Sygn. akt: KIO 557/23
WYROK
z dnia 14 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
− w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Krzysztof Sroczyński
Monika Szymanowska
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez wykonawcę Comarch
Polska spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie przy Al. Jana Pawła II 39a (31-864 Kraków)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Sprawiedliwości
z siedzibą w Warszawie przy ul. Al. Ujazdowskich 11 (00-567 Warszawa)
przy udziale wykonawcy
Asseco Poland spółki akcyjnej z siedzibą w Rzeszowie przy ul.
Olchowej 11 (32-322
Rzeszów), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie odwołującego
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów oznaczonych
w uzasadnieniu odwołania jako zarzuty: 1, 4, 10 i 11 w związku z cofnięciem odwołania
w przedmiotowym zakresie.
. Uwzględnia odwołanie w części odnoszącej się do zarzutów oznaczonych w uzasadnieniu
odwołania jako zarzuty: 2, 3, 5, 6 i 9 oraz nakazuje zamawiającemu:
wykreślenie zwrotu zakończonych i odebranych przez zlecających z treści warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego osoby pełniącej rolę/funkcję Kierownika projektu,
użytego w pkt 7.2.2. specyfikacji warunków zamówienia w kolumnie czwartej dotyczącej
minimalnego doświadczenia, a przez to nadanie ww. fragmentowi brzmienia:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres
co najmniej 12 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę kierownika
projektu w 2 projektach, z których:
a) jeden projekt polegał na wykonywaniu czynności w zakresie utrzymania systemu
teleinformatycznego oraz modyfikacji systemu teleinformatycznego i wsparcia w eksploatacji
użytkowników systemu teleinformatycznego, o wartości projektu co najmniej 1 000 000,00
złotych brutto (bez wartości dostaw sprzętu i oprogramowania gotowego),
b) jeden projekt polegał na wykonywaniu czynności wsparcia w eksploatacji użytkowników
systemu teleinformatycznego, o wartości projektu co najmniej 800 000,00 złotych brutto (bez
wartości dostaw sprzętu i oprogramowania gotowego);
co oznaczało uwzględnienie zarzutu 2 w całości;
zmianę treści warunków udziału w postępowaniu dotyczących osoby pełniącej
rolę/funkcję Analityka systemowego oraz osoby pełniącej rolę/funkcję Analityka
biznesowego,
określonych w pkt 7.2.2. specyfikacji warunków zamówienia w kolumnie
czwartej dotyczącej minimalnego doświadczenia przez zastąpienie zwrotu (odrębnie,
oddzielnie dla każdego systemu teleinformatycznego) dla 3 różnych systemów
teleinformatycznych
sformułowaniem dla 1 systemu teleinformatycznego, a przez to nadanie
ww. fragmentom brzmienia:
W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6
miesięcy dla 1 systemu teleinformatycznego pełniła rolę analityka systemowego
i wykonywała czynności w zakresie analizy systemowej z zastosowaniem języka UML;
W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6
miesięcy dla 1 systemu teleinformatycznego pełniła rolę analityka biznesowego i wykonywała
czynności w zakresie analizy biznesowej z zastosowaniem języka UML i BPMN
co oznaczało uwzględnienie zarzutu 3 w całości;
wykreślenie zwrotu zakończonych i odebranych przez zlecających z treści warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego osoby pełniącej rolę/funkcję Inżyniera systemowego,
użytego w pkt 7.2.2. specyfikacji warunków zamówienia w kolumnie czwartej dotyczącej
minimalnego doświadczenia, a przez to nadanie ww. fragmentowi brzmienia:
1-sza osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres
co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę Inżyniera systemowego w 2 projektach w zakresie
dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów
teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w zakresie administrowania bazą
danych IBM
DB2 for Windows oraz administrowania bazą danych IBM DB2 for Linux.
2-ga osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej
3 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego w
2 projektach w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji
systemów teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w zakresie
administrowania JBoss EAP oraz szyną integracyjną JBoss FUSE ESB.
3-cia osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej
6 miesięcy (oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego
w 2 projektach w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji
systemów teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w zakresie
administrowania platformy aplikacyjnej IIS oraz Apache Tomcat i Apache, NGINX, jak
również ASP.NET Core, a także Jetty, Undertow i MS SQL Server
(…)
co oznaczało uwzględnienie zarzutu 5 w całości;
2.4. wykreślenie zwrotu zakończonych i odebranych przez zlecających z treści warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego osoby pełniącej rolę/funkcję Specjalisty ds. serwisu
systemów teleinformatycznych, użytego w pkt 7.2.2. specyfikacji warunków zamówienia
w kolumnie czwartej dotyczącej minimalnego doświadczenia, a przez to nadanie ww.
fragmentowi brzmienia:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 12
miesięcy (oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę specjalisty ds. serwisu systemów
teleinformatycznych w 2 projektach i wykonywała czynności w zakresie utrzymania systemu
teleinformatycznego działającego w trybie 24-godzinnym
co oznaczało uwzględnienie zarzutu 6 w części odnoszącej się do tego zwrotu;
wykreślenie z treści kryterium oceny ofert dotyczącego osoby pełniącej rolę/funkcję
Kierownika Projektu (1 osoba) opisanego w
pkt 19.3 specyfikacji warunków zamówienia
w kolumnie drugiej dotyczącej dodatkowych kwalifikacji zawodowych i dodatkowego
doświadczenia, zwrotów:
zakończonego i odebranego przez zlecającego;
z zastrzeżeniem, że podmiotem zlecającym tego 1 (jednego) dodatkowego projektu musi
być inny podmiot zlecający niż podmiot zlecający w doświadczeniu wskazanym w celu
wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu;
z zastrzeżeniem, że podmiotami zlecającymi te 2 (dwa) dodatkowe projekty muszą być
2 (dwa) różne podmioty zlecające oraz dodatkowo muszą to być podmioty zlecające różne
niż podmiot zlecający w doświadczeniu wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu;
a przez to nadanie ww. fragmentowi brzmienia:
Zamawiający przyzna 2 punkty, jeżeli Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji
zamówienia publicznego osobę przewidzianą do pełnienia roli Kierownika projektu
spełniającą odpowiedni warunek udziału w postępowaniu określony dla osoby wskazanej do
pełnienia roli Kierownika projektu w zakresie zgodnym z pkt. 7.2.2 SWZ oraz wykaże,
że osoba ta posiada dodatkowe doświadczenie (poza doświadczeniem wskazanym w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu), w postaci 1 (jednego) dodatkowego
projektu w zakresie zgodnym z wymaganiami określonymi dla minimalnego doświadczenia
wykazywanego w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
dla przedmiotowej roli.
Zamawiający przyzna 4 punkty, jeżeli Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji
zamówienia publicznego osobę przewidzianą do pełnienia roli Kierownika projektu
spełniającą odpowiedni warunek udziału w postępowaniu określony dla osoby wskazanej
do pełnienia roli Kierownika projektu w zakresie zgodnym z pkt. 7.2.2 SWZ oraz wykaże,
że osoba ta posiada dodatkowe doświadczenie (poza doświadczeniem wskazanym w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu), w postaci 2 (dwóch) dodatkowych
projektów w zakresie zgodnym z wymaganiami określonymi dla minimalnego doświadczenia
wykazywanego Osoba może otrzymać 2 punkty za jeden dodatkowy projekt, inny niż
w warunku minimalnym. Osoba może otrzymać 4 punkty za dwa dodatkowe projekty, inne
niż w warunku minimalnym. Maksymalnie można uzyskać 4 punkty za to kryterium w celu
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dla przedmiotowej roli.
co oznaczało uwzględnienie zarzutu 9 w całości.
3. Oddala pozostałe zarzuty odwołania tj. część zarzutu 6 w zakresie zmniejszenia z 6 do 2
minimalnej liczby osób pełniących rolę/funkcję Specjalisty ds. serwisu systemów
teleinformatycznych oraz w całości zarzuty 7, 8 i 12, opisane w uzasadnieniu odwołania.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comarch Polska spółkę akcyjną z siedzibą
w Krakowie
w części 7/15 oraz zamawiającego Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą
w Warszawie
w części 8/15 i:
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comarch Polska spółkę
akcyjną z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
.2. zasądza od zamawiającego Ministerstwa Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie
na rzecz wykonawcy
Comarch Polska spółki akcyjnej z siedzibą w Krakowie, kwotę
w
wysokości 8 000 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą różnicę
pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww.
wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Stosownie
do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dn
ia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 447/23
U z a s a d n i e n i e
M
inisterstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie, zwane dalej: „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1710 ze zm.)
, zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Usługa dla
systemu EKW o numerze referencyjnym: BF-II.3710.18.2022
, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 15 lutego 2023 r., pod numerem 2023/S 033-097057.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 25 lutego 2023 r. wykonawca Comarch Polska S.A.
z siedzibą w Krakowie
(zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego
dotyczących Specyfikacji Warunków Zamówienia(zwanej dalej: „SWZ”) oraz ogłoszenia o
zamówieniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 112 ust. 1 i 2 w związku z art. 16 Pzp – przez określenie warunków udziału w
postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, jak też w sposób
niedotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, nieprzekładalnych na
doświadczenie rynkowe wykonawców oraz poprzez fakt, iż warunki nie dotyczą zamówienia i
nie wynikają z opisu przedmiotu zamówienia, ani z wymagań związanych z realizacją
zamówienia [zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu];
2) art. 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 Pzp
– poprzez określenie kryteriów oceny ofert
niezwiązanych z przedmiotem zamówienia nie mających do niego zastosowania, nie
mających wpływu na jakość wykonania zamówienia [zarzuty dotyczące kryteriów oceny
ofert];
3) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 Pzp
– przez (opisany szczegółowo w uzasadnieniu) opis
przedmiotu zamówienia w sposób niepełny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wymagań i
oko
liczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję [zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia].
O
dwołujący żądał nakazanie zamawiającemu modyfikacji SWZ w sposób określony w
uzasadnieniu odwołania (pod każdym z zarzutów odrębnie).
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest
podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie
kompetencje i doświadczenie. Poprzez sformułowanie przez zamawiającego postanowień
SWZ w sposób naruszający przepisy ustawy odwołujący może być pozbawiony możliwości
złożenia oferty i uzyskania zamówienia, tym samym w wyniku naruszenia przez
z
amawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść szkodę polegającą na braku
uzyskania pr
zedmiotowego zamówienia. Gdyby nie naruszające przepisy zaskarżone
elementy SWZ o
dwołujący mógłby z powodzeniem ubiegać się o przedmiotowe zamówienie,
co w razie jego uzyskania wiązałoby się z określonymi korzyściami finansowymi. Na tym
etapie postępowania krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w
uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę, mogącego
samodzielnie zrealizować zamówienie. Interes odwołującego miał wyrażać się również w
tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z
przepisami prawa.
Zarzut 1 dotyczył warunku udziału w postępowaniu, a dokładniej minimalnej wartości
usługi referencyjnej 5 000 000,00 zł. brutto za okres 12 miesięcy.
Zarzut 2 dotyczył warunku udziału w postępowaniu określonego dla osoby pełniącej
funkcje Kierownika projektu.
W uzasadnieniu dla tego zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający sformułował
wymaganie, iż wykonawca musi wykazać się posiadaniem osoby do pełnienia funkcji
Kierownika Projektu, która będzie legitymowała się minimalnym doświadczeniem,
dotyczącym całości przedmiotu zamówienia, tj. zarówno w zakresie utrzymania systemu
teleinformatycznego, jak i modyfikacji systemu teleinformatycznego i wsparcia w eksploatacji
użytkowników systemu teleinformatycznego. Jednocześnie, aby spełnić to wymaganie
nabyte doświadczenie Kierownika projektu ma dotyczyć wyłącznie projektów zakończonych i
odebranych przez zlecających. Otóż tak ukształtowane wymaganie jest nieproporcjonalne do
przedmiotu zamówienia, nadto wprost z nim sprzeczne w zakresie w jakim eliminuje
doświadczenie Kierownika projektu nabywane w będących w toku projektach
utrzymaniowych. Projekty utrzymaniowe są projektami ciągłymi i trwają zazwyczaj 24
miesiące, 36 miesięcy, 48 miesięcy, a niektóre nawet znacznie dłużej, np. 10 lat. Dlatego
wymaganie od wykonawców, aby te projekty były zakończone i odebrane, a jednocześnie
realizowane w ciągu ostatnich 5 lat narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowanie wykonawców. Przykładowo, jeżeli pan A. N.(1) pełniłby rolę kierownika
projektu w dwóch projektach trwających 72 miesiące (6 lat), mimo iż posiadał by bardzo duże
doświadczenie, w zasadzie przekraczające wymaganie zamawiającego, nie spełniałby on
tego warunku.
