Sygn. akt:
KIO 599/23
KIO 619/23
KIO 622/23
WYROK
z dnia 4 kwietnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Beata Konik
Małgorzata Jodłowska
Aleksandra Kot
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie 16 marca 2023 r., 23 marca 2023 r. oraz 30 marca 2023 r., w
Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 marca 2023 r.
przez:
odwołującego J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu (sygn.
akt KIO 599/23),
odwołującego Remondis Gliwice spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Gliwicach (sygn. akt KIO 619/23),
odwołującego NATEZJA spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę
komandytową z siedzibą w Trachach (sygn. akt KIO 622/23),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach,
przy udziale:
1) wykonawcy
NATEZJA spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki
komandytowej z siedzibą w Trachach, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego (sygn. akt KIO 599/23 i sygn.
akt KIO 619/23),
2) wykonawcy M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR" M. K. z siedzibą w Stanicy,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego (sygn. akt KIO 599/23, sygn. akt KIO 619/23 i sygn. akt KIO 622/23),
3) wykonawcy J. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego (sygn. akt KIO 619/23 i sygn. akt KIO 622/23),
4) wykonawcy P. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Komunalnych DROGOS P. K. z siedzibą w Pilchowicach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (sygn. akt
KIO 599/23, sygn. akt 619/23 i sygn. akt 622/23),
5) wykonawcy
Balcer spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gliwicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego (sygn. akt KIO 599/23),
6) wykonawcy
Remondis Gliwice spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Gliwicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego (sygn. akt KIO 599/23 oraz KIO 622/23),
orzeka:
sygn. akt KIO 599/23
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i
Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz 309 zł 00 gr (słownie: trzysta
dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą 1/3 kosztu poniesionego przez
Zamawiającego z tytułu dojazdu.
Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 909 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące dziewięćset dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą sumę
kosztów poniesionych przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz
z tytułu dojazdu.
sygn. akt KIO 619/23
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt III.4 petitum odwołania i
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w zadaniu nr 7 i udostępnienie dokumentów „Kalkulacja zaoferowanej ceny dla
Zadania nr 6 i Zadania nr 7” oraz „Oświadczenie i zobowiązanie osoby fizycznej do
przejęcia odpadu” stanowiących załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 3
lutego 2023 r. wykonawcy P. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Komunalnych DROGOS P. K. z siedzibą w Pilchowicach.
W zakresie zarzutów wskazanych w pkt III.1, III.2 i III.3 petitum odwołania oddala
odwołanie.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego w ¾ i Zamawiającego
w ¼ i:
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i
Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz 309 zł 00 gr (słownie: trzysta
dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą 1/3 kosztu poniesionego przez
Z
amawiającego z tytułu dojazdu.
Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1 718 zł 00 gr
(słownie: tysiąc siedemset osiemnaście złotych zero groszy) stanowiącą po
potrąceniu ¼ sumy kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania i z tytułu zastępstwa przed Izbą.
sygn. akt KIO 622/23
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 3 w petitum
odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wobec jego
wycofania.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 w petitum odwołania i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu
nr 6 i ud
ostępnienie dokumentów „Kalkulacja zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 i
Zadania nr 7” oraz „Oświadczenie i zobowiązanie osoby fizycznej do przejęcia
odpadu” stanowiących załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 3 lutego 2023 r.
wykonawcy P. K. prowad
zącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Komunalnych DROGOS P. K.
z siedzibą w Pilchowicach.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego w 2/3 i
Zamawiającego w 1/3 i:
Zalicza w poczet kos
ztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i
Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz 309 zł 00 gr (słownie: trzysta
dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą 1/3 kosztu poniesionego przez
Z
amawiającego z tytułu dojazdu.
Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 594 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt cztery złotych zero groszy)
stanowiącą po potrąceniu 1/3 sumy kosztów poniesionych przez Odwołującego z
tytułu zastępstwa przed Izbą oraz z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt:
KIO 599/23
KIO 619/23
KIO 622/23
UZASADNIENIE
Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w 2023 r.”, nr postępowania: ZDM-
ZPU.26.30.2022.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 13 grudnia 2022 r. nr 2022/S 240-692794.
sygn. akt KIO 599/23
W postępowaniu tym J. W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. W.
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Odwołujący
”) 6 marca 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru
oferty najkorzystniejszej:
• w zadaniach nr 2, 4, 6 i 7 (wybór Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS
P. K.
– ul. Dębowa 18A, 44-145 Pilchowice),
• w zadaniach nr 3 i 5 (wybór Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych
DROMAR M. K.
– ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica),
• w zadaniu nr 8 na zaniechaniu wykluczenia i odrzucenia oferty wykonawcy Zakład
Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. – ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica.
Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy
Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania Wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych
przepisów), tj.:
1) art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia Wykonawców DROMAR oraz DROGOS z postępowania (a w
konsekwencji także zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców
podlegających wykluczeniu), mimo że Wykonawcy ci są Wykonawcami działającymi
w ramach jednej grupy kapitałowej i złożyli oferty częściowe na odrębne części
zamówienia w sposób zamienny, a także w ilości ponad maksymalną ilość określoną
w SW
Z, jak również mimo tego, że Wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu
ograniczenie konkurencji poprzez porozumienie co do tego, który z Wykonawców
składa ofertę na którą część, jak i co do tego, że razem mogą złożyć oferty na więcej
części, niż gdyby działali pojedynczo (chociaż zamówienia i tak będą następnie
realizowali wspólnie),
2) art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
roku o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dni
16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów przez zaniechanie
odrzucenia ofert Wykonawców DROMAR oraz DROGOS mimo że:
oferty złożone przez tych Wykonawców są ofertami złożonymi w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji (zmowa przetargowa),
podmioty te składają nieprawdziwe informacje i oświadczenia, posługują się
nieprawdziwymi dokumentami co w sposób jednoznaczny narusza interesy
innych wykonawców w tym postępowaniu,
art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
Wykonawców DROMAR oraz DROGOS, mimo że w SWZ Zamawiający
jednoznacznie wskazał, że Wykonawca lub podmioty występujące wspólnie mogą
złożyć tylko dwie oferty na zadania od 1 do 5 oraz dwie oferty na zadania od 6 do 9, a
Wykonawcy DROMAR oraz DROG
OS, jako Wykonawcy powiązani ze sobą złożyli
oferty na łącznie 6 zadań (zad. 2, 3, 4, 5, 6, 7), a nie jak wskazano w specyfikacji na
maksymalnie 4, co powoduje, że Zamawiający powinien odrzucić oferty tych
Wykonawców, bowiem są one niezgodne z warunkami zamówienia.
art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit b) w stosunku do wykonawcy DROGOS, który nie potwierdził
spełniania warunków udziału w postępowaniu, z zakresie zdolności zawodowej,
bowiem wskazane przez niego referencyjne realizacje zawierają nieprawdziwe
informacje,
z uwagi na to, że faktycznie (pomimo przedstawienia referencji) zakresu
wskazanego w referencjach podmiot ten nie wykonywał.
W
związku z powyższym, Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie
Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 2, 3,
4, 5, 6 i 7 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tych zadaniach - i w
ramach tej czynności nakazanie:
a) wykluczenie w
ykonawców DROMAR i DROGOS z postępowania w ww. częściach na
podsta
wie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a w konsekwencji także odrzucenia
złożonych przez nich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a ustawy Pzp,
b) odrzucenie ofert w
ykonawców DROMAR i DROGOS z postępowania w ww.
częściach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 5
ustawy Pzp,
c) odrzucenie oferty Wykonawcy DRGOS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit b)
ustawy Pzp, bowiem podmiot ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 1 wskazał, że ma interes we wniesieniu
odwołania. Ponadto Odwołujący 1 podał uzasadnienie faktyczne i prawne powyższych
zarzutów.
sygn. akt KIO 619/23
W postępowaniu tym Remondis Gliwice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Gliwicach (dalej: „Odwołujący 2”) 6 marca 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach 4 i 7 oraz
wobec z
aniechania udostępnienia Odwołującemu przez Zamawiającego kalkulacji
zaoferowanej ceny dla Zadania nr 7
oraz oświadczenia/zobowiązania osoby fizycznej do
przyjęcia odpadu, będących załącznikami do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w dniu
3 lutego 2023 r. przez Wykonawcę Zakład Usług Komunalnych DROGOS P. K..
Odwołujący 2 zarzucił naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia w Zadaniu nr 4 i Zadaniu nr 7
oferty złożonej przez wykonawcę P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P. K., pomimo iż wykonawca ten zawarł
z wykonawcą M. K. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M. K. porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji polegające na tym, że należąc do tej samej grupy kapitałowej,
w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów,
w/w wykonawcy złożyli odrębne oferty częściowe, a złożone przez nich oferty nie
zostały przygotowane niezależnie od siebie;
2) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 13 maja 2022 r., Dz. U. z 2022 r. poz.
