Sygn. akt: KIO 581/23
WYROK
z dnia 17 marca 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca
2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2023 roku przez odwołującego: Nokia
Solutions and Networks Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Rodziny
Hiszpańskich 8, 02-685 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna
z siedzib
ą w Lublinie ul. Garbarska 21a, 20-340 Lublin oraz PGE Systemy Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa – Organizator postępowania
przy udziale wykonawc
ów:
A) Ate
nde Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Plac Konesera 10A, 03-736
Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie
o sygn. akt: KIO 581
/23 po stronie zamawiającego
B)
Comp Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn.
akt: KIO 581/23 po stronie zamawiającego
orzeka:
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1
i 2
związku z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy COMP S
półka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 4.1.7 i 4.1.8 Załącznika nr
10 do Opisu Potrzeb i W
ymagań,
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 18 ust.
1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw
iązku z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez utrzymanie w tajemnicy uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz utrzymanie zastrzeżenia w całości dokumentów złożonych
przez Atende: -
wykaz dostaw zgodnie z załącznikiem 4a do Opisu Potrzeb i Wymagań wraz
z dokumentami potwierdzającymi dostawy (załącznik nr 14_6_7_2_1b wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu); - wykaz osób zgodnie z Załącznikiem nr 5a
do Opisu Potrzeb i W
ymagań wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia (załącznik
nr 14_6_7_
2_1c wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu); - Atende_self
cleaning (załącznik nr 17.13.2 tiret 1 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu)
i nakazuje Zamawiającemu odtajnienie i niezwłoczne udostępnienie Odwołującemu
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa:
wykazu
dostaw zgodnie z załącznikiem 4a do Opisu Potrzeb i Wymagań wraz
z dokumentami potwierdzającymi dostawy, wykazu osób zgodnie z Załącznikiem nr 5a
do Opisu Potrzeb i W
ymagań wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia,
z wyłączeniem danych identyfikujących kontrahentów wykonawcy Atende Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie (tj. nazw i danych kontaktowych oraz danych osobowych osób
kontaktowych), danych osobowych (imion
i nazwisk) osób wskazanych w wykazach osób
oraz nazw klientów wskazanych w wykazach osób, Atende_self cleaning wraz z
uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa,
oddala odwołanie w pozostałym zakresie
kosztami postępowania obciąża w częściach równych odwołującego wykonawcę: Nokia
Solutions and Networks Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie,
oraz wykonawcę wnoszącego sprzeciw: Atende Spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia dwa tysiące złotych dwieście złotych zero groszy) stanowiącą
koszty poniesione przez o
dwołującego tytułem wpisu od odwołania, oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocników odwołującego i zamawiającego,
zasądza od odwołującego Nokia Solutions and Networks Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 1 800 zł 00
gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem ½ wartości
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego,
zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzęcie Atende Spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie
na rzecz zamawiającego kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc
osiemset złotych zero groszy) tytułem ½ wartości wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego, oraz na rzecz odwołującego kwotę 9 300 zł 00 (słownie: dziewięć
tysięcy trzysta złotych zero groszy) tytułem ½ wartości wpisu od odwołania i ½ wartości
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący ………………………………………..
Sygn. akt: KIO 581/23
Uzasadnienie
Zamawiający - PGE Dystrybucja S.A. ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin oraz PGE
Systemy S.A.ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa
– Organizator Postępowania, prowadzi
postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Zakup i wdrożenie komponentów sieci
teletransmisyjnej typu mobile backhaul (MBH) oraz systemu monitorowania jakości usług,
na potrzeby budowy sieci LTE450”, numer postępowania: POST/PGE/W/DZ/00315/2022,
Część I – Sieć Teletransmisyjna LTE450 (typu mobile backhaul - MBH) (dalej „Postępowanie”).
Postępowanie prowadzone jest w trybie sektorowych negocjacji z ogłoszeniem, zgodnie z
ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2021.1129 t.j. z dnia
2021.06.24), zwanej dalej „ustawą Pzp”, lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 30 listopada 2022, Dz.U./S S231, numer ogłoszenia: 2022/S 231-666148.
W dniu 2 marca 2023 roku zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Nokia
Solutions and Networks Sp. z
o. o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „Odwołującym”)
od
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych
w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy Pzp, tj. od:
badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
uznania, że wykonawca Comp S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa (dalej „COMP”)
spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie
podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu,
- zaniechania wezwania wykonawcy Comp
do złożenia w wyznaczonym terminie
podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu;
- zaniechania odta
jnienia (ujawnienia) dokumentów i informacji złożonych przez
wykonawcę ATENDE S.A., Plac Konesera 10A, 03-736 Warszawa (dalej „Atende”)
i zastrzeżonych jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
zaniechania odtajnienia uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez
wykonawcę Atende.
Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty:
a) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 381 ust. 4 ustawy
Pzp w zw. z naruszeniem art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) u
stawy Pzp w związku z art. 158
ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
uznanie, że wykonawca Comp spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz złożył
w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości
oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
b) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Comp
do złożenia w wyznaczonym
terminie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz
zachowania uczciwej konk
urencji i równego traktowania wykonawców;
c)
zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp
w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (dalej: „ustawa ZNK”) w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania
i oceny wniosków, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania w tajemnicy
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (załącznik nr 17.13.2 oraz
17.13.2 tiret 2 wniosku Atende o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), podczas
gdy jednolite stanowisko doktryny i orzecznictwa wskazuje wprost, że samo
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a
zatem jest jawne i powinno zostać uznane przez Zamawiającego za podlegające
udostępnieniu;
d)
zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp
w związku z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania
i oceny wniosków, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania zastrzeżenia w
całości dokumentów złożonych przez Atende:
wykaz dostaw zgodnie z załącznikiem 4a do OPW wraz z dokumentami
potwierdzającymi dostawy (załącznik nr 14_6_7_2_1b wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu);
wykaz osób zgodnie z Załącznikiem nr 5a do OPW wraz z dokumentami
potwierdzającymi uprawnienia (załącznik nr 14_6_7_2_1c wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu);
Atende_self cleaning (załącznik nr 17.13.2 tiret 1 wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu)
niezbędnych do oceny tego czy wykonawca spełnienia warunki udziału
w postępowaniu oraz czy nie podlega wykluczeniu, zastrzeżonych przez wykonawcę
Atende jako tajemnica przedsiębiorstwa, choć zasadnicza większość informacji
zawartych w ww. dokumentach nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wykonawca Atende nie wykazał,
iż wszystkie informacje zawarte w ww. dokumentach stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa;
e) ewentualnie
– zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2
i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1
i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany
do należytego badania i oceny wniosków, a co za tym idzie uprawniony jest do
utrzymania zastrzeżenia dokumentów złożonych przez Atende:
wykaz dostaw zgodnie z załącznikiem 4a do OPW wraz z dokumentami
potwierdzającymi dostawy (załącznik nr 14_6_7_2_1b wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu);
wykaz osób zgodnie z Załącznikiem nr 5a do OPW wraz z dokumentami
potwierdzającymi uprawnienia (załącznik nr 14_6_7_2_1c wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu);
Atende_self cleaning (załącznik nr 17.13.2 tiret 1 wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu)
niezbędnych do oceny tego czy wykonawca spełnienia warunki udziału
w postępowaniu oraz czy nie podlega wykluczeniu, zastrzeżonych przez wykonawcę
Atende jako tajemnica przedsiębiorstwa, w całości i bez żadnych wyłączeń, choć
zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „TSUE” lub
„Trybunał”)
z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C
‑54/21 instytucja zamawiająca musi, w
przy
padku odmowy pełnego dostępu do informacji, udzielić konkurencyjnemu
oferentowi dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych informacji, tak aby zapewnić
poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu, aby:
unieważnił przekazaną wykonawcom informację o wynikach oceny wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie Części I,
2) dokonał ponownego badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu w zakresie Części I,
3) wezwał wykonawcę Comp do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków
dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie
wskazanym w uzasadnieniu odwołania,
4) odtajnił (ujawnił) i niezwłocznie udostępnił Odwołującemu wszystkie dokumenty
i informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Atende, tj.:
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa,
wykaz dostaw zgodnie z załącznikiem 4a do OPW wraz z dokumentami
potwierdzającymi dostawy,
wykaz osób zgodnie z Załącznikiem nr 5a do OPW wraz z dokumentami
potwierdzającymi uprawnienia, w części, tj. z wyłączeniem danych identyfikujących
kontrahentów wykonawcy Atende (tj. nazw i danych kontaktowych oraz danych
osobowych osób kontaktowych), danych osobowych (imion i nazwisk) osób
wskazanych w wykazach osób oraz nazw klientów wskazanych w wykazach osób,
Atende_self cleaning wraz z uzasadnieniem tajemnicy
przedsiębiorstwa;
ewentualnie udzielił Odwołującemu dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych
informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego,
zgodnie z wyrokiem TSUE z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C
tj.
przynajmniej w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania;
przekazał wykonawcom ponownie informację o wynikach oceny wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie Części I.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
w zakresie Części I. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego
zamówienia w zakresie Części I i w tym celu złożył wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
to wezwałby wykonawcę Comp do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków
dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, natomiast
nie uznałby, że wykonawca Comp spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że złożył
w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. W rezultacie mogłoby się okazać, że wniosek złożony przez
wykonawcę Comp podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w
związku
z art. 158 ust. 2 ustawy Pzp i tym samym, zgodnie z art. 381 ust. 4 ustawy Pzp, wykonawca
nie zostanie zaproszony do negocja
cji i nie będzie mógł złożyć konkurencyjnej oferty. Nie
sposób bowiem wykluczyć, że wykonawcaComp nie uzupełni w wyznaczonym terminie
podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Ponadto, gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to należycie
zbadałby i ocenił wniosek złożony przez wykonawcę Atende. W konsekwencji Zamawiający
nie uznałby, iż wskazane przez wykonawcę Atende uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa faktycznie dowodzą, że informacje zastrzeżone mają taki walor oraz że Atende
podjął działania niezbędne do zachowania tych informacji w poufności. W rezultacie
Zamawiający uznałby, że wykaz dostaw zgodnie z załącznikiem 4a do OPW wraz z
dokumentami potwierdzającymi dostawy jak i wykaz osób zgodnie z Załącznikiem nr 5a do OPW
wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia, w części, tj. z wyłączeniem danych
osobowych (imion i nazwisk) osób wskazanych w wykazie osób – jako jawne – podlegają
udostępnieniu i nie odmówiłby ich udostępnienia, z uwagi na rzekomą tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Analogicznie
Zamawiający
uznałby,
że
uzasadnienie
tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz wyjaśnienie Atende dotyczące podstawy wykluczenia o charakterze
wyłącznie
krajowym,
zamieszczone
w oddzielnym
pliku o nazwie Atende Self Cleaning wraz z załącznikami – jako jawne – również
podlegają udostępnieniu i nie odmówiłby ich udostępnienia, z uwagi na rzekomą tajemnicę
przedsiębiorstwa. W rezultacie Odwołujący byłby w stanie sprawdzić, czy wykonawca Atende
faktycznie złożył w wyznaczonym terminie podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu i czy faktycznie wykazał w nich, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Analogicznie Odwołujący byłby w stanie sprawdzić, czy
wykonawca Atende w złożonych wyjaśnieniach dotyczących podstawy wykluczenia o
charakterze wyłącznie krajowym, zamieszczonych w oddzielnym pliku o nazwie Atende Self
Cleaning
wraz z załącznikami, faktycznie wykazał, że przeprowadził skuteczne samooczyszczenie
zgodnie
z art. 110 ustawy Pzp.
Odwołujący nadmienia, że zgodnie z informacją o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu jego wniosek nie podlega odrzuceniu i Odwołujący zostanie
zaproszony do kolejnego etapu postępowania. Tym samym oferta, którą Odwołujący zamierza
złożyć Zamawiającemu, będzie miała realne szanse na wybór jako oferta najkorzystniejsza.
Zaś zakładając, że wnioski złożone przez wykonawców Comp i Atende będą podlegać
odrzuceniu jako złożone przez wykonawców niespełniających warunków udziału w
postępowaniu lub którzy nie złożyli w przewidzianym terminie podmiotowych środków
dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, względnie którzy podlegają wykluczeniu z postępowania, to oferta Odwołującego
będzie mogła uzyskać najwyższą liczbę punktów w ramach kryteriów oceny ofert i zostać
sklasyfikowana
na
pierwszym
miejscu
w rankingu ofert.
Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził
zatem do sytuacji, w której Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia
oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum
cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego
ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze
odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego może być
bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny
sposób wpłynęłoby na wynik postępowania. Nie sposób bowiem wykluczyć, że wykonawca
Comp
albo wykonawca Atende, w razie zaproszenia ich do kolejnego etapu postępowania, złożą oferty
korzystniejsze od oferty Odwołującego.
I.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 381 ust. 4
ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 158
ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie,
że wykonawca Comp spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz złożył w przewidzianym
terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1
i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy Comp
do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia
zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
Odwołujący stwierdził, co następuje.
W Załączniku nr 10 do Opisu Potrzeb i Wymagań Zamawiający odnośnie Części I sformułował
ostatecznie następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej
lub zawodowej:
„3. zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenie:
3.1. w
zakresie wdrożenia:
Zamawiający wymaga, by Wykonawca/Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia wykazał/wykazali, że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania
Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał/wykonali należycie:
3.1.1. co najmniej trzy Produkcyjne Wdrożenia lub rozbudowy systemów teletransmisyjnych,
z których każdy składał się z co najmniej 5 urządzeń sieciowych o budowie modularnej
z mechanizmem wysokiej dostępności (klasy Węzłów Szkieletowych), które zostały
zainstalowane w różnych lokalizacjach geograficznych, tworzących sieć rozległą w technologii
IP/MPLS - zgodnych z rekomendacjami i standardami m.in.: RFC1771, RFC2205, RFC3031,
RFC4026, RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664,
.1.2. co najmniej trzy Produkcyjne Wdrożenia lub rozbudowy systemów teletransmisyjnych,
z których każdy składał się z co najmniej 30 urządzeń sieciowych, które zostały zainstalowane
w różnych lokalizacjach geograficznych, tworzących sieć rozległą w technologii IP/MPLS (klasy
Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych) – zgodnych z rekomendacjami i standardami m.in.:
RFC1771, RFC2205, RFC3031, RFC4026, RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664,
(…)
3.1.4. Zamawiający uznaje warunek za spełniony również w przypadku, gdy trzy Produkcyjne
Wdrożenia lub rozbudowy systemów teletransmisyjnych obejmowały jednocześnie urządzenia
sieciowe klasy Węzłów Szkieletowych jak i urządzenia sieciowe klasy Węzłów Dostępowo-
Agregacyjnych w wyżej podanej liczbie.