Żądanie odwołania: odwołujący żądał nakazania modyfikacji SWZ przez:
• wykreślenie ograniczenia „zakończonych i odebranych przez zlecających” – jak niżej:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres
co najmniej 12 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę kierownika
projektu w 2 projektach
(zakończonych i odebranych przez zlecających), z których:
a) jeden projekt polegał na wykonywaniu czynności w zakresie utrzymania systemu
teleinformatycznego oraz modyfikacji systemu teleinformatycznego i wsparcia w eksploatacji
użytkowników systemu teleinformatycznego, o wartości projektu co najmniej 1 000 000,00
złotych brutto (bez wartości dostaw sprzętu i oprogramowania gotowego),
b) jeden projekt polegał na wykonywaniu czynności wsparcia w eksploatacji użytkowników
systemu teleinformatycznego, o
wartości projektu co najmniej 800 000,00 złotych brutto (bez
wartości dostaw sprzętu i oprogramowania gotowego).
Zarzut 3 dotyczył warunku udziału w postępowaniu określonego dla osoby pełniącej
funkcję Analityka.
W uzasadnieniu dla tego zarzuty odwołujący wskazał, że zamawiający przez wymaganie od
wykonawców, iż osoba pełniąca funkcje Analityka powinna legitymować się doświadczeniem
– oddzielnie dla każdego z 3 systemów – nadmiarowo sformułował wymagania, które winny
mieć cechę minimalnego, niezbędnego progu zdolności. Wymaganie to nie zachowuje też
proporcji do przedmiotu zamówienia i w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję.
Takie wymaganie bardzo ogranicza możliwość spełnienia wymagania przez wykonawców,
gdyż często osoby pełniące funkcję analityka biorą udział w czynnościach analitycznych w
ramach jednej umowy utrzymaniowo-
rozwojowej (podobnej do tej która jest przedmiotem
zamówienia) i w ramach jednej umowy (np. 36 miesięcznej, 48 miesięcznej) biorą udział przy
realizacji usług analitycznych do jednego systemu, w ramach jednej umowy.
W związku z powyższym, odwołujący żądał wykreślenia nadmiarowych, niesprawiedliwych i
nieproporcjonalnych wymagań w zakresie posiadania certyfikatu CBAP i doświadczenia w 3
różnych systemach teleinformatycznych. Żądanie odwołania: Odwołujący żąda nakazania
modyfikacji SWZ poprzez wykreślenie: • wykreślenia nadmiarowych, niesprawiedliwych i
nieproporcjonalnych wymagań w zakresie posiadania certyfikatu CBAP i doświadczenia w 3
różnych systemach teleinformatycznych – jak niżej:
Wymagane kwalifikacje zawodowe oraz wykształcenie
1) Każda z osób : Certyfikat OCUP/OCUP2 poziom Foundation lub certyfikat równoważny;
2) Jedna z trzech osób: Certyfikat CBAP - Certified Business Analysis Professional 8 lub
certyfikat równoważny.
Minimalne doświadczenie
W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6
miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu teleinformatycznego) dla 3 różnych
systemów teleinformatycznych pełniła rolę analityka systemowego i wykonywała czynności w
zakresie analizy systemowej z zastosowaniem języka UML.
Zarzut 4 dotyczył warunku udziału w postępowaniu określonego dla osoby pełniącej
funkcję Projektanta.
Zarzut 5 dotyczył warunku udziału w postępowaniu określonego dla osoby pełniącej
funkcję Inżyniera systemowego.
W uzasadnieniu dla tego zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający ponownie
sformułował wymaganie, iż osoby dedykowane dla roli (tu: Inżyniera systemowego), które
muszą mieć doświadczenie w zakresie dotyczącym utrzymania systemu teleinformatycznego
(w alternatywnie z budową i modyfikacją systemu) mogą legitymować się wyłącznie
projektami zakończonymi i odebranymi. Wymaganie takie nie uwzględnia specyfiki usług
ciągłych – jakimi są właśnie usługi utrzymaniowe. Spowodowane w ten sposób ograniczenie
doświadczenia pracowników wykonawcy eliminuje licznych z nich, którzy również aktualnie
świadczą tego typu usługi ciągłe, wykonując dokładnie te czynności i zakres, jakich wymaga
zamawiający w warunku, z tym że projekty te nie są zakończone (są w toku). W rezultacie
zgodnie z obecnym brzmieniem SWZ każda osoba będzie legitymowała się minimalnym
doświadczeniem, dotyczącym utrzymania systemu teleinformatycznego oraz modyfikacji
systemu teleinformatycznego, ale jednocześnie, aby spełnić to wymaganie nabyte
doświadczenie ma dotyczyć projektów wyłącznie zakończonych i odebranych przez
zlecających. Praktyka realizowania projektów utrzymaniowych (w tym zawierających usługi
rozwoje) wskazuje, że projekty utrzymaniowe są projektami ciągłymi i trwają zazwyczaj 24
miesiące, 36 miesięcy, 48 miesięcy, a niektóre nawet znacznie dłużej, np. 10 lat. Dlatego
wymaganie od wykonawców, aby te projekty były zakończone i odebrane, a jednocześnie
realizowane w ciągu ostatnich 5 lat narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowanie wykonawców. Przykładowo, jeżeli pan A. N.(2) pełniłby rolę inżyniera
systemowego w dwóch projektach trwających 72 miesiące (6 lat), mimo iż posiadał by
bardzo duże doświadczenie, w zasadzie przekraczające wymaganie zamawiającego, nie
spełniałby on tego warunku. Jednocześnie osoby pełniące role inżynierów systemowych, ze
względu na specyfikę swojej pracy mogę realizować swoje czynności, np. w ośrodku
przetwarzania danych, nie wiedząc nawet, dla jakich projektów realizowane są usługi,
ponieważ realizują swoje prace w środowisku ośrodka przetwarzania danych.
Z uwagi na powyższe odwołujący żądał zmiany warunku, a jednocześnie wskazał propozycję
zmiany przez wykreślenie zakończonych i odebranych przez zlecających, jednocześnie
wskazując, iż logiczne byłoby również wymaganie jednego projektu informatycznego, np.
przez okres minimum 2 lat, w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert,
realizował/a prace w zakresie utrzymania oraz modyfikacji systemu teleinformatycznego
(szczegółowo opisane w żądaniu).
Żądanie odwołania: odwołujący żądał nakazania modyfikacji SWZ przez wykreślenie
wymogu projektów „zakończonych i odebranych przez zlecających”: – jak niżej:
1-sza osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres
co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę Inżyniera systemowego w 2 projektach (zakończonych i
odebranych prz
ez zlecających ) w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub
budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w
zakresie administrowania bazą danych IBM DB2 for Windows oraz administrowania bazą
danych IBM DB2 for Linux.
2-ga osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 3
miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego w 2
projektach
(zakończonych i odebranych przez zlecających) w zakresie dotyczącym
utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla
których wykonywała czynności w zakresie administrowania JBoss EAP oraz szyną
integracyjną JBoss FUSE ESB.
3-cia osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6
miesięcy (oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego w 2
projektach
(zakończonych i odebranych przez zlecających) w zakresie dotyczącym
utrzymania i/lub serwisu
i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla
których wykonywała czynności w zakresie administrowania platformy aplikacyjnej IIS oraz
Apache Tomcat i Apache, NGINX, jak również ASP.NET Core, a także Jetty, Undertow i MS
SQL Server.
4-ta osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6
miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu teleinformatycznego) dla co najmniej 1
systemu teleinformatycznego pełniła rolę Inżyniera systemów operacyjnych: Windows i Linux
oraz serwer autoryzacji: Linux (Red Hat/Keycloak) SSO w środowisku VMWare;
5-ta i 6-ta osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6
miesięcy pełniła rolę Inżyniera systemowego w zakresie rozwiązań: RedHat Enterprise
Linux, Red Hat Keycloak/SSO.
Zarzut 6 dotyczył warunku udziału w postępowaniu określonego dla osoby pełniącej
funkcję Specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych.
W uzasadnieniu dla tego zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający sformułował
wymaganie, iż wykonawca musi wykazać się posiadaniem aż 6 osób do pełnienia funkcji
Inżyniera
systemowego.
Każda
osoba
będzie
legitymowała
się
minimalnym
doświadczeniem, dotyczącym utrzymania systemu teleinformatycznego oraz modyfikacji
systemu teleinformatycznego. Jednocześnie, aby spełnić to wymaganie nabyte
doświadczenie ma dotyczyć projektów zakończonych i odebranych przez zlecających. Otóż
tak ukształtowane wymaganie jest sprzeczne z doświadczeniem życiowym odwołującego i
praktyką realizowania projektów utrzymaniowych (w tym zawierających usługi rozwoje).
Projekty utrzymaniowe są projektami ciągłymi i trwają zazwyczaj 24 miesiące, 36 miesięcy,
48 miesięcy, a niektóre nawet znacznie dłużej, np. 10 lat. Dlatego wymaganie od
w
ykonawców, aby te projekty były zakończone i odebrane, a jednocześnie realizowane w
ciągu ostatnich 5 lat narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowanie wykonawców. Przykładowo, jeżeli pan A. K. pełniłby rolę Specjalisty ds. serwisu
systemów teleinformatycznych w dwóch projektach trwających 72 miesiące (6 lat), mimo iż
posiadał by bardzo duże doświadczenie, w zasadzie przekraczające wymaganie
z
amawiającego, nie spełniałby on tego warunku. Jednocześnie odwołujący podkreślił, iż
nadmi
arowe jest wymaganie od wykonawców, aby musiał wykazywać się dysponowaniem
aż 6 osobami na spełnienie wymagań dla danej funkcji. Stanowi to wypatrzenie instytucji
opisu warunków udziału w postępowaniu i sposobu dokonania oceny. Spełnienie warunków
powinno
mieć przecież na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego
wykonania udzielanego zamówienia. Wymaganie od wykonawcy dysponowania tak szerokim
zespołem na etapie oferty jest sprzeczne z ideą odbiurokratyzowania zamówień publicznych
na terenie Un
ii Europejskiej i również narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowanie wykonawców. W tak ukształtowanej rzeczywistości obecny wykonawca
zawsze będzie miał przewagę nad innymi wykonawcami, co może dla wielu wykonawców
stanowić barierę do złożenia oferty. Odwołujący wskazał, iż np. w innych postępowaniach
dot
yczących systemów teleinformatycznych o większej skali, np. ZUS KSI, zamawiający dla
pełnionych ról wymagał po jednej osobie.
Z uwagi na powyższe odwołujący żądał zmiany warunku, a jednocześnie wskazał propozycję
zmiany przez wykreślenie zakończonych i odebranych przez zlecających, jednocześnie
wskazując, że wymaganie do liczby osób powinno być ograniczone do dwóch. Żądanie
odwołania:
• odwołujący żądał nakazania modyfikacji SWZ przez wykreślenie wymogu projektów
„zakończonych i odebranych przez zlecających” oraz zmniejszenia minimalnej liczby osób
(do dwóch) – jak niżej:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 12
miesięcy (oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę specjalisty ds. serwisu systemów
teleinformatycznych w 2 projektach
(zakończonych i odebranych przez zlecających) i
wykonywała czynności w zakresie utrzymania systemu teleinformatycznego działającego w
trybie 24-godzinnym.
Minimalna liczba osób:
Zarzut 7 dotyczył warunku udziału w postępowaniu określonego dla osoby pełniącej
funkcję Specjalisty ds. aplikacji.
