KIO 633/23 POSTANOWIENIE dnia 16 marca 2023 r.

sygn. akt KIO 633/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 16 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Marek Bienias 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  16  marca  2023  r.  w 

Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 

2023 r. przez wykonawcę G. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Holsters 

HPE  Polska  G.  S.  w  Kielcach 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Komendę  Główną 

Policji w Warszawie, 

przy  udziale  wykonawcy  „UMO”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zielonce,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

nakazać  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy G. S. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Holsters HPE Polska 

G.  S.  w  Kielcach  kwoty  15  0

00  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy), 

uiszczon

ą tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1  i  art.  580  ust.  1 i 2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejsze 

postanowienie 

–  w terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………….……….. 

sygn. akt KIO 633/23 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Komenda  Główna  Policji  w  Warszawie  –  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  z  dziedziny  obronności  i  bezpieczeństwa 

prowadzonego  w  trybie  przetargu  ograniczonego  pn.:  „Dostawa  policyjnych  kasków 

ochronn

ych z osłoną twarzy w ilości 3 800 szt. w ramach zamówienia podstawowego oraz do 

3  200  szt.  w  ramach  zamówienia  opcjonalnego”,  numer  postępowania  23/Cut/23/RG/PMP. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej w dniu 24 lutego 2023r. r. pod numerem 2023/S 040-114606.

W  dniu  6  marca  2023  r.  wykonawca  G.  S.

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod firmą 

Holsters HPE Polska G. S. 

w Kielcach wniósł odwołanie: 

wobec  treści  dokumentów  zamówienia,  tj.  wobec  sporządzenia  przez 

Zamawiającego  dokumentów  zamówienia,  w  tym  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  i 

SWZ  wbrew  wynikającym  z  Ustawy  wymogom,  by  przedmiot  zamówienia  został 

opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych 

i zrozumiałych określeń, a postępowanie o udzielenie zamówienia było przygotowane 

i  przeprowadzone  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 

równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, 

2)  od  niezgodnych  z 

przepisami  Ustawy  czynności  Zamawiającego–Komendy 

Głównej  Policji  polegających  na    braku  opublikowania  na  stronie  internetowej 

Zamawiającego od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pełnej  i  kompletnej  dokumentacji  zamówienia  tj.  poprzez 

nieopublikowanie od dnia 24 lutego 2023 r. do dnia 3marca 2023 r. (piątek) istotnego 

dla  wykonawców  załącznika  nr  9  do  SWZ  -„Protokołu  zgodności  wzoru  wyrobu  z 

opisem  przedmiotu 

zamówienia”  regulującego  zasady,  na  jakich  Zamawiający 

przeprowadzać  będzie  ocenę  techniczną  i  jakościową  oferowanego  przedmiotu 

zamówienia, czym m.in. uniemożliwił zadawanie pytań do SWZ w tym zakresie. 

Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisu:  

art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 PZP poprzez opisanie 

przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, w odniesieniu do 

niedokładnych  i  niezrozumiałych  określeń,  w  tym  do  kryteriów  ocennych,  zależnych 

m.in.  od  indywidualnych  lub  sub

iektywnych  właściwości/  wrażeń  użytkownika,  w 

odniesieniu  do  następujących  kryteriów:    Część  I  pkt  4  ppkt  3)  OPZ,  Część  I  pkt  4 

ppkt 8) OPZ, Część I pkt 4 ppkt 11) OPZ, Część I pkt 4 ppkt 14) OPZ, Część I pkt 4 

ppkt 16) OPZ, Część I pkt 4 ppkt 19) OPZ, Część I pkt 4 ppkt 21) OPZ, Część I pkt 4 

ppkt 28) OPZ, Część I pkt 6 OPZ, Część II pkt 2) ppkt 2) tiret 2, 3 i 6, a poprzez to 

również w  odniesieniu do  następujących  punktów  Załącznika nr  9:  pkt  1.2,  1.4,  1.8, 

Opisanie  w  powyższy  sposób  przedmiotu  zamówienia  powoduje,  że  ocena  w  tym 

zakresie  może  być  całkowicie  dowolna,  mało  przejrzysta  i  nietransparentna,  a  to 

godzi  w 

zasadę  równego  traktowania  wykonawców  oraz  powoduje,  że  nie  można 

uznać, by postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przygotowane i mogło być 

prowadzone  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe 

traktowanie wykonawców, jak również w sposób przejrzysty. 