(…)
4. w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – zespół:
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca/Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia wykazał/wykazali, że dysponuje/dysponują doświadczonym we wdrażaniu,
wsparciu, utrzymaniu i rozwoju Zespołem/Personelem zdolnym do wykonania Przedmiotu
Zamówienia
z oferowanych produktów, składającym się z:
4.1. na etapie wdrożenia:
(…)
4.1.7. co najmniej dwie osoby, posiadające świadectwo kwalifikacyjne uprawniające
do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji w
zakresie:
a) obsługi, konserwacji, remontów, montażu oraz kontrolno-pomiarowym dla urządzeń, instalacji
i sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne wytwarzające,
przetwarzające, przesyłające i zużywające energię elektryczną), co najmniej w zakresie:
• pkt 2) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym nie wyższym
niż 1 kV,
• pkt 3) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym
niż 1 kV,
• pkt 10) aparatura kontrolno-pomiarowa oraz urządzenia i instalacje automatycznej regulacji,
sterow
ania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w pkt 2, 3,
lub
b) obsługi, konserwacji, remontów lub napraw, montażu lub demontażu oraz kontrolno-
pomiarowym dla urządzeń, instalacji i sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci
elekt
roenergetyczne wytwarzające, magazynujące, przetwarzające, przesyłające i zużywające
energię elektryczną), co najmniej w zakresie:
• pkt 2) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym nie wyższym
niż 1 kV,
• pkt 3) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym
niż 1 kV i napięciu znamionowym nie wyższym niż 30 kV,
• pkt 4) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym
niż 30 kV i napięciu znamionowym nie wyższym niż 110 kV,
• pkt 5) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym
niż 110 kV,
• pkt 13) aparatura kontrolno-pomiarowa oraz urządzenia i instalacje automatycznej regulacji,
sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w pkt 2, 3, 4, 5.;
4.1.8. co najmniej jedna osoba, posiadająca świadectwo kwalifikacyjne uprawniające
do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku dozoru w zakresie
określonym w pkt. 4.1.7. – a) lub b);”
Zamawiający wskazał także na końcu Załącznika nr 10 do Opisu Potrzeb i Wymagań, że:
„Słownik pojęć i skrótów znajduje się w Opisie Potrzeb i Wymagań (OPW).”
Na potwierdzenie spełniania ww. warunków Zamawiający zażądał, aby wykonawcy złożyli
wraz z wnioskiem dla Części I (pkt 14.6.7.2. Opisu Potrzeb i Wymagań, dalej „OPW”):
„b. wykaz dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających
się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane
lub
są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały
wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów –
oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy – wzór wykazu stanowi Załącznik nr 4A
do Opisu potrzeb i wymagań; Jeżeli Wykonawca powołuje sią na doświadczenie w realizacji
dostaw lub usług, wykonanych wspólnie z innymi Wykonawcami, powyższy wykaz dotyczy
dostaw
lub usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył
lub uczestniczy.
Jeżeli Wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia dokumenty
te mogą złożyć łącznie.
c. wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania Zamówienia publicznego, a także
za
kresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami
– wzór wykazu stanowi Załącznik nr 5A do Opisu potrzeb i wymagań;”
Warunek z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW
Wykonawca Comp
na potwierdzenie spełniania ww. warunku złożył wykaz zdolności technicznej
lub zawodowej w zakresie wdrożenia według wzoru stanowiącego Załącznik nr 4A do OPW.
W ww. wykazie na potwierdzenie spełniania warunku z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW
wykonawca Comp
wskazał wdrożenia w pkt 1, 2, 3, 4 i 8 wykazu – czyli łącznie 5 wdrożeń.
Wdrożenie wskazane w poz. 3 wykazu, wykonane dla Poznańskiego Centrum
Superkomputerowo
– Sieciowego, zostało opisane w wykazie w następujący sposób:
„Dostarczenie,
wdrożenie
i wsparcie techniczne dla urządzeń telekomunikacyjnych IP/MPLS klasy Carrier Ethernet jako
elementy wyposażenia laboratoriów badawczych oraz infrastruktury operacyjnej w ramach
projektów PL-LAB2020 oraz Future ICT”. Jak wynika z powyższego, opis wdrożenia podany
przez wykonawcę Comp jest zdawkowy i w żaden sposób nie potwierdza spełniania wymagań
warunku, tj. w żaden sposób nie potwierdza, że ww. wdrożenie dotyczyło „urządzeń sieciowych
o budowie modularnej z mechanizmem wysokiej dostępności (klasy Węzłów Szkieletowych),
które zostały zainstalowane w różnych lokalizacjach geograficznych, tworzących sieć rozległą w
technologii IP/MPLS - zgodnych z rekomendacjami i standardami m.in.: RFC1771, RFC2205,
RFC3031, RFC4026, RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664
”. Również załączone do
wykazu referen
cje z 4 stycznia 2019 r. nie zawierają żadnych informacji, które pozwalałaby
stwierdzić, że powyższe wymagania warunku są tutaj spełnione. Co jednak najbardziej istotne,
w świetle informacji zawartych w ww. referencjach nie jest po prostu możliwe, aby ww.
wdrożenie spełniało przytoczone powyżej wymagania warunku udziału. W załączonych
referencjach wskazano bowiem, że ww. wdrożenie polegało na dostarczeniu i wdrożeniu
urządzeń telekomunikacyjnych IP/MPLS klasy Carrier Ethernet, czyli routerów. Dalej w
referencjach
doprecyzowano,
że: „dostarczono wysokowydajne routery do 6 lokalizacji na kwotę ponad 1,5 mln zł brutto.”
Odwołujący wskazuje zatem, że dostarczone urządzenia sieciowe (wysokowydajne routery) nie
są urządzeniami klasy Węzłów Szkieletowych i nie tworzą sieci rozległej w technologii IP/MPLS.
Wysokowydajny router nie jest synonimem routera szkieletowego (czyli urządzenia klasy
Węzłów Szkieletowych), który jest niezbędnym składnikiem sieci rozległej. Z tego też zapewne
wynika,
że zarówno w wykazie jak i w referencjach brak jest informacji, że dostarczone urządzenia
sieciowe to urządzenia klasy Węzłów Szkieletowych, tworzące sieć rozległą. Zatem wdrożenie
z poz. 3 wykazu nie potwierdza ani nie może potwierdzać spełniania warunku z pkt 3.1.1.
Załącznika nr 10 do OPW.
Wdrożenie wskazane w poz. 4 wykazu, dotyczące Łódzkiej Regionalnej Sieci
Teleinformatycznej, wykonane dla Województwa Łódzkiego, zostało opisane w wykazie w
następujący sposób: „Utworzenie i uruchomienie wojewódzkiej sieci szkieletowo-dystrybucyjnej
w ramach projektu Łódzka Regionalna Sieć teleinformatyczna”. Jak wynika z powyższego opis
wdrożenia podany przez wykonawcęComp jest zdawkowy i w żaden sposób nie potwierdza
spełniania wymagań warunku, tj. w żaden sposób nie potwierdza, że ww. wdrożenie dotyczyło
„urządzeń
sieciowych
o budowie modularnej z mechanizmem wysokiej dostępności (klasy Węzłów Szkieletowych),
które zostały zainstalowane w różnych lokalizacjach geograficznych, tworzących sieć rozległą
w technologii IP/MPLS - zgodnych z rekomendacjami i standardami m.in.: RFC1771, RFC2205,
RFC3031, RFC4026, RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664”.
Ponadto wykonawca Comp
, zamiast referencji, załączył do wykazu oświadczenie własne,
w
którym potwierdził, że zrealizował ww. wdrożenie oraz opisał je, praktycznie powtarzając
warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący zwraca uwagę, że zarówno zgodnie
z postanowieniami OPW jak i zgodnie z przepisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów
lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy, wymaganymi wraz z wykazem
dostaw lub usług dowodami określającymi, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane
lub są wykonywane należycie, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot,
na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane. Jedynie w przypadku, gdy Wykonawca
z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, dopuszczalne jest
złożenie oświadczenia Wykonawcy zamiast referencji bądź innych dokumentów sporządzonych
przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane. Z powyższego wynika
zatem jasno, że oświadczenie wykonawcy nie jest prostym zamiennikiem referencji, tylko
rozwiązaniem dopuszczalnym wyjątkowo i w szczególnych okolicznościach. Wykonawca Comp
przedstawił natomiast oświadczenie własne bez żadnego, choćby szczątkowego uzasadnienia
dlaczego tak postąpił. Wykonawca Comp nie wykazał ani nawet nie wyjaśnił, dlaczego i z jakich
konkr
etnie przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać ani referencji, ani innych
dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały
wykonane.
Tym samym uznać należy, że do wykazu nie zostały załączone wymagane dowody określające
czy dostawy lub usługi zostały wykonane należycie.
Niezależnie od powyższego wskazać trzeba, że załączone do oferty oświadczenie
własne wykonawcyComp nie zawiera informacji o należytym wykonaniu wdrożenia
przedstawionego
w poz. 4 wykazu. T
ymczasem Zamawiający w OPW wskazał, że należyte wykonanie
referencyjnych dostaw lub usług musi zostać potwierdzone stosownymi dowodami, tj. dowodami
określającymi, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Natomiast załączone do oferty oświadczenie własne Odwołującego stanowi de facto powielenie
treści warunku z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW. W ww. oświadczeniu próżno szukać
jakiejkolwiek informacji o należytym wykonaniu referencyjnego wdrożenia. Innymi słowy
na podstawie
oświadczenia własnego wykonawcy Comp nie sposób stwierdzić, czy referencyjne
wdrożenie zostało wykonane należycie. W rezultacie uznać należy, że wdrożenie z poz. 4
wykazu nie potwierdza spełniania warunku z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW.
Wdrożenie wskazane w poz. 8 wykazu, wykonane dla Auto Partner S.A., zostało opisane
w wykazie w następujący sposób: „Dostawa, wdrożenie i serwis urządzeń sieciowych węzłów
Szkieletowych klasy IP/MPLS
”. Jak wynika z powyższego, opis wdrożenia podany
przez wykonawcę Comp jest zdawkowy i w żaden sposób nie potwierdza spełniania wymagań
warunku, tj. w żaden sposób nie potwierdza, że ww. wdrożenie dotyczyło „urządzeń sieciowych
o budowie modularnej z mechanizmem wysokiej dostępności (klasy Węzłów Szkieletowych),
które zostały zainstalowane w różnych lokalizacjach geograficznych, tworzących sieć rozległą
w technologii IP/MPLS - zgodnych z rekomendacjami i standardami m.in.: RFC1771, RFC2205,
RFC3031, RFC4026, RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664
”. Również załączone do
wyka
zu referencje z 9 stycznia 2023 r. nie zawierają żadnych informacji, które pozwalałaby
stwierdzić,
że powyższe wymagania warunku są tutaj spełnione. Co jednak najbardziej istotne,
nie jest po prostu możliwe, aby ww. wdrożenie spełniało przytoczone powyżej wymagania
warunku udziału. Nie jest bowiem możliwe, aby system teletransmisyjny wdrożony dla firmy Auto
Partner S.A. był zgodny z rekomendacjami i standardami wskazanymi w warunku udziału,
tj. z RFC 4026 oraz RFC 4110, które dotyczą Provider Provisioned Virtual Private Network
(PPVPN).
Odwołujący wyjaśnia, że wskazane standardy RFC 4026 oraz RFC 4110 odnoszą
się do rozwiązań wykorzystywanych komercyjnie przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych
(dostawców usług telekomunikacyjnych) umożliwiających tworzenie na wspólnej infrastrukturze
niezależnych i odseparowanych logicznie wirtualnych sieci prywatnych VPN (Virtual Private
Network). Firma AutoPartner S.A. nie jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym (dostawcą usług
telekomunikacyjnych), nie można zatem uznać sieci zbudowanej dla tego podmiotu
przez wykonawcęComp za sieć zgodną z RFC 4026 oraz RFC 4110. Rodzaj działalności
prowadzonej przez AutoPartner S.A., niebędącej działalnością telekomunikacyjną,
oraz rozproszenie lokalizacji AutoPartner S.A. po Polsce sprawiają, że lokalizacje te są
połączone wirtualnymi sieciami prywatnymi VPN dzierżawionymi od operatorów
telekomunikacyjnych
i to właśnie sieci operatorów telekomunikacyjnych, a nie sieć firmy Auto Partner S.A., są zgodne
ze standardami RFC 4026 oraz RFC 4110. W przypadku sieci firmy Auto
Partner S.A. występuje
typowy podział sieci na dwie części, tj.:
część dostępową, którą jest sieć będąca własnością firmy Auto Partner S.A.,
część agregacyjno-szkieletową, która jest własnością operatora telekomunikacyjnego.
Odwołujący podkreśla, że zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo
telekom
unikacyjne (tj. z dnia 23 czerwca 2022 r., Dz.U. z 2022 r. poz. 1648 ze zm.) działalność
telekomunikacyjna będąca działalnością gospodarczą jest działalnością regulowaną i podlega
wpisowi do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, zwanego dalej „rejestrem”. Organem
prowadzącym rejestr jest Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Na stronie internetowej
Urzędu
Komunikacji
Elektronicznej
poda
adresem:
https://bip.uke.gov.pl/rpt/rejestr-
przedsiebiorcow-
telekomunikacyjnych
dostępna
jest
wyszukiwarka
przedsiębiorców
telekomunikacyjnych,
którzy
posiadają
uprawnienia
do
prowadzenia
działalności
telekomunikacyjnej, wpisanych do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Jak ustalił
Odwołujący firma AutoPartner S.A. nie figuruje w ww. rejestrze, nie jest zatem przedsiębiorcą
telekomunikacyjnym i nie posiada uprawnień do prowadzenia działalności telekomunikacyjnej.