W uzasadnieniu przedmiotowego zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający dla osoby
pierwszej oraz drugiej ws
kazał 8 różnych technologii oraz postawił analogiczne warunki w
zakresie doświadczenia ze wskazanymi technologiami (w ciągu ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności
w zakresie administro
wania aplikacji). Zdaniem odwołującego sztywne przypisanie
technologii dla konkretnych osób w tym przypadku nie znajduje żadnego uzasadnienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przykładowo zarówno Kibana, Logstach, Elasticsearch, jak i
ActiveMQ, RabbitMQ, MS SQ
L Server Broker, Artemis oraz Red Hat SSO stanowią
powszechne
znane oprogramowanie
narzędziowe
wykorzystywane
w
różnych
konfiguracjach, w różnych projektach. Nic nie stoi na przeszkodzie, by wymienione
technologie były spełnione łącznie przez dwie osoby, bez sztucznego ich przypisywania
każdej z nich. Istotą wymaganego doświadczenia jest tu administrowanie aplikacjami.
Sztywne, niczym nie uzasadnione podejście do tej kwestii zaprezentowane w SWZ utrudnia
dobór zespołu i finalnie złożenie oferty. Jeżeli zamawiającym oczekuje dysponowania
odpowiednim potencjałem nie powinien aż tak kazuistycznie rozdzielać i przypisywać
administrowanie danymi aplikacjami do poszczególnych osób, narzucając ściśle określony
podział. Zamawiający powinien wymagać skierowania do realizacji przedmiotu zamówienia
osób mających doświadczenie, bez wskazywania, która osoba ma mieć doświadczenie z
jaką konkretną kombinacją tych narzędzi.
Odwołujący żądał nakazania modyfikacji SWZ poprzez wprowadzenie zasady, że
zamawiający dopuszcza wskazanie spełnienia wymagania w zakresie administrowania
aplikacji Kibana oraz Logstach i Elasticsearch, ActiveMQ oraz RabbitMQ i Artemis, jak
również MS SQL Server Broker, a także Red Hat SSO łącznie przez dwie osoby dla funkcji.:
– jak niżej:
Powinno być:
1-sza osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24
miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania aplikacji: Kibana oraz Logstach
i Elasticsearch.
2-ga osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24
miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania aplikacji: ActiveMQ oraz
RabbitMQ i Artemis, jak również MS SQL Server Broker, a także Red Hat SSO.
3-cia osoba:
W ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 12
miesięcy wykonywała czynności w zakresie automatyzacji wdrożeń z wykorzystaniem
aplikacji: Atlassian Bamboo oraz Jenkins i GitLab, jak również utrzymywała repozytorium
Git/Bitbucket.
Zamawiający dopuszcza wskazanie spełnienia wymagania w zakresie administrowania
aplikacji Kibana oraz Logstach i Elasticsearch, ActiveMQ oraz RabbitMQ i Artemis, jak
również MS SQL Server Broker, a także Red Hat SSO łącznie przez dwie osoby dla funkcji.
Zarzut 8 dot
yczył warunku udziału w postępowaniu określonego dla osoby pełniącej
funkcję Specjalisty ds. sieciowych.
W uzasadnieniu zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający postawił rozbudowane
wymagania dotyczące posiadania przez specjalistę ds. sieciowych certyfikatów oraz
doświadczenia w zakresie administrowania siecią LAN oraz siecią WAN oraz administracji
urządzeniami sieciowymi. Przedstawione wymagania są w oczywisty sposób nadmiarowe,
gdyż nie korespondują z przedmiotem zamówienia. Albowiem przedmiotem zamówienia nie
jest w szczególności (zob. pkt 7.2.2. SWZ):
• administrowanie siecią LAN oraz siecią WAN,
• administrowanie urządzeniami typu BIG-IP F5, w tym WAF i skrypty irule,
• administrowanie urządzeniami służącymi do zabezpieczeń sieciowych oraz równoważenia
ruchu sieciowego. Co za tym idzie przedmiotowy warunek jest nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, narusza też zasadę konstruowania minimalnych progów zdolności
dla wykonawców, niezbędnych dla realizacji zamówienia. Odwołujący żądał nakazania
mod
yfikacji SWZ przez usuniecie warunku dotyczącego Specjalisty ds. sieciowych.
Zarzut 9 dotyczył kryterium oceny ofert usług utrzymaniowych oraz punktowania
doświadczenia Kierownika Projektu.
W uzasadnieniu dla tego zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający sformułował
wymaganie, iż wykonawca musi wykazać się posiadaniem osoby do pełnienia funkcji
Kierownika Projektu, która będzie legitymowała się minimalnym doświadczeniem,
dotyczącym utrzymania systemu teleinformatycznego oraz modyfikacji systemu
teleinfor
matycznego i wsparcia w eksploatacji użytkowników systemu teleinformatycznego.
Jednocześnie, aby spełnić to wymaganie nabyte doświadczenie ma dotyczyć projektów
zakończonych i odebranych przez zlecających. Otóż tak ukształtowane wymaganie jest
sprzeczne z
doświadczeniem życiowym odwołującego i praktyką realizowania projektów
utrzymaniowych (w tym zawierających usługi rozwoje). Projekty utrzymaniowe są projektami
ciągłymi i trwają zazwyczaj 24 miesiące, 36 miesięcy, 48 miesięcy, a niektóre nawet
znacznie dłużej, np. 10 lat. Dlatego wymaganie od wykonawców, aby te projekty były
zakończone i odebrane, a jednocześnie realizowane w ciągu ostatnich 5 lat narusza zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców. Przykładowo,
jeżeli pan A. N.(1) pełniłby rolę kierownika projektu w dwóch projektach trwających 72
miesiące (6 lat), mimo iż posiadał by bardzo duże doświadczenie, w zasadzie
przekraczające wymaganie zamawiającego, nie spełniałby on tego warunku. Zamawiający
również powielił to wymaganie w odniesieniu do kryterium oceny ofert i sposobie oceny ofert.
Dlatego też odwołujący żąda zmiany kryterium w zakresie dodatkowych kwalifikacji
zawodowych, dodatkowego doświadczenia dla funkcji Kierownika projektu.
Zamawiający ponadto sformułował SWZ w tym zakresie w sposób ograniczający
konkurencję i niezasadnie premiujących wykonawców - przez wymaganie od wykonawców,
by osoba pełniąca funkcje Kierownika projektu w ramach kryterium oceny ofert legitymowała
się doświadczeniem dla innego dodatkowego projektu realizowanego dla innego podmiotu
zlecającego niż podmiot zlecający w doświadczeniu wskazanym w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Otóż tak ukształtowane wymaganie/kryterium
oceny jest nieuzasadnione, nie ma podstaw w przedm
iocie zamówienia i prowadzi do
nieuzasadnionego punktowania wykonawców ze względu na nie mające znaczenie dla
doświadczenia danego pracownika różnicowanie odbiorców świadczenia. Z punktu widzenia
doświadczenia pracownika dla ww. funkcji nie ma znaczenia status/rodzaj/tożsamość
odbiorcy projektu, czy jest to ten sam podmiot czy inny. Cechy/właściwości odbiorcy projektu
nie powinny w żaden sposób wpływać na punktowanie oferty w ramach kryterium oceny
ofert. Oceniamy tym samym nie doświadczenie danej osoby, lecz portfolio samego
wykonawcy. Ponadto
– przecież taka osoba może być kierownikiem np. w dwóch projektach
u tego samego klienta, np. w Ministerstwie Sprawiedliwości.
Odwołujący żądał nakazanie modyfikacji SWZ przez wykreślenie „zakończonych i
odebranych p
rzez zlecających” oraz przez wykreślenie odwołania do różnych podmiotów, dla
których był realizowany projekt teleinformatyczny – jak niżej.
Powinno być:
Zamawiający przyzna 2 punkty, jeżeli Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji
zamówienia publicznego osobę przewidzianą do pełnienia roli Kierownika projektu
spełniającą odpowiedni warunek udziału w postępowaniu określony dla osoby wskazanej do
pełnienia roli Kierownika projektu w zakresie zgodnym z pkt. 7.2.2 SWZ oraz wykaże, że
osoba ta posiada dodat
kowe doświadczenie (poza doświadczeniem wskazanym w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu), w postaci 1 (jednego) dodatkowego
projektu
(zakończonego i odebranego przez zlecającego) w zakresie zgodnym z
wymaganiami określonymi dla minimalnego doświadczenia wykazywanego w celu
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dla przedmiotowej roli. z
zastrzeżeniem, że podmiotem zlecającym tego 1 (jednego) dodatkowego projektu musi być
inny podmiot zlecający niż podmiot zlecający w doświadczeniu wskazanym w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający przyzna 4 punkty, jeżeli Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji
zamówienia publicznego osobę przewidzianą do pełnienia roli Kierownika projektu
spełniającą odpowiedni warunek udziału w postępowaniu określony dla osoby wskazanej do
pełnienia roli Kierownika projektu w zakresie zgodnym z pkt. 7.2.2 SWZ oraz wykaże, że
osoba ta posiada dodatkowe doświadczenie (poza doświadczeniem wskazanym w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu), w postaci 2 (dwóch) dodatkowych
projektów (zakończonych i odebranych przez innych, różnych zlecających ) w zakresie
zgodnym z wymaganiami określonymi dla minimalnego doświadczenia wykazywanego w
celu potwierdzenia spe
łniania warunku udziału w postępowaniu dla przedmiotowej roli. z
zastrzeżeniem, że podmiotami zlecającymi te 2 (dwa) dodatkowe projekty muszą być 2
(dwa) różne podmioty zlecające oraz dodatkowo muszą to być podmioty zlecające różne niż
podmiot zlecający w doświadczeniu wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu.
Zarzut 10 dotyczył kryterium oceny ofert usług utrzymaniowych oraz punktowania
doświadczenia Analityka.
Zarzut 11 dotyczył kryterium oceny ofert dla usług rozwojowych oraz punktowania
doświadczenia Kierownika projektu.
Zarzut 12 dotyczył braku opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Okresu
Przejściowego.
W uzasadnieniu dla przedmiotowego zarzutu odwołujący wskazał, że ustanawiając
obowiązek przejęcia przez wykonawcę utrzymania Systemu, zamawiający nie przewidział
odpowiednio długiego Okresu Przejściowego po podpisaniu umowy na rozpoczęcie
świadczenia wymaganych usług, w ramach którego zdefiniowałby procedury, zadania oraz
obowiązki zarówno po stronie zamawiającego, jak i nowego wykonawcy zmierzające do
przekazania niezbędnej wiedzy nt. funkcjonowania i obsługi tak skomplikowanego systemu.
Odwołujący wyjaśnił, iż okres pomiędzy dniem zawarcia umowy a dniem rozpoczęcia
świadczenia usług utrzymania systemu, dla którego określono jasne warunki i procedury
zapewniające nowemu wykonawcy zapoznanie się z systemem informatycznym, w
szczególności jego dokumentacją, infrastrukturą oraz kodami źródłowymi, weryfikację kodów
źródłowych oraz dokumentacji, odtworzenia niezbędnych środowisk, pozyskaniem wiedzy od
dotychczasowego wykonawcy
– nazywany jest zwykle „Okresem Przejściowym”. Istnienie
tak zdefiniowanego „Okresu Przejściowego” jest swego rodzaju standardem i koniecznością
w projektach informatycznych polegających na świadczeniu usług utrzymania dużych i
skomplikowanych systemów jakim jest system EKW. Celem wprowadzenia Okresu
Przejściowego, w przypadku zamówień na utrzymanie systemów informatycznych, jest
stworzenie warunków do przejęcia utrzymania systemu od obecnego wykonawcy usług
utr
zymania. Zastosowanie tego rozwiązania jest warunkiem sine qua non zapewnienia
realnej konkurencyjności w postępowaniu o udzielenie zamówień na utrzymanie systemów, a
jego istota sprowadza się do swego rodzaju wyrównania szans wykonawców
zainteresowanych z
łożeniem oferty w przetargu i przejęciem nowego dla nich systemu oraz
obecnego wykonawcy, który aktualnie świadczy usługi utrzymaniowe, przez co już zna
system, w szczególności jego dokumentację, wykorzystywaną infrastrukturę i kody źródłowe.