1233 z późn. zm.), dalej: „uznk” w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk w zw. z art. w zw. z
art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DROGOS w
Zadaniu nr 4 i Zadaniu nr 7, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na złożeniu przez tego wykonawcę wspólnie z DROMAR ofert
na łącznie 4 zdania w zakresie zadania od nr 1 do 5 oraz łącznie 3 zadania w
zakresie zadania od nr 6 do 9, co prowadzi do obejścia postanowień SWZ o
maksymalnej liczbie zadań na jakie wykonawcy lub podmioty występujące Wspólnie
mogą składać oferty odpowiednio w zakresie zadania od nr 1 do 5 oraz w zakresie
zadania od nr 6 do 9 oraz stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi
obyczajami, a także narusza interes Odwołującego i Zamawiającego, gdyż utrudnia
i
nnym przedsiębiorcom dostęp do rynku;
3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez DROGOS w Zadaniu nr 4 i Zadaniu nr 7, pomimo iż
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim wykonawca ten
wspólnie z DROMAR złożył oferty na łącznie 4 zdania w zakresie zadania od nr 1 do
5 oraz łącznie 3 zadania w zakresie zadania od nr 6 do 9, co pozostaje w
sprzeczności z postanowieniem pkt 3 SWZ, w którym Zamawiający określił
maksymalną liczbę zadań na jakie wykonawcy lub podmioty występujące wspólnie
mogą składać oferty w każdym z w/w zakresów zadań;
4) art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 74 ust.
2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujaw
nienia dokumentów bezzasadnie
zastrzeżonych przez DROGOS jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. dokumentów
załączonych do wyjaśnień DROGOS z dnia 3 lutego 2023 r. pod nazwą „Kalkulacja
zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 i Zadania nr 7” oraz „Oświadczenie/
Zob
owiązanie osoby fizycznej do przyjęcia odpadu”, mimo że zastrzeżone przez
DROGOS informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa;
ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega oddaleniu
5) art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
DROGOS w Zadaniu nr 7, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do
uznania, że cena zaoferowana przez DROGOS za usuwanie chwastów i namułów nie
jest rażąco niska;
Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty DROGOS jako najkorzystniejszej w Zadaniu
nr 4 i Zadaniu nr 7;
powtórzenie w Zadaniu nr 4 i Zadaniu nr 7 czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu;
3) w zakresie Zadania nr 7 odtajnienie
i udostępnienie Odwołującemu dokumentów
objętych przez DROGOS ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W uzasa
dnieniu odwołania Odwołujący 2 wskazał, że ma interes we wniesieniu
odwołania. Ponadto Odwołujący 2 podał uzasadnienie faktyczne i prawne powyższych
zarzutów.
sygn. akt KIO 622/23
W postępowaniu wykonawca NATEZJA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółki komandytowej z siedzibą w Trachach (dalej: „Odwołujący 3”) 6 marca 2023 r. złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru oferty najkorzystniejszej w
Zadaniu 6 oraz wobec z
aniechania udostępnienia Odwołującemu przez Zamawiającego
kalkulacji
zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 oraz oświadczenia/zobowiązania osoby
fizycznej
do przyjęcia odpadu, będących załącznikami do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych w dniu 3 lutego 2023 r. przez Wykonawcę Zakład Usług Komunalnych DROGOS
P. K..
Odwołujący 3 zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 18 ust. 1- 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp przez
zaniechanie udostępnienia kalkulacji zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 oraz
oświadczenia/zobowiązania osoby fizycznej do przyjęcia odpadu będących
załącznikami do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcę Zakład Usług
Komunalnych DROGOS P. K.
, pomimo tego, iż Wykonawca nie wykazał, że stanowią
one
tajemnicę przedsiębiorstwa,
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy
Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Zakład
Usług Komunalnych DROGOS P. K., pomimo tego, że Wykonawca podlega
wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, a złożona oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp,
3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia o
ferty Zakład Usług
Komunalnych DROGOS P. K.
, pomimo złożenia oferty w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
4) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Zakład Usług Komunalnych DROGOS P. K., pomimo tego, że
Wykonawca nie
wykazał, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odwołujący 3 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 6,
udostępnienie
kalkulacji
zaoferowanej
ceny
dla
Zadania
nr
oraz
oświadczenia/zobowiązania osoby fizycznej do przyjęcia odpadu, będących
załącznikami do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w dniu 3 lutego 2023 r.
przez
Wykonawcę Zakład Usług Komunalnych DROGOS P. K.,
odrzucenie, w zakresie zadania nr 6, oferty Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.
K.
ze względu na fakt, że Wykonawca podlega wykluczeniu, nie spełnia warunku
ud
ziału w postępowaniu oraz zawiera rażąco niską cenę,
4) dokonanie
kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej
oceniona (oferta Odwołującego).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 3 wskazał, że ma interes we wniesieniu
odwołania. Ponadto Odwołujący 3 podał uzasadnienie faktyczne i prawne powyższych
zarzutów.
W złożonej pismem z 15 marca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołań.
Krajowa Izba
Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu 1, 2, i 3 zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki
ochrony prawnej, ponieważ są wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu o to
zamówienie publiczne.
Odnosząc się do podniesionej przez Przystępującego DROGOS P. K. kwestii braku
po stronie Odwołującego 1 interesu do wniesienia odwołania w częściach, w których nie
złożył on oferty, Izba nie podziela stanowiska zaprezentowanego przez Przystępującego
DROGOS P. K.
. Wskazać należy w pierwszej kolejności na okoliczności faktyczne tej sprawy
odwoławczej. Zamówienie zostało podzielone na części (zadania), a Zamawiający
wprowadził w treści SWZ ograniczenie co do ilości zadań, na jakie można składać oferty.
Odwołujący 1 swój interes wywodzi z twierdzenia (zarzutu), zgodnie z którym obaj
Przystępujący po stronie Zamawiający naruszyli wprowadzone ograniczenie, a Odwołujący 1
który do tego ograniczenia się zastosował złożył oferty na mniejszą ilość zdań niż obaj
Przystępujący łącznie. W tym również Odwołujący 1 upatruje swojej szkody. Biorąc pod
uwagę, iż Odwołujący 1 zarzucił m.in. przynależność do grupy kapitałowej, działanie w
warunkach
zmowy
przetargowej
oraz
zawarcie
niedozwolonego
porozumienia
ograniczającego konkurencję, nie sposób formułować takie zarzuty nie odnosząc się do
post
ępowania jako całości, nie dokonując analizy całokształtu okoliczności, a jedynie
wybranych części. Zatem mając na uwadze charakter formułowanych zarzutów oraz podane
uzasadnienie co do interesu i możliwości poniesienia szkody, w okolicznościach tej sprawy
skład orzekający uznał, że Odwołujący 1 legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania
w odniesieniu do wszystkich części zamówienia, nawet tych w których nie złożył oferty.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze
uczestnik
ów postępowania, skutecznie zgłosili wykonawcy:
1) M. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i
Komunalnych "DROMAR" M. K.
z siedzibą w Stanicy, po stronie Zamawiającego
(sygn. akt KIO 599/23, sygn. akt KIO 619/23 i sygn. akt KIO 622/23), dalej jako:
„DROMAR M. K.”,
Jacek Wieczorek prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek z siedzibą w Bytomiu, po stronie
Odwołującego (sygn. akt KIO 619/23 i sygn. akt KIO 622/23),
3) P. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych
DROGOS P. K.
z siedzibą w Pilchowicach, po stronie Zamawiającego (sygn. akt KIO
599/23, sygn. akt 619/23 i sygn. akt 622/23), dalej jako:
„DROGOS P. K.”,
Balcer spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach po stronie
Odwołującego (sygn. akt KIO 599/23),
Remondis Gliwice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach
od
woławczego po stronie Odwołującego (sygn. akt KIO 599/23 oraz KIO 622/23),
W sprawie o sygn. akt KIO 622/23 Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w
zakresie zarzutu oznaczonego nr 3 w petitum
odwołania dotyczącego naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wobec jego wycofania
przez Odwołującego 3, co koresponduje z
wycofaniem argumentacji zawartej na str. 14 pod oznaczeniem
„zarzut 3”, str. 15-21 akapit 1
nad oznaczeniem
„zarzut 4” (vide protokół posiedzenia i rozprawy z 16 marca 2023 r.).
Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto stanowiska Stron
i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach
procesowych,
w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone
dowody.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dowody złożone przez Strony i
Przystępujących podczas rozprawy, wyszczególnione w protokołach rozprawy z 16 marca
2023 r., 23 marca 2023 r. oraz 30 marca 2023 r.
, a także załączone do pism procesowych.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
13 grudnia 2022 r.
Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu, w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2022/S 240-692794.
17 stycznia 2023 r., upływał termin składania i otwarcia ofert w postępowaniu. Termin
związania ofertą upływa 16 kwietnia 2023 r.