2)  art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 106 ust. 3 PZP poprzez: 

a)  brak  ustalenia  w  SWZ  jakichkolwiek  zasad,  procedur  czy  wytycznych,  na  jakich 

Zamawiający przeprowadzać będzie ocenę techniczną i jakościową oferowanego 

przedmiotu zamówienia,  

b) 

brak  przyznania  wykonawcom  możliwości  wzięcia  czynnego  udziału  w  testach 

oferowa

nego przedmiotu zamówienia,   

co  stanowi  ograniczenie  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

powoduje,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  zostało  przygotowane  i  jest 

prowadzone  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowanie  wy

konawców,  jak  również  nie  jest  prowadzone  w  sposób  przejrzysty  oraz 

proporcjonalny, 

3)  art.  133  ust.  1  PZP 

poprzez  brak  zapewnienia  przez  Zamawiającego  na  stronie 

internetowej  prowadzonego  postępowania  pełnego  dostępu  do  specyfikacji  warunków 

zamówienia,  od  dnia publikacji  ogłoszenia o zamówieniu w  Dzienniku Urzędowym  Unii 

Europejskiej  tj.  poprzez  nieopublikowanie  od  dnia  24  lutego  2023  r.  do  dnia  3  marca 

2023r.  (piątek)  istotnego  dla  wykonawców  załącznika  nr  9  do  SWZ  -„Protokołu 

zgodności  wzoru  wyrobu  z  opisem  przedmiotu  zamówienia”  regulującego  zasady,  na 

jakich Zamawiający przeprowadzać będzie ocenę techniczną i jakościową oferowanego 

przedmiotu  zamówienia,  co  spowodowało,  że  Odwołujący  utracili  możliwość  złożenia 

wiążącego  Zamawiającego  wniosku  o  wyjaśnienie  treści  SWZ  (w  zakresie  dotyczącym 

nieopublikowanego  Załącznika  nr  9)  i  zadawania  pytań  o  zasady  przeprowadzenia 

testów  wzoru  przedmiotu  zamówienia,  co  godzi  w  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców  oraz  powoduje,  że  nie  można  uznać,  by  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  zostało  przygotowane  i  mogło  być  prowadzone  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców,  jak  również  w 

sposób przejrzysty. 

Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 

1)  na

kazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ poprzez zmianę opisu 

przedmiotu  zamówienia  i  zredagowania  go  w  sposób  precyzyjny,  a  także  usunięcia 

niedokładnych i niezrozumiałych określeń, w tym kryteriów ocennych, zależnych m.in. 

od  indywidualnych  lub 

subiektywnych  właściwości/  wrażeń  użytkownika,  o  których 

mowa w Części I pkt 4 ppkt 3) OPZ, Części I pkt 4 ppkt 8) OPZ, Części I pkt 4 ppkt 

11) OPZ,  Części I  pkt  4  ppkt  14) OPZ,  Części I  pkt  4 ppkt  16) OPZ,  Części  I  pkt  4 

ppkt 19) OPZ, Części I pkt 4 ppkt 21) OPZ, Części I pkt 4 ppkt 28) OPZ, Części I pkt 

6 OPZ, 

Części II pkt 2) ppkt 2) tiret 2, 3 i 6 oraz pkt 1.2, 1.4, 1.8, 1.11, 1.13, 1.15, 4.1 

