KIO 537/23 WYROK dnia 14 marca 2023 r.

Sygn. akt: KIO 537/23 

WYROK 

z dnia 14 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Odrzywolska 

Członkowie:   

Marzena Ordysińska 

Krzysztof Sroczyński 

Protokolant:            

Oskar Oksiński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  marca  2023 

r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  lutego  2023  r.  przez  wykonawcę:  Transition 

Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Ministerstwo  Sprawiedliwości  

z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  ATOS  Polska  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  o

ddala odwołanie; 

2.  k

osztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę  Transition  Technologies  

PSC S.A. z siedzibą w Łodzi, i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Transition Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi, tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  wykonawcy  Transition  Technologies  PSC  S.A.  z  siedzibą  w  Łodzi  

na  rzecz  zamawiającego  Ministerstwa  Sprawiedliwości  z  siedzibą  w  Warszawie 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy), 

sta

nowiącą 

koszty  postępowania 

odwoławczego 

poniesione 

z 

tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (tj.:  Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  

………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 537/23 
 

U z a s a d n i e n i e 

Ministerstwo  Sprawiedliwości  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  „zamawiający”) 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  

11  września  2019  roku  -  Prawo  zamówień  publicznych  (dalej:  „ustawa  Pzp”)  postępowanie  

o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa dla systemu e - płatności; nr postępowania: 

BF  -  II.3710.17.2022 

(dalej  „postepowanie”  lub  „zamówienie”),  o  wartości  szacunkowej 

w

yższej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z 17 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 035 - 098647.     

Wykonawca 

Transition  Technologies  PSC  S.A.  z  siedzibą  w  Łodzi  (dalej 

„odwołujący”) w dniu 28 lutego 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy 

Pzp czynności zamawiającego, polegającej na sformułowaniu Ogłoszenia o zamówieniu oraz 

Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) z naruszeniem przepisów prawa. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu,  że  ten  naruszył  niżej  wymienione  przepisy 

ustawy Pzp: 

art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium pozacenowego „Czas usunięcia 

awarii i błędów” w taki sposób, że jest to kryterium nieweryfikowalne na etapie badania  

i  oceny  ofert,  a  ty

m  samym  jego  weryfikacja  może  nastąpić  dopiero  na  etapie 

wykonywania umowy;  

2.  art. 246 ust. 1 ustawy P

zp poprzez określenie kryterium pozacenowego „Czas usunięcia 

awarii i błędów” w taki sposób, że jest to kryterium pozorne, a w konsekwencji jedynym 

faktycz

nym  kryterium,  w  oparciu  o  które  następuje  wybór  oferty  najkorzystniejszej,  jest 

kryterium ceny;  

art.  240  ust.  2  w  związku  z  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  określenie  kryterium 

pozacenowego „Czas usunięcia awarii i błędów” w sposób uniemożliwiający weryfikację  

i  porównanie  poziomu  oferowanego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  na  podstawie 

informacji  przedstawionych  w  ofertach,  jak  również  w  sposób  naruszający  zasady 

przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji. 

Z

arzucając  powyższe  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu  dokonania modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu i  SWZ  w  sposób  opisany  

w uzasadnieniu odwołania. 

Odwo

łujący  uzasadniając  podnoszone  w  odwołaniu  zarzuty  w  pierwszej  kolejności 

przypomniał, że zamawiający w Tomie I SWZ, Rozdział 19 pkt 19.2 wskazał jako kryterium 

oceny  ofert

,  a  jednocześnie  jako  jedyne  kryterium  pozacenowe  „Czas  usunięcia  awarii  

i 

błędów”  i  opisał to  kryterium  w  taki  sposób,  iż należy uznać,  że  w  obecnym  kształcie jest 

kryterium  pozornym. 

Odwołujący  zauważył,  że  w  przypadku  takich  nieweryfikowalnych  

na  etapie  oceny  ofert  kryteriów  pozacenowych,  wszyscy  wykonawcy  i  tak  oferują,  a  w 

zasadzie  deklarują,  takie  warunki  przyszłej  realizacji  umowy,  aby  otrzymać  maksymalną 

liczbę punktów. W niniejszej sprawie wszyscy zadeklarują Zestaw 3 - za deklarację którego 

otrzymuje  się  40  punktów.  W  praktyce  oznacza  to,  że  wybór  oferty  najkorzystniejszej 

dokonuje się wyłącznie na podstawie ceny zaoferowanych ofert. Wyżej opisywane kryterium 

pozacenowe  to  jedynie  sposób  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  a  właściwie  dodatkowe 

obowiązki, które zrealizować będzie musiał wykonawca. Realizacja takich obowiązków wiąże 

się  z  ponoszeniem  przez  wykonawcę  konkretnych  kosztów,  głównie  kosztów  utrzymania 

zespołu/  zespołów,  świadczących  usługi  serwisowe  we  wskazanym  rygorze  czasowym.  A 

zatem  ewentualne  zadeklarowanie  w  ofercie  realizacji  tych 

obowiązków  wpływa  jedynie  na 

cenę oferty i nie jest kryterium oceny ofert innym, niż cena/ koszt wykonania.  

Odwołujący  argumentował  w  dalszej  części,  że  jest  to  również  kryterium 

nieweryfikowalne  na  etapie  oceny  ofert.  Prowadzi  to  do  sytuacji,  w  której  weryfikacja  ofert  

w tym k

ryterium pozacenowym dokonywana byłaby dopiero na etapie wykonywania umowy 

(zamiast na etapie oceny ofert). Na etapie oceny ofert z

amawiający może jedynie przyjąć „na 

wiarę”  deklaracje  wykonawcy.  Zamawiający  powinien  zatem  tak  skonstruować  SWZ,  aby 

możliwe  było  dokonanie  już  na  etapie  oceny  ofert  odpowiedniej  weryfikacji  wszystkich 

kryteriów  oceny  ofert.  Zdaniem  odwołującego  weryfikację  kryterium  pozacenowego  można 

przeprowadzić  jedynie  w  sytuacji,  kiedy  zażąda  się  od  wykonawców,  aby  w  ofercie 

przedstawili  informacje  obiektywne,  możliwe  do  sprawdzenia  przez  zamawiającego,  które 

jednocześnie  nie są kryteriami  pozornymi,  przekładającymi  się  wyłącznie na  cenę  realizacji 

przedmiotu  zamówienia.  Prawidłowość  powyższej  argumentacji  odwołującego  została 

potwierdzona  m.in.  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  6  lipca  2020  r.,  sygn.  akt 

KIO 1129/20, KIO 1145/20 i KIO 1149/20. 

Od

wołujący  wskazywał  ponadto  jakie  kryteria  pozacenowe  są  stosowane  przez 

innych  zamawiających  przy  postępowaniach  dotyczących  systemów  informatycznych 

podobnego rodzaju co do skali 

i wartości. Przywoływał następujące postępowania, w których 

jego  zdaniem,  zastosowano  obiektywne  i  weryfikowalne  kryteria 

oceny:  a)  Zakład 

Ubezpieczeń  Społecznych  -  Świadczenie  usług  wsparcia  eksploatacji  i  utrzymania 

Kompleksowego  Systemu  Informatycznego  Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych:  30%  Test 

kompetencji technicznych  10%  Test  kompetencji  biznesowych; 

b) Główny Urząd Geodezji i 

Kartografii  

Budowa  oraz  rozwój  e-usług  i  narzędzi  w  ramach  projektów  CAPAP,  ZSIN  Faza  II  i  K-

GESUT wraz ze szkoleniami: 

20% Wydajność procesu produkcji 30% Zasada oceny według 

kryterium  kryteria  techniczno  - 

jakościowe  próbki;  c)  Ministerstwo  Rodziny,  Pracy  i  Polityki 

Społecznej  

Usługi  dotyczące  Centralnego  Systemu  Informatycznego  Zabezpieczenia  Społecznego 

(CSIZS): 35% Koncepcja realizacji pulpitu administracyjnego statystyk Centralnego Systemu 

Info

rmatycznego  Zabezpieczenia  Społecznego;  d)  Główny  Inspektorat  Transportu 

Drogowego  - 

Budowa, wdrożenie,  utrzymanie i rozwój  Krajowego  Rejestru Elektronicznego 

Przedsiębiorców  Transportu  Drogowego:  10%  Dodatkowe  kwalifikacje  osób  zdolnych  

do 

wykonania  zamówienia;  25%  Ocena  funkcjonalno-techniczna  zaproponowanego 

rozwiązania. Jego zdaniem, jak wynika z powyższego, możliwe jest określenie w SWZ takich 

kryteriów  pozacenowych,  które  z  jednej  strony  będą  związane  z  przedmiotem  zamówienia,  

a  z  drugiej  - 

umożliwią  sprawdzenie  informacji  przedstawianych  przez  wykonawców  przed 

zawarciem umowy, na etapie oceny ofert.  