Na podstaw
ie treści specyfikacji warunków zamówienia z 8 grudnia 2023 r. (dalej:
„SWZ”) ustalono, że zamówienie zostało podzielne na 9 zadań, a w pkt 3 SWZ, Zamawiający
wskazał, że: „UWAGA: 1. W zakresie zadania od nr 1 do 5 wykonawcy lub podmioty
występujące wspólnie mogą składać oferty na wybrane przez siebie maksymalnie 2 zadania.
Oferta złożona na więcej niż 2 zadania w zakresie zadań od nr 1 do 5 zostanie przez
zamawiającego odrzucona. 2. W zakresie zadania od nr 6 do 9 wykonawcy lub podmioty
występujące wspólnie mogą składać oferty na wybrane przez siebie maksymalnie 2 zadania.
Oferta złożona na więcej niż 2 zadania w zakresie Zadań od nr 6 do 9 zostanie przez
zamawiającego odrzucona.”
Powyższe zostało powtórzone w pkt 5 SWZ:
„1) Zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot
odrębnego postępowania: TAK
2) Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych,
1. W zakresie zadania od nr 1 do 5 wykonawcy lub podmioty występujące wspólnie mogą
składać oferty na wybrane przez siebie maksymalnie 2 zadania. Oferta złożona na więcej niż
2 zadania w zakresie zadań od nr 1 do 5 zostanie przez zamawiającego odrzucona.
2. W zakresie zadania od nr 6 do 9 wykonawcy lub podmioty występujące wspólnie mogą
składać oferty na wybrane przez siebie maksymalnie 2 zadania. Oferta złożona na więcej niż
2 zadania w zakresie Zadań od nr 6 do 9 zostanie przez zamawiającego odrzucona.”
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia dla wszystkich zadań zawarty został w
Załączniku nr 6 do SWZ wraz z wykazem ulic W1, który stanowi załącznik nr 14 do SWZ.
Na podstawie informacji z otwarcia ofert ustalono, że DROGOS Piot K. złożył oferty w
zadaniach nr 2, 4, 6, 7. Natomiast DROMAR M. K.
złożył oferty w zadaniach 3, 5, 6 oraz 8.
Pismem z 26 stycznia 2023 r., Zamawiający wezwał DROGOS P. K. w trybie art. 224
ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny dla
zadania 6 i 7 w pozycji
„usuwanie chwastów oraz namułów”.
Przystępujący DROGOS udzielił wyjaśnień pismem z 3 lutego 2023 r. zastrzegając
jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączniki o nazwach „Kalkulacja zaoferowanej ceny dla
Zadania nr 6 i Zadania nr 7” oraz „Oświadczenie i zobowiązanie osoby fizycznej do przejęcia
odpadu”.
Oferta DROGOS P. K.
została uznana za najkorzystniejszą w zadaniach 2, 4, 6 i 7.
Natomiast oferta DROMAR M. K.
została wybrana jako najkorzystniejsza w zadaniach 3, 5 i
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej
kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie:
art. 16 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
art. 18 ust. 1
– 3 ustawy Pzp
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
art. 74 ust. 2 ustawy Pzp
2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:
1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później
jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art.
291 ust. 2 zdanie drugie,
2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się
od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków
- przy
czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym
przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.
art. 91 ust. 3 ustawy Pzp
3. Zamawiający może ograniczyć liczbę części, którą można udzielić jednemu wykonawcy,
pod warunkiem że maksymalną liczbę części, jaka może być udzielona jednemu wykonawcy,
wskaże w ogłoszeniu o zamówieniu, a w przypadku trybu negocjacji bez ogłoszenia - w
zaproszeniu do negocjacji.
art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę:
5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że
wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne
oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że
wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie;
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) oraz lit. b) ustawy Pzp
1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub (…)
art. 226 ust. 1 pkt 5), pkt 7) i pkt 8) ustawy Pzp
1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…)
7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2022 r. poz. 1233) (dalej:
„uznk”)
Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
art. 11 ust. 2 uznk
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy za
chowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk
1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez: (…)
5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie
zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
art. 4 pkt 4 i pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochron
ie konkurencji i konsumentów
(Dz.U. z 2021 r. poz. 275) (dalej:
„uokik”)
4) przejęciu kontroli - rozumie się przez to wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego
uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu
wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego
wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w
szczególności:
a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu
wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w
zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień
z innymi osobami,
b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady
nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie
porozumień z innymi osobami,
c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków
zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej
zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień
z innymi osobami,
e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub
przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę;
14) grupie kapitałowej - rozumie się przez to wszystkich przedsiębiorców, którzy są
kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym
również tego przedsiębiorcę;
art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik
1. Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie
lub narusze
nie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności
na:
1) ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży
towarów;
2) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub
inwestycji;
3) podziale rynków zbytu lub zakupu;
4) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych
warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;
5) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego
świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy;
6) ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych
porozumieniem;
7) uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Przechodząc do rozpoznania poszczególnych zarzutów, Izba wskazuje co następuje.
Ad
zarzutów naruszenia:
• art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a ustawy Pzp - przez zaniechanie
wykluczenia Wykonawców DROMAR M. K. oraz DROGOS P. K. z postępowania (a w
konsekwencji także zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców
podlegających wykluczeniu), mimo że Wykonawcy ci są Wykonawcami działającymi
w ramach jednej grupy kapitałowej i złożyli oferty częściowe na odrębne części
zamówienia w sposób zamienny, a także w ilości ponad maksymalną ilość określoną
w SWZ, jak również mimo tego, że Wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu
ograniczenie konkurencji poprzez porozumienie co do tego, który z Wykonawców
składa ofertę na którą część, jak i co do tego, że razem mogą złożyć oferty na więcej
części, niż gdyby działali pojedynczo (chociaż zamówienia i tak będą następnie
realizowali wspólnie), sygn. akt KIO 599/23,
• art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia w Zadaniu nr 4 i Zadaniu nr 7
oferty złożonej przez wykonawcę DROGOS P. K. mimo iż wykonawca ten zawarł z
wykonawcą DROMAR M. K. porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji
polegające na tym, że należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w/w wykonawcy złożyli
odrębne oferty częściowe, a złożone przez nich oferty nie zostały przygotowane
niezależnie od siebie, sygn. akt KIO 619/23
• art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty DROGOS
P. K.
, pomimo tego, że Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1
pkt
5 ustawy Pzp, a złożona oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, sygn. akt KIO 622/23
(zakresie odnoszącym się do grupy
kapitałowej).
Z uwagi na tożsamość zarzutów Izba rozpoznała je wspólnie, odnosząc się zbiorczo
d
o stanowisk wszystkich Odwołujących.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 108 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli
zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca
zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w
szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty
częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że
przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Zatem aby stwierdzić naruszenie art.
108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich opisanych w
nim przesłanek. Po pierwsze więc należy wykazać, że zamawiający miał wiedzę o
wiarygodnych przesłankach, których analiza powinna doprowadzić zamawiającego do
stwierdzenia, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji. Przepis stanowi też, że w szczególności może to mieć miejsce w
sytuacji, gdy wykonawcy należąc do tej samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty, oferty
częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą że
przygotowywali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Nie jest wobec tego zabronione
złożenie ofert czy ofert częściowych przez członków grupy kapitałowej pod warunkiem, że
wykażą oni, że oferty te przygotowali niezależenie od siebie.
Przepis ten dotyczy ponadto m.in. sytuacji, gdy wykonawcy należący do tej samej
grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe. Taka sytuacja ma miejsce w przypadku
ustanowienia przez Zamawiającego limitu liczby ofert częściowych gdy łączna liczba ofert
częściowych złożonych przez członków grupy kapitałowej przewyższa ten limit. Chodzi więc
o
zachowanie które wskazuje na zawarcie porozumienia, którego celem jest obejście
ustanowionego przez Zamawiającego ograniczenia i zapewnienie sobie udziału w większej
liczbie części zamówienia, niż to przewidział Zamawiający. Zaburza ono bowiem
konkurencję i w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Istotą rozpoznawanych zarzutów jest próba wykazania przez wszystkich trzech
Odwołujących, że wykonawcy DROMAR M. K. oraz DROGOS P. K. należą do tej samej
grupy kapitałowej. Powyższe Odwołujący wywodzą z następujących okoliczności:
Odwołujący 1 w sygn. akt KIO 599/23 wskazał po pierwsze, że DROMAR M. K. i
DROGOS
P.
K.
złożyli
nieprawdziwe
i
niespójne
oświadczenia
o
przynależności/braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Zdaniem
Odwołującego 1 wykonawcy ci kwalifikują się do jednej grupy kapitałowej, a także
działają jak jedna jednostka gospodarcza, o czym świadczą: sposób zarządzania,
wspólne zasoby wiedzy i techniczne, powiązania kapitałowe w ramach spółki z o.o.,
dzielenie się w ramach grupy kapitałowej uzyskiwanymi zamówieniami. W ocenie
Odwołującego 1, DROMAR M. K. pełni rolę podmiotu dominującego, tj. ustala podział
zamówień. DROGOS P. K. jest natomiast podmiotem zależnym, ponieważ otrzymuje
od DROMAR M. K.
część zleceń, co potwierdza złożony w postępowaniu wykaz
usług oraz wystawione przez DROMAR M. K. referencje na rzecz DROGOS P. K..
