17.10.2022 r.

10. Pierwsze wyjaśnienia Wykonawcy Multiconsult z dnia 07.09.2022 r. nie rozwiały

wątpliwości Zamawiającego, który w dniu 07.10.2022 r. wystosował kolejne wezwanie.

Wezwanie to w swojej treści nie zawierało żadnych nowych zagadnień, niż te podniesienie w

pierwszym wezwaniu z dnia 19.08.2022 r. Kolejne pytania

Zamawiającego odnosiły się

bowiem do pytań 1-3 z pierwszego wezwania:

1) Zamawiający poprosił o uzupełnienie 13 brakujących oświadczeń - niezłożonych przez

Multiconsult wraz

z odpowiedzią na pierwsze wezwanie,

2) Zamaw

iający wskazując wprost, że Wykonawca nie przedstawił odpowiedzi na pytanie

Zamawiającego (pytanie nr 3) ponownie poprosił o przedstawienie informacji o

poszczególnych składnikach cenowych wchodzących w skład ceny 1 dniówki oraz wezwał

Wykonawcę do uzupełnienia odpowiedzi na pytania nr 2 i 3 przekazane wraz z pierwszym

wezwaniem.

11. Drugie wezwanie nie miało więc na celu wyjaśnienia czy uszczegółowienia kwestii

przedstawionych przez

Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie pierwsze, a de facto

zobowiązanie Wykonawcy do udzielenia odpowiedzi na pytania zadane w wezwaniu

pierwszym.

12. W dniu 17.10.2022 r. Multiconsult złożył drugie wyjaśnienia, które nie dosyć, że nie

odpowiadały w wyczerpujący sposób na pytania Zamawiającego, to dodatkowo okazały się

być sprzeczne z wyjaśnieniami złożonymi na pierwsze wezwanie Zamawiającego:

1) W odpowiedzi na wezwanie o przedstawienie brakujących oświadczeń Multiconsult

przedstawił Zamawiającemu 4 kolejne oświadczenia oraz wyjaśnił, że część ekspertów nie

chce podpisywać oświadczeń ze względu na ryzyko „ujawnienia się”, ponieważ pracują w

konkurencyjnych firmach.

Odwołujący wskazuje, że 1 z 4 złożonych oświadczeń

(oświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Głównego Inspektora Nadzoru Robót

Mostowych) zostało „zdublowane”, to znaczy zostało złożone przez Multiconsult zarówno

wraz z odpowiedzią na pierwsze wezwanie Zamawiającego, jak i na drugie wezwanie (na

marginesie warto wspomnieć, że oświadczenia te są niespójne w zakresie stawki

wynagrodzenia eksperta), co oznacza, że Multiconsult przedstawiło Zamawiającemu zaledwie

3 z

brakujących 13 oświadczeń. Co ważne, wraz z odpowiedzią na pierwsze wezwanie

Zamawiającego Multiconsult deklarował gotowość uzupełnienia brakujących oświadczeń,

jednak w momencie, kiedy

Zamawiający o nie się zwrócił (ponownie!), Wykonawca wycofał

s

ię z wcześniejszych deklaracji. Multiconsult wyjaśnił, że część uzgodnień z personelem

dokonywano ustnie lub za pomocą maili, jednak na poparcie powyższej tezy nie załączył

żadnego dowodu (np. wydruku korespondencji mailowej). Na koniec Multiconsult wyjaśnił, że

w zapisach umów z personelem każdorazowo stosuje zapisy o korzystaniu z własnych

środków komunikacji (telefon) oraz z własnych środków transportu. Odwołujący jednak w

żadnej z umów przekazanych Zamawiającemu wraz z odpowiedzią na pierwsze wezwanie nie

znalazł zapisu o korzystaniu przez personel Wykonawcy z własnych środków transportu.