Odwołujący zwraca ponadto uwagę, że wszyscy pozostali odbiory wdrożeń przedstawionych
przez wykonawcęComp na potwierdzenie spełniania warunku z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10
do OPW w pkt 1, 2, 3 i 4 wykazu to przedsiębiorcy telekomunikacyjni wpisani do rejestru,
zgodnie z przepisami Prawa telekomunikacyjnego.
Podsumowując, sieć zbudowana dla Auto Partner S.A. przez wykonawcę Comp
nie jest i nie mo
że być zgodna z RFC 4026 oraz RFC 4110, czego Zamawiający bezwzględnie
wymagał w warunku udziału. Odwołujący podkreśla, że sieci zgodne z RFC 4026 oraz RFC
4110 to sieci budowane przez albo dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych, prowadzących
działalność telekomunikacyjną polegającą m.in. na udostępnianiu swoim klientom wirtualnych
sieci prywatnych VPN. Jest poza sporem, że firma AutoPartner S.A. nie jest przedsiębiorcą
telekomunikacyjnym i nie prowadzi działalności telekomunikacyjnej. Z tego też zapewne wynika,
że zarówno w wykazie jak i w referencjach brak jest informacji, że wdrożona sieć jest zgodna
z RFC 4026 oraz RFC 4110. Zatem wdrożenie z poz. 8 wykazu nie potwierdza ani nie może
potwierdzać spełniania warunku z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW.
Jak wynika z powyższego, z pięciu wdrożeń przedstawionych w wykazie na
potwierdzenie spełniania warunku z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW jedynie wdrożenia w pkt
1 i 2 wykazu (czyli dwa) można uznać za potwierdzające spełnianie ww. warunku. Ponieważ
Zam
awiający
w ww. warunku wymagał co najmniej trzech Produkcyjnych Wdrożeń lub rozbudów systemów
teletransmisyjnych, to jest oczywiste, że wykonawca Comp nie wykazał spełniania ww. warunku
ani nie przedstawił podmiotowych środków dowodowych potwierdzających jego spełnianie.
Ponieważ wykonawcaComp nie był dotychczas wzywany do uzupełnienia w tym zakresie,
konieczne jest wezwanie go do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków
dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do
OPW.
Warunek z pkt 3.1.2. Załącznika nr 10 do OPW
Wykonawca Comp
w złożonym wykazie (według wzoru stanowiącego Załącznik nr 4A do OPW)
na potwierdzenie spełniania warunku z pkt 3.1.2. Załącznika nr 10 do OPW wskazał wdrożenia
w pkt 5, 6, 7 oraz 11 wykazu
– czyli łącznie cztery wdrożenia.
Wdrożenie wskazane w poz. 6 wykazu, wykonane dla Naukowej i Akademickiej Sieci
Komputerowej
– Państwowego Instytutu Badawczego (NASK – PIB), zostało opisane
w wykazie w następujący sposób: „Dostawa i wdrożenie sieci szkieletowej IP/MPLS OSE
w ramach projektu Budowa Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej”. Jak wynika z powyższego,
opis wdrożenia podany przez wykonawcę Comp jest zdawkowy i w żaden sposób nie
potwierdza spełniania wymagań warunku, tj. w żaden sposób nie potwierdza, że ww. wdrożenie
dotyczyło: „urządzeń sieciowych, które zostały zainstalowane w różnych lokalizacjach
geograficznych, tworzących sieć rozległą w technologii IP/MPLS (klasy Węzłów Dostępowo-
Agregacyjnych)
– zgodnych z rekomendacjami i standardami m.in.: RFC1771, RFC2205,
RFC3031, RFC4026, RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664”. Również załączone do
wykazu referencje z 12 stycznia 2022 r. nie zawierają żadnych informacji, które pozwalałaby
stwierdzić, że powyższe wymagania warunku są tutaj spełnione. Co jednak najbardziej istotne,
w
świetle
informacji
zawartych
w ww. referencjach nie jest po prostu możliwe, aby ww. wdrożenie spełniało przytoczone
powyżej wymagania warunku udziału. W załączonych referencjach wskazano bowiem, że ww.
wdrożenie polegało na dostawie i wdrożeniu sieci szkieletowej IP MPLS, czyli sieci rozległej w
technologii IP/MPLS zbudowanej z urządzeń sieciowych klasy Węzłów Szkieletowych, której
dotyczy inny warunek udziału, tj. warunek z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW. Z tego też
zapewne wynika, że zarówno w wykazie jak i w referencjach brak jest informacji, że dostarczone
urządzenia sieciowe to urządzenia klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych.
Odwołujący wyjaśnia, że sieć szkieletowa IP MPLS, zbudowana z urządzeń sieciowych klasy
Węzłów Szkieletowych, to zupełnie inny rodzaj sieci niż sieć rozległa zbudowana z urządzeń
sieciowych klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych. Właśnie dlatego Zamawiający sformułował
w tym zakresie dwa odrębne warunki udziału, w których jasno i wyraźnie rozdzielił i rozróżnił
sieci tworzone przez urządzenia sieciowe klasy Węzłów Szkieletowych od sieci tworzonych
przez urządzenia sieciowe klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych. Ww. sieci i urządzenia
sieciowe nie są tożsame i nie mogą być traktowane zamiennie. Zamawiający zaakcentował to
wyraźnie
w pkt 3.1.4. Załącznika nr 10 do OPW wskazując, że uznaje warunek za spełniony również
w przypadku, gdy trzy Produkcyjne Wdrożenia lub rozbudowy systemów teletransmisyjnych
obejmowały jednocześnie urządzenia sieciowe klasy Węzłów Szkieletowych jak i urządzenia
sieciowe
klasy
Węzłów
Dostępowo-Agregacyjnych
w
wymaganej
liczbie.
W przypadku wdrożenia wykonanego przez wykonawcęComp dla NASK – PIB zostały
wykorzystane wyłącznie urządzenia sieciowe klasy Węzłów Szkieletowych.
W świetle powyższego jest oczywiste, że wdrożenie z poz. 6 wykazu nie potwierdza
ani nie może potwierdzać spełniania warunku z pkt 3.1.2. Załącznika nr 10 do OPW.
Wdrożenie wskazane w poz. 7 wykazu, wykonane dla Naukowej i Akademickiej Sieci
Komputerowej
– Państwowego Instytutu Badawczego (NASK – PIB), zostało opisane
w wykazie w następujący sposób: „Dostawa i wdrożenie Systemu CG-NAT
wraz z przełącznikami Ethernet w ramach projektu Budowa Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej”.
Jak w
ynika z powyższego, opis wdrożenia podany przez wykonawcę Comp jest zdawkowy
i w żaden sposób nie potwierdza spełniania wymagań warunku, tj. w żaden sposób nie
potwierdza, że ww. wdrożenie dotyczyło: „urządzeń sieciowych, które zostały zainstalowane w
różnych lokalizacjach geograficznych, tworzących sieć rozległą w technologii IP/MPLS (klasy
Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych) – zgodnych z rekomendacjami i standardami m.in.:
RFC1771, RFC2205, RFC3031, RFC4026, RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664”.
Również załączone do wykazu referencje z 12 stycznia 2022 r. nie zawierają żadnych informacji,
które pozwalałaby stwierdzić, że powyższe wymagania warunku są tutaj spełnione. Co jednak
najbardziej
istotne,
w świetle informacji zawartych w ww. referencjach nie jest po prostu możliwe, aby ww.
wdrożenie spełniało przytoczone powyżej wymagania warunku udziału. W załączonych
referencjach wskazano bowiem, że ww. wdrożenie polegało na dostawie i wdrożeniu Systemu
CG-NAT zgodnie z przedstawionymi w Umowie i SOPZ wymaganiami oraz na dostawie
urządzeń sieciowych, czyli przełączników Ethernet. Ww. System CG-NAT to funkcjonalność
urządzeń sieciowych lub realizowana poprzez serwery, która nie ma związku z wymaganiami
warunku dotyczącymi sieci IP/MPLS. Natomiast dostarczone przełączniki Ethernet nie są
urządzeniami sieciowymi klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych w technologii IP/MPLS.
Innymi słowy przełączniki Ethernet nie mogą być uznane za przełączniki (urządzenia sieciowe)
IP/MPLS.
O ile każdy przełącznik IP/MPLS jest przełącznikiem Ethernet, o tyle przełącznik Ethernet
nie jest przełącznikiem IP/MPLS. Z tego też zapewne wynika, że zarówno w wykazie
jak i w referencjach brak jest informacji, że dostarczone urządzenia sieciowe to urządzenia klasy
Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych w technologii IP/MPLS.
W świetle powyższego jest oczywiste, że wdrożenie z poz. 7 wykazu nie potwierdza
ani nie może potwierdzać spełniania warunku z pkt 3.1.2. Załącznika nr 10 do OPW.
Wdrożenie wskazane w poz. 11 wykazu, wykonane dla Auto Partner S.A., zostało
opisane w wykazie w następujący sposób: „Dostawa, wdrożenie i serwis urządzeń sieciowych
węzłów Szkieletowych klasy IP/MPLS”. Jest to to same wdrożenie, co wdrożenie przedstawione
w poz. 8 wykazu na potwierdzenie spełniania warunku z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW.
W związku z tym Odwołujący podnosi wobec niego te same zastrzeżenia i zarzuty, co
wcześniej. Przede wszystkim opis wdrożenia podany przez wykonawcę Comp jest zdawkowy i w
żaden sposób nie potwierdza spełniania wymagań warunku, tj. w żaden sposób nie potwierdza,
że ww. wdrożenie dotyczyło: „urządzeń sieciowych, które zostały zainstalowane w różnych
lokalizacjach geograficznych, tworzących sieć rozległą w technologii IP/MPLS (klasy Węzłów
Dostępowo-Agregacyjnych) – zgodnych z rekomendacjami i standardami m.in.: RFC1771,
RFC2205, RFC3031, RFC4026, RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664
”. Również
załączone do wykazu referencje z 9 stycznia 2023 r. nie zawierają żadnych informacji, które
pozwalałaby stwierdzić, że powyższe wymagania warunku są tutaj spełnione. Co jednak
najbardziej istotne, nie jest po prostu możliwe, aby ww. wdrożenie spełniało przytoczone
powyżej wymagania warunku udziału. Nie jest bowiem możliwe, aby system teletransmisyjny
wdrożony dla firmy Auto Partner S.A. był zgodny z rekomendacjami i standardami wskazanymi
w
warunku
udziału,
tj. z RFC 4026 oraz RFC 4110, które dotyczą Provider Provisioned Virtual Private Network
(PPVPN). Odwołujący przedstawił powyżej wyczerpujące uzasadnienie w tym zakresie
i podtrzymuje swoje stanow
isko, nie chcąc go niepotrzebnie powtarzać.
Podsumowując, raz jeszcze wskazać trzeba, że sieć zbudowana dla Auto Partner S.A.
przez wykonawcę Comp nie jest i nie może być zgodna z RFC 4026 oraz RFC 4110, czego
Zamawiający bezwzględnie wymagał w warunku udziału. Odwołujący podkreśla, że sieci zgodne
z RFC 4026 oraz RFC 4110 to sieci budowane przez albo dla przedsiębiorców
telekomunikacyjnych,
prowadzących
działalność
telekomunikacyjną
polegającą
m.in. na udostępnianiu swoim klientom wirtualnych sieci prywatnych VPN. Jest poza sporem,
że firma Auto Partner S.A. nie jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym i nie prowadzi
działalności telekomunikacyjnej. Z tego też zapewne wynika, że zarówno w wykazie jak i w
referencjach brak jest informacji, że wdrożona sieć jest zgodna z RFC 4026 oraz RFC 4110.
Zatem
wdrożenie
z poz. 11 wykazu nie potwierdza ani nie może potwierdzać spełniania warunku z pkt 3.1.2.
Załącznika nr 10 do OPW.
Jak wynika z powyższego, z czterech wdrożeń przedstawionych w wykazie
na potwierdzenie spełniania warunku z pkt 3.1.2. Załącznika nr 10 do OPW jedynie wdrożenie
w pkt 5 wykazu (czyli jedno) można uznać za potwierdzające spełnianie ww. warunku. Ponieważ
Z
amawiający w ww. warunku wymagał co najmniej trzech Produkcyjnych Wdrożeń lub rozbudów
systemów teletransmisyjnych, to jest oczywiste, że wykonawca Comp nie wykazał spełniania
ww. warunku ani nie przedstawił podmiotowych środków dowodowych potwierdzających jego
spełnianie. Ponieważ wykonawca Comp nie był dotychczas wzywany do uzupełnienia
w tym zakresie, konieczne jest wezwanie go do złożenia w wyznaczonym terminie
podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału z pkt 3.1.2.
Za
łącznika nr 10 do OPW.
Warunki z pkt 4.1.7. i 4.1.8. Załącznika nr 10 do OPW
Wykonawca Comp
na potwierdzenie spełniania warunku z pkt 4.1.7. Załącznika nr 10 złożył
wykaz zdolności technicznej lub zawodowej - zespół na etapie wdrożenia, według wzoru
stanowiącego Załącznik nr 5A do OPW. W ww. wykazie na potwierdzenie spełniania ww.
warunku do OPW wykonawca Comp
wskazał dwie osoby, tj.:
a) pana K.W. (w poz. 8 wykazu) oraz
b) pana B.S. (w poz. 9 wykazu),
w obu przypadkach wskazując, że jest to osoba ze świadectwem kwalifikacyjnym E
oraz załączając skany świadectw kwalifikacyjnych posiadanych przez ww. osoby.