Ponadto Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że DROMAR M. K. oświadczył w każdej z
ofert, że ok. 40% każdego zamówienia (Wykonawca ten złożył w sumie 4 oferty) zleci
podwykonawcy, oświadczając że nie jest on jeszcze zanany. W ocenie Odwołującego
1 analiza rynku wskazuje, że od kilku lat wykonawcy ci działają razem i się wspierają.
Odwołujący 1 wskazał na wspólny adres prowadzenia działalności oraz że w uwagi
na współpracę w modelu wykonawca – podwykonawca istnieją między nimi
powiązania ekonomiczne. Ponadto wykonawcy są powiązani rodzinnie, ponieważ
łączy ich relacja ojciec – syn.
Według Odwołującego w sygn. akt KIO 619/23 oświadczenia o przynależności/braku
przynależności do grupy kapitałowej złożone przez DROMAR M. K. i DROGOS P. K.
są niespójne, wykonawcy należą do tej samej grupy kapitałowej i nie złożyli
wyjaśnień, z których by wynikało że przygotowali oferty niezależnie od siebie. O
przynależności ww. Wykonawców do tej samej grupy kapitałowej świadczyć mają:
więzy rodzinne i relacja ojciec – syn, co oznacza że nie prowadzą oni działalności
niezależnie od siebie; wspólnota praw i interesów ekonomicznych co Odwołujący 2
również wywodzi z relacji rodzinnych; powiazania kapitałowe, organizacyjne i prawne
z uwagi na: a) zależność ekonomiczną i gospodarczą co przejawia się w tym, że
zapewniają sobie nawzajem zlecenia, przepływy finansowe, korzystają z tych samych
zas
obów, występują często w relacji wykonawca – podwykonawca nie zawsze
ujawniając ten fakt, co potwierdza że mają wspólny interes ekonomiczny, b)
DROGOS P. K.
posługuje się referencjami wystawionymi przez DROMAR M. K. co
wskazuje na istnienie porozumienia, c) wykonawców tych łączy ZUDiK DROMAR sp.
z o.o., gdzie do 18 marca 2022 r., P. K.
był członkiem zarządu. Odwołujący 2
wyjaśnił, że P. K. zaczął prowadzić działalność gospodarczą 27 stycznia 2016 r. gdy
był członkiem zarządu w ww. spółce, taki stan trwał ok 6 lat, co wskazuje na
powiązania osobowe i ekonomiczne, P. K. jest nadal wspólnikiem tej spółki i posiada
w niej 10 udziałów oznacza to że nadal jest związany z tą spółką i ma z M. K.
wspólny interes ekonomiczny i gospodarczy.
W ocenie Odwołującego w sygn. akt KIO 622/23 DROMAR M. K. i DROGOS P. K.
zawarli porozumienie mające na celu obejście zakazu wskazanego w pkt 5.2 SWZ.
Odwołujący 3 wskazał na wieloletnią współpracę między wykonawcami i łączące ich
relacje osobiste (rodzinne) i wywiódł z powyższego, że winni być traktowani jak grupa
kapitałowa. Odwołujący powołał się przy tym na pisma Odwołującego 1 złożone w
toku postępowania Zamawiającemu.
Mając na uwadze powyższe, Izba wskazuje że zarzuty podlegały oddaleniu jako
niewykazane. W ocenie Izby Odwołujący nie zdołali wykazać aby wykonawcy DROMAR M.
K. oraz DROGOS P. K.
należeli do tej samej grupy kapitałowej. Jak wynika z definicji z art. 4
pkt 14 uokik przez grup
ę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są
kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym
również tego przedsiębiorcę. Zatem w celu stwierdzenia przynależności do grupy kapitałowej
niezbędne jest stwierdzenie kontroli jednego przedsiębiorcy nad innym/innymi
przedsiębiorcami. Przejęcie kontroli zostało zdefiniowane natomiast w art. 4 pkt 4 uokik jako
wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień,
które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub
faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub
przedsiębiorców wskazując potencjalne sytuacji, gdy możemy mieć do czynienia z takim
zjawiskiem (katalog otwarty).
Zatem, aby można było mówić o kontrolowaniu przez jednego przedsiębiorcę innego
przedsiębiorcy powinno nastąpić jakieś zdarzenie, z którym można by wiązać takie przejęcie
kontroli. W przedmiotowej sprawie Odwołujący wywodzą taką kontrolę ze sposobu
zarządzania w ramach którego DROMAR M. K. miałby ustalać podział zamówień, w ocenie
I
zby nie zostało wykazane że do takiego podziału i sposobu zarządzania dochodzi. Żaden
złożony dowód na to nie wskazuje. Z załącznika nr 7 DROMAR M. K. do pisma z 15 marca
2023 r.
zawierającego zestawienie wykonanych przez tego wykonawcę usług wynika, że na
usług wykonanych od 2019 roku zaledwie 8 zostało częściowo podzleconych
Przystępującemu DROGOD P. K.. Odwołujący nie wykazali aby było inaczej. Zauważyć
należy, że jest to legalna firma współpracy i nie musi oznaczać przynależności do grupy
kapitałowej, czy zawarcia niedozwolonego porozumienia. Nie wykazano przy tym, że
DROGOS P. K.
ma ograniczoną możliwość nawiązywania współpracy z innymi
wykonawcami, czy też ubiegania się o zamówienia. Natomiast wystawienie referencji to
naturalna konsekwencja tego rodzaju współpracy i też w ocenie Izby nie może przesądzać o
kontroli jednego przeds
iębiorcy przez drugiego. Wskazać należy, że referencje takie w razie
ewentualnych trudności przy uzyskaniu ich od DROMAR M. K. mogłyby też być wystawione
przez samego zamawiającego, wobec tego Izba nie dopatrzyła się na tej płaszczyźnie
elementu kontroli. Ponadto jak wynika z wykazu
umów zrealizowanych w latach 2019-2023
przedstawionego przez DROGOS P. K. podczas rozprawy z 23 marca 2023 r., Wykonawca
ten z powodzeniem występuje w obrocie jako samodzielny wykonawca usług będąc stroną
umów o zamówienie publiczne. To również pokazuje, że nie jest podmiotem zależnym.
Odnosząc się do twierdzenia, że skoro DROMAR M. K. oświadczył, że ok 40%
zamówienia zleci podwykonawcy nie wskazując podwykonawcy a dane historyczne
pokazują, że podwykonawcą tym był właśnie DROGOS P. K. z czego Odwołujący wywodzą,
że tym razem również i temu podmiotowi zostanie zlecony ten zakres w ramach
podwykonawstwa, Izba wskazuje, że na tym etapie są to tylko spekulacje, szczególnie, że
wykazano iż do takiej sytuacji doszło zaledwie 8 razy, a DROGOS P. K. nie musi być tym
podmiotem, bowiem w przeszłości DROMAR M. K. zlecał też prace podwykonawcy
DROMAR spółce z o.o., ponadto wykazano że córka p. M. K. – A. K. również prowadzi
działalność gospodarczą o tożsamym profilu więc również może być postrzegana jako
potencjalny podwykonawca.
Możliwa jest też sytuacja, że do zlecenia podwykonawstwa w
ogóle nie dojdzie. Zarzut jest więc oparty na zwykłej spekulacji co do mogących wystąpić w
przyszłości zdarzeń. Ponadto dostrzec należy, że Odwołujący 1 wskazał w treści
uzasadnienia zarzutu
również na wzajemnie wsparcie i koordynację między DROGOS P. K. i
DROMAR M. K., co wyklucza pozostawianie w relacji dominacji jednego podmiotu nad
drugim.
Co do wzajemnego korzystania z
wiedzy, zasobów czy doświadczenia, Izba wskazuje
że nie jest to zachowanie sprzeczne z przepisami ustawy. W zakresie sprzętu zarzut oparty
jest na spekulacjach i zbudowany został w oparciu o historię udostępnienia jednego pojazdu
na potrzeby jednego postępowania (na czas awarii). W ocenie Izby nie sposób na tej
podstawie budować tezę o wspólnym potencjale. Ponadto DROGOS P. K. za pomocą
złożonych dowodów oznaczonych jako plik DOWÓD 6 przy piśmie z 15 marca 2023 r. oraz
podczas rozprawy z 23 marca 2023 r.
wykazał, że ma w swojej dyspozycji sprzęt albo w
ramach umowy leasingu albo na własność. Natomiast kwestia wzajemnego udostępniania
sobie sprzętu jest normalną rzeczą w ramach współpracy między wykonawcami i jest
powszechnie spotykana na gruncie ustawy Pzp i przez nią regulowana.