Obecny wykonawca
– posiada w związku z tym na starcie przewagę nad innymi
wykonawcami zaineresowanymi utrzymaniem systemu. Przejawia się to w szczególności
tym, że jako jedyny podmiot jest w stanie płynnie przejść do realizacji nowej umowy, bez
potrzeby przejmowania sy
stemu od innego usługodawcy. Powyższy stan rzeczy, zbliżony do
ekonomicznego modelu monopolu naturalnego, uniemożliwia innym podmiotom
konkurowanie z obecnym wykonawcą. To właśnie z powyższych względów Okres
Przejściowy ma tak duże znaczenie w przypadku umów utrzymania, czy też utrzymania i
rozwoju systemów informatycznych. Warto również odnotować, że tematyka Okresu
Przejściowego w procesie udzielania zamówień publicznych na usługi utrzymania (serwisu)
systemów była poruszana w oficjalnych rekomendacjach Urzędu Zamówień Publicznych.
Rekomendacje te mają długą historię i wynika z nich, że prawidłowe zastosowanie rozwiązań
w tym zakresie ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia prawidłowości prowadzenia
procedur zamówieniowych z Pzp. Warto w tym przypadku w szczególności odwołać się do
zapisów dokumentu „Analiza dobrych praktyk w zakresie realizacji umów IT, ze szczególnym
uwzględnieniem specyfiki projektów informatycznych 7 osi priorytetowej PO IG” (str. 86-87)
oraz dokumentu „Udzielanie zamówień publicznych na systemy informatyczne
rekomendacje” (str. 30, lp. R.6.2).
Brak odpowiednio zdefiniowanego Okresu Przejściowego na przejęcie świadczenia usług w
sposób oczywisty faworyzuje wykonawcę, który obecnie świadczy tę usługę. Rzeczą
oczywistą oraz powszechnie praktykowaną na rynku profesjonalnych usług IT jest
zapewnienie wykonawcy, który przejmuje usługę utrzymaniową systemu informatycznego,
czasu umożliwiającego mu zapoznanie się z Systemem, kodem źródłowym, wszystkimi jego
komponentami, dokumentacją. Brak takiego okresu nie umożliwia żadnemu profesjonalnemu
wykonawcy przygotowanie się do świadczenie wskazanych usług. Należy wskazać, że
wszyscy wykonawcy
– poza wykonawcą dotychczasowym – ponoszą istotne ryzyko
naruszenia wymagań SLA (czasów usuwania awarii czy błędów itd.) w pierwszym okresie
utrzymywania Systemu, a to z uwagi na brak jego bieżącej znajomości, jego kodów,
zawartych w nim mechanizmów, awaryjności itp. To powoduje, iż są oni zmuszeni inaczej
(niż ów jeden wykonawca) wycenić ryzyko finansowe w pierwszym okresie utrzymania
Systemu, co przekłada się na mniejszą konkurencyjność ich ofert w stosunku do
dotychczasowego wykonawcy. Jednocześnie zakres świadczonych usług jest bardzo szeroki
i obejmuje m.in. diagnozowanie Systemu, usuwanie Błędów Systemu, zapewnienie
dostępności Systemu, kompleksowe wsparcie, w tym udzielanie konsultacji oraz bieżące
wsparcie w zakresie instalacji, konfiguracji, eksploatacji oraz użytkowania Systemu dla I i II
linii wsparcia Systemu poprzez centrum serwisowe wykonawcy.
Oczywi
stym jest, iż zespół nowego wykonawcy, których dotychczas nie świadczył usługi
utrzymania systemu EKW, nie może wykonywać profesjonalnie takich czynności bez
pozyskania wiedzy nt. wszelkich aspektów związanych ze specyfiką budowy oraz działania
systemu. Po
wszechna praktyka przyjęta w profesjonalnych usługach IT polegająca na
zapewnieniu nowemu wykonawcy kilkumiesięcznego Okresy Przejściowego, podczas
którego realizowane są zdefiniowane procedury przejęcia wiedzy oraz przygotowania do
świadczenia usług. W tym okresie wg ściśle zdefiniowanych procedur realizuje się w
szczególności:
• Weryfikację kompletności i poprawności kompilacji kodów źródłowych,
• Weryfikację kompletności dokumentacji systemu,
• Przygotowanie wewnętrznych środowisk deweloperskich niezbędnych do pracy
programistów,
• Przeprowadzenie testowej kompilacji kodów źródłowych,
• Zapoznanie się z działaniem wszystkich procesów biznesowych realizowanych przez
system,
• Zapoznanie się z technicznymi aspektami budowy i funkcjonowania systemu.
Zd
efiniowanie procedur przejęcia systemu oraz przyjęcie w umowach utrzymaniowych
okresu przejściowego, jest powszechną praktyką zamawiających sporządzających
postępowania na utrzymanie eksploatowanych przez siebie systemów. Odwołujący wskazał,
że nawet samo Ministerstwo Sprawiedliwości w postępowaniach na utrzymanie swoich
systemów stosuje okresy przejściowe na przejęcie utrzymania przez innego wykonawcę, jak
na przykład:
• Ministerstwo Sprawiedliwości - Utrzymanie, rozwój i szkolenia systemu Elektronicznego
Postępowania Upominawczego (EPU), Znak sprawy: BA-F-3710-11-16; Okres przejściowy –
2 miesiące;
Przykładami postępowań innych zamawiających, którzy zgodnie z obowiązującymi na runku
standardami przewidziały Okres Przejściowy na przejęcie utrzymania przez innego
wykonawcę są np.:
• Izba Administracji Skarbowej w Krakowie reprezentująca Ministerstwo Finansów; Nazwa
postępowania: Modernizacja, rozbudowa i rozwój Systemów SEAP i SZPROT dla potrzeb
współpracy z komponentami realizowanymi w ramach projektu PUESC; Numer referencyjny:
1201-ILL-
5.260.95.2017 Data postępowania 08.03.2018r., data rozpoczęcia usługi
utrzymaniowej: od dnia 01.12.2018 r.
• Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (PFRON) - Stworzenie i
dostawę dokumentacji, świadczenie usługi Asysty Technicznej i Konserwacji oraz realizację
modyfikacji Systemu Obsługi Finansowej SOF2 PFRON, Okres przejściowy – 3 miesiące;
• Agencja Rozwoju i Modernizacji Rolnictwa - Utrzymanie i rozwój systemów aplikacyjnych
OFSA, OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD
, RG.PROW), Okres przejściowy – 3 miesiące;
• Agencja Rozwoju i Modernizacji Rolnictwa - Zakup usługi Utrzymania oraz Rozwoju
systemu monitorowania kredytów inwestycyjnych z dopłatami ARiMR (SI-Agencja*KI), Okres
przejściowy – 2 miesiące;
• Agencja Rozwoju i Modernizacji Rolnictwa - Utrzymanie, rozwój i modyfikacje aplikacji EBS
oraz zmiana wersji aplikacji EBS z wersji nr 11 na wersję nr 12, Okres przejściowy – 2
miesiące;
• Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa - Zakup usługi Utrzymania i Rozwoju
Aplikacji ZSZiK, IACSplus, GIS, SIZ, PZSiPplus, PA oraz eWniosekPlus na okres 47
miesięcy, nr referencyjny postępowania: DPiZP.2610.20.2018, Okres przejściowy - 5
miesięcy;
• Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa - Zakup usługi Utrzymania i rozwoju
systemu informatycznego OFSA na okres 47 miesięcy, nr referencyjny postępowania:
DPiZP.2610.19.2018, Okres przejściowy - 3 miesiące;
• ZUS - Umowa na rozwój i utrzymanie Portalu Klienta oraz Szyny Usług (ESB) – w ramach
Platformy Usług Elektronicznych ZUS, nr postępowania TZ/271/89/19, Okres przejściowy – 3
miesiące;
• ZUS - Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu
Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS), nr postępowania
TZ/271/66/15, Okres p
rzejściowy – 12 miesięcy; • ZUS - Świadczenie usług wsparcia
eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, nr postępowania TZ/271/65/19, Okres przejściowy – 12
miesięcy.
Odwołujący wskazał, że zgodność z Pzp może zapewnić jedynie ustalenie Okresu
Przejściowego, którego długość będzie adekwatna do poziomu skomplikowania systemu,
jego stanu i charakterystyki oraz rodzaju i skali obowiązków kontraktowych wykonawcy usług
rozwoju i utrzymania.
Podsumowując, wymagane jest ustalenie Okresu Przejściowego, który zapewnia realną
możliwość przejęcia systemu przez nowego wykonawcę. Konieczne jest stworzenie
warunków które wyrównają szanse wykonawców ubiegających się o udzielenia zamówienia
– obecnego wykonawcy oraz nowych wykonawców zainteresowanych zawarciem umowy.
Nie chodzi p
rzy tym o podjęcie próby całkowitego zniwelowania naturalnej przewagi
obecnego wykonawcy, który świadczy usługi utrzymania niejednokrotnie na podstawie
wieloletniej umowy i przez ten okres nabywa wiedzę i doświadczenie dotyczące systemu, ale
o zapewnienie
swego rodzaju minimum, umożliwiającego nabycie wiedzy niezbędnej do
przejęcia systemu i rozpoczęcia świadczenia usług na poziomie oczekiwanym przez
instytucję zamawiającą. Naturalną rzeczą jest, że nowy wykonawca musi włożyć więcej
wysiłku organizacyjnego i zaangażowania w początkowej fazie projektu utrzymania niż
obecny wykonawca kontynuujący taki projekt. Chodzi jednak o zapewnienie, aby pomimo
podjęcia znacznego wysiłku nowy wykonawca nie był na starcie skazany na niepowodzenie
ze względu na brak czasu na poznanie systemu. Tylko adekwatny Okres Przejściowy może
stworzyć warunki do uczciwej konkurencji w postępowaniu. W ocenie wykonawcy, w tym
stanie faktycznym, minimalnym terminem na przejęcie usług objętych przedmiotem umowy,
zapewniającym prowadzenie postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji jest
termin wynoszący minimum 3 miesiące od dnia przekazania kodów źródłowych oraz
dokumentacji Systemu, z uwagi na znaczną złożoność Systemu oraz konieczność
zapewnienia bardzo wysokiej jakości świadczonych usług utrzymania (wysokiej dostępności,
niezawodności Systemu). Należy również dodać, że wprowadzenie adekwatnego Okresu
Przejściowego jest nie tylko w interesie wykonawców zainteresowanych pozyskaniem
zamówienia (innych niż Obecny Wykonawca), ale przede wszystkim jest w interesie
z
amawiającego. Korzyść dla zamawiającego należy przy tym rozpatrywać w dwóch
wymiarach. Pierwszy wymiar związany jest z zapewnieniem warunków do konkurowania
wykonawców ceną i jakością świadczonych usług, dzięki czemu Zamawiający będzie mógł
zakupić usługi o najlepszym stosunku jakości do ceny, co koresponduje z zasadami
wydatkowania środków publicznych, wynikającymi z ustawy o finansach publicznych, celem
procedur zamówieniowych oraz zasadą „best value for money”. Drugi wymiar korzyści dla
z
amawiającego przejawia się w tym, że zapewnienie właściwych proporcji pomiędzy
długością Okresu Przejściowego a przedmiotem Umowy zwiększy bezpieczeństwo
z
amawiającego, bowiem zamawiający będzie miał pewność, że System przejmuje nowy
wykona
wca, który miał warunki do poznania Systemu, w tym dokumentacji i kodów
źródłowych i jest w stanie zapewnić oczekiwany poziom usług od pierwszego dnia ich
świadczenia, co przełoży się na zapewnienie wymaganych parametrów dostępności
Systemu dla jego użytkowników oraz jego niezawodność. Kwestie te powinny być i
wierzymy, że są traktowane przez zamawiającego priorytetowo. W ocenie odwołującego nie
można pozwolić na to, aby System był przejmowany pod nieuzasadnioną presją czasu, która
może być czynnikiem implikującym błędy w procesie przejęcia.