Odwołujący podkreśla, że zgodnie z pkt 4.1.7. Załącznika nr 10 do OPW wymagane były
dysponowanie przez wykonawców co najmniej dwiema osobami, posiadającymi świadectwo
kwalifikacyjne uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci
na stanowisku eksploatacji w zakresie:
a) obsługi, konserwacji, remontów, montażu oraz kontrolno-pomiarowym dla urządzeń, instalacji
i sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne wytwarzające,
przetwarzające, przesyłające i zużywające energię elektryczną), co najmniej w zakresie m.in.:
• pkt 3) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym niż
1 kV (czyli bez żadnych ograniczeń powyżej 1 kV),
• pkt 10) aparatura kontrolno-pomiarowa oraz urządzenia i instalacje automatycznej regulacji,
sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w pkt 2, 3,
lub
b) obsługi, konserwacji, remontów lub napraw, montażu lub demontażu oraz kontrolno-
pomiarowym dla urządzeń, instalacji i sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci
elektroenergetyczne wytwarzające, magazynujące, przetwarzające, przesyłające i zużywające
energię elektryczną), co najmniej w zakresie m.in.:
• pkt 3) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym
niż 1 kV i napięciu znamionowym nie wyższym niż 30 kV,
• pkt 4) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym
niż 30 kV i napięciu znamionowym nie wyższym niż 110 kV,
• pkt 5) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym
niż 110 kV, (czyli łącznie w pełnym zakresie powyżej 1 kV)
• pkt 13) aparatura kontrolno-pomiarowa oraz urządzenia i instalacje automatycznej regulacji,
sterowania i zabe
zpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w pkt 2, 3, 4, 5.
Jak wynika z przedstawionych przez wykonawcę Comp skanów świadectw kwalifikacyjnych E
posiadanych
przez
pana
K.W.
oraz
pana
B.S.
świadectwa
te nie mają wymaganego przez Zamawiającego zakresu, czyli w zakresie Grupy 1 dla urządzeń,
instalacji i sieci elektroenergetycznych bez żadnych ograniczeń powyżej 1 kV.
W obu świadectwach wskazano bowiem, że uprawniają do zajmowania się eksploatacją
urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji w zakresie obsługi, konserwacji,
remontów, montażu oraz kontrolno-pomiarowym dla urządzeń, instalacji i sieci w zakresie Grupy
1 (Urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne wytwarzające, przetwarzające, przesyłające
i zużywające energię elektryczną), ale w zakresie:
pkt 3) urządzenia, instalacje i sieci o napięciu znamionowym powyżej 1 kV; do 20 kV.
Jest oczywis
te, że ograniczenie dopuszczalnego napięcia znamionowanego do przedziału
od powyżej 1 kV do 20 kV jest niezgodne z przytoczonym powyżej wymaganiem warunku,
niezależnie od tego czy brać pod uwagę wymóg warunku z pkt 4.1.7. lit. a) czy lit. b). Ponadto,
ze
względu na ograniczenie przedstawionych świadectw kwalifikacyjnych w zakresie Grupy 1
w zakresie pkt 3 do 20 kV, w rezultacie niespełnione jest też wymaganie warunku dotyczące
pkt 10), czyli aparatury kontrolno-
pomiarowej oraz urządzeń i instalacji automatycznej regulacji,
sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w pkt 3. Również bowiem w tym
wypadku Zamawiający, poprzez odesłanie do pkt 3, wymagał braku ograniczeń powyżej 1 kV.
Ponieważ wykonawca Comp nie był dotychczas wzywany do uzupełnienia w tym zakresie,
konieczne jest wezwanie go do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków
dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału z pkt 4.1.7. Załącznika nr 10 do
OPW.
Wykonawca Comp
na potwierdzenie spełniania warunku z pkt 4.1.8. Załącznika nr 10 złożył
wykaz zdolności technicznej lub zawodowej - zespół na etapie wdrożenia, według wzoru
stanowiącego Załącznik nr 5A do OPW. W ww. wykazie na potwierdzenie spełniania ww.
warunku do OPW wykonawca Comp
wskazał jedną osobę, tj. pana K.W. (w poz. 10 wykazu),
wskazując, że jest to osoba ze świadectwem kwalifikacyjnym D oraz załączając skan
świadectwa kwalifikacyjnego posiadanego przez ww. osobę.
Odwołujący podkreśla, że zgodnie z pkt 4.1.8. Załącznika nr 10 do OPW wymagane były
dysponowanie przez wykonawców co najmniej jedną osobą, posiadającą świadectwo
kwalifikacyjne uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci
na stanowisku dozoru w zakresie określonym w pkt 4.1.7 – a) lub b), czyli:
a) obsługi, konserwacji, remontów, montażu oraz kontrolno-pomiarowym dla urządzeń, instalacji
i sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne wytwarzające,
przetwarzające, przesyłające i zużywające energię elektryczną), co najmniej w zakresie m.in.:
• pkt 3) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym
niż 1 kV (czyli bez żadnych ograniczeń powyżej 1 kV),
• pkt 10) aparatura kontrolno-pomiarowa oraz urządzenia i instalacje automatycznej regulacji,
st
erowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w pkt 2, 3,
lub
b) obsługi, konserwacji, remontów lub napraw, montażu lub demontażu oraz kontrolno-
pomiarowym dla urządzeń, instalacji i sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci
e
lektroenergetyczne wytwarzające, magazynujące, przetwarzające, przesyłające i zużywające
energię elektryczną), co najmniej w zakresie m.in.:
• pkt 3) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym
niż 1 kV i napięciu znamionowym nie wyższym niż 30 kV,
• pkt 4) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym
niż 30 kV i napięciu znamionowym nie wyższym niż 110 kV,
• pkt 5) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym
niż 110 kV, (czyli łącznie w pełnym zakresie powyżej 1 kV)
• pkt 13) aparatura kontrolno-pomiarowa oraz urządzenia i instalacje automatycznej regulacji,
sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w pkt 2, 3, 4, 5.
Jak wynika z przedstawionego przez wykonawcę Comp skanu świadectwa kwalifikacyjnego D
posiadanego przez pana K.W.
, świadectwo to nie ma wymaganego przez Zamawiającego
zakresu, czyli w zakresie Grupy 1 dla urządzeń, instalacji i sieci elektroenergetycznych bez
żadnych ograniczeń powyżej 1 kV. W ww. świadectwie wskazano bowiem, że uprawnia do
zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku dozoru w zakresie
obsługi,
konserwacji,
remontów,
montażu
oraz
kontrolno-pomiarowym
dla urządzeń, instalacji i sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci
elektroenergetyczne wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające energię
elektryczną), ale w zakresie:
pkt 3) urządzenia, instalacje i sieci o napięciu znamionowym powyżej 1 kV; do 20 kV.
Jest oczywiste, że ograniczenie dopuszczalnego napięcia znamionowanego do przedziału
od powyżej 1 kV do 20 kV jest niezgodne z przytoczonym powyżej wymaganiem warunku,
niezależnie od tego czy brać pod uwagę wymóg warunku z pkt 4.1.7. lit. a) czy lit. b). Ponadto,
ze względu na ograniczenie przedstawionego świadectwa kwalifikacyjnego w zakresie Grupy 1
w zakresie pkt 3 do 20 kV, w
rezultacie niespełnione jest też wymaganie warunku dotyczące pkt
10), czyli aparatury kontrolno-
pomiarowej oraz urządzeń i instalacji automatycznej regulacji,
sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w pkt 3. Również bowiem w tym
wypadk
u Zamawiający, poprzez odesłanie do pkt 3, wymagał braku ograniczeń powyżej 1 kV.
Ponieważ wykonawca Comp przedstawił również skan świadectwa kwalifikacyjnego D
posiadanego przez pana B.S.
, Odwołujący z ostrożności wskazuje, że ww. świadectwo
kwalifikacyj
ne również nie ma wymaganego przez Zamawiającego zakresu, czyli
w
zakresie Grupy 1 dla urządzeń, instalacji i sieci elektroenergetycznych bez żadnych
ograniczeń powyżej 1 kV. W ww. świadectwie kwalifikacyjnym również wskazano, że uprawnia
do zajmowania si
ę eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku dozoru w zakresie
obsługi, konserwacji, remontów, montażu oraz kontrolno-pomiarowym dla urządzeń, instalacji i
sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne wytwarzające,
przetwarzające, przesyłające i zużywające energię elektryczną), ale w zakresie:
pkt 3) urządzenia, instalacje i sieci o napięciu znamionowym powyżej 1 kV; do 20 kV.
Ponieważ wykonawca Comp nie był dotychczas wzywany do uzupełnienia w tym zakresie,
ko
nieczne jest wezwanie go do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków
dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału z pkt 4.1.8. Załącznika nr 10 do
OPW.
II.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy
Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (dalej: „ustawa ZNK”) w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny
wniosków, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania w tajemnicy uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (załącznik nr 17.13.2 oraz 17.13.2 tiret 2 wniosku
Atende
o
dopuszczenie
do udziału w postępowaniu), podczas gdy jednolite stanowisko doktryny i orzecznictwa wskazuje
wprost, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, a zatem jest jawne i powinno zostać uznane przez Zamawiającego
za podlegające udostępnieniu, stwierdzić należy, co następuje.
Wykonawca Atende zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa następujące załączniki do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu:
Wśród zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów znajduje się także uzasadnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowiące załącznik nr 17.13.2 oraz uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa dotyczące self-cleaning stanowiące załącznik nr 17.13.2 tiret 2. wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – załącznik nr 2 do opisu potrzeb i wymagań.
Zamawiający nie udostępnił ww. dokumentów Odwołującemu, czym naruszył
wymienione w treści zarzutu przepisy ustawy Pzp oraz ustawy ZNK.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zasada jawności postępowania jest jedną
z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp.
Od zasady tej istnieją wyjątki określone w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, które należy interpretować
ściśle. Zgodnie z ww. regulacją nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jeżeli zatem wykonawca wykaże zamawiającemu, że zaszły wszystkie przesłanki dla dokonania
skutecznego zastrzeżenia - zamawiający musi takie informacje zachować w tajemnicy, zgodnie
z wolą wykonawcy.
Podkreślenia wymaga jednak, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może
być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak uczynił to wykonawca Atende. Tego typu
zastrzeżenie jest w świetle orzecznictwa niedopuszczalne. Uzasadnienie jest elementem
jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia
ta
jemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów (wyrok KIO 2498/18 z 17 grudnia 2018 r.).
W innym wyroku, KIO 2314/18 z 23 listopada 2018 r., Izba orzekła jeszcze bardziej dosadnie:
„Uznaje się zastrzeganie wyjaśnień podstaw dokonanego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa
za
szczególnie
naganne.
Jest to działanie ograniczające jawność postępowania o udzielenie zamówienia oraz możliwość
kontroli czynności zamawiającego w postępowaniu odwoławczym”. Z tych względów objęcie
tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia nie znajduje oparcia w przepisach ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem jako takie należy je uznać za bezskuteczne.
Nadto zauważyć należy, że we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonym
przez Atende brak jakich
kolwiek informacji, iż samo uzasadnienie objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa zostało zastrzeżone. Wobec braku podjęcia przez wykonawcę działań
w tym zakresie należy uznać, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
ma charakter jawny i winno
być udostępnione innym wykonawcom (tak KIO 1874/15).
Odwołujący wskazuje, że brak udostępnienia mu treści uzasadnienia, z jakich powodów
owo zastrzeżenie wymienionych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa zostało przez Atende
poczynione, jest takim narusz
eniem, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o zamówienie publiczne. Przypomnieć należy w tym miejscu, że zgodnie z treścią
art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, Izba w takich przypadkach uwzględnia odwołanie. Odwołujący
podkreśla, że zaniechanie odtajnienia tak istotnych dla weryfikacji prawidłowości wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy Atende informacji jak wykaz dostaw,
wykaz osób czy self cleaning uniemożliwia Odwołującemu ustalenie czy ww. wykonawca spełnia
warunki
udziału w postępowaniu oraz czy nie podlega on wykluczeniu.
III.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy
Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny
wniosków, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania zastrzeżenia w całości dokumentów
złożonych przez Atende:
wykaz dostaw zgodnie z załącznikiem 4a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi
dostawy (załącznik nr 14_6_7_2_1b wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu);
wykaz osób zgodnie z Załącznikiem nr 5a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi
uprawnienia (załącznik nr 14_6_7_2_1c wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu);
- Atende_self cleaning (
załącznik nr 17.13.2 tiret 1 wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu)
niezbędnych do oceny tego czy wykonawca spełnienia warunki udziału w postępowaniu
oraz czy nie podlega wykluczeniu, zastrzeżonych przez wykonawcę Atende jako tajemnica
przedsi
ębiorstwa, choć zasadnicza większość informacji zawartych w ww. dokumentach
nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz wykonawca Atende nie wykazał, iż wszystkie informacje zawarte
w ww. dokume
ntach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, stwierdzić należy, co następuje.
Zamawiający w pkt 12 opisu potrzeb i wymagań wskazał, że o udzielenia zamówienia
mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu zgodnie z pkt 12.2. i 12.7
Opisu potrz
eb i wymagań oraz spełniają warunki udziału w Postępowaniu zgodnie z pkt 12.8.
Opisu potrzeb i wymagań (o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
spełniają warunki udziału w Postępowaniu, określone w art. 112 ust. 2 pkt 1)-4) Ustawy Pzp,
o
kreślone
w Załączniku nr 10 do OPW).
W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawca winien był złożyć
dokumenty, o których mowa w pkt 14.6.1 opisu potrzeb i wymagań.
W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca winien
był przedłożyć dokumenty, o których mowa w pkt 14.6.7 opisu potrzeb i wymagań,
w tym dla części I:
wykaz dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały
wykonane,
a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca
z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny
być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy – wzór wykazu stanowi Załącznik nr 4A do Opisu
potrzeb i wymagań;
wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania Zamówienia publicznego,
a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie
do dysponowania tymi osobami
– wzór wykazu stanowi Załącznik nr 5A do Opisu potrzeb
i wymagań.