2) W zakresie odpowiedzi na pytanie o rozbicie stawek wynagrodzenia 20 osób wchodzących

w skład zespołu Personelu Konsultanta (stawki na poziomie 200 i 220 zł/dzień) Multiconsult

ponownie odwołał się do ogólnikowych i lakonicznych wyjaśnień:

w wypadku członków personelu, których „dniówki” wyceniono w przedziale 200-210 PLN:

1) Bezpośrednie koszty wynagrodzenia wyniosą maksymalnie 190 PLN/dniówkę

(przewidywania na dzień składania ofert – bez uwzględnienia ogłoszonej 13.09.2022 r.

podwyżki płacy minimalnej i stawki godzinowej).

2) Ok. 5 PLN

– dodatkowe koszty zatrudnienia.

3) Minimum 5 PLN zysk i koszty zarządu.

Po raz kolejny Multiconsult

nie odpowiedział więc na pytanie Zamawiającego, lecz ograniczył

się do ogólnikowych twierdzeń, pomimo, że pytanie to wyartykułowane zostało przez

Zamawiającego zarówno w pierwszym, jak i w drugim wezwaniu w sposób konkretny i

szczegółowy.

Wezwanie 3 z dnia 25.10.2022 r.

– odpowiedź Multiconsult z dnia 8 listopada 2022 r.

13. Pomimo dwukrotnych -

i wciąż niekompletnych – wyjaśnień Multiconsult, Zamawiający w

dniu 25.10.2022 r.

skierował do Wykonawcy trzecie wezwanie:

1) Zamawiający kolejny raz wezwał Wykonawcę Multiconsult do złożenia wyjaśnień wraz z

przedstawieniem

dowodów w zakresie kalkulacji cenowej stawek wynagrodzenia poniżej 250

zł/dzień

2) Zamawiający poprosił o wyjaśnienie kosztów związanych uwzględnieniem pozacenowych

kryteriów oceny ofert.

4. W dniu 08.11.2022 r. Multiconsult złożył odpowiedź na trzecie wezwanie Zamawiającego,

choć nie dołączając żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń.

15. Abstrahując od faktu, iż dopiero w odpowiedzi na trzecie wezwanie Zamawiającego

Wykonawca Multiconsult

udzielił Zamawiającemu odpowiedzi na pytanie 3 z pierwszego

wezwania oraz na pytanie 2 z drugiego wezwania -

rozbicie na poszczególne składniki

cenowe kosztu dniówek wycenionych na 200 zł, to Odwołującemu nadal trudno znaleźć w

przed

łożonych wyjaśnieniach rozbicie na poszczególne składniki cenowe kosztu dniówek

chociażby następujących ekspertów:

1) Specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego

2) Specjalisty ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych

3) Specjalisty ds.

inżynierii ruchu (w tym SZR oraz organizacji ruchu)

4) czy Specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z

gestorami sieci,

o które Zamawiający prosił wprost już w pierwszym wezwaniu z dnia

19.08.2022 r. Wykonawca ani nie dokon

ał rozbicia kosztu dniówek ww. ekspertów, ani nie

wyjaśnił na jakiej podstawie zamierza zatrudnić ww. specjalistów, ani w żaden sposób nie

udowodnił, że zatrudnienie tych specjalistów za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe i

realne.

16. Odpowiada

jąc na pytanie 2 trzeciego wezwania Wykonawca wskazał jedynie wysokość

kosztów przewidzianych na pokrycie pozacenowych kryteriów oceny ofert bez załączenia

żadnych dowodów na potwierdzenie złożonych wyjaśnień.

17. Opisany powyżej proces wyjaśniania ceny lub jej istotnej części składowej pod kątem

rażąco niskiej ceny bez wątpienia wskazują, że Multiconsult nie sprostał obowiązkowi

wykazania że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

18. Multiconsult

trzykrotnie odpowiadał na wezwania Zamawiającego przekazywane w trybie

art. 224 ust. 1, ust.

2 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jednak w żadnych ze złożonych

wyjaśnień Multiconsult nie udzielił odpowiedzi na zadane wprost pytania Zamawiającego.