W zakresie twierdzenia Odwołujących co do wspólnego adresu prowadzenia
działalności przez obu Przystępujących po stronie Zamawiającego, nie było ono dla Izby
przekonujące. W tym zakresie Izba postanowiła oprzeć swoje rozstrzygnięcie przede
wszystkim na danych wynikających w odpisów z CEiDG oraz złożonych przez DROGOS P.
K.
wyjaśnieniach, które w tym zakresie uznała na wiarygodne, w szczególności co do tego,
że specyfika prowadzonej przez wykonawcę działalności jest taka, że nie wymaga
przyjmowania interesantów, więc biuro nie musi mieć oznaczeń. Podobnie jak specyfika
prowadzonej działalności nie wymaga aby baza była w stałym, czy w jednym miejscu. Nie
budzi wątpliwości, że w zależności od miejsca świadczonej usługi, lokalizacja bazy również
może się zmieniać. Odwołujący nie podważyli wiarygodności złożonego dowodu w postaci
oświadczenia z 21 kwietnia 2023 r. (złożone na rozprawie 30 marca 2023 r.) wobec czego
Izba nie znalazła powodów dla odmówienia mocy dowodowej. Aktywność dowodowa
Odwołujących w tym zakresie sprowadzała się do wykazania, że pod wskazanymi w CEiDG
adresami działalność nie może być prowadzona z różnych względów. Izba nie przeczy, że
może tak być jednak nie daje to podstaw do wnioskowania, że wobec tego Przystępujący
mają wspólne miejsce prowadzenia działalności. Ponadto wskazać należy, że jak wynika z
orzecznictwa wspólne miejsce prowadzenia działalności to niewystarczająca poszlaka dla
stwierd
zenia, że mamy o czynienia z grupą kapitałową.
Co do argumentacji o łączącej Przystępujących po stronie Zamawiającego relacji
rodzinnej Izba wskazuje, że powiązania rodzinne nie mogą przesądzić, że mamy do
czynienia z kontrolą w rozumieniu art. 4 pkt 14 uokik. Okoliczność ta nie przesądza o
istnieniu
grupy kapitałowej. Zwrócić uwagę należy, że przepisy ustawy Pzp nie zabraniają
udziału w postępowaniu wykonawcom, których łączy relacja rodzinna, postanowienie
zawarte w pkt 5
.2 SWZ też tego nie zabrania. Natomiast Izba nie przeczy, że taka relacja
może być źródłem współpracy między wykonawcami i wzajemnej pomocy na innych
warunkach niż między przedsiębiorcami, których taka relacja nie łączy. Jednak nie zostało
wykazane aby w okolicznościach tej sprawy była to praktyka sprzeczna z przepisami prawa.
Co do spółki to zwrócić uwagę należy, że argumentacja zawarta w treści odwołań w
tym zakresie jest dość lakoniczna, a Odwołujący wykazali się inicjatywą dowodową i
rozwinęli te stanowiska dopiero na etapie rozprawy. Niemniej jednak Izba uznała, że nie
zostało wykazane aby fakt posiadania przez P. K. zaledwie 5% udziałów w DROMAR sp. z
o.o. na dzień składania ofert był źródłem uprawnień dla M. K. do wywierania wpływu na
prowadzenie działalności gospodarczej przez P. K..
Odnosząc się do stanowisk Odwołujących dotyczących oświadczeń w zakresie
przynależności / braku przynależności do grupy kapitałowej, po ich analizie przy
uwzględnieniu okoliczności sprawy Izba uznała, że nie są one sprzeczne. Złożony w sprawie
materiał dowodowy w zakresie DROMAR sp. z o.o. w szczególności dowód nr 1 złożony
przez Odwołującego 1 podczas rozprawy 16 marca 2023 r., czy dowody nr 11 i 12 do pisma
DROMAR M. K.
z 15 marca 2023 r., oraz pozostałe dowody dotyczące DROMAR spółki z
o.o.
wskazują, że jeśli możemy mówić o grupie kapitałowej to tylko w przypadku DROMAR
sp. z o.o. oraz DROMAR M. K.
, których łączy osoba w postaci pana M. K. – posiadającego
95% udziałów w DROMAR sp. z o.o., będącego prezesem zarządu tej spółki oraz będącym
jednocześnie prowadzącym jednoosobową działalność gospodarczą. W ocenie Izby te
okoliczności mogły być powodem oświadczenia, że DROMAR M. K. należy do grupy
kapitałowej. Jednocześnie jak uzasadniono powyżej, nie wykazano wystarczających
przesłanek aby uznać, że DROGOS P. K. również należy do grupy kapitałowej z DROMAR
M. K.
i DROMAR sp. z o.o. Wobec tego ustalenia Izba uznała, że oświadczenie złożone
przez DROGOS P. K.
jest prawidłowe.
Ad
zarzutów naruszenia:
• art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
Wykonawców DROMAR oraz DROGOS, mimo że w SWZ Zamawiający
jednoznacznie wskazał, że Wykonawca lub podmioty występujące wspólnie mogą
złożyć tylko dwie oferty na zadania od 1 do 5 oraz dwie oferty na zadania od 6 do 9, a
Wykonawcy DROMAR oraz DROGOS, jako Wykonawcy powiązani ze sobą złożyli
oferty na łącznie 6 zadań (zad. 2, 3, 4, 5, 6, 7), a nie jak wskazano w specyfikacji na
maksymalnie 4, co powoduje
, że Zamawiający powinien odrzucić oferty tych
Wykonawców, bowiem są one niezgodne z warunkami zamówienia, sygn. akt KIO
• art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez DROGOS w Zadaniu nr 4 i Zadaniu nr 7, pomimo iż
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim wykonawca ten
wspólnie z DROMAR złożył oferty na łącznie 4 zdania w zakresie zadania od nr 1 do
5 oraz łącznie 3 zadania w zakresie zadania od nr 6 do 9, co pozostaje w
sprzeczności z postanowieniem pkt 3 SWZ, w którym Zamawiający określił
maksymalną liczbę zadań na jakie wykonawcy lub podmioty występujące wspólnie
mogą składać oferty w każdym z w/w zakresów zadań, sygn. akt KIO 619/23.
Wobec ustalenia,
że nie zostało wykazane aby DROMAR M. K. i DROGOS P. K.
należeli do tej samej grupy kapitałowej, Izba doszła do przekonania, że nie potwierdził się
zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. że Przystępujący po stronie
Zamawiającego złożyli oferty niezgodne z treścią SWZ, tj. naruszające ograniczenie
wynikające z pkt 5.2 SWZ.
W związku z powyższym zarzuty podlegały oddaleniu.
Ad
zarzutów naruszenia:
• art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
roku o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dni
16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów – poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert Wykonawców DROMAR oraz DROGOS mimo że: a) oferty złożone
przez tych Wyko
nawców są ofertami złożonymi w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji (zmowa przetargowa); b)
podmioty te składają nieprawdziwe informacje i
oświadczenia, posługują się nieprawdziwymi dokumentami co w sposób
jednoznaczny narusza interesy innych wykonawców w tym postępowaniu, sygn. akt
KIO 599/23,
• art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i ust. 2 uznk w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5
uznk w zw. z art. w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez DROGOS w Zadaniu nr 4 i Zadaniu nr 7, pomimo iż jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na złożeniu przez tego wykonawcę
wspólnie z DROMAR ofert na łącznie 4 zdania w zakresie zadania od nr 1 do 5 oraz
łącznie 3 zadania w zakresie zadania od nr 6 do 9, co prowadzi do obejścia
postanowień SWZ o maksymalnej liczbie zadań na jakie wykonawcy lub podmioty
występujące Wspólnie mogą składać oferty odpowiednio w zakresie zadania od nr 1
do 5 oraz w zakresie zadania od nr 6 do 9 oraz stanowi działanie sprzeczne z
prawe
m i dobrymi obyczajami, a także narusza interes Odwołującego i
Zamawiającego, gdyż utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, sygn. akt
KIO 619/23,
• art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty DROGOS
P. K., pomimo tego,
że Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp, a złożona oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, sygn. akt KIO 622/23 (w
zakresie odnoszącym się do
zarzucenia naruszenia art. 226 us
t. 1 pkt 7 ustawy Pzp wynikającym z uzasadnienia
odwołania).
W zakresie
rozważań natury ogólnej, Izba podziela i przyjmuje za własne te
wywiedzione w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO
, gdzie wskazano, że konieczna jest ocena zachowania przedsiębiorców na danym
rynku polegająca na ustaleniu czy określone zachowania tych podmiotów mogą zostać
uznane za
„porozumienie” oraz czy mają antykonkurencyjny „cel lub skutek”.
Definiując „porozumienie” doktryna wskazuje, że jest to możliwość przypisania
przedsiębiorcom będącymi stronami tego porozumienia minimum wzajemnych kooperacji.
Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie pisemnej jak i ustnej. Doktryna uznaje
szerokie rozumienie
„porozumień”, które obejmuje zakresem także uzgodnienia
przedsiębiorców, a więc również takie których antykonkurencyjny „cel” lub „skutek” nie
wynika z umów, uchwał czy też innych pisemnych uzgodnień. Co do drugiego z elementów
tj.
„antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia”, to wskazać należy, że wymienione
przesłanki mają charakter alternatywny. W piśmiennictwie podkreśla się, że cel danego
zachowania należy określić poprzez obiektywnie ustalony cel samego porozumienia, przy
czym ustalenie to powinno nastąpić z uwzględnieniem gospodarczego kontekstu, w jakim
zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie. Cel porozumienia należy więc badać
w oparciu o kryteria obiektywne i w okolicznościach konkretnej sprawy. Podkreślić należy
także, że dla objęcia danego porozumienia zakazem z art. 6 uokik nie jest konieczne, aby
antykonkurencyjny cel został osiągnięty (w całości lub w części). Stosowanie tego przepisu
nie jest bowiem zależne od faktu, czy porozumienie zostało tylko zawarte przez
przedsiębiorców (ich związki), czy też strony rzeczywiście zrealizowały (lub realizują) je w
praktyce. (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 marca
2003 r. XVII Ama 40/02). Dalej wskazać należy, że z art. 6 ust. 1 uokik wynika, że zakazem
objęte są także porozumienia, których celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które
faktycznie skutek taki wywołały lub mogą wywołać. Bez znaczenia jest brak występowania
po stronie przedsiębiorców (subiektywnego) zamiaru ograniczenia konkurencji (tak m.in. w
wyroku
Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 maja 2006 r. XVII Ama 9/05).
Oznacza to, że przedsiębiorcy także nieświadomie mogą naruszyć przepisy ustawy
antymonopolowej, wskutek współpracy gospodarczej odbywającej się na podstawie danego
porozumienia.
Okoliczność, iż naruszenie przepisów ustawy nastąpiło w sposób
niezamierzony przez przedsiębiorców, którzy nie mieli intencji wywoływania skutków
antykonkurencyjnych, nie stanowi przesłanki legalizującej ich działania.
Odnosząc się do porozumienia przetargowego, o którym stanowi art. 6 ust. 1 pkt 7
uokik
to niezbędne jest kumulatywne wystąpienie następujących okoliczności: zawarcia
niedozwolonego porozumienia przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu (lub
przedsiębiorców i organizatora przetargu), którego przedmiot stanowi uzgodnienie w
zakresie warunków składanych ofert; antykonkurencyjnego charakteru porozumienia; braku
podstaw do wyłączenia spod zakazu w oparciu o art. 8 ust. 1 uokik.
Dla wykazania istnienia niedozwolonego porozumienia antykonku
rencyjnego możliwe
jest zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane
w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są
otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją. W
sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się wykazanie istnienia zmowy
przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. Brak bowiem dopuszczalności dowodów
pośrednich w praktyce ograniczałby stosowanie zakazu praktyk ograniczających
konk
urencję. Istnienie więc zmowy przetargowej musi być wywnioskowane ze zbiegu wielu
okoliczności i wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia
rozpatrywane łącznie mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji. Przedstawione
dowody posz
lakowe muszą stanowić pewien zbiór faktów, z których łącznie można
wyprowadzić tylko jeden wniosek – o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne
możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z
zasadami logiki i doświadczenia życiowego.
Następnie zaznaczyć należy, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jej złożenie nastąpiło w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji. Ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej c
zynu nieuczciwej konkurencji i odsyła
w tym zakresie do przepisów ustawy uznk. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów
nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza
kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności
czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub
naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność
wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie
przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 uznk czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji,
nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Jak
wskazuje się w doktrynie pojęcie „sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania
sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym,
mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to
pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności,
etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą. Co istotne, dla wykazania czynu nieuczciwej
konkurencji konieczne jest nie tylko ustalenie,
że działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z
prawem czy dobrymi obyczajami ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub
zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta.
Ponadto u
stalenie iż pomiędzy przedsiębiorcami doszło do niedozwolonego
porozumienia antykonkurencyjnego w rozumieniu art. 6 uokik
może również stanowić
podstawę do uznania danego czynu wykonawców jako czynu nieuczciwej konkurencji. Jak
podkreśla się w piśmiennictwie ustawy te są bowiem względem siebie komplementarne, zaś
stan
faktyczny danej sprawy może podlegać ocenie na gruncie obu ustaw.
Dodatkowo, jak w
ynika z orzecznictwa Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu
Zamówień Publicznych stwierdzenie zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga
ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego
przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie,
uzgodnienie zainteresowanych pod
miotów mające na celu określony rezultat rynkowy.
Przejawem takiego niedozwolonego porozumienia mogą być przykładowo: 1)
porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegające na rezygnacji ze złożenia
oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego przedsiębiorcy; 2) składanie tzw.
ofert
rotacyjnych, które polega na tym, że co najmniej dwóch wykonawców startuje w
kolejnych postępowaniach ustalając jednocześnie, który z nich składa ofertę
najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas gdy pozostałe oferty mają stwarzać wrażenie
istnienia kon
kurencyjności; 3) ustalanie warunków składanych ofert (np. cen, okresu
gwarancji, sposobu postępowania w aukcji, itp.); 4) porozumienia dotyczące sposobu
postępowania w toku postępowania przetargowego, które ma wpłynąć na wynik
postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie
odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium itp.); 5) składanie ofert
wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do
uznania przetargu za wa
żny, 6) składanie tzw. ofert kurtuazyjnych; 7) podział rynku
opierający się na różnego rodzaju kryteriach np.: kryterium geograficznym, przedmiotowym,
podmiotowym (co do klienta), w takim wypadku najczęściej jeden lub więcej oferentów
powstrzymuje się od składania ofert w określonej części rynku, albo składa ofertę nieważną
czy też tak niekorzystną, że nie ma szans na wybór (por. W. Dzierżanowski, Ochrona
konkurencji w prawie zamówień publicznych; K.K. w: K.K. i M.S. Ustawa o ochronie
konkurencji i konsumen
tów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; D.M. Reguła rozsądku w
prawie antymonopolowym, Kraków 2004; E.M.W., Ustawa o ochronie konkurencji i
konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, wyrok KIO z dnia 11 maja 2016 r., sygn. akt KIO
Sąd ten zwrócił też uwagę, że UOKIK w licznych publikacjach wskazuje na możliwe
do zaobserwowania symptomy zmowy przetargowej takie jak m.in. ten sam charakter pisma
w ofertach, jednakowe błędy obliczeniowe, ten sam adres, więzy rodzinne czy wreszcie
nieoczekiwana rezygnacja
z uczestnictwa w przetargu firmy, która złożyła korzystniejszą
ofertę. UOKIK za zmowę przetargowa uznaje m.in. działania polegające na stosowaniu
mechanizmu rozstawienia ofert, a następnie wycofywania ofert bądź podejmowania innych
działań zmierzających do eliminacji oferty z niższą ceną z postępowania, celem
doprowadzenia do wyboru oferty z wyższą ceną. Jako przykłady UOKIK wskazuje sytuacje,
kiedy ceny wykonawców, którzy zawarli porozumienie, były kolejno niższe, a zwycięzca
rezygnował z zawarcia umowy, aby umożliwić wybór oferty droższej, będącej propozycją
przedsiębiorcy, z którym pozostawał w zmowie. Analogicznie, jeśli oferty członków
porozumienia zajmują trzy pierwsze miejsca, wycofywane są dwie najkorzystniejsze oferty
(por. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów „Zmowy przetargowe”, wydanie drugie
zaktualizowane, Warszawa 2013). (vide wyrok z dnia 25 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs
56/21 oraz wyrok z dnia 27 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 57/22).
Odwołujący z tych samych okoliczności, które zostały powołane w celu wykazania, że
mamy do czynienia z grupą kapitałową, wywodzą że DROMAR M. K. i DROGOS P. K.
zawarli niedozwolone porozumienie ograniczające konkurencję. W ocenie Izby powyższe
zarzuty również nie zostały wykazane, co było powodem ich oddalenia. Źródłem zarzutu jest
zaistnienie w tym postępowaniu skutku w postaci złożenia przez Przystępujących po stronie
Zamawiającego ofert, zdaniem Odwołujących, na więcej części niż wynika to z ograniczenia
ustanowionego w pkt 5.2 SWZ. Jednak w ocenie Izby przywołane okoliczności faktyczne,
które zdaniem Odwołujących przemawiają za stwierdzeniem zawarcia takiego porozumienia
nie ukazują w całości związku przyczynowo skutkowego pozwalającego na stwierdzenie
porozumienia (zmowy przetargowej).