Załącznika nr 9; 

2)  ewentualnie 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SWZ  poprzez 

usunięcie zOPZ zakwestionowanych kryteriów, a zawartych w Części I pkt 4 ppkt 3) 

OPZ, Części I pkt 4 ppkt 8) OPZ, Części I pkt 4 ppkt 11) OPZ, Części I pkt 4 ppkt 14) 

OPZ, Części I pkt 4 ppkt 16) OPZ, Części I pkt 4 ppkt 19) OPZ, Części I pkt 4 ppkt 

21) OPZ, Części I pkt 4 ppkt 28) OPZ, Części I pkt 6 OPZ, Części II pkt 2) ppkt 2) tiret 

2, 3 i 6 oraz pkt 1.2, 1.4, 1.8, 1.11, 1.13, 1.15, 4.1 Załącznika nr 9; 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SWZ  poprzez  określenie  w 

treści  specyfikacji  zasad,  procedur  lub  wytycznych,  na  jakich  Zamawiający 

przeprowadzać  będzie  ocenę  techniczną  i  jakościową  oferowanego  przedmiotu 

zamówienia,  jak  również  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SWZ 

poprzez przyznanie wykon

awcom możliwości wzięcia udziału w testach oferowanego 

przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  pismem  wniesionym  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  marca  2023  r. 

(pismo z dnia 15 marca 2023 r.) wnosił o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 

2  ustawy  PZP  z  uwagi  na  f

akt,  że  dalsze  postępowanie  stało  się  zbędne,  a  z  daleko 

po

suniętej ostrożności cofał w całości odwołanie ze skutkiem na dzień 17 marca 2023 r. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  skutecznie  przystąpił 

wykonawca 

„UMO” Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce, ul. Sienkiewicza 61, 05-220 Zielonka. 

Izba 

stwierdziła,  ze  ww.  wykonawca  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  w  ustawowym 

terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. 

Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2023 r. 

(pismo z 

dnia 16 marca 2023 r.) wnosił wnoszę o oddalenie odwołania w całości z uwagi na 

brak substratu zaskarżenia oraz niezasadność podnoszonych zarzutów. 

W  wyniku  wniesionego  odwołania  przez  wykonawcę  G.  S.

prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą Holsters HPE Polska G. S. w Kielcach, ul. Długa 15, 25-650 Kielce, 

Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.  

Izba zważa, że Zamawiający w dniu 13 marca 2023 r. dokonał modyfikacji SWZ (informacja o 

modyfikacji SWZ 

dołączona do odpowiedzi do odwołania) w ten sposób, że:  

dokonał  zmian  w  Specyfikacji  Technicznej  (załącznik  nr  2  do  SWZ)  w  zakresie 

kwestionowanym przez Odwołującego w zakresie: Część I pkt 4 ppkt 3) OPZ, Część I pkt 4 

ppkt 8) OPZ

, Część I pkt 4 ppkt 11) OPZ, Część I pkt 4 ppkt 14) OPZ, Część I pkt 4 ppkt 16) 

OPZ

, Część I pkt 4 ppkt 19) OPZ, Część I pkt 4 ppkt 21) OPZ, Część I pkt 4 ppkt 28) OPZ, 

Część I pkt 6 OPZ, 

usunął załącznik nr 9 do SWZ,  

 -  zmien

ił Rozdział VII ust. 1 pkt b) SWZ (dotyczący oceny wzoru oferowanego wyrobu),  w 

ten sposób, że: 

„ b

. Wzór oferowanego wyrobu – policyjnego kasku ochronnego z osłoną twarzy w 

rozmiarze XL .  
 