19. Wszystkie złożone wyjaśnienia były bardzo ogólnikowe i lakoniczne, wzajemnie się

wykluczające oraz nie obalające wątpliwości Zamawiającego.

20. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego Zamawiający nie był uprawniony do ponownego

kierowania wezwania do

złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy, który nie udzielił

odpow

iedzi na zadane już we wcześniejszych wezwaniach pytanie. Obowiązkiem wykonawcy

jest rozwianie wątpliwości zamawiającego co do występowania rażąco niskiej ceny w jego

oferci

e. Już na pierwsze wezwanie wykonawca powinien udzielić wyczerpujących,

konkretnych

, rzeczowych wyjaśnień. Co więcej – do wyjaśnień powinny zostać dołączone

dowody w zakresie okoliczności na które ten wykonawca się powołuje.

21. W przypadku oferty Wykonaw

cy Multiconsult, w drugim wezwaniu Zamawiający wprost

stwierdził, że wykonawca nie udzielił odpowiedzi na pytanie 3, a mimo to po raz kolejny

wystosował wezwanie parafrazując zadane już wcześniej pytanie i dając tym samym

Wykonawcy kolejną szansę na udzielenie odpowiedzi.

22. Powyższe działanie podważa zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców i jako takie jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Co prawda na gruncie

ustawy Pzp Zamawiający ma możliwość do ponownego czy kolejnego wezwania danego

wykonawcy w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny ale tylko przy zachowaniu pewnych

warunków tj. kiedy pierwsze wyjaśnienia są kompletne i wyczerpujące ale ich treść rodzi

dodatkowe wątpliwości Zamawiającego, które muszą zostać wytłumaczone, bądź też jeżeli

pierwsze

wyjaśnienia są niewystarczające ze względu na zbyt ogólny sposób sformułowania

wezwania przez

Zamawiającego.

23. W odniesieniu do sytuacji Multiconsult w Postępowaniu żadna z powyższych okoliczności

nie zachodzi.

Zamawiający – oprócz ogólnego wezwania do wyjaśnień w przedmiocie rażąco

niskiej ceny

– zadał Wykonawcy cztery konkretne pytania. Natomiast Wykonawca nie udzielił

nawet odpowiedzi na te pytania.

24. Ponieważ zaś pierwsze wyjaśnienia wykonawcy Multiconsult nie tylko nie wykazywały, że

złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, ale nawet nie zawierały odpowiedzi na

szczegółowe pytania Zamawiającego, Zamawiający zamiast nieuprawnionego ponawiania

wezwań i ostatecznie uznania, że łącznie wyjaśnienia są wystarczające do wykazania, że

cena oferty Multiconsult nie jest rażąco niska, powinien zastosować się do normy zawartej w

art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) i odrzucić ofertę Wykonawcy

Multiconsult. Trzeba też mieć na względzie, że złożenie wyjaśnień nierzetelnych,

niewystarczająco konkretnych czy niekompletnych także zobowiązuje Zamawiającego do

odrzucenia oferty wykonawcy.

25. Przedstawione powyżej stanowisko Odwołującego znajduje poparcie w spójnym

orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej i sądów. Na potwierdzenie Odwołujący przywołuje

przykładowo poniższe orzeczenia.

26. Kraj

owa Izba Odwoławcza stwierdziła między innymi:

1) Oferta podlega odrzuceniu, jeżeli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym

terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie

ceny lub kosztu. Podstawa do odrz

ucenia oferty występuje zatem między innymi w sytuacji, w

której wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są wystarczające konkretne, kompletne

czy rzetelne.

2) Zamawiający ma prawo skierować do wykonawcy kolejne wezwanie do wyjaśnień rażąco

niskiej ceny, ale

jedynie w sytuacji, gdy lektura pierwszych złożonych wyjaśnień wymaga

doszczegółowienia. Za niedopuszczalne należy uznać kolejne wezwanie polegające de facto

na konieczności poproszenia wykonawcy po raz kolejny o to samo, to jest o przedstawienie

bra

kujących elementów kalkulacji, które mogły i powinny być złożone już w pierwszych

wyjaśnieniach.