W  konsekwencji  odwołujący  wnioskował,  aby  jako  kryterium  pozacenowe  w 

niniejszym  postępowaniu  wprowadzić  kryterium  „Testu  kompetencji”,  które  jest  zarówno 

związane z przedmiotem zamówienia, jak i obiektywnym i weryfikowalnym na etapie oceny 

ofert. 

Zaznaczył,  że  zamawiający  ma  oczywiście  całkowitą  dowolność  określenia  zasad 

przeprowadzenia takiego testu, dalej 

wskazał postanowienia, które mogą mieć zastosowanie 

do  nin

iejszego  postępowania,  a  które  to  oparł  na  regulacjach  z  innych  postępowań  o 

udzielenie zamówienia publicznego.  

W 

ocenie  odwołującego  wprowadzenie  zmiany  kryterium  pozacenowego,  zgodnie  

z  żądaniem  niniejszego  odwołania,  pozwoli  zamawiającemu  na  dokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  zgodnie  z  prawem.  Tak  jak  dotychczas  (pkt  19.2  SWZ)  określone 

kryterium pozacenowe narusza bowiem przepisy art. 239 ust. 1  ustawy Pzp,  art. 246 ust. 1 

ustawy P

zp, jak również art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców,  zgodnie  z  art.  185  ust.  1  ustawy  Pzp,  

o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  uczestników  postępowania  do  złożenia  przystąpienia.  

W  terminie  określonym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  postępowania  odwoławczego  

po  stronie  zamawiającego  przystąpił  wykonawca  ATOS  Polska  S.A.  z  siedzibą  

w Warszawie. 

Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy 

odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przekazaną 

przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  formie  elektronicznej,  po  zapoznaniu  się  

z  treścią  odwołania,  odpowiedzią  zamawiającego  na  nie,  a  także  po  wysłuchaniu 

oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  i  uczestnika  postępowania,  złożonych  ustnie  

do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  ustawy  

Pzp, s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

Izba  dokonała  również  badania  spełnienia  przez  odwołującego  przesłanek 

określonych  w  art.  505  ustawy  Pzp,  to  jest  kwestii  posiadania  przez  niego  legitymacji  

do  wniesienia  odwołania  uznając,  że  jego  interes  we  wniesieniu  odwołania  przejawia  się  

w  następujący  sposób.  Odwołujący  świadczy  usługi  stanowiące  przedmiot  niniejszego 

postępowania  i  zamierza  złożyć  swoją  ofertę  w  odpowiedzi  na  Ogłoszenie  o  zamówieniu. 

Wskazywane  w  odwołaniu,  w  jego  ocenie  niezgodne  z  prawem  postanowienia  Ogłoszenia  

o zamówieniu i SWZ powodują, że odwołujący nie ma możliwości złożenia najkorzystniejszej 

oferty  i  tym  samym  utraci  szansę  na  uzyskanie  zamówienia.  Odwołujący  może  zatem 

ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp, 

wskazanych 

w  odwołaniu.  W  przypadku  uwzględnienia  odwołania  przez  Izbę,  odwołujący 

mógłby złożyć najkorzystniejszą ofertę, uzyskać zamówienie, a w konsekwencji zrealizować 

je i osiągnąć zysk z tego tytułu. 

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  

o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów innych niż stanowiące element 

dokumentacji  postępowania  o udzielenie  zamówienia,  złożonych  przez  strony,  na 

okoliczności przez nich wskazane.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  usługa  dla  systemu  e-płatności. 

Przedmiot  umowy  opisany  został  szczegółowo  w  §  2  ust.  1  Tomu  II  -  Projektowane 

Postanowienia  Umowne  (dalej  „PPU”)  w  następujący  sposób:  „Przedmiotem  Umowy  jest:  

świadczenie  przez  wykonawcę  na  rzecz  zamawiającego  wsparcia  eksploatacji  oraz 

świadczenie  serwisu  i  wsparcia  technicznego  dla  Systemu  polegających  na:  a)  udzielaniu 

wsparcia  Administratorom  Systemu,  I  linii  wsparcia  oraz  II  linii  wsparcia  w  zakresie 

pracowników  wskazanych  przez  zamawiającego  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  4  do  Umowy,  

b)  rozpozna

waniu  przyczyn  i  usuwaniu  Błędów  Systemu  oraz  skutków  Błędów  Systemu, 

rozpoznawaniu skutków awarii sprzętu dla Systemu, a także wszelkich negatywnych skutków 

spowodowanych  korzystaniem  z  błędnie  działających  zmodyfikowanych  wersji  Systemu  

we  wszystkich  lo

kalizacjach,  w  których  funkcjonuje  System,  mające  na  celu  przywrócenie 

pełnej  funkcjonalności  i  wydajności  Systemu,  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  5  do  Umowy,  

c) 

wykonywaniu  usług  na  rzecz  zamawiającego  związanych  z  utrzymywanym  Systemem  

na  zasadach  o

kreślonych  w  Załączniku  nr  7  do  Umowy,  d)  aktualizacji  Dokumentacji  

na  zasadach  określonych  w  Załączniku  nr  12  do  Umowy,  związanej  z  realizacją  wsparcia 

eksploatacji,  świadczeniem  serwisu  i  wsparcia  technicznego  dla  Systemu.  2)  wykonanie 

przez  w

ykonawcę  na  rzecz  zamawiającego  modyfikacji  Systemu  obejmujących  swym 

zakresem:  

a) 

modyfikacje zlecane i realizowane zgodnie z postanowieniami Załącznika nr 8 do Umowy, 

b) 

przygotowanie  dokumentów  analitycznych  i  innych  dokumentów  oraz  projektów  zmian  

w  Systemie  na  zasada

ch  określonych  w  Załączniku  nr  8  do  Umowy,  c)  aktualizację 

Dokumentacji  na  zasadach  określonych  w  Załączniku  nr  12  do  Umowy,  związaną  z 

rozwojem  Systemu,  d) 

przygotowywanie  zapytań  do  bazy  danych  oraz  raportów  i 

sprawozdań  dotyczących  danych  w  bazie  danych,  migracji  danych  niewynikających  z 

naprawy  Błędów  lub  modyfikacji  Systemu,  przygotowanie  opinii  na  temat  wykorzystania  w 

Systemie  nowych  technologii  lub  sprzętu,  na  zasadach  określonych  w  Załączniku  nr  6  do 

Umowy,  modyfikacje  opisane  w  lit.  a-d  nie  przekr

oczą  łącznej  pracochłonności  10 000 

roboczogodzin  albo  1000 

Punktów  funkcyjnych  liczonych  Metodyką  COSMIC  (przy  czym 

obie  jednostki  są  wzajemnie  wymienialne  w  stosunku:  10  roboczogodzin  =  1  punkt 

funkcyjny);  3)  przygotowanie  i  zrealizowanie  przez  wykonawc

ę  na  rzecz  zamawiającego 

szkoleń/  warsztatów  dla  Użytkowników  wewnętrznych,  Administratorów  Systemu  lub  osób 

wskazanych  przez  z

amawiającego,  o  łącznej  liczbie  do  200  godzin  szkoleniowych  (przy 

czym 1 godzina szkoleniowa = 60 minut) w okresie trwania Umowy, zgodnie 

z Załącznikiem 

nr 9 do Umowy. 

W  Rozdziale 

19  SWZ  zamawiający  opisał  jakimi  kryteriami  będzie  kierował  się  przy 

wyborze  oferty 

podając,  że  zadecyduje  o  powyższym  cena  oraz  czas  usunięcia  awarii  lub 

błędów. Pierwszemu z kryteriów zamawiający przyznał wagę 60 %, z kolei drugiemu 40 %. 

Ocena  ofert  w  kryterium 

„Czas  usunięcia  awarii  lub  błędów”  (pkt  19.2  SWZ)  miała  być 

dokonywana  na  podstawie  informacji  podanych  przez  w

ykonawcę  w  Formularzu  „Oferta”. 

Zamawiający wskazał, że w tym kryterium wykonawca może maksymalnie uzyskać 40 pkt.,  

z  kolei  punkty  miały  być  przyznane  w  przypadku,  gdy  wykonawca  wskaże  jeden  z  trzech 

zestawów, przewidzianych i opisanych przez zamawiającego.  