Jak już wskazano w uzasadnieniu poprzedniego zarzutu, wykonawca Atende zastrzegł
tajemnicą przedsiębiorstwa wykaz dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawy,
wykaz osób wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia, self-cleaning, a także
uzasadnienia tajemnicy przeds
iębiorstwa oraz uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa self-
cleaning,
a Zamawiający, w sposób nieuprawniony zdecydował się nie udostępniać ww. dokumentów
Odwołującemu, przez co należy uznać, że przyjął skuteczność zastrzeżenia ww. dokumentów
tajemnicą przedsiębiorstwa, z czym nie sposób się zgodzić. Wprawdzie Odwołującemu
uniemożliwiono zapoznanie się z uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy
Atende, niemniej już na podstawie dotychczasowego orzecznictwa uznać należy, że z dużym
prawdopodobieństwem zastrzeżenie ww. dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogło
być skuteczne.
Podkreślić należy, że zasadą postępowania o zamówienie publiczne jest jego jawność.
Wykonawca, który składa ofertę musi się liczyć z tym, że będzie zmuszony ujawnić pewne
informacje dotyczące jego działalności. Wyjątek od zasady jawności nie może być
interpretowany rozszerzająco. Dlatego też do kwestii utajnienia treści oferty jako tajemnicy
przedsiębiorcy należy podejść z wyjątkową ostrożnością. Z całą pewnością ciężar dowiedzenia,
że treść jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który zastrzega treść
oferty jako tajemnicę. Biorąc pod uwagę, że zasadą postępowania o zamówienie publiczne jest
jego
jawność,
dla jej ograniczenia należy wymagać przekonywujących argumentów i dowodów. Odnosząc
się do zastrzeżonych przez Atende tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów:
Zastrzeżenie wykazu dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawy
Wykonawcy Atende zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa wykaz dostaw wraz z dokumentami
potwierdzającymi dostawy. Odwołujący domyśla się, że ww. wykonawca mógł argumentować
to powołując się na poufność ww. informacji. Krajowa Izba Odwoławcza stoi w tego typu
sytuacjach na stanowisku, że samo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek
podania ku temu realnych i obiektywnych powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że hasłowe podanie
ogólnikowych stwierdzeń ma za zadanie uniemożliwienie konkurencji weryfikację oferty
wykonawcy (wyroki: KIO 1933/19 z 15 października 2019 r. czy KIO 1878/19 z 10 października
2019 r.). Wykonawca powinien zatem każdorazowo, w odniesieniu do każdej wykazanej umowy,
którą chce zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa, przedstawić zobowiązanie do zachowania
poufności. Jak stwierdziła Izba w wyroku KIO 2368/18 z 3 grudnia 2018 r. „Skoro nałożenie
na pracowników obowiązków zachowania informacji w poufności oraz niewykorzystywania
ich nastąpiło w formie pisemnej, to obowiązkiem wykonawcy było załączenie do uzasadnienia
zastrzeżenia takich przykładowych pisemnych zobowiązań. Jest to tego rodzaju okoliczność,
która w prosty sposób może (i w związku z tym powinna) być wykazana za pomocą dowodu.
Nieprzedstawienie taki
ego dowodu, w sytuacji gdy jego załączenie do uzasadnienia
zastrzeżenia wymaga jedynie dokonania tzw. anonimizacji obciąża wykonawcę i czyni
wyjaśnienia w tym zakresie mało wiarygodnymi”.
Jednolite jest także w orzecznictwie stanowisko, że informacje dotyczące realizacji usług
i zamówień wykonywanych na rzecz podmiotów publicznych jako dotyczące działalności tych
podmiotów oraz wydatkowania środków publicznych, podlegają co do zasady ujawnieniu
wnioskującemu o ich uzyskanie na podstawie przepisów ustawy o dostępie do informacji
publicznej. Podobnie referencje potwierdzające wykonanie umów na rzecz publicznych
podmiotów nie mogą stanowić informacji „nie podanej do wiadomości publicznej”, skoro w myśl
ustawy o finansach publicznych wydatkowanie środków publicznych jest co do zasady jawne.
Ponadto z samej istoty referencji wynika, iż są to dokumenty, które potwierdzają wyłącznie
należyte wykonanie zamówienia i są przeznaczone do przedstawiania różnym podmiotom
i w konsekwencji nie są też zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ich wystawcę
(tak wyrok KIO 148/19 z 11 lutego 2019 r.).
Nawet
jeżeli
w
nieudostępnionym
Odwołującemu
uzasadnieniu
tajemnicy
przedsiębiorstwa, wykonawca Atende powoływałby się na okoliczność, iż dana dostawa
lub usługa została wykonana na rzecz podmiotu prywatnego, nie uzasadnia to jeszcze w żaden
sposób zastrzeżenia informacji na jej temat jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzegając
wykazy wraz z referencjami wykonawca Atende musiałby odnośnie każdej zastrzeżonej
informacji wykazać, że wszystkie przesłanki zastrzeżenia jej jako tajemnicy przedsiębiorstwa
zostały spełnione. Samo stwierdzenie, że określone dostawy i usługi zostały zrealizowane na
rzecz nieujawnionego do wiadomości publicznej podmiotu prywatnego, bez wątpienia nie
stanowi wykazania pr
zesłanek dopuszczalności zastrzeżenia. Na powyższe zwraca się zresztą
uwagę
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku z dnia 4 marca 2011 r.,
sygn. akt: KIO 322/11, Izba stwierdziła: „objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów
po
twierdzających wykonanie umów na rzecz podmiotów prywatnych nie może być uznane per
se za tajemnicę przedsiębiorstwa i podlegać ochronie. Izba uznała, że ogólność danych
wynikających z dokumentów potwierdzających wykonanie umów na rzecz PKN Orlen oraz P4
S
p. z o.o. nie wskazuje na zawarcie w nich indywidualizującego wykonawcę,
charakterystycznego
dla niego oraz godnego ochrony know-
how, których uzyskanie przez innych wykonawców
narażałoby interesy przystępującego na szwank. Rezultaty postępowania przed Izbą
nie prowadzą do takich wniosków. Brak jest zatem podstaw do uznania, że zastrzeżone dane
mają wartość gospodarczą na tyle istotną, że zasadne jest wyłączenia ich kontroli przez
konkurujących wykonawców. Przystępujący nie wskazał w tej mierze indywidualnych
uwarunkowań godnych ochrony. Głoszony na rozprawie pogląd ma walor twierdzenia ogólnego.
Twierdzenie o wartości gospodarczej informacji zastrzeganych stanowi jedynie subiektywne
oświadczenie wykonawcy pozbawione obiektywnej argumentacji.” Analogiczne stanowisko Izba
wyraziła m.in. w wyroku z dnia 22 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1384/14, oraz w wyroku z 24
sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1435/16. W ocenie Odwołującego powyższe stanowisko Izby
w całej rozciągłości stosuje się w niniejszej sprawie.
Odwo
łujący wskazuje, że nie jest zainteresowany danymi identyfikującymi kontrahentów
wykonawcy Atende (tj. ich nazwami i danymi kontaktowymi oraz danymi osobowymi osób
kontaktowych) i nie domaga się ich ujawnienia. Odwołujący chce natomiast sprawdzić,
czy zas
trzeżone informacje na temat nazwy projektu, miejsca wdrożenia (kraju), zakresu
wdrożenia, wielkości wdrożenia i okresu realizacji powołanych przez wykonawcę Atende
wdrożeń faktycznie potwierdzają spełnianie wymagań Zamawiającego co do warunków udziału
w
postępowaniu. Ujawnienie tych informacji w żaden sposób nie narazi wykonawcy Atende
na próbę przejęcia jego kontrahentów przez Odwołującego czy inne podmioty konkurencyjne,
w żaden sposób nie ułatwi też dostępu konkurentom do poszczególnych osób odpowiedzialnych
u kontrahentów wykonawcy Atende za realizację analogicznych zleceń. Nie sposób przy tym nie
zauważyć, że wdrożenia powołane przez Atende są wdrożeniami już zrealizowanymi, zatem
informacje na ich temat mają charakter wyłącznie danych historycznych – nie są to informacje
o potencjalnych, nowych wdrożeniach u kontrahentów wykonawcy Atende, o które Odwołujący
mógłby się ubiegać, rywalizując z wykonawcą Atende. Ze względu na zakres informacji, których
ujawnienia domaga się Odwołujący, nie będą też w żaden sposób zagrożone dane osobowe
poszczególnych osób kontaktowych.
Odwołujący podkreśla, że informacje, których ujawnienia się domaga, nie pozwolą
mu na uzyskanie informacji na temat polityki cenowej wykonawcy Atende wobec jego klientów,
gdyby taka oko
liczność była podnoszona w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy. Powyższe jest
oczywiste, gdyż ani w wymaganych wykazach, sporządzonych na formularzach stanowiących
Załącznik 4a do SWZ, ani w wymaganych oświadczeniach / referencjach Zamawiający
nie wymagał żadnych informacji odnośnie cen, za które wykonane zostały wskazane wdrożenia.
Odwołujący zwraca uwagę na okoliczność, czy aby uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
w ww. zakresie rzeczywiście zawiera konkretne argumenty oraz dowody na potwierdzenie tego,
że wszystkie informacje zastrzeżone przez wykonawcę Atende to informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą oraz utrzymywane w poufności. Tylko w wypadku rzeczywistego wykazania (a
więc udowodnienia) ziszczenia się wszystkich ww. przesłanek, możemy mówić o skutecznym
zastrzeżeniu informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Wskazać należy w ślad za Krajową Izbą
Odwoławczą (wyrok z dnia 8 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1780/13): „informacje zawarte
na stronach od 86 do 127 oferty wykonawcy Q. nie spełniają także następnej z przesłanek
uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. posiadania kwalifikowanego charakteru. Wykazu
wykonanych głównych dostaw, referencji i innych poświadczeń należytego wykonania
zamówień,
w szczególności tych pochodzących od podmiotu trzeciego oraz oświadczeń i dokumentów
związanych z udostępnianiem zasobów przez podmiot trzeci nie można uznać za informacje
technologiczne (np. metody produkcji, kontrola jakości), techniczne (projekty rozwiązań
technicznych niepodlegające ochronie patentowej, modele rozwiązań technicznych, wykaz
narzędzi i urządzeń), handlowe (elementy ceny i sposób jej budowania, strategie cenowe,
tj. strategie biznesowe), a także za informacje organizacyjne (system dystrybucji, procedury
wewnętrzne, zasady organizacji i zarządzania, kwalifikacje specjalistów, wysokość
wynagrodzeń).” Powyższe stanowisko Izby w całej rozciągłości stosuje się w niniejszej sprawie.
Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie żądał żadnych szczegółowych informacji
technicznych czy technologicznych, lec
z wyłącznie niezbędnych informacji potwierdzających,
że wykonawca posiada określone w załączniku nr 10 do opisu potrzeb i wymagań
doświadczenia. Nie sposób przyjąć zatem, że informacje na temat wdrożeń, zawarte w
zastrzeżonych przez wykonawcę Atende dokumentach, mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa
w
rozumieniu
art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, skoro jedynie potwierdzają spełnianie jawnych i precyzyjnych
wymagań określonych w załączniku nr 10 do opisu potrzeb i wymagań.
Mając na uwadze powyższe, uznać należy z dużym prawdopodobieństwem, że wykaz
dostaw oraz dokumenty potwierdzające dostawy, nie zostały skutecznie zastrzeżone tajemnicą
przedsiębiorstwa, a zatem powinny zostać ujawnione. Jednocześnie nieujawnienie
ww. doku
mentów ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania.
Zastrzeżenie wykazu osób wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia
Wykonawca Atende zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz osób, które zostaną
oddelegowane do realizacji zamówienia wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia.
Odwołujący domyśla się, że ww. wykonawca mógł argumentować to ryzykiem wrogiego
przejęcia pracowników. Jak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 24 maja 2019 r. KIO
aby skorzystać z takiej przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie,
wykonawca musiałby szczegółowo wykazać „czy w ogóle zetknął się z taką praktyką, jakiej
liczby osób w jego firmie to dotyczyło, a także czy wskazany w dokumentach składanych wraz z
ofertą
i na wez
wanie Zamawiającego personel oraz jego doświadczenie miało charakter unikalny,
wyjątkowo specjalistyczny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć
praktyka pozyskiwania takich osób, czy istotnie ograniczona na rynku jest liczba osób z
do
świadczeniem wymaganym przez Zamawiającego”.
Odnosząc powyższe do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, jeżeli wykonawca
Atende nie udowodnił, że ryzyko podkupienia jego personelu jest rzeczywiste, realne
– to zastrzeżenie wykazu osób oraz dokumentów potwierdzających uprawnienia tych osób
jest nieskuteczne.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że nie jest zainteresowany danymi
osobowymi (imionami i nazwiskami) personelu wykonawcy Atende i nie domaga
się ich ujawnienia. Odwołujący chce natomiast sprawdzić, czy zastrzeżone informacje na temat
doświadczenia oraz kwalifikacji personelu wykonawcy Atende faktycznie potwierdzają spełnianie
wymagań SWZ w ramach kryteriów oceny ofert. Ujawnienie tych informacji w żaden sposób
nie narazi personelu wy
konawcy Atende na „przejęcie” czy próbę rekrutacji przez Odwołującego,
pomijając to, że Odwołujący nie jest w ogóle zainteresowany pozyskaniem personelu
wykonawcy Atende i nie będzie czynił żadnych kroków w tym kierunku.
Podstawa dysponowania pracownikami
również nie może zostać uznana za dane
skutecznie chronione przed wyjawieniem ze względu na fakt, że osoby zatrudnione na
podstawie umów o pracę ujawnione są np. w rejestrach ZUS, do których dostęp mają m.in.
organy kontrolne, na których działanie nie ma się wpływu (tak KIO w wyroku 55/18 z 18 stycznia
r.).
Należy zwrócić uwagę także i na to czy wykonawca Atende rzeczywiście udowodnił jakoby
wykaz osób zawierał wartość gospodarczą oraz że rzeczywiście podjął działania mające na celu
zapobieżenie ujawnienia wiadomości szerszemu gronu osób.