3) Zamawiający mają prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i 2 p.z.p.,

ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 16 p.z.p., który przewiduje podstawowe

zasady udzielania

zamówień, w tym zachowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców. W świetle tych zasad zamawiający może ponownie

wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, ale jedynie wtedy, kiedy

wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych, popartych dowodami

wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia.

Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który wprawdzie w

terminie udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na

ich

ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka a nie inna

cena oferty.

4) Tylko pierwotne złożenie wyjaśnień konkretnych, rzetelnych, odpowiadających na treść

wezwania

zamawiającego, a nadto popartych dowodami, umożliwia Zamawiającemu

zwrócenie się do wykonawcy o przedstawienie uzupełniających wyjaśnień. Jeśli rzetelne

pierwotne wyjaśnienia ceny w jakimś aspekcie wymagają przedstawienia przez wykonawcę

dodatkowych informacji, wówczas Zamawiający może zwrócić się o doprecyzowanie

poprzednio złożonych wyjaśnień. Wykonawca składając wyjaśnienia zaoferowanej ceny nie

może zakładać, iż Zamawiający wystosuje wobec niego kolejne wezwanie, lecz winien dążyć

do złożenia wyjaśnień pełnych i popartych dowodami.

5) Celem

udzielanych Zamawiającemu wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do

wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wobec tego, aby wyjaśnienia spełniły swoją rolę, powinny

być wyczerpujące, konkretne, rzeczowe i zawierać stosowne dowody, w zakresie

okoliczności, na które wykonawca się powołuje. Mając na uwadze, że co do zasady takie

wezwanie kierowane jest do wykonawcy jednokrotnie, wyjaśnienia powinny być udzielone w

taki sposób, aby przekonać zamawiającego co do prawidłowości zaoferowanej ceny.

Ponowne skierowanie we

zwania jest możliwe tylko w sytuacji, gdy zamawiający ma

wątpliwości co do pierwotnie udzielonych wyjaśnień, są one dla niego w jakimś zakresie

niejasne, niejednoznaczne albo

wzbudzają wątpliwości, których zamawiający nie miał na

wcześniejszym etapie postępowania. Niemniej jednak, w odpowiedzi na pierwsze wezwanie

zamawiający musi otrzymać materiał, z którego uzyska konkretną wiedzę na temat ceny

oferty i jej elementów wkładowych. Nie wystarczy przy tym wskazać lakonicznie, że

wykonawca posiada duże upusty.

27. W wyroku z dnia 22.04.2022 r., Sygn. akt XXIII Zs 49/22 Sąd Okręgowy stwierdził:

Oczywiście, jak to wskazała Krajowa Izba Odwoławcza możliwe jest wystąpienie do

wyk

onawcy o udzielenie wyjaśnień uzupełniających. Wbrew bowiem stanowisku

zaprezen

towanemu przez zamawiającego w skardze, zasada jednokrotnych wyjaśnień nie

jest zasadą bezwzględnie obowiązującą i w postepowaniach często praktykowane jest

ponowne, wzywanie wy

konawców do złożenia kolejnych wyjaśnień, w sytuacji kiedy pierwsze

są niewystarczające lub pierwsze wezwanie było nie dość jasne lub precyzyjne. Możliwość

ponownego wezwania traktować należy jednak jako wyjątek, a nie regułę, można sobie

bowiem wyobrazić sytuację, że wykonawca mimo kolejnych wezwań, lekceważąc ich treść i

tak nie ud

zieli zamawiającemu informacji pozwalających na weryfikację czy wskazana przez

niego cena nie jest rażąco niska. Zdaniem Sądu Okręgowego należy jednak wykluczyć

możliwość kolejnego wezwania, w sytuacji (jak miało to miejsce w niniejszej sprawie) kiedy