I  tak,  w  Zestawie  1 

przewidziano,  że  w  przypadku  awarii  czas  jej  usunięcia  (czas 

realizacji  zgłoszenia)  będzie  wynosił:  4  godziny  zegarowe  od  zgłoszenia  albo  stwierdzenia 

Awarii  przez  w

ykonawcę  liczone  w  oknie  24x7;  błędu  krytycznego:  8  godzin  zegarowych  

od  zgłoszenia  albo  stwierdzenia  Błędu  krytycznego  przez  wykonawcę  liczonych  w  oknie 

24x7

; błędu zwykłego: 72 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu zwykłego 

przez w

ykonawcę liczone w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu; błędu drobnego: 

92  godzin  zega

rowych  od  zgłoszenia  albo  stwierdzenia  Błędu  drobnego  przez  wykonawcę 

liczonych  w  oknie  7.30-16.30,  5  dni  roboczych  w  tygodniu

.  Dla  zestawu  2  czasy  te  miały 

wynosić  dla:  awarii  -  3  godziny  zegarowe  od  zgłoszenia  albo  stwierdzenia  Awarii  przez 

w

ykonawcę liczone w  oknie 24x7;  błędu  krytycznego  -  6  godzin  zegarowych od  zgłoszenia 

albo  stwierdzenia  Błędu  krytycznego  przez  wykonawcę  liczonych  w  oknie  24x7;  błędu 

zwykłego  -  48  godziny  zegarowe  od  zgłoszenia  albo  stwierdzenia  Błędu  zwykłego  przez 

wy

konawcę  liczone  w  oknie  7.30-16.30,  5  dni  roboczych  w  tygodniu;  błędu  drobnego  -  72 

godziny  zegarowe  od  zgłoszenia  albo  stwierdzenia  Błędu  drobnego  przez  wykonawcę 

liczone  w  oknie  7.30-16.30,  5  dni  roboczych  w  tygodniu

.  Najkrótsze  czasy  ustalono  dla 

zestawu  3,  tu 

czas  usunięcia  awarii  miał  wynosić:  2  godziny  zegarowe  od  zgłoszenia  albo 

stwierdzenia  Awarii  przez  w

ykonawcę  liczone  w  oknie  24x7;  błędu  krytycznego:  4  godziny 

zegarowe  o

d  zgłoszenia  albo  stwierdzenia  Błędu  krytycznego  przez  wykonawcę  liczone  w 

oknie  24x7

;  błędu  zwykłego:  24  godzin zegarowych  od  zgłoszenia  albo  stwierdzenia  Błędu 

zwykłego przez wykonawcę liczonych w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu; błędu 

drobnego: 

48  godzin  zegarowych  od  zgłoszenia  albo  stwierdzenia  Błędu  drobnego  przez 

w

ykonawcę liczonych w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu. 

Dal

ej zamawiający opisał, że w kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów” będzie 

przyznawał  punkty  za  poszczególne  zadeklarowane  zestawy  w  zakresie  czasu  usunięcia 

awarii  lub  błędów  odpowiednio,  jak  poniżej:  Zestaw  1  i  określone  w  nim  czasy  usunięcie 

awarii 

lub błędów - 0 punktów; Zestaw 2 i określone w nim czasy usunięcie awarii lub błędów 

20 punktów; Zestaw 3 i określone w nim czasy usunięcie awarii lub błędów - 40 punktów.  

Zadeklarowany przez  w

ykonawcę zestaw określający, potwierdzający czas usunięcia awarii 

lub  błędów  może  zostać  wybrany  przez  wykonawcę  tylko  z  powyższych  zestawów 

określonych  przez  zamawiającego.  Wykonawca  nie  może  zadeklarować  innego  zestawu 

(określającego,  potwierdzającego  czas  usunięcia  awarii  lub  błędów)  oraz  podawać  w  ww. 

zestawac

h innych, odmiennych niż określone przez zamawiającego czasów usunięcia awarii 

lub  błędów.  W przypadku  zadeklarowania  przez  wykonawcę  czasu  usunięcia  awarii  lub 

błędów  innego  niż  określone  i  przypisane  przez  zamawiającego  do  ww.  zestawów  lub 

zadeklarowanie przez w

ykonawcę czasu usunięcia awarii lub błędów w innym nieokreślonym 

przez  z

amawiającego  zestawie  albo  niezadeklarowanie,  niepodanie,  nieokreślenie  przez 

w

ykonawcę  czasu  usunięcia  awarii  lub  błędów,  tj.  Zestawu,  zamawiający  uzna,  że  treść 

oferty jest niezgodna 

z warunkami zamówienia. 

Zgodnie  z  zapisem  w  pkt  19.3.  z

a  najkorzystniejszą  zostanie  uznana  oferta,  która 

uzyska łącznie największą liczbę punktów obliczoną zgodnie ze wzorem: P = C + T, gdzie:  

P  - 

łączna  liczba  punktów  oferty  ocenianej;  C  -  liczba  punktów  uzyskanych  w  kryterium 

„Cena”;  T  -  liczba  punktów  uzyskanych  w  kryterium  „Czas  usunięcia  awarii  lub  błędów”. 

Zamawiający  udzieli  zamówienia  wykonawcy,  który  spełni  wszystkie  warunki  i  wymagania 

postawione 

w SWZ oraz otrzyma najwyższą liczbę punktów.  

Dalej  Izba  ustaliła,  że  zamawiający  w  Tomie  II  SWZ  -  PPU  oraz  w  załączniku  nr  5  

do  P

PU  zawarł następujące  definicje:  „Awaria  - stan  Systemu  powodujący  brak  możliwości 

uruchomienia lub całkowite unieruchomienie Systemu lub brak dostępu do Systemu”. Z kolei 

„Błąd-  zdarzenie  lub  zakłócenie  niebędące  częścią  standardowego  działania  Systemu  bez 

względu  na  przyczynę  tego  zdarzenia  lub  zakłócenia  skategoryzowane  i  opisane  w 

Załączniku  nr  5  do  Umowy”.  Zgodnie  z  definicją  „Błąd  krytyczny  -  błąd  uniemożliwiający 

poprawne  wy

korzystanie  Systemu  lub  jego  niezbędnej  funkcjonalności  do  realizacji 

procesów  biznesowych.  Zakłócenie  pracy  Systemu  polegające  na  istotnym  ograniczeniu 

wydajności  Systemu  lub  pracy  Systemu  niezgodnej  z  Dokumentacją.  Działanie  Systemu 

prowa

dzące  do  otrzymywania  błędnych  wyników  przetwarzania  danych  w  tym  mogące 

powodować  lub  powodujące  utratę  danych,  uszkodzenie  danych  lub  utratę  ich  spójności, 

brak możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w Systemie. Jako błąd krytyczny należy 

rozum

ieć  również  błąd  mogący  powodować  lub  powodujący  przełamanie  zabezpieczeń 

związanych z poufnością, integralnością i dostępnością systemu i danych. Po udostępnieniu 

Obejścia  Błąd  krytyczny  staje  się  Błędem  zwykłym.  Błąd  zwykły  -  błąd  nie  powodujący 

zatrzymania  procesu  bizne

sowego,  który:  utrudnia  realizację  procesów  biznesowych; 

utrudnia efektywne wykorzystanie Systemu lub funkcjonalności Systemu; powoduje działanie 

Systemu  niezgodne  z  Dokumentacją;  nie  będący  Awarią,  Błędem  krytycznym  ani  Błędem 

drobnym. B

łąd drobny - błąd ujawniony w obszarze zastosowań Systemu, który nie stanowi 

zagrożenia  wykonania  funkcji  Systemu,  ale  wpływa  negatywnie  na  komfort  pracy 

użytkownika  który  prowadzi  do:  nieergonomicznej  pracy  (np.  format  pól,  brak  walidacji, 

literówki,  błędne  nazwy,  konieczność  zbędnych  „kliknięć”),  utrudniającej  uzyskanie 

pożądanego rezultatu, itp.”. 

Izba  ustaliła  także,  że  w  §2  pkt  5  PPU  zamawiający  zawarł  następujące 

postanowienie: 

„Wykonawca  gwarantuje  dostępność  Systemu  (rozumianą  jako  czas 

działania Systemu bez Awarii i Błędu krytycznego określonych w Załączniku nr 5 do Umowy) 

na  poziomie 

co  najmniej  99%  w  miesiącu  kalendarzowym,  z  wyłączeniem  ograniczeń 

dostępności  usługi,  o  których  mowa  w  ust.  4.  Kalendarz  dostępności:  dla  Systemu  -  24 

godziny na dzie

ń, 7 dni w tygodniu, 365 dni w roku (względnie 366 dni w roku przestępnym). 