W związku z powyższym, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SWZ
przez:
1) Zdefiniowania procedur przejęcia utrzymania systemu EKW określających:
• Formę i sposób realizacji transferu wiedzy pomiędzy dotychczasowym wykonawcą oraz
nowym wykonawcą,
• Możliwość przeprowadzenia weryfikacji kompletności kodów źródłowych oraz poprawności
ich kompilacji,
• Możliwość przygotowania wewnętrznych środowisk deweloperskich niezbędnych do pracy
programistów oraz weryfikacji poprawności ich konfiguracji,
• Zapoznanie się z działaniem wszystkich procesów biznesowych realizowanych przez
system,
• Zapoznanie się z technicznymi aspektami budowy i funkcjonowania systemu,
2) Określenie adekwatnego do określonych procedur czasu trwania Okresu Przejściowego,
nie krótszego niż 3 miesiące.
W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
odwołującego zgłosił wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie. Ww.
wykonawca w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wskazał, że przystąpienie
dotyczy części odwołania tj. zarzutów 1 i 9.
W dniu 11 marca 2023
r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,
w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania.
W zakresie
zarzutu 2 zamawiający wskazał, że formułując SWZ, kierował się najpierw
tym, aby przedmiotowe postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 16
pkt 1 Pzp).
Przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 99 Pzp).
Zamawiający wyjaśnił, że wziął przy tym pod uwagę kluczowe zasady, jakimi kierować
winien się przy udzielaniu zamówienia. Mianowicie, zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną
w art. 17 Pzp, zamawiający winien zapewnić, po pierwsze, najlepszą jakość usług,
uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamierza przeznaczyć na
jego realizację, a po drugie, uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, także
gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Wynika z tego, że przepisy Pzp nie
mogą być stosowane i interpretowane jedynie przez pryzmat pojmowanej absolutnej zasady
równej konkurencji, w oderwaniu od innego podstawowego celu jej regulacji, jakim jest
zapewnienie dokonywania racjonalnych i
celowych zakupów. Tymczasem odwołujący wniósł
o nakazanie, aby z opisu doświadczenia Kierownika Projektu (tabeli zamieszczonej w
Rozdziale I pkt 1 ppkt 7.2.2 Tomu I -
Instrukcji dla wykonawców) zamawiający usunął zwrot
„(zakończonych i odebranych przez zlecających)”.
Dla zamawiającego najwidoczniej pozyskanie dla realizacji przedmiotowego zamówienia
personelu, który spełnia tak opisane w SWZ warunki, wiązałoby się dla odwołującego z
większym obciążeniem finansowym, względnie uszczuplałoby jego potencjał kadrowy. W tym
miejscu zamawiający wskazał, że osoba wskazana do pełnienia roli Kierownika projektu
(obok Projektanta, Programisty, Inżyniera systemowego oraz Specjalisty ds. serwisu
systemów teleinformatycznych) ma znaczenie kluczowe dla zapewnienia należytej realizacji
przedmiotu zamówienia. Przemawia za tym tak złożoność Systemu, jak i specyfika
przedmiotowego zamówienia, obejmującego kompleksowo świadczenie przez wykonawcę
na rzecz zamawiającego wsparcia eksploatacji, serwisu i wsparcia technicznego dla
Systemu (tzw. utrzymanie Systemu, o czym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 Tomu II -
Projektowanych postanowień Umowy), powierzanie wykonawcy modyfikacji Systemu (tzw.
rozwój Systemu, o czym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 Tomu II - Projektowanych postanowień
Umowy) o
raz zlecanie prowadzenia szkoleń i warsztatów (§ 2 ust. 1 pkt 3 Tomu II –
Projektowanych postanowień Umowy).
W opinii zamawiającego wbrew twierdzeniu odwołującego, sam fakt udziału w projektach
wymaganych do wykazania dla poszczególnych ról, wcale nie daje rękojmi należytego
pełnienia wymienionych funkcji. W ocenie zamawiającego, pewność co do tego daje dopiero
fakt zakończenia wykazywanego projektu, potwierdzonego skutecznym odbiorem przez
zlecającego. Dopiero odbiór projektu przez zlecającego (w następstwie jego zakończenia, a
nie np. zerwania kontraktu) potwierdza, że cel projektu został osiągnięty, a zatem może
posłużyć do wykazania, że osoby biorące udział w projekcie wywiązywały się należycie z
powierzonych im zadań. Tak postawiony wymóg oznacza, że nie będą brane pod uwagę
usługi / modyfikacje nieodebrane z uwagi na nienależyte wykonanie zobowiązań umownych.
Odwołujący w istocie domaga się, aby przedmiotowe zamówienie zostało dostosowane
podług jego oczekiwań. Jednak w doktrynie podkreśla się, że zamawiający pozostają
autonomiczni w określaniu przedmiotu zamówienia i nie mogą podporządkowywać swoich
zamówień interesom wykonawców. Narzucenie zamawiającemu konieczności realizowania
zakupów, które nie odpowiadają w pełni jego potrzebom, prowadziłoby do utrudnienia
prowadzenia przez niego działalności, a także realizacji wyznaczonych zadań publicznych,
nie dając pogodzić się z podstawowym celem ustawodawcy wyrażonym w przepisach Pzp
(dowód: M. Bojara, Dopuszczalne stosowanie nazw własnych w opisie przedmiotu
zamówienia).
Zamawiający zwrócił uwagę, że także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje
się, że zamawiający mają prawo tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go
adekwatnie do wyznaczonego
celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w
formułowaniu swoich potrzeb. Nie narusza jednak przepisów Prawa zamówień publicznych
takie sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby
zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do
zamówienia (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 września 2020 r. w sprawie KIO
Reasumując, zamawiający stwierdził, że pozostaje autonomiczny w określaniu przedmiotu
zamówienia przez pryzmat jakichkolwiek parametrów, przy zachowaniu zasady efektywności
ekonomicznej. Natomiast próbę narzucenia zamawiającemu, aby dostosował warunki
udziału w postępowaniu do potrzeb odwołującego, należy traktować jako daleko idącą
ingerencję w swobodę zamawiającego realizacji swoich potrzeb.
Na koniec zamawiający zaznaczył, że w analogicznej sprawie (niemal identyczny stan
faktyczny, tyle że w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego na świadczenie
„Usługi dla systemu KRS”, znak sprawy BF-II.3710.2.2022, a odwołanie wniosła Asseco
Poland SA z siedzibą w Rzeszowie), Izba przyznała rację zamawiającemu i oddaliła żądanie
usunięcia zwrotu „(zakończonych i odebranych przez zlecających)” z opisów doświadczenia
specjalistów (tabeli zamieszczonej w Rozdziale I pkt 1 ppkt 7.2.2 Tomu I - Instrukcji dla
wykonawców). Odwołująca nie wniosła od tego wyroku skargi do sądu zamówień
publicznych (dowód: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 września 2022 r. w sprawie KIO
– patrz pkt 3 sentencji tego wyroku, oddalający zarzut nr 1 z odwołania Asseco
Poland SA z siedzibą w Rzeszowie, pokrywający się z Zarzutem 2).
W świetle powyższego, zarzut 2 jawił się zamawiającemu bezpodstawnym i jako taki nie
zasługiwał na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu 3 zamawiający wyjaśnił, że w dniu 13 marca 2023 r.
dokona zmiany treści SWZ. W świetle powyższego, zarzut 3 jawił mu się bezprzedmiotowym
i jako taki nie zasługiwał na uwzględnienie.
Co do zarzutu 5 zamawiający podniósł, że analogicznie jak w zarzucie 2 wobec
Kierownika projektu, odwołujący domagał się od wykreślenia z warunku udziału wymogu
projektów „zakończonych i odebranych przez zlecających”, tym razem wobec Inżyniera
systemowego. W istocie, uzasadnienie zarzutu 5 nie wnosi nic nowego względem tego, jak
odwołujący argumentuje swoje żądanie w zarzucie 2. Wobec tego, w całej rozciągłości
aktualność zachowała argumentacja zawarta w odpowiedzi na zarzut 2, w tym powołane tam
twierdzenia i dowody dla wykazania bezpodstawności domagania się zmiany pkt 7.2.2. SWZ.
W świetle powyższego, zarzut 5 jawił się zamawiającemu bezpodstawnym i jako taki nie
zasługujący na uwzględnienie.
Podobną argumentację zamawiający określił w zakresie zarzutu 6.
Przy okazji zarzutu 9 zamawiający wyjaśnił, że podkreślić należy, iż Kierownik
projektu powinien posiadać wiedzę z zakresu zarządzania zespołem, korzystania z różnych
metodologii
wytwarzania
oprogramowania
oraz
komunikacji
z
Kontrahentem.
Bezsprzecznym jest, że przedmiotową wiedzę pozyskuje się poprzez realizację
różnorodnych projektów dotyczących systemów informatycznych. Podmioty, dla których
świadczy się usługi informatyczne posiadają różne potrzeby i wymagania biznesowe i
techniczne dla spełniania, których wykorzystują różne metodyki zarządzania projektami. W
związku z powyższym punktowanie w zakresie kryterium oceny ofert realizacji projektów dla
różnych zlecających jest w ocenie zamawiającego jak najbardziej uzasadnione.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych
dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie (zwanego
dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym
po stronie
odwołującego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Izba
doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art.
505 ust. 1 Pzp.
Na posiedzeniu niejawnym z udzi
ałem stron i uczestnika, zamawiający wyjaśnił, że w
dniu 13 marca 2023 r. dokonał modyfikacji postanowień SWZ, które dotyczyły także
postanowień objętych odwołaniem oraz przesunął termin składania ofert w postępowaniu do
dnia 19 kwietnia 2023 r. W przypadk
u postanowień dotyczących przedmiotowej sprawy
modyfikacje dotyczyły:
- zarzutu 1
–przez zmianę wartości umowy w treści warunku z 5 mln zł do 2 mln zł;
- zarzutu 3
– przez wprowadzenie dwóch funkcji tj. analityka systemowego z wymaganiami
jak dotychczas za
wyjątkiem wykreślenia certyfikatu CBAP oraz funkcji analityka
biznesowego z określeniem dla niego kwalifikacji i doświadczenia;
- zarzutu 10
– przez zmianę kryterium polegającą na przyznaniu punktów dla funkcji
analityka biznesowego z uwzględnieniem certyfikatu CBAP;
- zarzutu 11
– przez dodanie w treści SWZ pkt 5a opisującego możliwość realizacji
zamówienia w oparciu o metodyki zwinne.
Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów
oznaczonych jako: 1, 4, 10 i 11. W zakresie zarzut
u z pkt 3 odwołujący zmodyfikował treść
żądania tj. nie wnosił już o wykreślenie certyfikatu CBAP, natomiast podtrzymał żądanie
dotyczące wykreślenia z treści warunku zwrotu (odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu
teleinformatycznego) dla 3 różnych systemów teleinformatycznych.
W związku z powyższym oświadczeniem odwołującego, Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze w części dotyczącej zarzutów oznaczonych w uzasadnieniu odwołania jako
zarzuty: 1, 4, 10 i 11.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive,
która została przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 6 marca 2023 r., w tym
w szczególności specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz
z załącznikami;
dokumentację obejmującą modyfikacje SWZ opublikowane w dniu 13 marca 2023 r.
i
złożoną do akt sprawy w postaci elektronicznej podczas posiedzenia niejawnego;
3) załączniki do odpowiedzi na odwołanie:
artykuł – M. Bojara, pt.: Dopuszczalne stosowanie nazw własnych w opisie przedmiotu
zamówienia;
- odpis wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 5 września 2022 r. w sprawie oznaczonej sygn.
akt KIO 2083/22;
4) dokumenty złożone na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego:
wyciąg z SIWZ/SWZ z postępowań zamawiającego, opatrzony wskazaniem,
że w przypadku podobnie sformułowanych warunków udziału w postępowaniu wpłynęła tylko
jedna oferta;
wyciąg z SIWZ/SWZ z postępowań ZUS i ARiMR, w którym zaprezentowano informacje
dotyczące okresów przejściowych w tych postępowaniach.