wykonawca w odpowiedzi na

pierwsze nie przedstawi w istocie żadnych informacji

pozwalających zamawiającemu na ocenę czy cena z oferty jest rażąco niska. (…) Już po raz

kolejny Sąd Okręgowy podkreśla, że w tym zakresie wykonawca nie przedstawił żadnych

wyjaśnień. Całkowicie pomijając ten element ceny w swoich pierwszych wyjaśnieniach

wykonawca nie

dał sobie szansy, a zamawiającemu pretekstu by zostać ponownie wezwanym

w celu doprecyzowania

pierwszych wyjaśnień, ewentualnie wyjaśnienia powstałych w związku

z ich

złożeniem wątpliwości.

28. Warto również podkreślić, że w tym samym postępowaniu, ten sam Zamawiający w

odniesieniu do oferty

Wykonawcy SAFEGE nie miał żadnych wątpliwości co do sposobu

oceny wyjaśnień, które były zbyt ogólne i lakoniczne. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy

SAFEGE na postawie art. 226 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp

argumentując swoją decyzję m.in. tym:

w przekazanych przez Wykonawcę w dniu 07.09.2022r. wyjaśnieniach brak jednoznacznych

odpowiedzi na pytania 1 i 2, a także szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych dniówek

wycenionych poniżej kwoty 250,00 zł netto, o które pytał Zamawiający w pytaniu nr 3.

Analogiczna sytuacja

miała miejsce w przypadku oferty Wykonawcy Multiconsult, stąd

niezrozumiałym dla Odwołującego jest działanie Zamawiającego, który w odmienny sposób

traktuje poszczególnych wykonawców.

II. Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

Wykonawcy Multiconsult z

postępowania pomimo przedstawienia nieprawdziwych

informa

cji wprowadzających w błąd Zamawiającego oraz 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z

art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp

29. Zgodnie z punktem 8.2.4. 1.c) SWZ w zakresie warunku dotyczącego zdolności

technicznej lub zawodowej,

Zamawiający wymagał aby Wykonawca wykazał, że posiada

doświadczenie w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług

pol

egających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: budowy lub przebudowy 2

obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co

najmniej 50 m.

30. W dniu 10.02.2023 r. w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 01.02.2023 r.

wzywające do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawca Multiconsult złożył

Wykaz usług w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu wskazując w pozycji 2 Wykazu zadanie:

Niezależny Inżynier na zadaniu pn.: „Budowa autostrady płatnej autostrady A1 Etap II Nowe

Marzy

– Czerniewice” o długości 62,4 km stanowiącej fragment autostrady A-1 Gdańsk

(Rusocin)

– Toruń – Łódź – Katowice – Cieszyn (granica państwa), które obejmowało swoim

zakresem m.in.: most drogowy (MA-91) przez

rzekę Wisłę w ciągu autostrady A1, w

Rozgartach koło Grudziądza. Multiconsult wskazał, że most ten składał się z 4 niezależnych

obiektów mostowych:

• Most główny nitka lewa (jeden niezależny obiekt mostowy) Rozpiętość przęseł:

110.0m+180.0m+110.0m

• Most główny nitka prawa (drugi niezależny obiekt mostowy) Rozpiętość przęseł:

110.0m+180.0m+110.0m

• Estakada północna
• Estakada południowa

31. Tymczasem, pod względem konstrukcyjnym most ten składa się z 3, a nie z 4

niezależnych obiektów mostowych. Podpory nurtowe są wspólne dla dwóch nitek mostu i

składają się z dwóch filarów. Filary oparte są na palach (40 pali pod każdą podporą), które są

zwieńczone ławą fundamentową. Ustroje mostu są co prawda osobne, ale posadowienie

podpór jest wspólne, co oznacza że most główny obiektu MA-91 stanowi jeden obiekt

mostowy zarówno dla nitki prawej, jak i lewej. Zgodnie z par. 6 ust. 6 Rozporządzenia Ministra

Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg

publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestru numerów

nadanych drogom, obiektom mostowym i tunelom (Dz.U. 2005.67/582)

6. Obiekty mostowe przedzielone podłużną szczeliną zarówno w przęsłach, jak i na

podporach, stanowią w ewidencji oddzielne obiekty mostowe, o ile każdy z wydzielonych

obiektów będzie budowlą stanowiącą całość techniczno- użytkową.