Do  gwarantowanego  poziomu  dostępności  Systemu  nie  jest  wliczana  jego  niedostępność 

wynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego polegających na zatrzymaniu lub 

zakłóceniu  pracy  Systemu  spowodowanych  działaniami  zamawiającego  wynikającymi  z 

eksploatacji  Infrastruktury  technicznej  lub  awarią  Infrastruktury  technicznej,  w  tym  awarią 

łączy  teletransmisyjnych,  awarią  sprzętu  komputerowego,  awarią  zasilania  lub  brakiem 

danych  n

iezbędnych  do odtworzenia  Systemu.  Poziom  dostępności  Systemu  obliczany jest 

wg wzoru: (TD 

– Σ TN) / TD*100% [%], gdzie: TD - określony czas dostępności Systemu w 

okresie miesiąca kalendarzowego wynikający z Kalendarza dostępności Systemu po odjęciu 

uzgod

nionych  ograniczeń  dostępności  usługi  (okien  serwisowych)  oraz  niedostępności 

wynikających  z  przyczyn  leżących  po  stronie  zamawiającego,  Σ  TN  -  suma  czasów 

niedostępności Systemu w okresie miesiąca kalendarzowego, gdzie czasem niedostępności 

Systemu  jest  czas, 

w  którym  w  Systemie  występuje  Błąd  w  kategorii:  Awaria  lub  Błąd 

krytyczny. 

 W 

§  2  ust.  13  PPU  zamawiający  wskazał:  „Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  

do  wykonywania,  w  tym  także  przez  podmioty  trzecie,  modyfikacji  lub  konfiguracji 

Oprogramowania,  a

naliz, testów Oprogramowania, a także Dokumentacji lub jej aktualizacji 

nie  tracąc  jednocześnie  uprawnień  wynikających  z  niniejszej  Umowy.  Wykonawca  nie 

odpow

iada  wyłącznie  za  Błędy  spowodowane  nieautoryzowanymi  przez  wykonawcę 

modyfikacjami  lub  konfigurac

ją  wykonanymi  przez  zamawiającego  lub  osoby  trzecie 

działające  w  jego  imieniu,  zobowiązany  jednak  jest  do  ustalenia  przyczyn  wystąpienia 

Błędów  i  przedstawienia  Diagnozy  zamawiającemu.  W  razie  sporu,  co  do  przyczyn 

wystąpienia  Błędów  zamawiający  uprawniony  będzie  do  powołania  biegłego,  celem 

wiążącego  ustalenia  przyczyny  wystąpienia  Błędów.  Koszty  powołania  biegłego  i  naprawy 

Błędów  ponosi  Strona  ponosząca  odpowiedzialność  za  powstanie  Błędów.  Wykonawca 

będzie  usuwał  błędy  spowodowane  działaniem  podmiotów  trzecich  niezwłocznie  na  koszt 

Strony  odpowiedzialnej  za  spowod

owanie  Błędu,  przy  czym  rozliczenie  nastąpi  po 

ostatecznym rozstrzygnięciu wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych w sprawie.” 

W Tomie II - 

PPU przewidziano również, że wykonawcy naliczane będą kary umowne 

w  przypadkach  i  wysokości  opisanej  w  §  8,  w  tym  między  innymi  w  przypadku:  

„(…) 2) w przypadku niedotrzymania przez  wykonawcę terminów określonych w Załączniku  

nr 5 do Umowy dotyczących usuwania Błędów (w tym usuwania Błędów w ramach realizacji 

obowiązków  wykonawcy  wynikających  z  rękojmi  lub  gwarancji):  a)  karę  umowną  w 

wysokości 4% miesięcznego wynagrodzenia brutto określonego w § 7 ust. 2 pkt 1 za każdą 

rozpoczętą godzinę  zwłoki  w  usunięciu  Awarii  określonej  w  Załączniku  nr  5  do  Umowy,  b) 

karę umowną w wysokości 4% miesięcznego wynagrodzenia brutto określonego w § 7 ust. 2 

pkt 

1  za  każdą  rozpoczętą  godzinę  zwłoki  w  usunięciu  Błędu  krytycznego  określonego  w 

Załączniku  nr  5  do  Umowy,  c)  karę  umowną  w  wysokości  0,5%  miesięcznego 

wynagro

dzenia brutto określonego w § 7 ust. 2 pkt 1 za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w 

usunięciu  Błędu  zwykłego  lub  Błędu  drobnego  określonych  w  Załączniku  nr 5  do  Umowy 

przypadającej w Dni robocze w oknach 7:30-16:30; (…) 11) w przypadku niedotrzymania w 

danym 

miesiącu  zagwarantowanej  dostępności  Systemu,  o  której  mowa  w  § 2  ust.  5,  karę 

umowną  w  wysokości  1000  zł  (słownie:  jeden  tysiąc  złotych)  za  każdy  0,1%  spadek 

dostępności  Systemu  (obliczonej  na  podstawie  czasu  działania  Systemu  w  miesiącu,  z 

wyłączeniem  okien  serwisowych)  poniżej  gwarantowanego  poziomu  dostępności  Systemu 

określonego w § 2 ust. 5”. 

K

rajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  stanowiska  stron 

oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało  

na  uwzględnienie,  gdyż  odwołujący  nie  wykazał,  że  doszło  do  naruszenia  przepisów 

wskazywanych w treści wniesionego odwołania. 

Na wstępie skład orzekający pragnie przypomnieć, że ustawodawca w art. 240 ust. 2 

ustawy  Pzp 

przewidział,  że  kryteria  oceny  ofert  i  ich  opis  nie  mogą  pozostawiać 

zamawiającemu  nieograniczonej  swobody  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  mają 

umożliwiać  weryfikację  i  porównanie  poziomu  oferowanego  wykonania  przedmiotu 

zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Z kolei jak stanowi art. 242 

ust. 1 ustawy Pzp najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów 

jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 242 ust. 2 ustawy Pzp 

kryteriami  jakościowymi  mogą  być  w  szczególności  kryteria  odnoszące  się  do:  1)  jakości,  

w  tym  do  parametrów  technicznych,  właściwości  estetycznych  i  funkcjonalnych  takich  jak  

dostępność  dla  osób  niepełnosprawnych  lub  uwzględnianie  potrzeb  użytkowników;  

2)  aspektów  społecznych,  w  tym  integracji  zawodowej  i  społecznej  osób,  o  których  mowa  

w art. 94 ust. 1; 

3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu 

zamówienia;  4)  aspektów  innowacyjnych;  5)  organizacji,  kwalifikacji  zawodowych  

i  doświadczenia  osób  wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia,  jeżeli  mogą  one  mieć 

znaczący  wpływ  na  jakość  wykonania  zamówienia;  6)  serwisu  posprzedażnego,  pomocy 

technicznej,  warunków  dostawy  takich  jak  termin,  sposób  lub  czas  dostawy,  oraz  okresu 

realizacji. 

W 

kontekście zarzutów odwołującego, który nie kwestionował samego opisu sposobu 

dokonywania  oceny  ofert,  a  jedynie  wskazywał,  że  niedopuszczalne  było  zastosowanie 

pozacenowego  kryterium  oceny  ofert,  ocenianego  jedynie  na  podstawie  informacji 

przeka

zanych przez wykonawcę w formie deklaracji zawartych w formularzu ofertowym, Izba 

wskazuje, że przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp nie można interpretować w oderwaniu od 

art.  242  ust.  2  ustawy  Pzp.  W  tym  ostatnim  z  kolei 

wprost  wskazano  na  możliwość 

stosowania  kryteriów,  które  dotyczą  etapu  realizacji  umowy,  a  tym  samym,  jeśli  przyjąć 

interpretację  odwołującego,  nie  są  weryfikowalne  na  etapie  składania  ofert,  a  jedynie  na 

podstawie 

oświadczenia  zawartego  w  ofercie wykonawcy.  Ustawodawca wprost  wymienia  i 

wskazuje  jako  przykładowe,  możliwe  do  zastosowania  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, takie kryteria jak: serwis posprzedażny, pomoc techniczna, warunki 

dostawy takie jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz termin realizacji.  