UWAGA:  

Wzór  oferowanego  kasku  musi  zostać  złożony  przed  terminem  składania  ofert  w 

Biurze Finansów KGP, 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 36/38, pokój 435, tel. 72 47 

601  32  04,  w  godz.  8.30 

–  15.30  (od  poniedziałku  do  piątku,  z  wyłączeniem  dni 

ustawowo  wolnych  od 

pracy)  oraz  oznakowane  w  poniższy  sposób……Wzór  kasku 

mus

i zostać  zabezpieczony  w  sposób  uniemożliwiający zapoznanie się z jego  zawartością. 

Wzór  kasku  musi  spełniać  wszystkie  parametry  podane  w  Załączniku  nr  2  do  SWZ 

(Specyfikacja Techniczna nr 7/U/BLP/KG

P/2019 Część nr I i Część nr II oraz karta zmiany nr 

2/U/BLP/KGP/2020 do Specyfikacji).  

Niezgodność  wzoru  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  spowoduje  odrzucenie  oferty  na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt.  5  Pzp.  Wykonawca,  realizując  zamówienie,  dostarczy  kaski 

takie  same  jak  wskazany  we  wzorze  kasku  składanym  wraz  z  ofertą.  Zgodnie  z  art.  77 

ustawy  Pzp  Zamawiający  zwraca  wykonawcom,  których  oferty  nie  zostały  wybrane,  na  ich 

wniosek,  złożone  przez  nich  wzory.  Zamawiający  nie  zwróci  Wykonawcy,  którego  oferta 

zo

stała  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  złożonego  przez  niego  wzoru,  gdyż  zostanie  on 

potraktowany  jako  załącznik  do  umowy  (i  przez  czas  jej  obowiązywania  traktowany  będzie 

jako wyrób wzorcowy).  

Ocena  techniczna  i  jakościowa  wszystkich  wzorów  złożonych  przez  Wykonawców 

zostanie  przeprowadzona  w  siedzibie  Zamawia

jącego.  Ocenie  podlegać  będą 

wszystkie parametry kasku określone w OPZ  - Załączniku nr 2 do SWZ (Specyfikacja 

Techniczna  nr  7/U/BLP/KGP/2019  Część  nr  I  i  Część  nr  II  oraz  karta  zmiany  nr 

2/U/BLP/KGP/

2020 do Specyfikacji).”  

W  związku  powyższym,  w  ocenie  Izby,  kwestionowana  treść  SWZ  zawiera  modyfikację 

sposobu oceny parametrów podanych w Załączniku nr 2 do SWZ (Specyfikacja Techniczna 

nr 7/U/BLP/KGP/2019 Część nr I i Część nr II oraz karta zmiany nr 2/U/BLP/KGP/2020 do 

Specyfikacji  Technicznej),  jak 

również  usunięcie załącznika nr  9 do  SWZ  spowodowało że 

zarzut

y stały się bezprzedmiotowe. 

Izba  zważa,  że  powyższe  czynności  Zamawiającego  pozostawały  w  związku  z  zarzutami 

o

dwołania  i  stanowiły  zarazem  podstawę  główną  zarzutów  odwołania.  Oznacza  to,  że 

czynności,  wobec  których  zostało  wniesione  odwołanie  utraciły  swój  byt.  Tym  samym  nie 

istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie 

merytorycznie  i  stwierdzić,  czy  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  przepisów  Pzp. 

Powy

ższe  powoduje,  że  postępowanie  odwoławcze  staje  się  zbędne,  gdyż  przedmiot 

zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego 

w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy PZP.  

W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  ze  zm.),  umorzyła  postępowanie 

odwoławcze,  orzekając w  formie  postanowienia na  podstawie art.  553  zd.  2  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  574  i  575  ustawy 

Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz. 

U.  2020  r.  poz.  2437),  z  którego  wynika,  że  w  przypadku  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  przez  Izbę  w  całości  ze  względu  na  stwierdzenie,  że  dalsze  postępowanie 

stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne  lub  niedopuszczalne,  zgodnie  z  art.  568  pkt  2  ustawy, 

koszty znosi się wzajemnie.   

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. 

Przewodniczący:     

………………………….