32. W przypadku obiektu wskazanego przez Multiconsult w Wykazie usług, most główny

stanowi jeden obiekt.

Powyższe oznacza, że Multiconsult wprowadził Zamawiającego w błąd

twierdząc, że most główny obiektu MA-91 stanowi 2 niezależne obiekty mostowe, a w oparciu

o takie oświadczenie Wykonawcy Zamawiający uznał, że Multiconsult wykazał spełnianie

warunków udziału w Postępowaniu w zakresie legitymowania się doświadczeniem w

nadzorowaniu 2 obiektów mostowych o rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. i

wybrała jej ofertę jako najkorzystniejszą.

33. Wskazujemy, że art. 109 ust. 1 pkt. 10) Pzp nakazuje wykluczenie wykonawcy gdy

wpro

wadził on w błąd zamawiającego nawet w wyniku zachowania nieumyślnego

(lekkomyślność, niedbalstwo) w przeciwieństwie do dyspozycji pkt 8) wskazującego na

konieczność zajścia celowego działania wykonawcy zmierzającego do wprowadzenie w błąd

lub rażącego niedbalstwa wywołującego ten sam skutek. Przepis art. 109 ust. 1 pkt. 10) ma

zastosowanie nawet gdy wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd nie mając takiego

zamiaru a

poprzez niedochowanie należytej staranności (niedbalstwa) czy lekkomyślności.

Trzeba też pamiętać, że ocena czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego dokonuje się z zastosowaniem przepisów Kodeksu cywilnego, co

wynika z art. 14 Pzp. Zgodnie zaś z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik zobowiązany jest

do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przez

którą rozumie się określony sposób postępowania, mający doprowadzić do spełnienia

świadczenia, pewien model czy wzorzec postępowania. Dodatkowo, w stosunku do

profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż należytą staranność dłużnika w

zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu

zawodowego charakteru tej działalności, co skutkuje uzasadnionym zwiększeniem

oczekiwania co do wiedz

y, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką

działalność. Takim profesjonalistą jest także wykonawca ubiegający się o udzielenie

zamówienia publicznego. Wzorzec należytej staranności nakłada na takiego wykonawcę

miedzy innymi obowiązek upewnienia się (sprawdzenia) czy deklarowany w składanych w

ramach postępowania przetargowego oświadczeniach/dokumentach stan faktyczny jest

prawdziwy (odpowiada rzeczywistości). Na ich podstawie bowiem Zamawiający dokonuje

oceny wykonawcy, w tym oceny spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu i

maja one wpływ na decyzje Zamawiającego (tak KIO w wyroku z dnia 7 marca 2019 r. sygn.

akt KIO 271/19).

34. Dodatkowo, ze względu na niezgodne z prawdą informacje dotyczące przedmiotowego

warunku, Multiconsult

niewątpliwie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, i jako taki

powinien zostać wykluczony z Postępowania. W ocenie Odwołującego brak taki nie podlega

uzupełnieniu.

35. Zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej złożenie przez Wykonawcę

dokumentu lub oświadczenia o nieprawdziwej treści ma charakter ostateczny i taki dokument

nie może zostać uzupełniony na podstawie art. 128 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko

znalazło swoje potwierdzenie m. in. w wyroku z dnia 08.08.2017 r. Sygn. akt KIO 1509/17:

Odnośnie art. 26 ust. 3 pzp w kontekście podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp

skład orzekający Izby podziela stanowisko, wyrażone uprzednio wielokrotnie w orzecznictwie

Izby w

kontekście uprzednio obowiązującego art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, że nieprawdziwej

informacji mającej wpływ na wynik postępowania nie można zastępować inną informacją

prawdziwą. Jeżeli wykonawca winny jest poważnego wprowadzenia w błąd nieprawdziwym

oświadczeniem lub dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie

l

ub dokument zawierają błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w

postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie

warunku, tyle że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna.