Istotą  argumentacji  zarzutu  stawianego  przez  odwołującego  oraz  przywoływanego  

na  jego  poparcie  orzecznictwa  jest  rozumienie  pojęcia  „weryfikacji”  użytego  w  ustawie 

wymaga,  aby  zamawiający  tak  sformułował  kryterium  pozacenowe,  aby  w  samej  ofercie 

zamieszczano  informacje  obiektywne,  możliwe  do  sprawdzenia  przez  zamawiającego  albo 

też,  aby  na  etapie  oceny  ofert  zamawiający  oceniał  np.  jakość  i  kompetencje  zespołu 

dedykowanego do realizacji zamówienia. W ocenie składu orzekającego, w świetle brzmienia 

ustawy  Pzp 

oraz  odpowiednich  przepisów  unijnych,  takie  rozumienie  w  odniesieniu  

do kryteriów oceny ofert jest nieuprawnione. Przepisy krajowe, jak również unijne, wyraźnie 

rozróżniają bowiem poszczególne etapy sprawdzenia odpowiedniości oferentów i udzielenia 

zamówienia,  obie te  czynności  są  odrębnymi  czynnościami  i  podlegają    różnym  przepisom  

(tak w wyroku 

z dnia 20 września 1988 r. w sprawie 31/87 Beentjes, Rec. str. 4635, pkt 15  

i  16).  Sprawdzenia  odpowiedniości  oferentów  instytucje  zamawiające  dokonują  bowiem 

według  kryteriów  możliwości  ekonomicznych,  finansowych  i  technicznych  (zwanych 

„kryteriami wyboru jakościowego”). Natomiast zamówienia udziela się na podstawie kryteriów 

wymienionych  w  art.  36  ust.  1  dyrektywy,  tj.  bądź  najniższej  ceny,  bądź  najkorzystniejszej 

ekonomicznie  oferty. 

Jako  „kryteria  udzielenia  zamówienia”  są  więc  wykluczone  kryteria, 

które nie mają na celu wyłonienia najkorzystniejszej ekonomicznie oferty, lecz są związane 

zasadniczo  z  oceną  odpowiedniości  oferentów  w  zakresie  wykonania  danego  zamówienia 

(tak  w  Wyroku 

Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  C-532/06  Lianakis  z dnia  24 

stycznia  2008  r.  Emm.  G.  Lianakis  AE,  Sima  Anonymi  Techniki  Etaireia  Meleton  kai 

Epivlepseon 

i Nikolaos 

Vlachopoulos 

przeciwko 

Dimos 

Alexandroupolis 

i innym). 

Tymczasem  argumentacja  o

dwołującego  zmierza  de  facto  do  konieczności  weryfikacji  na 

etapie  udzielenia  zamówienia  odpowiedniości  wykonawców  bądź  warunków  realizacji 

zamówienia,  które  w  świetle  motywu  104  dyrektywy  również  stanowi  odrębny  etap 

postępowania. 

Zarzut stoi również w  sprzeczności  z  literalnie wyrażonymi w  ustawie i  dyrektywach 

kryteriami  jakościowymi.  Przepisy  dopuszczają  bowiem  stosowanie  jako  kryterium  m.  in. 

w

arunków dostawy takich jak termin, sposób czy czas dostawy. Zaskarżane kryterium odnosi 

się zaś wprost do czasu w którym świadczenie (usługa) będzie przez wybranego wykonawcę 

zrealizowana (dostarczona). 

Ponadto  art.  240  ust.  2  ustawy  Pzp 

jasno  wskazuje,  że  zamawiający  weryfikuje  

i porównuje poziom oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji 

przedstawionych  w  ofertach.  Wykluczenie  tej  możliwości  i  wprowadzenie  wymogu 

przedmiotowej  weryfikacji  zaoferowanego  świadczenia  na  etapie  wyboru  ofert,  pod  kątem 

wprowadzonych 

kryteriów  udzielenia  zamówienia,  stałoby  również  w  sprzeczności  

z  podstawowymi 

zasadami  systemu  zamówień  publicznych.  Prowadziłoby  bowiem  

do  konieczności  gromadzenia  na  etapie  składania  ofert  środków  niezbędnych  do  realizacji 

zamówienia, co w znaczący sposób ograniczyłoby konkurencyjność i dostępność zamówień, 

zwłaszcza  dla  sektora  MŚP.  Tymczasem  zgodnie  z  motywem  104  preambuły  do  dyrektyw 

w

arunki realizacji zamówienia służą określeniu konkretnych wymogów dotyczących realizacji 

danego zamówienia. W przeciwieństwie do kryteriów udzielenia zamówienia, które stanowią 

podstawę  oceny  porównawczej  jakości  ofert,  warunki  realizacji  zamówienia  stanowią  stałe, 

obiektywne wymogi niemające wpływu na ocenę ofert. 

W konsekwencji uznać należy, że dopuszczono zastosowanie takich kryteriów które, 

podobnie  jak  w  przypadku  kryterium  przewidzianego 

w  tym  postępowaniu,  a  dotyczącego 

wyboru konkretnego zestawu, 

nie będą możliwe do zweryfikowania na etapie postępowania, 

jednakże będą miały zastosowanie na etapie realizacji zamówienia publicznego. Co istotne,  

w  zależności  od  tego  który  wariant  (zestaw)  wykonawca  wybierze,  w  taki  też  sposób 

realizował będzie zamówienie, stąd nie ulega wątpliwości, że to czy swojego zobowiązania 

dotrzyma  - 

zostanie  zweryfikowane  na  etapie  wykonania  usług  objętych  przedmiotem 

zamówienia. 

Powyższe  rozwiązanie,  w  świetle  obowiązujących  przepisów  ustawy  Pzp,  należy 

uznać  za  w  pełni  dopuszczalne.  Zwrócić  należy  uwagę,  że  ustawodawca  nie  wskazał 

momentu, 

w  którym  owa  „weryfikacja”  ma  mieć  miejsce.  Gdyby  zgodzić  się  z  kolei  z 

inte

rpretacją przepisów, dokonaną przez odwołującego, koniecznym byłoby zrezygnowanie z 

wielu  powszechnie  stosowanych  kryteriów  oceny  ofert,  takich  jak  okres  gwarancji,  rękojmi 

czy  nawet  termin  realizacji  zamówienia,  których  to  nie  sposób  inaczej  zweryfikować,  niż 

podczas r

ealizacji zawartej z wykonawcą umowy. 

Tym samym nie 

sposób uznać, że dane kryterium nie może być zastosowane jedynie 

z  tego  powodu,  że  nie  zawsze  oświadczenie  wykonawcy  złożone  w  ofercie,  może  zostać 

poparte  jakimś  konkretnym  dowodem  już  na  etapie  składania  ofert.  Ustawodawca  

nie  ustanowił  i  nie  opisał  żadnej  konkretnej  procedury,  która  miałaby  zostać  przewidziana  

w  dokumentacji 

zamówienia,  celem  weryfikacji  oświadczenia  wykonawcy  zawartego  w 

ofercie.  W  tym  zakresie  wskazuje 

wyłącznie,  iż  opisując  kryteria  pozacenowe  zamawiający 

powinien 

określić  sposób  sprawdzenia  informacji.  W  tym  aspekcie  zastosowanie  znajdzie 

przepis  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp, 

który  nakazuje  równe  traktowanie  wykonawców.  Innymi 

słowy,  jeśli  zamawiający  opisze  w  sposób  szczegółowy  i  jednoznaczny  pozacenowe 

kryterium oceny ofert, 

określi zasady na jakich będzie odbywała się owa ocena a zasady te 

będą równe dla każdego wykonawcy i każdy z nich składając oświadczenie określonej treści 

będzie świadom tego w jaki sposób ową deklarację wypełnić, takie kryterium będzie zgodne 

z przepisami ustawy Pzp.  

Nie 

sposób  zgodzić  się  także  z  twierdzeniem,  że  samo  oświadczenie  wykonawcy, 

składane  przez  niego  w  ofercie,  w  którym  to  stwierdza,  że  przedmiot  zamówienia 

zobowiązuje się wykonać w określony sposób (np. we wskazanym terminie, na określonych 

warunkach, czy jak w niniejszym przypadku w 

określony sposób czyli zapewniając usuwanie 

awarii  i 

błędów  w  określonym  czasie)  jest  jedynie  nic  nie  znaczącą  deklaracją,  którą  jak 

wskazuje 

odwołujący  zamawiający  może  przyjąć  wyłącznie  „na  wiarę”.  Nie  można 

zapominać,  że  powyższe  składane  jest  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  z 

uwzględnieniem  potencjału,  którym  dany  wykonawca  dysponuje,  jego 

możliwości w danym zakresie, przewidywanego sposobu realizacji zamówienia, w końcu też 

ze 

świadomością  jakie  konsekwencje  wiążą  się  z  faktem  złożenia  oświadczenia  o  treści 

niezgodnej z 

rzeczywistością (możliwość naliczenia kar umownych, brak uzyskania referencji 

w przypadku 

nienależytego wykonywania zamówienia). Jak trafnie zaznaczył zamawiający w 

odpowiedzi  na 

odwołanie,  w  przypadku  gdy  wykonawca  nie  będzie  realizował  zamówienia 

zgodnie  ze  swoim 

zobowiązaniem, zawartym w ofercie w zakresie w jakim deklaruje wybór 

określonego  zestawu,  wykonawca  ten  zostanie  obciążony  karami  umownymi  w  wysokości 

określonej w PPU.  