Innymi słowy nie wykazano takiego ciągu zdarzeń,
który prowadził by tylko do jednego wniosku, tj. że wykonawcy dopuścili się niedozwolonego
porozumienia, w tym zmowy przetargowej.
Niewątpliwie DROGOS P. K. jest podmiotem, który zaistniał na runku usług będących
przedmiotem zamówienia, w tym na rynku zamówień publicznych na te usługi dzięki
doświadczeniu zdobytym podczas wykonywania prac dla DROGOS M. K.. Nie można się
oprzeć wrażeniu, że ojciec wprowadził syna na rynek ułatwiając mu start w branży.
Wykazano, że podmioty ze sobą współpracują. Jednak podkreślić należy, że nie wykazano
aby ta współpraca miała charakter stały, tak samo jak nie wykazano aby współpraca ta
przybierała formy naruszające przepisy prawa. To co zostało wykazane podczas rozprawy
wskazuje na legalne formy współpracy, przy wykorzystaniu narzędzi, które m.in. daje ustawa
Pzp. Nie wykazano aby została zaburzona konkurencja w postępowaniu, w tym zakresie
Zamawiający słusznie podniósł, że Odwołujący poza argumentem o naruszeniu ograniczenia
wskazanego w pkt 5.2 SWZ opartego na teorii przynależności ww. wykonawców do jednej
grupy kapitałowej, który to zarzut się nie potwierdził, nie wykazali aby uniemożliwiono im
złożenie ofert bądź w inny sposób ograniczono dostęp do zamówienia. Na uwagę natomiast
zasługuje, że w zadaniu nr 6 gdzie oferty złożyli obaj Przystępujący, oferta DROGOS P. K.
ma cenę 734 216,57 zł, oferta Odwołującego 2 ma cenę 783 525,59 zł, a oferta DROMAR M.
K.
została złożona z ceną 816 736,19 zł.
Wobec powyższego zarzuty podlegały oddaleniu.
Ad zarzutu naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit b) w stosunku do wykonawcy DROGOS, który
nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, z zakresie zdolności
zawodowej, bowiem wskazane przez niego referencyjne realizacje zawierają nieprawdziwe
informacje, z uwagi na to, że faktycznie (pomimo przedstawienia referencji) zakresu
wskazanego w referencjach podmiot ten nie wykonywał (sygn. akt KIO 599/23).
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy Pzp Odwołujący 1 wywodzi z
tego, że w postępowaniu realizowanym na rzecz Gminy Bytom, którego dotyczą referencje z
24 kwietnia 2022 r., Zamawiający wskazał w piśmie z 14 lutego 2023 r., iż Drogos od 1
grudnia 2021 r. do 31 marca 2022 r.,
„nie realizował zadań podwykonawczych”, a sam
Zamawiający wskazał „Nie potwierdzam prac wykazanych w referencjach wystawionych
przez ZUDiK DROMAR M. K. dla firmy ZUK DROGOS P. K.
.” W ocenie Odwołującego 1
wobec powyższego DROGOS P. K. podlega wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. b) ustawy Pzp, gdyż „nie można uznać za wiarygodne oświadczenia podmiotu, które nie
znajduje odzwierciedlenia w stanie faktycznym”. Zarzut jest bardzo lakoniczny i oparty
jedynie na okoliczności, że dwa razy DORGOS P. K. nie został zgłoszony przez DROMAR
M. K.
w charakterze podwykonawcy. Na potwierdzenie swoich twierdzeń Odwołujacy 1 złożył
dowody w postaci korespondencji
z Miejskim Zarządem Dróg i Mostów w Bytomiu z 4
sierpnia 2020 r. i
11 sierpnia 2020 r., oraz z Urzędem Miasta Siemianowice Śląskie z 9
września 2020 r. i 16 września 2020 r. – dowód 6 do pisma Odwołującego 1 z 16 marca
2023 r.
Z ich treści wynika, że w postępowaniach, których korespondencja dotyczyła Dromar
nie zgłosił Drogos jako podwykonawcy, a w przypadku zamówienia zrealizowanego na rzecz
Gminy Bytom, wykonawca Dromar został obciążony w związku z tym karą umowną (vide
dowód nr 7 do pisma Odwołującego 1 z 16 marca 2023 r.).
Ponadto Dromar wystawił na rzecz Drogos referencje.
Oddalając zarzut Izba miała na uwadze dowody złożone przez obu Przystępujących,
w postaci umowy nr 2621.80.2019 wraz z aneksami, korespondencją (pisma z 25
października 2019 i 8 lipca 2020) umową o podwykonawstwo z 12 listopada 2019 r., wraz z
aneksami i referencje z 18 listopada 2021 r. (dotyczy zadania 3 dla miasta Bytom) oraz
umowy nr 2621.81.2019 wraz z aneksami, korespondencją (pisma z 25 października 2019 i
8 lipca 2020, umową o podwykonawstwo z 12 listopada 2019 r. wraz z aneksami oraz
referencjami z 18 listopada 2019 r. (dotyczy zadania 4 dla miasta Bytom), a także umowę z
podwykonawstwa z 18 maja 2021 r., korespondencję z 17 maja 2021 i 19 marca 2021 r.,
oraz referencje z 17 października 2022 r. (usługa dla miasta Opole), potwierdzające że
DROMAR P. K.
był podwykonawcą zgłoszonym zamawiającym w toku realizacji zamówień i
realizował zlecone prace za wiedzą i zgodą zamawiających. Wobec powyższego zarzut
podlegał oddaleniu.
Ad zarzutów naruszenia:
➢ art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 74 ust.
2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów bezzasadnie
zastrzeżonych przez DROGOS jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. dokumentów
załączonych do wyjaśnień DROGOS z dnia 3 lutego 2023 r. pod nazwą „Kalkulacja
zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 i Zadania nr 7” oraz „Oświadczenie/
Zobowiązanie osoby fizycznej do przyjęcia odpadu”, mimo że zastrzeżone przez
DROGOS informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa (sygn. akt KIO 619/23);
➢ art. 18 ust. 1- 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp przez
zaniechanie udostępnienia kalkulacji zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 oraz
oświadczenia/zobowiązania osoby fizycznej do przyjęcia odpadu będących
załącznikami do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcę Zakład Usług
Komunalnych DROGOS P. K.
, pomimo tego, iż Wykonawca nie wykazał, że stanowią
one tajemnicę przedsiębiorstwa (sygn. akt KIO 622/23),
Zarzuty potwierdz
iły się, co skutkowało ich uwzględnieniem i nakazaniem
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach 6 i 7
i udostępnienia wykonawcom dokumentów „Kalkulacja zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 i
Zadania nr 7” oraz „Oświadczenie i zobowiązanie osoby fizycznej do przejęcia odpadu”
stanowiących załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 3 lutego 2023 r. DROGOS P. K..
W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ustawodawca w art. 18 ust. 2 ustawy Pzp
wskazał, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Ponadto w ust. 3 wskazano, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zasada jawności postępowania jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego. Jej ograniczenie możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych
sytuacjach, wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art.
18 ust. 3 ustawy Pzp.
Wykonawca ma możliwość zastrzeżenia informacji stanowiących
tajemnic
ę przedsiębiorstwa, jeśli nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł takie
informacje oraz wykazał, iż spełniają one przesłanki uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do art. 11 ust.
2 uznk.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności
postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym
miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych,
wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji,
jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach
publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia
pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których
wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje
jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Podkreślić również należy, że nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do
zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom
konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, wykonawcy
nie powinni nadużywać tego narzędzia i ograniczać jego wykorzystanie do wypadków
zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w
wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy
zamawiającego - powinny być badane z wyjątkową starannością. Zamawiający przychylając
się natomiast do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta
odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta
nie może odbyć się wyłącznie przez bezkrytyczne przyjęcie wyjaśnień danego wykonawcy,
ale po
winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można
zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy.
Przechodząc do okoliczności tej sprawy i oceniając uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa przedstawione przez DROGOS P. K., Izba doszła do przekonania, że
Przystępujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania przesłanek objęcia
spornych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, w wyniku czego Zamawiający niezasadnie
przyznał tym informacjom taki status dokonując pozytywnej oceny przedstawionego
uzasadnienia.
Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki DROGOS
P. K.
skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego postępowania nie przesądza jeszcze o
tym, że doszłoby do zagrożenia jego interesów i zmniejszenia przewagi konkurencyjnej w
innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące
ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy
metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. Przystępujący DROGOS musiałby
wykazać, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści
wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego konkretnego postępowania i pod
jego wymagania
określone przez Zamawiającego miałoby spowodować umniejszenie
przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać.
Izba nie prz
eczy, że potencjalnie w zależności od okoliczności danej sprawy kalkulacja ceny
oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale pod warunkiem, że ma ona unikalny,
autorski charakter i posiada elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych
metodologii.