Zwrócić należy uwagę także i na tą okoliczność, że Zamawiający wymagał podania
wyłącznie informacji potwierdzających spełnianie wymagań określonych w opisie warunków
udziału w postępowaniu, czyli informacji o charakterze absolutnie podstawowym,
bez jakichkolwiek szczegółów, które mogłoby choćby potencjalnie narazić wykonawcę na straty
w przypadku ujawnienia tych informacji.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że nie jest zainteresowany nazwami
klientów wskazanych w wykazach osób i nie domaga się ich ujawnienia. Odwołujący
chce natomiast sprawdzić, czy zastrzeżone informacje na temat doświadczenia oraz kwalifikacji
personelu wykonawcy Atende faktycznie potwierdzają spełnianie warunków udziału
w postępowaniu zawartych w opisie potrzeb i wymagań
Mając na uwadze powyższe, uznać należy z dużym prawdopodobieństwem, że wykaz
osób oraz dokumenty potwierdzające ich uprawnienia, nie zostały skutecznie zastrzeżone
tajemnicą przedsiębiorstwa, a zatem powinny zostać ujawnione. Naruszenie przepisów
w zakresie zaniechania odtajnienia wykazu osób oraz dokumentów dot. ich uprawnień
ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania.
Self-cleaning
Zamawiający w pkt 12.2 opisu potrzeb i wymagań wskazał: „W Postępowaniu mogą brać
udział Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw wykluczenia z Postępowania na podstawie
art. 108 ust. 1 pkt 1)
– 6) Ustawy PZP, z zastrzeżeniem art. 108 ust. 1 pkt 1) lit. h) oraz ust. 2
Ustawy PZP oraz nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1) i 4) Ustawy PZP.
Wykluczenie następuje w przypadkach wskazanych w art. 111 Ustawy PZP.”
Wykonawca Atende przedłożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu dokumenty pod nazwą:
Atende_Self Cleaning
– załączniki tajemnica przedsiębiorstwa,
Atende_Self Cleaning
– uzasadnienie tajemnica przedsiębiorstwa
Odwołujący w pełnej rozciągłości podtrzymuje przywołaną już w niniejszym piśmie
argumentację dotyczącą niemożliwości zastrzegania tajemnicą przedsiębiorstwa uzasadnienia
tajemnicy, obowiązku wykazania (a więc udowodnienia) przez wykonawcę, że zastrzegane
informacje wpisują się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa z ustawy ZNK oraz
fundamentalnej zasady zamówień publicznych – jaką jest zasada jawności przedkładanych wraz
z ofertą dokumentów.
Z uwagi na nieujawnienie przez Zamawiającego nawet takich dokumentów jak uzasadnienie
tajemnicy, uzasadnione jest twierdzenie, że Zamawiający nie dokonał rzetelnej analizy
skuteczności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów złożonych przez
wykonawcę Atende, także w zakresie dotyczącym self-cleaning. Takie działanie uniemożliwia
Odwołującemu zbadanie ww. dokumentu oraz ocenę, czy aby przedstawione w nim okoliczności
nie powinny skutkować wykluczeniem wykonawcy Atende z udziału w postępowaniu. Ma to
zatem doniosłe znaczenie dla oceny oferty wykonawcy Atende.
Za Krajową Izbą Odwoławczą (KIO 2048/21) wskazać należy: „Zamawiający jest zobowiązany
zbadać otrzymane dokumenty w pełnym zakresie, tj. nie tylko co do skuteczności
samooczyszczenia się wykonawcy, ale także co do wypełnienia przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa. Ustaw Pzp nie czyni bowiem wyjątków w tym zakresie. Jawność
postępowania, która pozostaje w związku z pozostałymi ww. zasadami obowiązującymi na
gruncie zamówień publicznych, odnosi się do całego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a zatem dotyczy także dokumentów składanych przez wykonawcę w ramach
samooczyszczenia
dla wykazania, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu”.
Odwołujący wskazuje, że skoro wykonawca Atende zdecydował się przedłożyć
Zamawiającemu self-cleaning, to oznacza, że z jakichś powodów uznał to za uzasadnione
w tym konkretnym postępowaniu. Jeżeli w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicą
przedsiębiorstwa (w sposób nieuprawniony nieudostępnionym Odwołującemu) self-cleaningu
wykonawca Atende nie wykazał (udowodnił) aby te informacje miały charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub aby były to inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo
dostępne
dla takich osób, ani też aby podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania
nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności,
to Zamawiający nie miał prawa pozostawić tych informacji w poufności. Powyższe może mieć
wpływ na wynik postępowania.
IV.
Odnośnie zarzutu ewentualnego, tj. zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK
w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający
nie jest zob
owiązany do należytego badania i oceny wniosków, a co za tym idzie uprawniony
jest do utrzymania zastrzeżenia dokumentów złożonych przez Atende:
wykaz dostaw zgodnie z załącznikiem 4a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi
dostawy (załącznik nr 14_6_7_2_1b wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu);
wykaz osób zgodnie z Załącznikiem nr 5a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi
uprawnienia (załącznik nr 14_6_7_2_1c wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu);
- Atende_self clea
ning (załącznik nr 17.13.2 tiret 1 wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu)
niezbędnych do oceny tego czy wykonawca spełnienia warunki udziału w postępowaniu
oraz czy nie podlega wykluczeniu, zastrzeżonych przez wykonawcę Atende jako tajemnica
przedsiębiorstwa, w całości i bez żadnych wyłączeń, choć zgodnie z wyrokiem Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „TSUE” lub „Trybunał”) z dnia 17 listopada 2022 r.
w sprawie C-
54/21 instytucja zamawiająca musi, w przypadku odmowy pełnego dostępu
do informacji, udzielić konkurencyjnemu oferentowi dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych
informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego, stwierdzić
należy, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że powyższy zarzut jest zarzutem
ewentualnym, postawionym na wypadek gdyby Izba uznała, że nie zasługują na uwzględnienie
wcześniej sformułowane zarzuty dotyczące nieuzasadnionego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie wykonawcy Atende.
W wyroku z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-
54/21, mającej za przedmiot wniosek
o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez
Krajową Izbę Odwoławczą, TSUE stwierdził m.in., że artykuł 18 ust. 1, art. 21 ust. 1 i art. 55 ust.
3 dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, że instytucja zamawiająca:
– musi – na potrzeby ustalenia, czy odmówi oferentowi, którego dopuszczalna oferta została
odrzucona, dostępu do przedstawionych przez pozostałych oferentów informacji
odnoszących się do ich stosownego doświadczenia i związanych z nim referencji, do
tożsamości i kwalifikacji zawodowych osób proponowanych do wykonania zamówienia lub
podwykonawców
oraz do koncepcji projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach zamówienia, i
sposobu jego realizacji
– ocenić, czy informacje te mają wartość handlową, która nie
ogranicza
się do danego zamówienia publicznego, gdyż ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić
uzasadnionym interesom handlowym lub uczciwej konkurencji;
– może ponadto odmówić udzielenia dostępu do tych informacji, jeżeli – nawet, gdy nie mają
one takiej wartości handlowej – ich ujawnienie mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa
lub byłoby sprzeczne z interesem publicznym; oraz
– musi, w przypadku odmowy pełnego dostępu do informacji, udzielić owemu oferentowi
dostępu do zasadniczej treści tych informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do
skutecznego środka prawnego.
TSUE w ww. wyroku uznał, że nawet w przypadku uzasadnionego i dopuszczalnego
zastrzeżenia przez wykonawcę określonych elementów jako poufnych, zamawiający
i tak ma obowiązek udzielić konkurencyjnemu wykonawcy dostępu do zasadniczej treści
zastrzeżonych informacji (np. w formie streszczenia), tak aby zapewnić poszanowanie prawa
do skutecznego środka prawnego. Jest poza sporem, że w niniejszej sprawie Zamawiający
nie wywiązał się z powyższego obowiązku – Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu
żadnych treści z zakresu zastrzeżonego przez wykonawcę Atende jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym Odwołujący domaga się nakazania Zamawiającemu, aby
udzielił Odwołującemu dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych informacji (tj. Wykazów
dostaw
wraz z potwierdzeniem dostaw,
wykazu osób wraz z potwierdzeniem ich uprawnień,
self-
cleaning), tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego,
zgodnie
z przytoczonym wyrokiem TSUE.
Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie udzielony przez Zamawiającego dostęp
do zasa
dniczej treści zastrzeżonych informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa
do skutecznego środka prawnego, powinien obejmować przynajmniej:
informacje wskazane w załączniku nr 4a oraz dokumenty na potwierdzenie należytego
wykonania, bez nazw kontrah
entów,
informacje wskazane w załączniku nr 5a oraz dokumenty potwierdzające uprawnienia tych
osób, bez danych personalnych,
informacje dotyczące powodów dokonania self-cleaning przez wykonawcę Atende
oraz informacje umożliwiające ocenę czy samooczyszczenie jest skuteczne.
W dniu 6 marca 2023 roku do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawcy: Atende S.A z siedzibą w Warszawa oraz Comp S.A.
z siedzibą w Warszawa, wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 14 m
arca 2023 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił zarzuty podniesione w zakresie części zarzutu dotyczącego spełnienia przez Comp
S.A. warunków udziału w Postępowaniu określonych w pkt 4.1.7 i 4.1.8 Załącznika nr 10 do
OPW (dot.
wykazu i świadectw kwalifikacyjnych), tj. częściowo Zarzut z lit. b), tj. w zakresie
warunku
o którym mowa w pkt 4.1.7 i 4.1.8 Załącznika nr 10 do OPW oraz w zakresie zarzutu
dotyczącego braku udostępnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych przez Atende S.A.
jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. Zarzutu z lit. c) – e) odwołania Nokia [tj. w całości
uwzględniam
zarzut
z lit. c)
– e)], w pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W dniu 14 marca 2023 roku Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym podtrzymał
wniosek o uwzględnienie odwołania i dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów:
1) mail do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego z wnioskiem o udzielenie
informacji publicznej
2) mail z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego z odpowiedzią na wniosek
o udostępnienie informacji publicznej z 02 marca 2023 r.
3) pismo Pana M.K.
, Dyrektora Departamentu Administracji i Społeczeństwa Informacyjnego
Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego, z dnia 06 marca 2023 r., zawierające
odpowiedź na wniosek o udostępnienie informacji publicznej
4) wydruk wyników wyszukiwania w wyszukiwarce przedsiębiorców telekomunikacyjnych,
dostępnej
na
stronie
internetowej
Urzędu
Komunikacji
Elektronicznej:
https://bip.uke.gov.pl/rpt/rejestr-przedsiebiorcow-
telekomunikacyjnych, pokazujący listę
przedsiębiorców wpisanych do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których
nazwy zawierają słowo „Auto”
5) Informacja o wyniku postępowania w NASK – PIB z 20 lutego 2020 r.
6) ZAPYTANIE OFERTOWE z 17 stycznia 2020 roku „Dostawa i wdrożenie systemu CG-
NAT wraz z przełącznikami Ethernet”, znak postępowania: ZZ.2131.6.2020.RST
[OSE-S]
7) Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1 do Zapytania ofertowego)
W dni
u 15 marca 2023 roku wykonawca Comp S.A. z siedzibą w Warszawie złożył pismo
procesowe, w którym oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutu z lit b.) w zakresie warunku, o którym mowa w pkt 4.1.7 i 4.1.8
Załącznika nr 10. oraz podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania w zakresie pozostałych
zarzutów dotyczących jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W dniu 15 marca 2023 roku
na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Uczestników
Postępowania, wykonawca Atende S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł ustnie do protokołu
sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów dotyczących braku
udostępnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych przez Atende S.A. jako tajemnica
przedsiębiorstwa,
tj. zarzut
ów z lit. c) – e).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawia
jącemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego
przepisów
niniejszej
ustawy.
Izba za skuteczne uznała zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego i dopuściła wykonawców: Atende S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Comp S.A.
z siedzibą w Warszawie w charakterze Uczestników postępowania odwoławczego.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu uwzględnionego przez
Zamawiającego, co do którego Przystępujący Comp S.A. nie wniósł sprzeciwu, dotyczącego
spełnienia przez Comp S.A. warunków udziału w Postępowaniu określonych w pkt 4.1.7 i 4.1.8
Załącznika nr 10 do OPW (dot. wykazu i świadectw kwalifikacyjnych), tj. częściowo Zarzut
z lit. b), tj. w zakresie warunku o którym mowa w pkt 4.1.7 i 4.1.8 Załącznika nr 10 do OPW.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów, które miało
wpływ, lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, konkursu lub systemu kwalifikacji wykonawców.
Izba za zasadny uznała zarzut uwzględniony przez Zamawiającego, a rozpoznawany
w wyniku skargi Przystępującego Atende, dotyczący braku udostępnienia dokumentów
i informacji zastrzeżonych przez Atende S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. Zarzutu z lit. c)
– e). W pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty odwołania za niezasadne.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w pkt. a i b) w zakresie nieuwzględnionym przez
Zamawiającego, Izba uznała, iż nie zasługują one na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 381
ust. 4 ustawy Pzp w zw. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 158 ust. 2 ustawy
Pzp w związku z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty.
Zgodnie z art. 3
81 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający zaprasza jednocześnie do negocjacji
wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały
odrzuceniu.
Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca wniosek o
dopusz
czenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia,
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z 158 ust. 2 ustawy Pzp
Do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
stosuje się przepisy art. 145, art. 146 ust. 1 i art. 147.