Skład orzekający stoi na stanowisku, że ustawowy wymóg weryfikowalności kryterium 

oceny  ofert,  powinien 

być  interpretowany  w  kontekście  samego  przedmiotu  zamówienia, 

konkretnego  kryterium  pozacenowego  oraz  jego  charakteru.  W 

okolicznościach  niniejszej 

sprawy, co 

podkreślił zamawiający na rozprawie, przedmiotem zamówienia jest świadczenie 

usługi  wsparcia  i  modyfikacji  systemu,  który  już  funkcjonuje,  i  z  racji  tego,  że  od  jego 

popra

wnego i ciągłego działania zależy praca innych systemów (system e-płatności integruje 

się z wieloma innymi systemami takimi jak: Krajowy Rejestr Sądowy, Krajowy Rejestr Karny, 

Księgi  Wieczyste,  Krajowy  Rejestr  Zadłużonych,  Portal  Rejestrów  Sądowych,  Elektroniczne 

Postępowanie  Upominawcze,  Zintegrowany  System  Rachunkowości  i  Kadr,  w  tym  znaki 

opłaty  sądowej,  które  wiążą  się  z  wykonywaniem  zadań  mających  istotne  znaczenie  dla 

funkcjonowania państwa), musi  działać  w sposób niezakłócony,  a  pojawienie się awarii  lub 

błędu jest ryzykiem zagrażającym jego funkcjonowaniu. Z tego też powodu zamawiającemu 

zależy  głownie  na  tym,  aby  wszelkie  awarie  czy  błędy  zostały  zdiagnozowane  i  jak 

najszybciej  usunięte.  Z  kolei,  aby  w  stopniu  jak  najwyższym  ograniczyć  taką  możliwość, 

wymagania zamawiającego w tym zakresie są priorytetem. W konsekwencji kryterium czasu 

usunięcia  awarii  lub  błędu  jest  bezwzględnie  zasadne,  a  ustalona  przez  zamawiającego 

waga  tego  kryterium  na  poziomie  40  %  uzasadniona  jest  tym,  że  szczególną  wagę 

zama

wiający  przywiązuje  do  sposobu  świadczenia  tej  usługi  w  znaczeniu,  że  szczególnie 

istotne jest dla niego niezakłócone działanie systemów. 

Izba  podziela  w  tym  zakresie  wywody  zamawiającego,  że  jako  gospodarz 

post

ępowania,  to  jego  zadaniem  jest  dobór  kryterium  pozacenowego  w  taki  sposób,  aby 

przekładały się one na rzeczywistą korzyść dla zamawiającego, biorąc pod uwagę specyfikę 

danego  zamówienia  i  określone  preferencje  co  do  jego  wykonania.  Czasami  dla 

zamawiającego  istotne  będzie  uzyskanie  jak  najniższej  ceny,  z  kolei  inne  elementy  będą 

miały znaczenie mniejsze, w innych przypadkach sama cena, bez zapewnienia odpowiedniej 

jakości  wykonywanych  usług,  będzie  ważyła  znacznie  mniej.  Podobnie  też,  w  omawianej 

sprawie, kluczowym będzie nie tyle za jaką cenę dany wykonawca zrealizuje tą usługę, ale 

na  ile  zapewni  on  stały  i  niezakłócony  sposób  działania  całego  systemu,  a  w  razie 

wystąpienia  awarii  czy  błędów,  w  sposób  sprawny  owe  przeszkody  usunie.  W  kontekście 

powyższego  dowód  przedłożony  przez  odwołującego  -  SWZ  w  postępowaniu 

organizowanym przez zamawiającego na „Usługę dla systemu KRS”, w którym zamawiający 

w sposób odmienny opisał kryteria oceny ofert, nie jest dowodem, że zamawiający uznał, że 

kryteria  ustalone 

w  niniejszym  postępowaniu  są  błędne  czy  też  niezgodne  z  przepisami 

ustawy Pzp, ale że w odmienny sposób zidentyfikował swoje potrzeby, inne aspekty uznał za 

priorytetowe 

i wymagające dodatkowego punktowania. 

Ponadto, Izba zwraca uwa

gę, że możliwość stosowania kryteriów, których weryfikacja 

odbywa  się  na  etapie  realizacji  umowy,  dopuszczono  między  innymi  w  treści 

przygotowanego na zlecenie i w konsultacji z Urzędem Zamówień Publicznych „Poradnika z 

katalogiem  dobrych  praktyk  w  zakresie  pozacenowych  kryteriów  oceny  ofert”  -  dalej 

„Poradnik” (ver.  2,  dostępny  na  stronie uzp.gov.pl).  Dla wykonania robót  budowlanych jako 

przykładową,  dobrą  praktykę  w  zakresie  kryterium  pozacenowego  wskazano  zapewnienie 

przejezdności, a jako opis oceny oferty podano, by wykonawca określił w Formularzu oferty 

liczbę tygodni, w czasie których wykonawca zapewni przejezdność 1/2 pasa(ów) ruchu. Jako 

inny przykład kryterium podano „Użycie destruktu”, zaś w polu opis sposobu przygotowania 

oferty  zasugerowano,  aby  w

ykonawca  określił  w  Formularzu  oferty  procent  destruktu 

bitumicznego 

powstałego  w  ramach  budowy  obiektu,  jaki  zostanie  wbudowany  w  warstwy 

bitumiczne  obiektu  (str.  59-  60  Poradnika).  Z  kolei  dla 

zlecania  usług  odbioru  odpadów 

komunalnych  jako  jedno  z  kryteriów  wymieniono  częstotliwość  odbioru  odpadów  i 

promowanie odbiorów odpadów bądź wybranych frakcji odpadów z większą częstotliwością, 

zaś  ocena  w  nim  miała  się  odbywać  poprzez  podanie  w  Formularzu  ofertowym  liczby 

miesięcy,  w  których  wykonawca  będzie  świadczył  usługę  opróżniania  pojemników  (str.  74 

Poradnika).  

Trafnie  także  zamawiający  na  rozprawie  przywołał  treść  uchwalonej  przez  Radę 

Ministrów  „Polityki  zakupowej  państwa”  -  dalej  „Polityka  zakupowa”,  która  została  przyjęta  

na  podstawie  art.  21  ust.  4  ustawy  Pzp, 

Uchwałą nr  6  Rady  Ministrów w  sprawie przyjęcia 

polityki  za

kupowej  państwa  z  dnia  11  stycznia  2022  r.  (M.P.  z  2022  r.,  poz.  125),  

w  szczególności  fragmenty  odnoszące  się  do  pozacenowych  kryteriów  oceny  ofert.  Na  str. 