Izba ustaliła co następuje
W tabeli zawartej w pkt 7.2.2. SWZ
zamawiający określił w następujący sposób
minimalne doświadczenie dla wybranych roli/funkcji:
- Kierownik projektu (1 osoba)
– W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 12 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego
projektu) pełniła rolę kierownika projektu w 2 projektach (zakończonych i odebranych przez
zlecających), z których:
a) jeden projekt pol
egał na wykonywaniu czynności w zakresie utrzymania systemu
teleinformatycznego oraz modyfikacji systemu teleinformatycznego i wsparcia w eksploatacji
użytkowników systemu teleinformatycznego, o wartości projektu co najmniej 1 000 000,00
złotych brutto (bez wartości dostaw sprzętu i oprogramowania gotowego),
b) jeden projekt polegał na wykonywaniu czynności wsparcia w eksploatacji użytkowników
systemu teleinformatycznego, o wartości projektu co najmniej 800 000,00 złotych brutto (bez
wartości dostaw sprzętu i oprogramowania gotowego).;
- Analityk (3 osoby)
– W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez
okres co najmniej 6 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu
teleinformatycznego) dla 3 różnych systemów teleinformatycznych pełniła rolę analityka
systemowego i wykonywała czynności w zakresie analizy systemowej z zastosowaniem
języka UML.;
Inżynier systemowy (6 osób) – 1-sza osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres
co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę Inżyniera systemowego w 2 projektach (zakończonych
i odebranych przez zlecających) w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub
budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których wykonywała czynności
w zakresie administrowania bazą danych IBM DB2 for Windows oraz administrowania bazą
danych IBM DB2 for Linux.
2-ga osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej
3 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego
w 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) w zakresie dotyczącym
utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych
dla których wykonywała czynności w zakresie administrowania JBoss EAP oraz szyną
integracyjną JBoss FUSE ESB.
3-cia osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej
6 miesięcy (oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego
w 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) w zakresie dotyczącym
utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych
dla których wykonywała czynności w zakresie administrowania platformy aplikacyjnej IIS
oraz Apache Tomcat i Apache, NGINX, jak również ASP.NET Core, a także Jetty, Undertow
i MS SQL Server.
4-ta osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej
6 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu teleinformatycznego) dla co najmniej
1 systemu teleinformatycznego pełniła rolę Inżyniera systemów operacyjnych: Windows
i Linux oraz serwer autoryzacji: Linux (Red Hat/Keycloak) SSO w środowisku VMWare;
5-ta i 6-ta osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej
6 miesięcy pełniła rolę Inżyniera systemowego w zakresie rozwiązań: RedHat Enterprise
Linux, Red Hat Keycloak/SSO.
specjalista ds. serwisu systemów teleinformatycznych (6 osób) – W ciągu ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 12 miesięcy (oddzielnie
dla każdego projektu) pełniła rolę specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych
w 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) i wykonywała czynności
w zakresie utrzymania systemu teleinformatycznego działającego w trybie 24-godzinnym.;
- specjalista ds. aplikacji (3 osoby)
– 1-sza osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej
24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania aplikacji: Kibana
oraz Logstach i Elasticsearch.
2-ga osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej
24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania aplikacji: ActiveMQ
oraz RabbitMQ i Artemis, jak również MS SQL Server Broker, a także Red Hat SSO.
3-cia osoba:
W ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej
12 miesięcy wykonywała czynności w zakresie automatyzacji wdrożeń z wykorzystaniem
aplikacji: Atlassian Bamboo oraz Jenkins i GitLab, jak również utrzymywała repozytorium
Git/Bitbucket.;
- specjalista ds. sieciowych (2 osoby)
– 1-sza osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej
24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania siecią LAN oraz siecią WAN.
2-ga osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej
24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie:
1) administrowania urządzeniami typu BIG-IP F5, w tym WAF i skrypty irule;
2) administrowania urządzeniami służącymi do zabezpieczeń sieciowych oraz równoważenia
ruchu sieciowego.
W pkt 19.3 SWZ w części opisującej kryterium oceny ofert w zakresie dodatkowych
kwalifikacji zawodowych oraz dodatkowego doświadczenia dla roli/funkcji Kierownika
projektu, zamawiający wskazał:
Zamawiający przyzna 2 punkty, jeżeli Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji
zamówienia publicznego osobę przewidzianą do pełnienia roli Kierownika projektu
spełniającą odpowiedni warunek udziału w postępowaniu określony dla osoby wskazanej
do pełnienia roli Kierownika projektu w zakresie zgodnym z pkt. 7.2.2 SWZ oraz wykaże,
że osoba ta posiada dodatkowe doświadczenie (poza doświadczeniem wskazanym w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu), w postaci 1 (jednego) dodatkowego
projektu (zakończonego i odebranego przez zlecającego) w zakresie zgodnym
z wymaganiami określonymi dla minimalnego doświadczenia wykazywanego w celu
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dla przedmiotowej roli,
z zastrzeżeniem, że podmiotem zlecającym tego 1 (jednego) dodatkowego projektu musi być
inny podmiot zlecający niż podmiot zlecający w doświadczeniu wskazanym w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający przyzna 4 punkty, jeżeli Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji
zamówienia publicznego osobę przewidzianą do pełnienia roli Kierownika projektu
spełniającą odpowiedni warunek udziału w postępowaniu określony dla osoby wskazanej
do pełnienia roli Kierownika projektu w zakresie zgodnym z pkt. 7.2.2 SWZ oraz wykaże,
że osoba ta posiada dodatkowe doświadczenie (poza doświadczeniem wskazanym w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu), w postaci 2 (dwóch) dodatkowych
projektów (zakończonych i odebranych przez innych, różnych zlecających) w zakresie
zgodnym z wymaganiami określonymi dla minimalnego doświadczenia wykazywanego
w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dla przedmiotowej roli,
z zastrzeżeniem, że podmiotami zlecającymi te 2 (dwa) dodatkowe projekty muszą być
2 (dwa) różne podmioty zlecające oraz dodatkowo muszą to być podmioty zlecające różne
niż podmiot zlecający w doświadczeniu wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu.
W § 2 pkt 17 projektowanych postanowień umowy określonych w tomie II SWZ
zamawiający wskazał:
17. Wykonawca rozpocznie świadczenie usług, o których mowa w ust. 1, z upływem 30 dni
od dnia protokol
arnego przekazania mu kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu będącej
w posiadaniu Zamawiającego tj. w terminie, o którym mowa w § 3 ust. 2 pkt 2. Wykonawca
od dnia przekazania mu kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu, ma obowiązek podjąć
wszelkie działania skutkujące rozpoczęciem realizacji usług będących przedmiotem Umowy,
w terminie, o którym mowa w zdaniu poprzednim. Zamawiający może wyrazić zgodę
na wcześniejsze rozpoczęcie świadczenia usług, o których w mowa w ust. 1, pod warunkiem
przekazania pise
mnego wniosku Wykonawcy wraz ze wskazaniem daty rozpoczęcia
świadczenia usługi. W przypadku, gdy Wykonawca nie skieruje pisemnego wniosku,
o którym mowa w zdaniu poprzednim, termin świadczenia usługi rozpocznie bieg 31 dnia
od dnia przekazania mu kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu zgodnie z terminem
o którym mowa w § 3 ust. 2 pkt 2. W celu uniknięcia wątpliwości, Strony oświadczają,
że w przypadku rozpoczęcia świadczenia usług przed terminem, o którym mowa w zdaniu
pierwszym, Wykonawca zobowiązany jest realizować usługi w oparciu o wszystkie zapisy
Umowy, na zasadzie ryzyka
W dniu 13 marca 2023 r. zamawiający dokonał modyfikacji SWZ, w ramach której
m. in. wprowadził w miejsce roli/funkcji analityka dwie role/funkcje tj. analityka systemowego
z w
ymaganiami jak dotychczas za wyjątkiem wykreślenia certyfikatu CBAP oraz funkcji
analityka biznesowego z określeniem dla niego kwalifikacji i doświadczenia.
Minimalne doświadczenie dla analityka systemowego zostało określone w następujący
sposób:
W okresi
e ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej
6 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu teleinformatycznego) dla 3 różnych
systemów teleinformatycznych pełniła rolę analityka systemowego i wykonywała czynności
w zakresie analizy systemowej z zastosowaniem języka UML.
Minimalne doświadczenie dla analityka biznesowego zostało określone w następujący
sposób:
W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej
6 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu teleinformatycznego) dla 3 różnych
systemów teleinformatycznych pełniła rolę analityka biznesowego i wykonywała czynności
w zakresie analizy biznesowej z zastosowaniem języka UML i BPMN.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
art.
Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.;
- art. 112 ust. 1 i 2 Pzp
– 1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności.
2. W
arunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym;
2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów;
3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
4) zdolności technicznej lub zawodowej.;
- art. 241 ust. 1 i 2 Pzp
– 1. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem
zamówienia.
2. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria
te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia
w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym
do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania
na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia.;
- art. 99 ust. 1 i 4 Pzp
– 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
(…)
4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów
lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane
przez
konkretnego
wykonawcę,
jeżeli
mogłoby
to
doprowadzić
do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Izba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało
na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający odniósł się zbiorczo do zarzutów
oznaczonych
w uzasadnieniu odwołania jako: 2, 5, 6 i 9 w zakresie odnoszącym się
do zwrotu
zakończonych i odebranych przez zlecających, użytego w treści kwestionowanych
w odwołaniu warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert. Izba uznała,
że odwołanie w ww. części należało uwzględnić i nakazała zmianę treści warunków udziału
w postępowaniu dotyczących roli/funkcji: kierownika projektu, inżyniera systemowego,
s
pecjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych oraz kryterium oceny ofert w zakresie
punktowania doświadczenia kierownika projektu, przez wykreślenie sformułowania –
zakończonych i odebranych przez zlecających.
W ocenie składu orzekającego zasadna okazała się argumentacja odwołującego, który
zwracał uwagę na specyfikę przedmiotowego zamówienia, która obejmowała wykonywanie
usług utrzymania systemu. Usług utrzymaniowych nie można utożsamiać z innymi usługami
związanymi z systemami teleinformatycznymi, takimi jak budowa czy wdrożenie systemu.
Usługi utrzymania systemu można potraktować jako posiadające cechy świadczeń ciągłych,
k
tóre zwykle trwają kilkadziesiąt miesięcy (w postępowaniu termin realizacji zamówienia
został określony na 45 miesięcy). Z tego względu wymaganie doświadczenia
poszczególnych osób w projektach utrzymaniowych lub polegających na wykonywaniu
czynności wsparcia w eksploatacji użytkowników systemu informatycznego, które zostały
zakończone i odebrane, należało uznać za nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
Ponadto, co istotne,
kwestionowany przez odwołującego fragment nie dotyczył
doświadczenia wykonawcy, ale doświadczenia osób wskazanych dla spełnienia warunków
udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert. Skład orzekający zwrócił uwagę
na to rozróżnienie stwierdzając, że o ile w przypadku doświadczenia wykonawcy konieczne
jest potwierdzenie należytego wykonania usługi dotyczącej tego doświadczenia,
to w przypadku osób jakimi dysponować ma wykonawca wystarczające jest, co do zasady,
samo
doświadczenie. Przepisy Pzp czy też odpowiedniego rozporządzenia również nie
ograniczają doświadczenia osób do projektów zakończonych i odebranych, ale wskazują
po prostu na doświadczenie tych osób, co jest zupełnie naturalne. Przekładając
to stwierdzenie na okoliczności przedmiotowej sprawy można było wskazać, że skoro
zamawiający wymagał co najmniej dwunastomiesięcznego doświadczenia w dwóch
projektach
od powyżej wskazanych osób (a w przypadku inżyniera systemowego
doświadczenia od 3 do 24 miesięcy w zależności od zakresu), to trudno było stwierdzić,
że osoby legitymujące się tak długim doświadczeniem niewłaściwie wykonywały swoje
obowiązki na wcześniejszych projektach. Z dużym prawdopodobieństwem, graniczącym
wręcz z pewnością można założyć, że żaden kierownik projektu nie pełniłby swojej funkcji
na projekcie aż przez 6 miesięcy, jeśli wykonywałby ją nienależycie. W związku z tym, co do
zasadny, sam fakt posiadania doświadczenia w wykonywaniu danej funkcji przez okres,
który zamawiający uznaje za właściwy do jego nabycia, należy oceniać pozytywnie.