Zgodnie z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp do sektorowych negocjacji z ogłoszeniem przepisy
art. 155 ust. 1, art. 156 ust. 1 pkt 1-5 i 7-16, 18 i 19 oraz ust. 2 i 3, art. 157 ust. 1, art. 158
ust. 2, art. 167 i art. 168 stosuje się odpowiednio.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa
wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Zamawiający w treści Załącznika nr 10 do Opisu Potrzeb i Wymagań – Warunki Udziału
w Postępowaniu w pkt 3.ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu:
zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenie:
w zakresie wdrożenia:
Zamawiający wymaga, by Wykonawca/Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia wykazał/wykazali, że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu
składania Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał/wykonali należycie:
co najmniej trzy Produkcyjne Wdrożenia lub rozbudowy systemów
teletransmisyjnych, z których każdy składał się z co najmniej 5 urządzeń
sieciowych o budowie modularnej z mechanizmem wysokiej dostępności (klasy
Węzłów Szkieletowych), które zostały zainstalowane w różnych lokalizacjach
geograficznych, tworzących sieć rozległą w technologii IP/MPLS - zgodnych
z rekomendacjami i standardami m.in.: RFC1771, RFC2205, RFC3031, RFC4026,
RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664,
3.1.2. co
najmniej
trzy
Produkcyjne
W
drożenia lub rozbudowy systemów
teletransmisyjnych, z których każdy składał się z co najmniej 30 urządzeń
sieciowych, które zostały zainstalowane w różnych lokalizacjach geograficznych,
tworzących sieć rozległą w technologii IP/MPLS (klasy Węzłów Dostępowo-
Agregacyjnych)
– zgodnych z rekomendacjami i standardami m.in.: RFC1771,
RFC2205, RFC3031, RFC4026, RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664,
(…)
Zamawiający uznaje warunek za spełniony również w przypadku, gdy trzy
Produkcyjne Wdrożenia lub rozbudowy systemów teletransmisyjnych obejmowały
jednocześnie urządzenia sieciowe klasy Węzłów Szkieletowych jak i urządzenia
sieciowe klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych w wyżej podanej liczbie.
W treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Przystępujący Comp S.A.
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 3.1.1.
załącznika nr 10 do OPW przedstawił pięć projektów referencyjnych, z których trzy zostały
zakwestionowane przez Odwołującego, tj. wdrożenie wskazane w poz. 3 Wykazu zdolności
technicznej
lub zawodowej w zakresie wdrożenia (dalej jako „Wykaz”) dla Poznańskiego Centrum
Superkomputerowo
– Sieciowego, wskazane w poz. 4 Wykazu dotyczące Łódzkiej Regionalnej
Sieci Teleinformatycznej oraz wskazane w poz. 8 Wykazu, wykonane dla Auto Partner S.A.
W ocenie Izby, niewątpliwie wdrożenie wykonane dla Auto Partner S.A. potwierdza
spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 3.1.1. załącznika nr 10 do OPW.
Zgodnie
z
literalną
treścią
warunku
Zamawiający
wymagał
zgodności
z rekomendacjami i standardami RFC dla urządzeń sieciowych, a nie jak twierdzi Odwołujący
dla sieci. Ponadto, Zamawiający nie stawiał warunku co do prowadzenia działalności na rzecz
podmiotu, dla którego wdrożenie miało zostać wykonane, tj. że musi to być przedsiębiorca
telekomunikacyjny, ani również nie stawiał warunku co do własności infrastruktury,
za pośrednictwem której sieć miała zostać stworzona.
Zarzuty podnoszone przez Odwołującego nie znajdują oparcia w treści dokumentacji
Postępowania, a sposób interpretacji warunku udziału w postępowaniu narusza zasadę
proporcjonalności w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia.
Izba uznała zatem za nieprzydatne dla sprawy wszystkie dowody złożone przez
Odwołującego, na potwierdzenie, że Auto Partner S.A. nie jest przedsiębiorcą
telekomunikacyjnym. Skoro Zamawiający takiego warunku nie ustanowił, to wykazywanie
okoliczności, która nie ma związku ze sprawą, jest bez znaczenia.
Ponadto z treści wykazu – poz. 8 wynika zakres i wielkość wdrożenia. Wykonawca Comp
wskazał że zakres obejmował: dostawę, wdrożenie i serwis urządzeń sieciowych węzłów
Szkieletowych klasy IP/MPLS, co zostało potwierdzone załączonymi referencjami. Zamawiający
nie wymagał poziomu szczegółowości opisu wdrożenia, zatem argument Odwołującego
o zdawkowości opisu nie może być uwzględniony. W ocenie Izby, za wystarczające
dla potwierdzenia warunku udziału jest oświadczenie (potwierdzone referencjami), iż powyższe
wdrożenie obejmowało urządzenia klasy Węzłów Szkieletowych klasy IP/MPLS w ilości
20 urządzeń.
Izba w całości podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie,
zgodnie z którym „W pierwszej kolejności należy podkreślić, że rodzaj medium fizycznego/rodzaj
usług telekomunikacyjnych łączących węzły, czy też posiadania przez wykonawcę statusu
przedsiębiorcy telekomunikacyjnego nie były elementem warunków udziału określonych przez
Zamawiającego.
4.27. Zamawiający nie określił w warunkach udziału w Postępowaniu rodzaju działalności, jaką
powinien zajmować się podmiot na rzecz którego wykonawcy dostarczyli, wdrożyli i serwisują
sprzęt teleinformatyczny, spełniający wymagania Zamawiającego. Zamawiający nie miał takiej
potrzeby
i tym samym postawienie takiego warunku w jego ocenie byłoby nadmiarowe
i nieuzasadnione. Jednocześnie, na obecnym etapie Postępowania Odwołujący kwestionuje
warunek udziału w Postępowaniu interpretując go rozszerzająco, w sposób niezgodny
z wykładnią celowościową i literalną.
4.28. Zamawiający nie zgadza się ze stwierdzeniem Odwołującego, że „nie jest bowiem
możliwe, aby system teletransmisyjny wdrożony dla firmy AutoPartner S.A. był zgodny
z rekomendacjami i standardami wskazanymi w warunku udziału, tj. z RFC 4026 oraz RFC
4110”. W zakresie rekomendacji RFC Zamawiający oczekuje zgodności na poziomie technologii
IP/MPLS oraz technicznej możliwości kreowania na urządzeniach usług transmisji danych,
a prowadzony typ działalności podmiotu, na rzecz którego zostało wykonane wdrożenie, nie jest
w tym przypadku istotny dla Zamawiającego. Tym samym, Zamawiający weryfikował referencje
pod kątem wymaganej technologii IP/MPLS dla Węzłów Szkieletowych, zgodnie z treścią
warunku udziału w Postępowaniu.
Izba uwzględniła dowód złożony przez Zamawiającego, na potwierdzenie, że sieć Auto
Partner S.A. jest siecią rozległą.
W tym stanie rzeczy, za zasadne Izba uznała stanowisko Zamawiającego, że na
podstawie przedstawionych mu przez wykonawcę Comp S.A. dokumentów, nie miał on podstaw
do uznania, że oświadczenie Auto Partner S.A. o realizacji konkretnego projektu wraz z
referencjami
nie potwierdzają wymagań dla wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu.
Zakwalifikowanie, że wdrożenie zrealizowane dla Auto Partner S.A. w zestawieniu
z usługami, które nie zostały zakwestionowane przez Odwołującego, jest wystarczające
dla uznania, że wykonawca Comp S.A. spełnia warunki udziału w Postępowaniu określone w pkt
3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW. Nawet gdyby uznać zasadność wątpliwości Odwołującego
co do wdrożeń zrealizowanych dla Centrum Sieciowo Superkomputerowego w Poznaniu
oraz Łódzkiej Regionalnej Sieć Teleinformatyczna, to wezwane Przystępującego Comp w trybie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia przedmiotowych środków dowodowych nie jest zasadne,
bowiem warunek udziału w postępowaniu, polegający na wykazaniu co najmniej trzech
Produkcyjnych Wdrożeń lub rozbudowy systemów teletransmisyjnych, z których każdy składał
się z co najmniej 5 urządzeń sieciowych o budowie modularnej z mechanizmem wysokiej
dostępności (klasy Węzłów Szkieletowych), które zostały zainstalowane w różnych lokalizacjach
geograficznych, tworzących sieć rozległą w technologii IP/MPLS - zgodnych z rekomendacjami
i standardami m.in.: RFC1771, RFC2205, RFC3031, RFC4026, RFC 4110, RFC4271,
RFC4364, RFC4664-
został spełniony.
Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 3.1.2.
Załącznika nr 10 do OPE Przystępujący Comp wykazał cztery wdrożenia, z których Odwołujący
za
kwestionował trzy, tj. realizacje dla NASK (poz. 6 i 7 w Wykazie), oraz dla Auto Partner S.A.
(poz. 11 w Wykazie).
W zakresie
wdrożenia dla Auto Partner S.A. Odwołujący w ramach zarzutu przywołał
te same okoliczności jak dla wdrożenia, wykazanego na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW, tj. zdawkowy opis
wdrożenia, realizacja nastąpiła dla podmiotu, który nie jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym a
sieć realizowana dla tego podmiotu nie może być zgodna z rekomendacjami i standardami RFC.
W ocenie Izby powyższa realizacja spełnia wymagania określone przez Zamawiającego.
W tym miejscu, Izba przywołuje jako właściwą również na potrzeby spełnienia warunku udziału
z pkt 3.
1.2, argumentację przedstawioną dla wdrożenia na rzecz Auto Partner S.A. dla warunku
określonego w pkt 3.1.1. Nie można również stracić z pola widzenia, że Zamawiający w pkt
3.1.4. Załącznika nr 10 do OPW dopuścił możliwość uznania warunku za spełniony również
w przypadku, gdy trzy Produkcyjne Wdrożenia lub rozbudowy systemów teletransmisyjnych
obejmowały jednocześnie urządzenia sieciowe klasy Węzłów Szkieletowych jak i urządzenia
sieciowe klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych w wyżej podanej liczbie. Wykazane
wdrożenie na rzecz Auto Partner S.A. obejmowało zarówno urządzenia klasy Węzłów
Szkieletowych
jak i klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych w ilości ponad 30 urządzeń, a zatem spełniało
przesłanki określone w pkt 3.1.2. Załącznika nr 10 do OPW.
W ocenie
Izby, Zamawiający nie miał podstaw aby nie uznać powyższego wdrożenia,
za spełniającego wymogi określone w pkt 3.1.2 Załącznik nr 10 do OPW.
Odnosząc się do wdrożenia dla Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej –
Państwowego Instytutu Badawczego (NASK PIB) z siedzibą w Warszawie w zakresie wdrożenia
wskazanego w pkt 6 Wykazu, to o ile w treści odwołania Odwołujący twierdzi, że powyższe
wdrożenia nie obejmowało urządzeń sieciowych klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych,
to podczas rozprawy sam
wykazał złożonym dowodem (w postaci dokumentacji – Zapytania
Ofertowego dla powyższego zamówienia), że zamówienie to obejmowało zarówno urządzenia
klasy Węzłów Szkieletowych jak i klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych. Okoliczność
tą potwierdził również Przystępujący Comp, składając jako dowód, wyciąg z tej samej
dokumentacji. Odwołujący nie przedstawił również dowodu przeciwnego, z którego wynikałoby,
iż w ramach powyższego wdrożenia nie zostały zastosowane urządzenia klasy Węzłów
Dostępowo-Agregacyjnych.
Izba opie
rając się na złożonych w tym zakresie dowodach uznała, że Odwołujący wykazał,
że w ramach wdrożenia dla NASK (poz. 6 Wykazu) stosowane były urządzenia klasy Węzłów
Dostępowo-Agregacyjnych. Ponadto, co należy dodać, treść warunku udziału w postępowaniu
ni
e odnosił się do ilości Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych, lecz do ilości urządzeń Węzłów
Dostępowo-Agregacyjnych, a Przystępujący Comp w Wykazie wskazał ilość urządzeń
odpowiednią dla spełnienia powyższego warunku. Dodatkowo, podczas rozprawy Przystępujący
Comp, wskazał, że oferowane przez niego urządzenia pozwalają na łącznie funkcjonalności
właściwej dla urządzeń klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych jak i klasy Węzłów
Szkieletowych.
Co więcej, z Załącznika nr 1 do OPW wynikają minimalne wymagania w zakresie
funkcjonalności i wydajności Węzłów Szkieletowych, które są wyższe niż dla Węzłów
Dostępowo-Agregacyjnych. Zatem, jak słusznie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie:
o ile można urządzenia klasy Węzłów Szkieletowych zastosować (sklasyfikować) także jako
klasa Węzłów Dostępowo-Agregacyjne to urządzeń klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych
nie można uznać i zastosować jako klasy Węzłów Szkieletowych, właśnie ze względu
na ich różnice wydajnościowe. Wdrożenie urządzeń o wyższym stopniu komplikacji (Węzły
Szkieletowe) jest trudniejsze i wymaga wyższych kompetencji niż w przypadku Węzłów
Dostępowo-Agregacyjnych. W związku z powyższym Zamawiający uznał wskazany przez Comp
S.A. w wykazie i referencjach projekt za spełniający wymagania opisane w warunku udziału
w Postępowaniu (pkt 3.1.2. Załącznika nr 10 do OPW).
Wobec powyższego, w obliczu złożonych dowodów (co dla Izby było decydujące
w sprawie), Odwołujący sam wykazał prawidłowość czynności Zamawiającego, który
zakwalifikował powyższą realizację w poczet usług potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu określonego w pkt 3.1.2. Załącznika nr 10 do OPW.
W ocenie Izby w
drożenia wykazane w pozycjach 6 i 11 Wykazu wpisują się w
wymagania ustanowione na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego
w pkt 3.1.2 Załącznika nr 10 do OPW, a w zestawieniu z realizacją niezakwestionowaną przez
Odwołującego, spełnienie warunku udziału w postępowaniu zostało potwierdzone.
Izba nie odnosiła się do wdrożenia wskazanego w pkt 7 Wykazu, bowiem został on uznany
przez Zamawiającego jako nadmiarowy i nieoceniany.
Reasumując powyższe, zarzut Odwołującego należy uznać za niezasadny.
W tych okolicznościach, za niezasadny należy uznać również zarzut naruszenia
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP w zw. z naruszeniem art. 381 ust. 4 ustawy PZP w zw. z
naruszeniem art. 146 us
t. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 158 ust. 2 ustawy PZP w
związku
z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na przepisy mówiące o tym, kiedy należy
odrzucić wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu (art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c)
Pzp, jednocześnie nie wskazał żądania odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Izba podziela w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, że po pierwsze
zarzut nie zawiera żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania w tym zakresie, przez co
nie spełnia wymagania określonego w art. 516 ust. 1 pkt 9) Pzp, a po drugie, zarzut jest
przedwczesny
z uwagi na fakt, że zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, Zamawiający ma obowiązek wezwać
wykonawcę do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przed odrzuceniem wniosku o
dopuszczenie
do udziału w Postępowaniu.