Należy zauważyć, że ustawa pzp statuuje odrębne i niezależne od siebie podstawy

wykluczenia z postępowania, a zatem wykluczenie za złożenie nieprawdziwych informacji w

dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie

zawsz

e musi się zawsze wiązać z wykluczeniem za niewykazanie spełniania tych warunków.

Odmienne stanowisko oznaczałoby również, że w ramach przesłanki wpływu na wynik

postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 17 pzp mieści się badanie, czy wykonawca składający

nieprawdziwą informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji

prowadziłoby to do takiej interpretacji normy art. 24 ust. 2 pkt 17 pzp, zgodnie z którą nie

podlega wykluczeniu wykonawca (winny

poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego),

który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego

postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia

nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją

potwierdzającą spełnianie tego warunku. Interpretacja taka jest nie do zaakceptowania z

punktu widzenia naczelnych zasad, o kt

órych mowa w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którym

zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.

36. Z ostrożności wskazuję, że w przypadku nieuwzględnienia zarzutów poprzedzających,

Zamawiający powinien przynajmniej wezwać Multiconsult do uzupełnienia i/lub wyjaśnień w

zakresie przedstawionego powyżej warunku udziału w Postępowaniu.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 marca 2023 r. uwzględnił

odwołanie w całości.

Stan faktyczny

ustalony przez Izbę:

Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 23.06.2022 r.

pod pozycją 2022/S 117- 330757.

W dniu 16 marca 2023 r. wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie wniósł odwołanie

wobec niezgodn

ych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania czynności

Zamawiającego polegających na:

1. przyjęciu, że wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wykazał,

że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,

2. zaniechaniu wykluczen

ia wykonawcy Multiconsult z postępowania,

3. zaniechaniu odrzucenia oferty Multiconsult,

4. wyborze oferty złożonej przez Multiconsult jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:

1. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy

Pzp

poprzez [1]nieprawidłową ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny polegającą na przyjęciu

że wykonawca Multiconsult wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny lub kosztu pomimo,

że ocena taka nie znajduje poparcia w wyjaśnieniach tego

Wykonawcy, które są niewyczerpujące, niekonkretne i nierzetelne [2] wielokrotne (trzykrotne)

wzywanie wykonawcy Multiconsult do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, pomimo

że wyjaśnienia tego Wykonawcy złożone na pierwsze, szczegółowe wezwanie

Z

amawiającego nie zawierały odpowiedzi na pytania Zamawiającego oraz innych rzetelnych i

wyczerpujących informacji w tym przedmiocie,[3] zaniechanie odrzucenia oferty złożonej

przez Multiconsult pomimo, że Wykonawca ten nie sprostał obowiązkowi wykazania, że jego

oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, co jednocześnie stanowi naruszenie zasad

uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców,

2. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia

wykonawcy Multiconsult z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy

przeds

tawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny

wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub

niedb

alstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na

decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

poprzez podanie informacji, że most główny obiektu MA-91 stanowi 2 niezależne obiekty

mostowe w

sytuacji, gdy konstrukcja tego mostu jednoznacznie wskazuje, że jest to jeden

obiekt mostowy,

3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia

oferty wykonawcy Multiconsult, pomimo że wykonawca ten nie

wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego

zdolności technicznej lub zawodowej, tj. nie wykazał, że posiada doświadczenie w wykonaniu

(zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług polegających na pełnieniu

nadzoru nad realizacją co najmniej: budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o

obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.

4. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia

oferty Multiconsult pomimo, że wobec wykonawcy zachodzą

przesłanki wykluczenia z Postępowania, a decyzja Zamawiającego wyborze oferty

Multiconsult została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy Pzp,

naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez podjęcie decyzji o wyborze oferty