109  tego  dokumentu 

zauważono,  iż  „Z  przykładowego  wyliczenia  kryteriów  jakościowych 

zawartego  w  a

rt.  242  ust.  2  ustawy  Pzp  wynika,  że  kryteria  jakościowe nie  ograniczają  się 

tylko  do  aspektów  jakościowych.  Mogą  również  dotyczyć  np.  aspektów  społecznych, 

środowiskowych,  innowacyjnych,  organizacji  i  kompetencji  kluczowego  personelu  oraz 

warunków  kontraktowych  takich,  jak  termin  dostawy  czy  okres  realizacji”.  Dalej  w  Polityce 

zakupowej,  przy  opisywaniu 

przykładowego  katalogu  aspektów  społecznych,  które  mogą 

zostać  uwzględnione  przez  zamawiającego  jako  kryteria  oceny  ofert,  odwołano  się  

do  opracowania  Pre

zesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  pt.  „Przykładowe  społeczne  

i  środowiskowe  kryteria  oceny  ofert  w  zamówieniach  publicznych”  (dostępny  na  stronie 

internetowej  uzp.gov.pl).  W  tymże  opracowaniu  z  kolei  wskazano  w  szczególności  

na  możliwość  premiowania  zatrudnienia  do  realizacji  zamówienia  osób  bezrobotnych, 

niepełnosprawnych  lub  innych  defaworyzowanych  lub  większej  ich  liczby  niż  minimum 

określone  przez  zamawiającego.  Sposób  oceny  w  tych  kryteriach,  opisany  w  tym 

dokumencie 

miał polegać na przyznawaniu określonej liczby punktów, w zależności od tego 

ile  takich  osób  wykonawca  ma  zamiar  zatrudnić  realizując  dane  zamówienie.  Powyższa 

weryfikacja, 

a  w  rezultacie  przyznanie  określonej  liczby  punktów  odbywa  się  na  podstawie 

oświadczenia  wykonawcy,  zawartego  w  ofercie.  Co  istotne,  i  wymaga  podkreślenia, 

wszystkie ww. dokumenty i podawane w nich przykłady w zakresie pozacenowych kryteriów 

oceny  ofert, 

nawiązują  do  etapu  realizacji  umowy,  z  kolei  na  etapie  składania  ofert 

wymagane jest 

złożenie przez wykonawcę stosownego oświadczenia.  

Nie 

sposób  także  zgodzić  się  z  poglądem,  prezentowanym  przez  odwołującego,  

że  kryterium  „czas  usunięcia  awarii  lub  błędów”  ma  jedynie  charakter  pozorny  z  tego 

powodu, że wszyscy wykonawcy w tym postępowaniu zadeklarują, że spełniają warunki dla 

uzyskania  maks

ymalnej  liczby  punktów,  a  w  konsekwencji  konkurować  będą  między  sobą 

wyłącznie ceną. Twierdzenia powyższe należy uznać za gołosłowne, odwołujący bowiem nie 

przedstawił  na  tą  okoliczność  żadnych  dowodów.  Z  kolei  zamawiający,  w  piśmie 

procesowym  - 

odpowiedzi  na  odwołanie  przedstawił  liczne  przykłady,  powołując  się  na 

szereg  przeprowadzonych  przez  niego  postępowań,  których  przedmiotem  były  zarówno 

usługi  tożsame  z  przedmiotowym  zamówieniem,  jak  i  zamówienia  o  innym  przedmiocie, 

gdzie  zastosowano  analogiczne  kryterium  oceny  ofert,  gdzie  przy  zastosowaniu  kryterium 

„Czas  usunięcia  awarii  lub  błędów”  wykonawcy,  wbrew  twierdzeniom  odwołującego, 

konkurowali 

między  sobą  nie  tylko  ceną,  ale  warunkami  proponowanymi  w  ramach  tego 

kryterium  (Do

wód  nr  4, załączony do  odpowiedzi  na  odwołanie:  Informacje z  otwarcia  ofert 

oraz  informacje  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  przeprowadzonych  przez 

z

amawiającego  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego).  Z  dowodu  tego 

jednoznacznie wynika, 

że powyższego kryterium nie można uznać za pozorne, przy którego 

zastosowaniu  wszyscy  w

ykonawcy  uzyskują  maksymalną  ilość  punków.  Zawarte  w  nim 

zestawienia  wskazują,  że  składający  swoje  oferty  wykonawcy  uzyskiwali  w  tych  kryteriach 

różną  liczbę  punktów,  w  wyniku  zaoferowania  różnych  możliwych  wariantów  określonych 

przez za

mawiającego w SWZ.  

Skład  orzekający  dostrzegł  wprawdzie,  że  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  dwóch 

orzeczeniach 

zaprezentował  swoje  stanowisko  w  zakresie  możliwości  stosowania  

w  postępowaniu  pozacenowych  kryteriów  oceny  ofert,  których  ocena  opiera  się  na 

oświadczeniu  wykonawcy  zawartym  w  ofercie,  jednakże  co  należy  zauważyć  powyższe 

orzeczenia  zapadły  przed  uchwaleniem  „Polityki  zakupowej”,  która  to  wprost  odnosi  się  

w  swojej  treści  do  publikacji  w  których  dopuszczono  zastosowanie  takich  kryteriów 

pozacenowych,  w  których  ostateczna  weryfikacji  informacji  przedstawionych  w  ofertach 

odbywa się na etapie realizacji umowy, co nie oznacza jeszcze, że są one nieweryfikowalne 

w  znaczeniu,  jakie  na

dają  temu  pojęciu  przepisy  ustawy  Pzp.  Ponadto,  skład  orzekający 

przychyla  się  do  stanowiska  prezentowanego  w  glosie  krytycznej  dr  Andrzeli  Gawrońskiej-

Baran: 

Z  problematyki  pozacenowych  kryteriów  oceny  ofert.  Glosa  do  wyroków  Sądu 

Okręgowego  w  Warszawie  z  23.06.2021  r.  XXIII  Zs.  35/21  ora  z  18.12.2020  r.  XXIII  Ga 

1350/20,  gdzie  autorka 

zwróciła  między  innymi  uwagę:  „Jak  można  z  dużym 

prawdopodobieństwem  założyć,  autorom  przytoczonych  komentarzy  chodziło  o  to,  aby 

kryte

ria  były  oparte  na  sprawdzalnych  miernikach  oraz  aby  odnosiły  się  do  zobowiązań 

możliwych do wykonania. Nie można ich jednak odczytywać jako sprzeciw wobec kryteriów 

oceny  ofert  opartych  na  deklaracjach  zawartych  w  ofertach  na  podstawie  jednoznacznie 

opisanego  mechanizmu  przyznawania  punktacji

.  Byłby  to  sprzeciw  wobec  możliwości 

stosowania  w  większości  zamówień,  poza  zamówieniami  odnoszącymi  się  do  przedmiotów 

istniejących  w  chwili  składania  ofert,  kryteriów,  które  na  etapie  badania  i  oceny  ofert  są 

oparte 

na deklaracji wykonawcy, a nie ma możliwości weryfikacji, czy przyszłe świadczenie 

umowne na pewno spełni wymagania określone przez zamawiającego. Tymczasem chodzi o 

to,  aby  zamawiający,  formułując  kryteria,  nawet  najbardziej  złożone  oraz  rozbudowane, 

zadb

ał  o  to,  aby  były  one  nie  tyko  mierzalne,  ale  skonstruowane  w  taki  sposób,  by  wynik 

oceny oferty wykonawcy był dla niego wynikiem przewidywalnym”. 

Należy  również  podzielić  obawy  autorki  publikacji,  która  zwraca  uwagę,  

że  „Interpretacja  zaprezentowana  przez  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  może  doprowadzić  

do  kroku  wstecz,  czyli  ograniczenia  kryteriów  oceny  ofert  do  ceny,  podczas  gdy 

konsekwentnie  ustawodawca  od  lat  zobowiązuje  zamawiających  do  stosowania  kryteriów 

pozacenowych  oceny  ofert.  Przyjęcie  w  praktyce  za  prawidłową  oraz  upowszechnienie 

interpretacj

i sądu okręgowego, w obawie przed zarzutami m.in. organów kontrolujących oraz 

ewentualnym  zaskarżeniem  w  drodze  środków  ochrony  prawnej,  może  także  z  dużym 

prawdopodobieństwem 

doprowadzić 

do 

nieuzasadnionego 

zawężenia 

kryteriów 

pozacenowych  stosowanych  w  p

raktyce  (m.in.  w  branży  IT,  dostawach,  usługach  czy 

robotach budowlanych), w tym wprost wymienionych w przepisach PrZamPubl, a które to co 

do  zasady  są  deklarowane  w  ofertach  i  na  tej  podstawie  następuje  ich  weryfikacja  oraz 

sprawdzenie. Spośród bowiem przykładowo wskazanych wprost w art. 242 ust. 2 PrZamPubl 

jakościowych kryteriów oceny ofert niemożliwe byłoby zastosowanie większości z uwagi na 

to, że ocena ofert na ich podstawie z założenia jest oparta na deklaracji wykonawcy zawartej 

w ofercie

”.  

W  istoc

ie  należy  podkreślić,  że  zbyt  restrykcyjne  podejście  do  weryfikowalności 

pozacenowych 

kryteriów oceny ofert czy też przez zamawiających, czy też w orzecznictwie 

może  przynieść  skutki,  które  będą  niekorzystne  dla  systemu  zamówień  publicznych.  Może 

za

kończyć się to albo zbytnim skupianiem się zamawiających na cenie i tych kryteriach, które 

w  ich 

pojęciu  jawią  się  jako  "bezpieczne"  tj.  takich,  które  są  możliwe  do  weryfikacji  

na podstawie wskazanych przez nich 

dokumentów, opisanych w dokumentacji postępowania 

już  na  etapie  oceny  ofert,  albo  też  może  powodować  mniejszą  liczbę  ważnych  ofert. 