Podkreślić też należy, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Przystępujący DROGOS nie jest konsekwentny, bowiem raz twierdzi, że
kalkulacja jest dokonana na potrzeby tego konkretnego postępowania a w innym miejscu
twierdzi, że jest to ogólnie przez niego stosowana metoda wyceny. Bez względu na to, które
z powyższych twierdzeń jest prawdziwe, wskazać przede wszystkim należy, że nie zostało
wykazane, aby ta metoda wyceny była szczególna, właściwa tylko dla Przystępującego
DROGOS i aby
dawała mu przewagę na rynku. Nie zostało na tę okoliczność przedstawione
żadne twierdzenie czy dowód. Podobnie rzecz się ma z oświadczeniem dotyczącym
przyjęcia odpadu. Nie została wykazana wartość gospodarcza tej informacji, szczególnie nie
jest dla Izby
jasne jak ujawnienie danych podmiotu, który złożył oświadczenie miałoby
zagrozić pozycji Przystępującego w tym postępowaniu. Izba przyjmuje argument o tym, że w
tym postępowaniu kontakt ten pozwolił na wygenerowanie pewnej oszczędności
Przystępujący nie podał w jakiej wysokości), jednak oferta jest już złożona wobec czego nie
ma zagrożenia dla przewagi Przystępującego DROGOS w tym postępowaniu. Jednocześnie
Izba wskazuje, że Przystępujący nie argumentował aby kontakt ten miał charakter stałej
współpracy. Nie zostało również wykazane jak powyższe informacje są chronione. W tym
zakresie uzasadnienie również jest niejasne. Raz bowiem Przystępujący DROGOS twierdzi,
że tylko właściciel ma dostęp do informacji, w innym miejscu natomiast wskazuje, że
pracownicy r
ównież. Nie jest jasne co Przystępujący rozumie pod pojęciem „stosownych
zabezpieczeń informacji”. Izba rozumie, że przy skali działalności Przystępującego środki
stosowane do ochrony informacji nie będą tak rozbudowane jak w przypadku podmiotów o
bardziej
złożonej strukturze, jednak nie zwalnia to Przystępującego z przedstawienia
rzetelnego, logicznego
i spójnego uzasadnienia i wykazania jak chroni konkretne informacje.
Z tych względów zarzuty omawiane zarzuty Odwołującego 2 i 3 zostały
uwzględnione.
Ad zarzut
ów naruszenia:
➢ art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
DROGOS w Zadaniu nr 7, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do
uznania, że cena zaoferowana przez DROGOS za usuwanie chwastów i namułów nie
jest rażąco niska – zarzut ewentualny (sygn. akt KIO 619/23),
➢ art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Zakład Usług Komunalnych DROGOS P. K., pomimo tego, że
Wykonawca nie wykazał, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (sygn. akt
KIO 622/23).
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że z uwagi na konstrukcję odwołania w
sprawie o sygn. akt KIO 619/23, gdzie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224
ust. 6 ustawy Pzp był sformułowany jako zarzut ewentualny, na wypadek oddalenia zarzutu
wcześniejszego dotyczącego zaniechania udostępnienia dokumentów załączonych do
wyjaśnień DROGOS z dnia 3 lutego 2023 r. pod nazwą „Kalkulacja zaoferowanej ceny dla
Zadania nr 6 i Zadania nr 7” oraz „Oświadczenie/ Zobowiązanie osoby fizycznej do przyjęcia
o
dpadu”, zarzut ten został zostawiony bez rozpoznania. Jak bowiem wynika z treści
rozstrzygnięcia sprawy sygn. akt KIO 619/23, zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia
ww. informacji zastrzeżonych tajemnica przedsiębiorstwa został uwzględniony.
Przechodz
ąc natomiast do rozpoznania zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
sformułowanego przez Odwołującego 3 (sygn. akt KIO 622/23) w
ocenie Izby zarzut ten podlegał oddaleniu z następujących powodów.
Po pierwsze, jak zauważył sam Odwołujący 3 zarzut ten nie był oparty o wszystkie
okoliczności faktyczne z uwagi na to, że Odwołujący 3 nie miał dostępu do pełnej treści
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami. Natomiast „Kalkulacja zaoferowanej ceny
dla Zadania nr 6 i Zada
nia nr 7” zawiera uszczegółowienie wątków podanych w jawnej
części wyjaśnień i bez polemiki z tym zakresem wyjaśnień zarzut nie może być w ocenie
Izby uznany za skuteczny. Po drugie, Izba wskazuje że przy wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny niewątpliwie znaczenie ma również treść skierowanego do wykonawcy przez
zamawiającego pisma stanowiącego wezwanie do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami. W
ocenie Izby analiza skierowanego zapytania oraz odpowiedzi udzielonej przez
Przystępującego DROGOS P. K. pozwala stwierdzić, że Przystępujący ten udzielił
odpowiedzi adekwatnej na wezwanie. Miało ono treść dość ogólną, nie narzucało żadnej
metodologii złożenia wyjaśnień ani żadnej metodologii wyliczeń (sporządzenia kalkulacji),
natomiast wykonawca udzielił obszernej odpowiedzi, w treści której zmierzał do wyjaśnienia
zaoferowanej ceny. Ewentualne więc nieścisłości, czy też wątpliwości jakie mogłyby się
pojawić podczas analizy złożonych wyjaśnień mogłyby zostać wyjaśnione na kolejne
wezwanie.
Odnosząc się natomiast do złożonego przez Odwołującego 3 dowodu w postaci
kalkulacji, Izba wskazuje że nie mógł ten dowód przesądzić o uwzględnieniu zarzutu. Po
pierwsze jak wskazał sam Odwołujący 3 nie bez znaczenia jest użyty sprzęt, w tym rozstaw
szczotek w zamiatarce.
Następnie wskazać należy, że przedmiotem wyjaśnień rażąco niskiej
ceny złożonych przez Przystępującego DROGOS P. K. była kalkulacja więc wydaje się
naturalnym i oczywistym, że zarzut powinien się koncentrować na próbie jej podważenia, w
tym wskazania błędów czy niedociągnięć, czy nawet kwoty niedoszacowania wyjaśnianego
zakresu prac,
a nie na wykazaniu, że Odwołujący 3 kalkuluje koszty w inny sposób. Wskazać
bowiem należy, że przedstawiony dowód jest kalkulacją własną Odwołującego 3 i nie
uwzględnia sytuacji Przystępującego, w tym warunków prowadzonej przez niego
działalności.
O kosztach
postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 599/23 orzeczono stosownie do
wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w
zw. z
§ 5 pkt 1) i 2) lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
Wydając postanowienie o kosztach w sprawie o sygn. akt KIO 619/23 Izba działała na
podstawie § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia. Izba miała na uwadze, że Odwołujący 2
poniósł koszty z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15 000 zł 00gr oraz z tytułu
zastępstwa przed Izbą w wysokości 3 600 zł 00 gr. Natomiast na koszty Zamawiającego
składają się zastępstwo przed Izbą w wysokości 3 600 zł 00 gr oraz 1/3 kosztów z tytułu
dojazdy, tj. 309 zł 00 gr (po zaokrągleniu w górę). Z uwagi na uwzględnienie zarzutu w
zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, przy jednoczesnym zgłoszeniu 4 zarzutów (nie
uwzględniając zarzutu ewentualnego) Izba stwierdziła, że Odwołujący 2 przegrał w ¾ a
Zamawiający w ¼ co oznacza, że koszt należy Odwołującemu 2 to 4 650 zł 00 gr natomiast
koszt należny Zamawiającemu to 2 931 zł 75 gr. Po potrąceniu powyższych kwot Izba
zasądziła zwrot kwoty 1 718 zł 00 gr (po zaokrągleniu w dół) przez Zamawiającego na rzecz
Odwołującego 2.
Orzekając o kosztach w sprawie o sygn. akt KIO 622/23 Izba działała na podstawie §
7 ust. 2 pkt 1) ww. rozpo
rządzenia. Izba miała na uwadze, że Odwołujący 3 poniósł koszty z
tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15 000 zł 00gr oraz z tytułu zastępstwa przed Izbą w
wysokości 3 600 zł 00 gr. Natomiast na koszty Zamawiającego składają się zastępstwo
przed Izbą w wysokości 3 600 zł 00 gr oraz 1/3 kosztów z tytułu dojazdy, tj. 309 zł 00 gr (po
zaokrągleniu w górę). Z uwagi na uwzględnienie zarzutu w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa, przy jednoczesnym zgłoszeniu 3 zarzutów (nie uwzględniając zarzutu
wycofanego w zak
resie którego umorzono postępowanie) Izba stwierdziła, że Odwołujący 3
przegrał w 2/3 a Zamawiający w 1/3 co oznacza, że koszt należy Odwołującemu 3 to 6 200
zł 00 gr natomiast koszt należny Zamawiającemu to 2 606 zł 00 gr. Po potrąceniu
powyższych kwot Izba zasądziła zwrot kwoty 3 594 zł 00 gr przez Zamawiającego na rzecz
Odwołującego 3.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"