Odwołujący swoje stanowisko poparł adekwatnymi dowodami. Na te dowody składały się
wyciągi z dokumentacji trzech wcześniejszych postępowań prowadzonych przez
zamawiającego tj. postępowań na:
usługi wsparcia i modyfikacji Systemu RZ – informacja z otwarcia ofert z 9 stycznia 2023 r.;
usługi wsparcia i modyfikacji Systemu KRK oraz RSPTS – wybór najkorzystniejszej oferty z
14 czerwca 2022 r.;
usługi dla systemu KRS – wybór najkorzystniejszej oferty z 13 lutego 2023 r.
Składając powyższe dowody odwołujący twierdził, że we wcześniejszych projektach
zamawiający stosował wymóg ograniczający doświadczenie osób do projektów
zakończonych i odebranych przez zlecających, co skutkowało tym, że otrzymywał wyłącznie
jedną ofertę w tych postępowaniach. Izba doszła do przekonania, że zamawiający w wyniku
toczącego się postępowania odwoławczego, nie podważył powyższego stanowiska
odwołującego, które zostało poparte dowodami, przez co można było stwierdzić,
że kwestionowany wymóg mógł wpłynąć znacząco na poziom konkurencyjności. Izba
oczywiście nie badała okoliczności związanych z tamtymi postępowaniami przez
co kwestionowany przez odwołującego fragment mógł mieć swoje uzasadnienie
we wcześniejszych przetargach, niemniej zamawiający nie był w stanie potwierdzić jego
zasadności w okolicznościach niniejszej sprawy.
Stanowisko zamawia
jącego sprowadzało się właściwie do trzech argumentów. Po pierwsze
zamawiający podniósł, że sam fakt udziału w projektach wymaganych do wykazania
dla poszczególnych ról, wcale nie daje rękojmi należytego pełnienia wymienionych funkcji,
a pewność co do tego daje dopiero fakt zakończenia wykazywanego projektu,
potwierdzonego skutecznym odbiorem przez zlecającego. Po drugie zamawiający
wskazywał, że to zamawiający pozostają autonomiczni w określaniu przedmiotu zamówienia
i nie mogą podporządkowywać swoich zamówień interesom wykonawców. Po trzecie
zamawiający powołał się na wyrok z 5 września 2022 r. sygn. akt KIO 2083/22, w którym
Izba przyznała mu rację i oddaliła zarzut dotyczący usunięcia zwrotu zakończonych
i odebranych przez zlecających z opisów doświadczenia specjalistów (tj. tabeli
zamieszczonej w rozdziale I pkt 1 ppkt 7.2.2 Tomu I -
Instrukcji dla wykonawców).
Jeśli chodzi o pierwszy z powyższych argumentów zamawiającego, Izba uznała, że należało
podtrzymać wcześniej podniesione stanowisko, które sprowadzało się do stwierdzenia,
że fakt udziału i wykonywania zadań przez dane osoby, przez określony czas, w projektach
podanych do wykazania
warunków określonych dla poszczególnych ról, stanowi
potwierdzenie posiadanego doświadczenia. Zamawiający dopiero na rozprawie wyjaśnił,
że istotą tak postawionych warunków było to, aby wykonawca nie mógł posłużyć się osobami
wykonującymi zadania na innych projektach. W ocenie składu orzekającego zamawiający
może skorzystać z innych rozwiązań, które pozwolą mu ograniczyć jego obawy
co do personelu, które jednocześnie mogą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia
jak np. ściślejsze powiązanie osób podanych przez wykonawców na spełnienie warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert z osobami wchodzącymi w skład zespołu
realizującego zamówienie.
W przypadku drugiego argumentu zamawiający powołał się także na artykuł pt.:
Dopuszczalne stosowanie nazw własnych w opisie przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła,
że przedmiotowy argument okazał się chybiony, ponieważ odnosił się do uprawnień
zamawiającego dotyczących dokonania opisu przedmiotu zamówienia, a nie ustalenia
warunków udziału w postępowaniu lub kryterium oceny ofert. Do kwestii sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia odnosił się także powyżej wskazany artykuł, przez co jako dowód
w sprawie okazał się zupełnie nieprzydatny. W celu rozpoznania przedmiotowego zarzutu
Izba wzięła pod uwagę przede wszystkim przepisy dotyczące warunków udziału
w postępowaniu, a nie zasad sporządzania opisu przedmiotu zamówienia. Kierując się tym
założeniem skład orzekający stwierdził, że art. 112 ust. 1 Pzp odwołuje się do najczęściej
stosowanego
sposobu określenia warunków udziału w postępowaniu, polegającego
na wyznaczeniu
„minimalnych poziomów zdolności”. Minimalne poziomy zdolności
konkretyzują ogólne kryteria stosowane przy ocenie zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. Zamawiający co prawda nie jest zobowiązany do ustalenia
minimalnych poziomów zdolności, co wynika z posłużenia się przez ustawodawcę
wyrażeniem „w szczególności”. Określając je odmiennie, musi jednak określić je w sposób
umożliwiający obiektywną ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, natomiast w okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający nie był
w stanie wy
kazać zasadności zastosowania wymogu przewyższającego minimalne poziomy
zdolności.
W odniesieniu do trzeciego argumentu
Izba po raz kolejny podkreśliła znaczenie złożonego
przez odwołującego dowodu dzięki, któremu odwołujący uprawdopodobnił, że stosowany
p
rzez zamawiającego wymóg może wpływać ograniczająco na konkurencję, a zamawiający
nie był w stanie wykazać zasadności tego ograniczenia. Tym samym skład orzekający uznał,
że odwołujący wykazał, iż w stosunku do sprawy oznaczonej sygn. akt KIO 2083/22 pojawiły
się okoliczności, które pozwoliły na stwierdzenie, że w stanie faktycznym przedmiotowej
sprawy,
zastosowany przez zamawiającego wymóg może w niedopuszczalny sposób
wpływać na realizację zasad określonych w art. 16 pkt 1 i 3 Pzp.
Izba uwzględniła również zarzut 3 dotyczący warunku udziału w postępowaniu dla
osoby pełniącej rolę/funkcję analityka. Co prawda zamawiający w dniu 13 marca 2023 r.
zmodyfikował brzmienie przedmiotowego warunku wprowadzając w miejsce roli/funkcji
analityka dwie role/funkcje tj. analityka systemowego z wymaganiami jak dotychczas,
za wyjątkiem wykreślenia certyfikatu CBAP oraz analityka biznesowego z określeniem dla
niego kwalifikacji i doświadczenia. Przy czym dla obu powyższych ról/funkcji zamawiający
podtrzymał
kwestionowany
przez
odwołującego
fragment
sprowadzający
się
do sformułowania – (odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu teleinformatycznego)
dla 3 różnych systemów teleinformatycznych. Odwołujący podtrzymał żądanie w zakresie
ww. fragmentu. Mając powyższe na uwadze Izba zdecydowała się rozpoznać przedmiotowy
zarzut
uznając, że dokonana modyfikacja nie wpłynęła na jego aktualność, ponieważ
odwołujący już w odwołaniu kwestionował powyżej cytowany fragment, który pozostał
niezmieniony, pomimo rozbicia pierwotnie ustalonego warunku na dwie role/funkcje.
Przechodząc do meritum skład orzekający stwierdził, że odwołujący trafnie wywodził,
iż zamawiający przez wymaganie od wykonawców legitymowaniem się doświadczeniem –
oddzielnie dla każdego z trzech systemów – nadmiarowo sformułował treść warunku udziału
w postępowaniu, który powinien mieć cechę minimalnego, niezbędnego progu zdolności.
Wymaganie to nie było również proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła,
że takie wymaganie ogranicza możliwość spełnienia warunku przez wykonawców, a przez
to
może wyeliminować część z nich z postępowania, gdyż dość często osoby pełniące
funkcję analityków biorą udział w czynnościach analitycznych w ramach jednej umowy
utrzymaniowo-
rozwojowej (podobnej do tej która jest przedmiotem zamówienia) i w ramach
jednej umowy (np. 36 miesięcznej, 48 miesięcznej), biorą udział przy realizacji usług
analitycznych do jednego systemu.
W związku z tym wymóg statuujący konieczność
legitymowania się doświadczeniem w trzech różnych systemach należało uznać
za niedopuszczalny i naruszający zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 Pzp.
Wymóg dotyczący większej ilości systemów teleinformatycznych w stosunku
do
doświadczenia analityków może mieć co prawda pozytywne znaczenie
dla zamawia
jącego i wpłynąć na poprawę jakości wykonawcy, przez to mógłby być co
najwyżej oceniany w kontekście kryterium oceny ofert, które powinny się koncentrować na
ocenie jakości wykonawcy.
Ponadto Izba sformułowała w zakresie tego zarzutu nakaz wobec zamawiającego, który nie
pokrywał się z żądaniem odwołującego. Odwołujący wnosił o wykreślenie wymogu o treści
(odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu teleinformatycznego) dla 3 różnych systemów
teleinformatycznych,
natomiast skład orzekający uznał za zasadne zastąpienie powyższego
fragmentu, zwrotem w brzmieniu
– dla 1 systemu teleinformatycznego. W ocenie składu
orzekającego niewłaściwe było wymaganie skutkujące jakimkolwiek doświadczeniem
analityków, ponieważ doświadczenie to powinno dotyczyć systemu teleinformatycznego.
Poza tym należało wskazać, że zamawiający nie przedstawił merytorycznego stanowiska
wobec przedmiotowego zarzutu. Zamawiający uznał, że sama modyfikacja treści
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu uczyni zarzut bezprzedmiotowym.
Jak wy
nikało ze stanowiska odwołującego, kwestionowane odwołaniem postanowienie
okazało się sporne, a Izba nie znalazła podstaw nie tylko do umorzenia postępowania w tej
części, ale wobec braku merytorycznego stanowiska zamawiającego, nie znalazła powodów
do pod
ważenia argumentacji odwołującego w tym zakresie.
Ostatnim zarzutem uwzględnionym przez Izbę, była druga część zarzutu 9. Zarzut
9 został podzielony niejako na dwie części. Pierwsza dotyczyła zwrotu odnoszącego się
do projektów zakończonych oraz odebranych i została rozpatrzona i opisana powyżej. Część
druga
zarzutu odnosiła się do wymogu skierowanego do wykonawców, by osoba pełniąca
funkcje kierownika projektu w ramach kryterium oceny ofert legitymowała się
doświadczeniem dla innego dodatkowego projektu realizowanego dla innego podmiotu
zlecającego niż podmiot zlecający w doświadczeniu wskazanym w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu tej części zarzutu odwołujący słusznie wskazywał, że tak ukształtowane
wymaganie w ramach kryterium oceny jest nieuzasadnione i prowadzi do nieuzasadnionego
punktowania wykonawców ze względu na, niemające znaczenia dla doświadczenia danej
osoby, różnicowanie odbiorców świadczenia. Z punktu widzenia doświadczenia osoby
dla ww. funkcji nie ma znaczenia status, rodzaj czy
tożsamość odbiorcy projektu oraz to czy
jest to ten sam podmiot czy inny. Tożsamość czy też status odbiorcy projektu nie powinny
w żaden sposób wpływać na punktowanie oferty w ramach kryterium oceny ofert, ponieważ
tym sam
ym przedmiot oceny może sprowadzać się do właściwości wykonawcy, a nie
doświadczenia danej osoby.
Poza tym stanowisko zamawiającego sprawdzało się do stwierdzenia, że kierownik projektu
powinien posiadać wiedzę z zakresu zarządzania zespołem, korzystania z różnych
metodologii wytwarzania oprogramowania oraz komunikacji z kontrahentem, przy czym
bezsprzecznym było dla zamawiającego, że przedmiotową wiedzę pozyskuje się poprzez
realizację różnorodnych projektów dotyczących systemów informatycznych, ponieważ
podmioty, dla których świadczy się usługi informatyczne posiadają różne potrzeby
i wymagania biznesowe i techniczne dla spełniania, których wykorzystują różne metodyki
zarządzania projektami. Powyższe twierdzenie zamawiającego miało charakter co najwyżej
ogólnikowego postulatu. W ocenie Izby kierownik projektu nabywa wiedzę opisaną powyżej
również w ramach projektów realizowanych na rzecz tych samych podmiotów, zatem
przedmiotowy wymóg należało uznać za niezwiązany z przedmiotem zamówienia.
W pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone.
Pierwszy z oddalonych zarzutów dotyczył drugiej części zarzutu 6. Zarzut 6 został
podzielony na dwie części. Pierwsza dotyczyła zwrotu odnoszącego się do projektów
zakończonych oraz odebranych oraz została rozpatrzona i opisana powyżej. Część druga
zarzutu odnosiła się do wymogu minimalnej liczby osób na stanowisko specjalisty
ds. serwisu systemów teleinformatycznych.
W ocenie składu orzekającego argumentacja odwołującego w tym przypadku, okazała się
niewystarczająca. Odwołujący zwrócił uwagę, że wymaganie od wykonawcy dysponowania
tak szerokim zespołem na etapie oferty jest sprzeczne z ideą odbiurokratyzowania zamówień
publicznych na terenie Unii Europejskiej, a w tak ukształtowanej rzeczywistości obecny
wykonawca za
wsze będzie miał przewagę nad innymi wykonawcami, co może dla wielu
wykonawców stanowić barierę do złożenia oferty. Odwołujący wskazał poza tym, że
w innych postępowaniach dotyczących systemów teleinformatycznych o większej skali, np.
ZUS KSI, zamawiający dla pełnionych ról wymagali po jednej osobie.
W kontekście powyżej przedstawionej argumentacji odwołującego Izba stwierdziła, że
odwołujący powinien skoncentrować się przede wszystkim na wykazaniu niezasadności
kwestionowanego wymagania określonego w warunku udziału w postępowaniu w kontekście
opisu przedmiotu zamówienia, a nie na odwoływaniu się do dość mglistych postulatów.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy idea odbiurokratyzowania zamówień publicznych
na terenie Unii Europejskiej nie miała żadnego przełożenia na wymogi dotyczące możliwości
złożenia przez wykonawców ofert w postępowaniu.
Ponadto odwołujący w żaden sposób nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił przewagi
obecnego wykonawcy nad innymi wykonawcami w związku z obowiązywaniem
przedmio
towego wymogu. Wymóg dotyczący minimalnej liczby sześciu osób na stanowisko
specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych jest jednakowy dla wszystkich
wykonawców i trudno się doszukiwać w nim przewagi dotychczasowego wykonawcy
szczególnie, że odwołujący nie przedstawił żadnych dodatkowych wiadomości, nie mówiąc
już o dowodach z tym związanych.
Chybiony okazał się także ostatni argument w ramach tej części zarzutu, który odwoływał się
do innych postępowań. Odwołujący poza tym, że pozostał zupełnie gołosłowny w swojej
argumentacji, to nie
przedstawił również żadnych informacji, które mogłyby potwierdzić
adekwatność systemu zamawianego w postępowaniu z innymi postepowaniami
w odniesieniu do kwestionowanego wymogu.
Podobny poziom argumentacji odwołujący zaprezentował w stosunku zarzutu 7.
W związku z tym Izba nie znalazła powodów do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu.
Tymczasem zamawiający przedstawił wystarczające wyjaśnienie uzasadniające dokonany
w treści warunku podział. Zamawiający wyjaśnił, że podział specjalistów podyktowany został
poszczególnymi funkcjami wykorzystywanymi w systemie takimi jak: monitoring (aplikacje
Kibana, Logstach, Elasticsearch),
komunikacja między modułami i innymi systemami
(ActiveMQ, RabbitMQ, Artemis, MS SQL Server Br
oker, Red Hat SSO) oraz zarządzanie
kodem źródłowym (Atlassian Git/Bitbucket, Atlassian Bamboo, Jenkins, GitLab). Dla tej roli
zastosowano podział obszarowy i funkcjonalny, który ma szerokie użycie w zakresie obsługi
systemów informatycznych. Posiadanie specjalistów wykwalifikowanych w konkretnych
obszarach (wskazanych przez zamawiającego) znacząco usprawnia i przyspiesza realizację
m.in. naprawy błędów tj. przywrócenia prawidłowego funkcjonowania systemu. Każdy ze
specjalistów zajmuje się dedykowanym obszarem co umożliwia jednoczesną reakcję
na występujące nieprawidłowości w zakresie kilku różnych platform systemowych.
Ponadto zamawiający wskazał, że system Elektroniczne Księgi Wieczyste należy
do infrastruktury krytycznej państwa, przez co musi mieć zapewnione działanie bezawaryjne
i bez błędów w komunikacji z innymi sądami apelacyjnymi, korzystającymi z tego systemu
oraz z innymi systemami wewnętrznymi – tj. Portal Rejestrów Sądowych, Usługa
Centralnego Podpisu Elektronicznego, e-
Płatności oraz zewnętrznymi, tj. Krajowa Rada
Komornicza, PESEL, Zintegrowany System Informacji o Nieruchomościach, Geoportal,
Krajowa Rada Notarialna, e-
PUAP. Dlatego system musi być cały czas monitorowany pod
kątem wydajności środowisk systemu, komunikacji wewnętrznej i zewnętrznej oraz spójności
przekazywanych kodów źródłowych przez wykonawcę.
W stanowisku
odwołującego, Izba nie doszukała się argumentów, które mogłyby
zakwestionować wyjaśnienie zamawiającego. Tym samym zarzut 7 został oddalony.
Zarzut 8 dotyczył warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do roli/funkcji
specjalisty ds. sieciowych. W zakresie przedmiotowego zarzutu odwołujący wskazał, że ww.
warunek jest nieproporcjonalny, gdyż nie koresponduje z przedmiotem zamówienia.
W związku z tym odwołujący wnosił o usunięcie ww. warunku z treści SWZ.
Izba doszła do przekonania, że przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu jest
związany z przedmiotem zamówienia. Ponadto skład orzekający stwierdził, że zamawiający
wykazał elementy sieciowe w ramach systemu przez wskazanie, że system posiada
zaawansowaną strukturę sieciową, a część modułów systemowych wykorzystuje usługi
urządzeń sieciowych, na skutek czego wymagana jest dobra znajomość funkcjonalności tych
urządzeń. Poza tym system komunikuje się za pośrednictwem sieci WAN z 344 wydziałami
ksiąg wieczystych w sądach powszechnych, które są umiejscowione w różnych
lokalizacjach. Dodatkowo za pośrednictwem sieci WAN system komunikuje się systemami:
z e-
Płatności, Usługa Centralnego Podpisu Elektronicznego, Portal Rejestrów Sądowych,
System Centralnego Wydruku, n
atomiast za pośrednictwem sieci LAN system komunikuje
się z innymi systemami zewnętrznymi, tj. Krajowa Rada Komornicza, REGON, Zintegrowany
System Informacji o Nieruchomościach, Geoportal, Krajowa Rada Notarialna, e-PUAP,
PESEL.
Mając powyższe na uwadze Izba nie miała żadnych wątpliwości, że ustanowienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie specjalisty ds. sieciowych było związane i proporcjonalne
do przedmiotu zamówienia, co musiało skutkować oddaleniem zarzutu 8.
Ostatni z rozpoznawanych zarzutów, oznaczony w uzasadnieniu odwołania jako
zarzut 12, dotyczył postanowień SWZ odnoszących się do tzw. okresu przejściowego.
W ramach przedmiotowego zarzutu odwołujący żądał zdefiniowania procedur przejęcia
systemu EK
W oraz wydłużenia czasu jego trwania z 30 dni do co najmniej trzech miesięcy.
Izba uznała, że argumentacja odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu
nie zasługiwała na uwzględnienie. W pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę
na to, że istotna część argumentacji odwołującego określała okres przejściowy jako czas
liczony
od momentu podpisania umowy. Do takiego rozumienia tego pojęcia odwoływały się
przede wszystkim złożone przez odwołującego dowody. Odwołujący w ramach
przedmiotowego zarzu
tu złożył wyciągi z dokumentacji odnoszącej się do trzech
postępowań, które dotyczyły:
Systemu Informatycznego zarządzanego przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa;
usług wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI prowadzonego przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych;
rozwoju i utrzymania Portalu Klienta oraz Szyny Usług (ESB) w ramach PUE
prowadzonego również Zakład Ubezpieczeń Społecznych.
Jak wynikało ze złożonych dowodów we wszystkich ww. postępowaniach okres przejściowy
liczony był od zawarcia umowy i wynosił odpowiednio 29 miesięcy, 12 miesięcy oraz 3
miesiące. Tymczasem zgodnie z § 2 ust. 17 Projektowanych Postanowień Umowy okres
przejściowy ma upłynąć 30 dni od dnia protokolarnego przekazania wykonawcy kodów
źródłowych i Dokumentacji Systemu będącej w posiadaniu zamawiającego. Skład orzekający
uznał, że stanowisko odwołującego, przynajmniej w kwestii dowodowej odwoływało się do
zagadnienia okresu przejściowego liczonego od dnia podpisania umowy, przez co nie mogło
potwierdzić słuszności argumentacji, która kwestionowała procedurę oraz okres trwania
okresu przejściowego liczonego od dnia protokolarnego przekazania wykonawcy kodów
źródłowych i Dokumentacji Systemu będącej w posiadaniu zamawiającego. Co oznaczało,
że odwołujący wykazał co najwyżej, że okres ten został niewystarczająco opisany i był na
krótki w sytuacji rozpoczęcia jego trwania od dnia podpisania umowy, co nie odpowiadało
treści SWZ, która określała jego rozpoczęcie z dniem protokolarnego przekazania
wykonawcy
kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu będącej w posiadaniu
zamawiającego. Tej zasadniczej różnicy odwołujący nie wykazał w swoim stanowisku oraz
nie uprawdopodobnił jej wpływu na zasadność zarzutu. Odwołujący nie potwierdził, że dzień
podpisania umowy można utożsamiać z dniem protokolarnego przekazania wykonawcy
kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu będącej w posiadaniu zamawiającego, ani nie
uprawdopodobnił jak długo może trwać proces przekazywania wykonawcy kodów
źródłowych i Dokumentacji Systemu będącej w posiadaniu zamawiającego. W związku z tym
nie można było wykluczyć, że czas ten będzie na tyle długi, że umożliwi „nowemu”
wykonawcy zapewnianie oczekiwanego poziomu usług od pierwszego dnia ich świadczenia,
co przełoży się na zapewnienie wymaganych parametrów dostępności systemu dla jego
użytkowników oraz jego niezawodność. W tym kontekście nie bez znaczenia pozostawał
fakt, że dokumentacja techniczna stanowi załącznik do umowy, a załączniki nr 16 i 17
do PPU opisują procedury utrzymaniowe, w tym procedurę przekazania kodów źródłowych,
co powinno ułatwić „nowemu” wykonawcy „przejęcie” systemu do dotychczasowego
wykonawcy.
Tym samym
Izba oddaliła zarzut 12.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu
w zakresie odnoszącym się do zarzutów oznaczonych w uzasadnieniu odwołania jako: 2, 3,
5, 6 (częściowo) oraz 9 i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepis
ów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych
w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób
nieprawidłowy dokonał opisu niektórych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów
oceny ofert.
Zgodnie z art. 575 Pzp
Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
W przedmiotowej sprawie
rozpoznaniu podlegało osiem zarzutów. Odwołanie okazało się
zasadne w zakresie
zarzutów 2, 3, 5 i 9 oraz częściowo w zakresie zarzutu 6. W związku
z tym kosztami postępowania obciążono odwołującego w części 7/15 oraz zamawiającego
w części 8/15.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego (15 000 zł). Zamawiający odpowiadał za koszty postępowania odwoławczego
do wysokości 8 000 zł (15 000 zł x 8/15). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty
w wysokości 15 000 zł (koszt wpisu), a odpowiadał za te koszty w kwocie 7 000 zł (15 000 zł
x 7/15
). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
zł (15 000 zł – 7 000 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 7
ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"