Wobec powyższego powyższy zarzut należało oddalić.
Odnosząc się do zarzutu uwzględnionego przez Izbę, dotyczącego braku udostępnienia
dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Przystępującego
Atende, Izba w pełni podziela stanowisko Odwołującego oraz Zamawiającego wyrażone
w odpowiedzi na odwołanie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku
z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp
w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej: „ustawa ZNK”) w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i
2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego
badania i oceny wniosków, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania w tajemnicy
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (załącznik nr 17.13.2 oraz 17.13.2 tiret 2
wniosku Atende o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), podczas gdy jednolite stanowisko
doktryny i orzecznictwa wskazuje wprost, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie
może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a zatem jest jawne i powinno zostać uznane przez
Zamawiającego za podlegające udostępnieniu oraz zarzucił naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK
w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający
nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny wniosków, a co za tym idzie uprawniony
jest
do utrzymania zastrzeżenia w całości dokumentów złożonych przez Atende:
wykaz dostaw zgodnie z załącznikiem 4a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi
dostawy (załącznik nr 14_6_7_2_1b wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu);
wykaz osób zgodnie z Załącznikiem nr 5a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi
uprawnienia (załącznik nr 14_6_7_2_1c wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu);
Atende_self cleaning (załącznik nr 17.13.2 tiret 1 wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu)
niezbędnych do oceny tego czy wykonawca spełnienia warunki udziału w postępowaniu
oraz czy nie podlega wykluczeniu, zastrzeżonych przez wykonawcę Atende jako tajemnica
przedsiębiorstwa, choć zasadnicza większość informacji zawartych w ww. dokumentach
nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz wykonawca Atende nie wykazał, iż wszystkie informacje zawarte
w ww. dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z treścią art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie
zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r.
poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich
osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy P
rawa zamówień publicznych:
1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek.
2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:
1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później
jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3
lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie,
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się
od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków
przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych
w toku negocjacji lub dialogu..
Izba podkreśla, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień
publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w
przypadkach o
kreślonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem
od zasady jawności jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, w świetle którego: nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł,
że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożony został obowiązek wykazania
przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu
obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje
się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn
co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W analizowanym stanie faktycznym, przedmiotem oceny Izby było ustalenie,
czy Przystępujący Atende w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa skutecznie
wykazał, że dokumenty, o których odtajnienie wnosi Odwołujący stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. W tym celu Przystępujący Atende zobowiązany był wykazać łączne spełnienia
przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
tj. winien wykazać, że:
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób,
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
Wskazać należy również, iż w doktrynie podkreśla się, że ochronie na gruncie uznk
podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński
w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006,
str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. W konsekwencji wymóg posiadania przez
informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny
tajemnicy
przedsiębiorstwa
(E.
Wojcieszko-
Głuszko,
Tajemnica
przedsiębiorstwa
i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace
Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7.
Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS
(Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r.,
który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji
Handlu), przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego,
że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk.
Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja
ma charakter techniczny, handlo
wy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną
wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna.
Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać
mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w
odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że
zastrzegana informacja taką wartość posiada (por. wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 r. o sygn. akt:
KIO
wyrok
z 19 maja 2022 r. o sygn. akt: KIO 1156/22).
Ponadto, dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
konkretnych informacji, konieczne jest również wykazanie, że wykonawca podjął działania, które
zapewniają ochronę tych informacji przed ich ujawnieniem. Dopóki bowiem wykonawca, nie
podejmie odpowiednich działań służących zapewnieniu zachowania informacji w poufności, a
następnie
nie wykaże, że działanie takie zostały przez niego podjęte, nie jest spełniony konieczny warunek
dla przyjęcia, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Nawet w sytuacji, gdy dane informacje, co do zasady mogą podlegać utajnieniu,
wykonawca decydujący się na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
gdzie
jedną
z podstawowych zasad jest zasada jawności, nie jest zwolniony od wykazania,
że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Winien zatem
wykazać spełnienie wszystkich warunków przewidzianych dla takich informacji, tj. że posiadają
one wartość gospodarczą oraz jakie podjął działania w celu ochrony zastrzeganych informacji
przed dostępem osób trzecich, przy czym wykonawca powinien wraz z zastrzeżeniem tajemnicy,
przedstawić, dostępne dla siebie dowody potwierdzające okoliczności, na jakie
się powołuje, np. polityka bezpieczeństwa, klauzula poufności, itp.
Obowiązkowi wykonawcy wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa odpowiada obowiązek Zamawiającego rzetelnego przeanalizowania takiego
zastrzeżenia informacji, a w razie stwierdzenia, iż nie spełnia wymogów w tym zakresie,
Zamawiający jest obowiązany odtajnić te informacje (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21
października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, stwierdzić należy,
że w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dnia 9 stycznia 2023 r.
Przystępujący Atende wskazał, że Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej - Załącznik nr
5A, 5B” zastrzega jako tajemnica przedsiębiorstwa - „w zakresie w jakim ujawnia dane osób,
którymi Wykonawca zamierza się posłużyć w ramach realizacji zamówienia”. W związku z
powyższym należy uznać, że informacje zawarte w powyższym Wykazie osób (z wyjątkiem
danych
osób)
nie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Ujawnienie zastrzeżonych informacji ma nastąpić zgodnie z żądaniem Odwołującego
tj. bez podania danych osobowych osób i kontrahentów, co jak wynika z treści uzasadnienia
tajemnicy prze
dsiębiorstwa nie naruszy tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego Atende
Odnosząc się do informacji zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa w pozostałej części
(poza Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej - Załącznik nr 5A,5B – w zakresie w jakim
ujawnia dane osób, którymi Wykonawca zamierza się posłużyć w ramach realizacji
zamówienia), w ocenie Izby Przystępujący Atende nie wykazał wszystkich przesłanek
koniecznych
do zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności nie wykazał
wartości gospodarczej poszczególnych zastrzeżonych informacji.
Izba w pełni podziela utrwalony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd,
że informacja o charakterze gospodarczym może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków
lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Dlatego wartość tę należy wykazać
w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić,
że zastrzegana informacja taką wartość posiada.
Izba wskazuje, że Przystępujący Atende przedstawił jedynie ogólne, lakoniczne
uzasadnienie, możliwe do sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu o udzielenie
zamówienia i przez każdego wykonawcę. Co więcej, można odnieść wrażenie, że zostało
ono sporządzone na potrzeby innego postępowania, bowiem zawiera odwołanie do okoliczności
które nie miały miejsca w postępowaniu oraz dokumentów których Przystępujący nie składał
w niniejszym postępowaniu, jak np. powoływanie się na szczegółowy opis sposobu kalkulacji
ceny oferty, czy informacje dotyczące podmiotów trzecich udostępniających potencjał.
Poza przytoczeniem ogólnych informacji, z których wynika co do zasady może stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa, Przystępujący Atende nie wykazał, jakie informacje znajdujące się
w treści wniosku o dopuszczenie do udziału w tym postępowaniu stanowią dla niego wartość
gospodarczą. Jedyną wartość gospodarczą na którą powołał się Przystępujący Atende w
uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, jest odniesienie się do wartości kontraktów. Jednakże
dokumenty,
o których ujawnienie wnioskuje Odwołujący nie zawierają informacji o wartości kontraktów,
a zatem nie ma możliwości naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie.
Niezrozumiałym dla Izby jest również argument, iż wartość gospodarcza sprowadza
się do wartości kontraktu, jaką może zawrzeć Wykonawca z Zamawiającym. Na obecnym etapie
postępowania, wykonawcy nie podają jeszcze cen ani kosztu, a ponadto, cena podana w ofercie
wykonawcy lub koszt nie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa (art. 222 ust. 5 pkt 2) Pzp.
W uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa dla Wykazu wykonanych dostaw
oraz dokumentów potwierdzających należyte ich wykonanie, Przystępujący Atende wskazał,
że: Podkreślić należy, że zastrzeżenie wykazu dostaw może obejmować zarówno zamówienia
realizowane na rzecz podmiotów prywatnych jak i publicznych. Przy czym, o zasadności objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu dostaw czy referencji wystawionych przez podmioty
publiczne może przesądzać zawarta z tymi podmiotami umowa zobowiązująca strony do
zachowania
w poufności informacji, w których posiadanie weszły strony w związku z wykonywaniem
tej umowy. Wa
rtość gospodarcza ww. informacji polega na budowaniu przewagi konkurencyjnej
na rynku przez ochronę swojego know-how oraz kontraktów biznesowych, których ujawnienie
konkurencji skutkowałoby zachwianiem pozycji rynkowej Wykonawcy. Jeśli informacje takie
byłyby w posiadaniu konkurencji, mogłaby ona przejąć klientów Wykonawcy lub podmiotów
trzecich, z którymi współpracuje, co w konsekwencji spowodowałoby, że Wykonawca utraciłby
źródło zbytu swoich towarów i usług.
Podkreślenia wymaga jednak, iż Odwołujący wnosi o udostępnienie dokumentów
z wyjątkiem danych identyfikujących kontraktowych Przystępującego Atende (co kilkakrotnie
podkreślał podczas rozprawy). Ponadto wykaz dostaw nie zawiera know-how wykonawcy,
zatem ujawnienie informacji, o które wnosi Odwołujący nie będzie dotyczyło powyższych kwestii.
Izba
zauważa również, że Przystępujący Alende nie wykazał, że podjął niezbędne
działania w celu utrzymania poufności informacji zawartych w utajnionych dokumentach.
Przystępujący powołał się na obowiązujące u niego zasady dotyczące zachowania poufności.
Wskazał również na zawarte w umowach z pracownikami klauzule o zachowaniu w poufności
zastrzeżonych informacji, z partnerami (poprzez kary umowne, możliwość dochodzenia
odszkodowa
nia na zasadach ogólnych) i podmiotami trzecimi oraz na wdrożona Politykę
B
ezpieczeństwa Informacji. Jednakże, poza załączeniem dokumentu: Polityka Bezpieczeństwa
Informacji,
żadne z powyższych działań nie zostało poparte dowodem np. w postaci umów,
na które Przystępujący się powołuje. Polityka Bezpieczeństwa Informacji jest zbiorem
powiązanych ze sobą dokumentów (wytycznych, procedur i instrukcji) określających sposób,
w jaki informacje
są zarządzane, zabezpieczane i przetwarzane, nie stanowi jednak
potwierdzenia konkretnych dzi
ałań podjętych przez Przystępującego w celu utrzymania
informacji w poufności.
Odnosząc się do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla dokumentów
self-
cleaning, Izba w pełni podziela stanowisko zawarte w wyrokach przywołanych przez
Odwołującego, zgodnie z którymi uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zostać
utajnione
, przyjmując je za własne. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
jest elementem jawnym, którego celem jest weryfikacja prawidłowości objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa zastrzeżonych dokumentów.
W ocenie Izby uzasadnienie zastrze
żenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa odnoszące się do dokumentów dotyczących self-cleaning, również nie spełnia
wszystkich przesłanek koniecznych do zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa,
w szczególności Przystępujący Atende nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji.
W treści uzasadnienia Przystępujący kilkakrotnie wskazał, że informacje zastrzeżone
mają dla niego wartość gospodarczą, jednakże nie wykazał, na czym owa wartość ma polegać.
Izba nie uzna
ła, aby wystarczającą okolicznością do wykazania wartości gospodarczej
było powołanie się przez Przystępującego Atende na: zdolności do utrzymania źródła
przychodów
w przyszłości, w okolicznościach, w których Przystępujący wskazuje, że uzyskuje bardzo istotną
część swoich przychodów na rynku usług teleinformatycznych w ramach postępowań
przetargowych, prowadzonych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz regulaminów
udzielania zamówień.(…) W konsekwencji utrata nawet kilku procent zamówień pozyskiwanych
w ramach prowadzonych postępowań przetargowych z powodu ujawnienia danych i
zmniejszenia niepewności po stronie konkurentów, a w konsekwencji wykorzystania tych
informacji przez konkurencję, spowodowałaby utratę przychodów dla Atende S.A.
W ocenie Iz
by, powyższe nie stanowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji. Przystępujący Atende powołuje się na możliwość utraty przychodów w związku
w ujawnieniem zastrzeżonych danych, co może przełożyć się na utratę przyszłych zamówień
publiczny
ch. Izba wskazuje, że wykonawca, który chce ubiegać się o zamówienie publiczne
musi złożyć ofertę, która nie będzie podlegała odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 Pzp, m. in.
spełnić warunki udziału w postępowaniu oraz złożyć ofertę zgodną z warunkami zamówienia.
To te okoliczności będą badane przez przyszłego zamawiającego, na podstawie danych
zawartych w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Informacje
przekazane przez wykonawców konkurencyjnych, jeśli nie będą odpowiadały prawdzie, nie
mo
gą mieć wpływu na czynności zamawiającego.
Izba zauważa że również w zakresie wykazania działań podjętych w celu utrzymania
informacji w poufności Przystępujący Atende załączył jedynie dokument Polityka
Bezpieczeństwa Informacji, bez wykazania w jaki konkretnie sposób realizuje jej założenia, np.
w postaci umów czy oświadczeń, na które powołuje się treści uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Reasumując, w ocenie Izby Przystępujący Atende nie sprostał ciążącemu
na nim obowiązku wykazania, że zastrzeżonym informacjom powinien przysługiwać status
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wobec uwzględnienia zarzutów dotyczących nieuzasadnionego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego Atende, Izba zgodnie ze stanowiskiem
Odwołującego nie rozpoznała zarzutu podniesionego jako zarzut ewentualny.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
W kwestii
kosztów postępowania Izba wskazuje, że dokonała podziału kosztów
stosownie do wyniku postępowania, obciążając kosztami w częściach równych Odwołującego
oraz Przystępującego Atende wnoszącego sprzeciw, na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp
w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 3 ) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z
2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: …..….………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"