Wykonawcy  nie 

będą  bowiem  skłonni  przygotowywać  wielu  dodatkowych  dokumentów 

żądanych  przez  zamawiających  w  celu  zweryfikowania  kryteriów  albo  nawet  jeśli  zechcą,  

to 

będą je składać z błędami, które w tym przypadku skutkować będzie mniejszą ich liczbą. 

Nie  to 

było  celem  ustawodawcy,  który  wręcz  wskazuje  na  konieczność  stosowania 

pozacenowych 

kryteriów oceny ofert, pozwalających zamawiającemu nie tylko wybrać ofertę 

naj

tańszą,  ale  też  ofertę  spełniającą  jego  oczekiwania  co  do  sposobu  czy  jakości,  w 

zależności od przedmiotu zamówienia. 

Ponadto,  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy,  nie  sposób  również  nie  odnieść 

się do kwestii wymagań formalnych, jakie wiążą się z wniesieniem odwołania, określonych w 

art. 516 ust. 1 ustawy Pzp

. Zgodnie z cytowanym przepisem odwołanie powinno wskazywać 

czynność  lub  zaniechanie  czynności  zamawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność  

z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać  żądanie  oraz 

wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie  odwołania.  Tym 

samym to 

określone ww. przepisem wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść 

zarzutu  nie  jest  ograniczona  wyłącznie  do  twierdzeń  zawartych  we  wstępnej  części 

odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych, zawartych w sformułowanej 

przez  odwołującego argumentacji.  Z kolei  przepis  art.  555  ustawy  Pzp  wprowadza zasadę, 

że  Izba  może  orzekać  wyłącznie  co  do  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu.  Przy  tym  należy 

zaznaczyć,  że  zarzut  odwołania  stanowi  wskazanie  czynności  lub  zaniechanej  czynności 

zamawiającego  oraz  okoliczności  faktycznych  i prawnych  uzasadniających jego  wniesienie. 

Zakaz  orzekania  ponad  zarzuty  sformułowane  w  odwołaniu  związany  jest  z  koniecznością 

takiego  skonkretyzowania  zarzutów  w  treści  wniesionego  odwołania,  aby  zarówno 

zamawiający  wiedział  jakie  czynności  wykonał  niezgodnie  z  przepisami,  lub  też  jakich 

czynności  zaniechał  i  w  związku  z  tym  jakie  przepisy  naruszył.  Treść  i zakres  zarzutu 

wyznaczają  okoliczności  faktyczne,  w których  odwołujący  upatruje  niezgodność  działania 

zamawiającego z ustawą (tak np. w wyroku z 4 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 500/20).  

Wykonawca  w  odwołaniu  musi  zatem  wskazać  nie  tylko  treść  przepisu,  który  został 

przez zamawiającego naruszony, ale powinien w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie 

okoliczności,  celem  potwierdzenia  zasadności  swoich  twierdzeń.  Jeśli  tego  nie  zrobi,  to 

takiego 

błędu  nie  da  się  naprawić  poprzez  uzupełnienie  argumentacji  w  tym  zakresie, 

zawartej 

w  piśmie  procesowym  czy  też  na  rozprawie.  Gdyby  bowiem  dopuścić  taką 

możliwość  zamawiający  nie  mógłby  przygotować  się  na odparcie  zarzutów,  czy  też 

ewentualne  uwzględnienie  odwołania,  z  kolei  przystępujący  po  jego  stronie  wykonawcy 

zostaliby pozbawieni szansy obrony swoich praw (często ich interes w przystąpieniu polega  

na  tym,  że  bronią  zasadności  dokonania  wyboru  ich  oferty,  jako  najkorzystniejszej  

w  postępowaniu).  Nie  można  też  pomijać  kwestii,  że  ustawodawca  przewidział  określone 

terminy graniczne,  w  których  możliwe jest  wniesienie odwołania, tym  samym  dopuszczenie 

możliwości  rozszerzania  zarzutów  odwołania  na  rozprawie  powodowałoby,  że  termin  

na złożenie odwołania zostałby wydłużony.  

Tym  samym,  jeśli  w treści  samego  odwołania  wykonawca  wyraźnie  i wprost  nie 

podniósł  określonych  okoliczności  czy  też  argumentacji  dla  której  Izba  powinna  uznać,  że 

dany zarzut jest uzasadniony - 

ich późniejsze wskazywanie nie może być brane pod uwagę 

przez Izbę przy orzekaniu, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej 

podstawy faktycznej zarzutu (tak t

eż w wyroku z 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18; 

wyroku z 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 431/20). 

Mając  na  uwadze  powyższe,  podkreślenia  wymaga,  że  odwołujący  w  zakresie 

wskazywanej podstawy prawnej zarzutów naruszenia szeregu przepisów tj. art. 16, art. 239 

ust.  1,  art.  240  ust.  2  i  art.  246  ust.  1  ustawy  Pzp), 

ograniczył  się  jedynie  do  ogólnych 

twierdzeń  o  tym,  że  zamawiający  ustanowił  kryteria  pozorne  oraz  niemożliwe  do 

zweryfikowania  na  etapie  oceny  ofert

,  podając  jednocześnie  przykłady  postępowań  w 

których  zawarto  kryteria,  w  jego  ocenie  obiektywne  i  możliwe  do  sprawdzenia  na  etapie 

dokonywania takiej oceny.  

Odwołujący nie sformułował jednak w odwołaniu żadnych konkretnych zarzutów czy 

to  odnoszących  się  do  tego  w  jaki  konkretnie  sposób  negowane  kryteria  oceny  ofert 

naruszają zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 

zasadę przejrzystości oraz zasadę proporcjonalności. Na podstawie odwołania nie wiadomo 

zatem  dlaczego  kwestionowane 

kryteria  są  nieprawidłowe  w  kontekście  naruszenia  zasad 

prawa  zamówień  publicznych  określonych  w  art.  16  ustawy  Pzp,  z  jakich  powodów  w  tym 

konkretnym  postępowaniu  zamawiający  miałby  zastosować  kryterium  inne,  sugerowane 

przez  odwołującego  i  dlaczego  to  właśnie  kryterium  miałoby  w  stopniu  lepszym 

odpowiedzieć  na  wymagania  zamawiającego  w  zakresie  dotyczącym  pozyskania 

zamówienia o parametrach, które są przez niego oczekiwane. 

Co  istotne 

odwołujący  na  posiedzeniu  zmodyfikował  swoje  żądania,  domagając  się 

nie tyle aby zamawiający wprowadził do SWZ kryterium o określonej, wskazanej w odwołaniu 

treści,  ale  aby  ustanowił  inne  kryterium,  osobno  dla  usług  utrzymaniowych  i  rozwojowych, 

wraz z wprowadzeniem 

w treści dokumentu obiektywnych i jasnych zasad weryfikacji ofert w 

ramach tego kryterium. Przy tym dopiero 

na rozprawie usiłował wskazywać argumenty, które 

winny  przemawiać  za  tym,  że  dla  przedmiotowego  zamówienia  (złożonego  nie  tylko  z 

elementu  utrzymani

a,  ale  też  polegające  na  konieczności  rozwoju  systemu),  jak  też  wobec 

zapisów  zawartych  w  PPU,  w  szczególności  w  zakresie  przewidywanych  kar  umownych, 

przedmiotowe kryterium jest nieprawidłowe. Argumentację w tym zakresie Izba zobowiązana 

była  pominąć,  w  świetle  cytowanych  wyżej  przepisów  odnoszących  się  do  tego,  że 

obowiązkiem  odwołującego  jest  podniesienie  wszelkiej  argumentacji  nie  podczas  rozprawy 

przed  Izbą,  ale  na  etapie  odwołania.  Próby  rozszerzania  zarzutów,  które  w  tym  przypadku 

zmierzały  do  zakwestionowania  prawidłowości  i  zasadności  przyjętego  kryterium 

pozacenowego, należy uznać za niedopuszczalne, gdyż na obecnym etapie spóźnione. 

Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołanie 

nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Bi

orąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie  do  wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  557  i  art.  575  ustawy  Pzp  oraz  

w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 i § 5 pkt 1 i 2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z  dni

a  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:  

………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

……………………………………….