KIO 51/23 WYROK dnia 23 stycznia 2023 r.

Sygn. akt KIO 51/23 

WYROK 

z dnia 23 stycznia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  Michał Pawłowski 

Protokolant:   

Adam 

Skowroński 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  18  stycznia  2023 r.  w  Warszawie  odw

ołania wniesionego 

do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  stycznia  2023  r.  przez  odwołującego  –  NET 

MARINE 

–  MARINE  POWER  SERVICE  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Szczecinie w p

ostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Portu Wojennego 

w Gdyni, 

przy udziale wykonawcy 

Gdańska Stocznia Remontowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  KIO  51/23  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Oddal

a odwołanie.

K

osztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  –  NET  MARINE  – 

MARINE  POWER  SERVICE 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Szczecinie i:

Zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 410  zł  00  gr 

piętnaście  tysięcy  czterysta  dziesięć  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  wpis  od 

odwołania  uiszczony  przez  odwołującego  –  NET  MARINE  –  MARINE  POWER 

SERVICE 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie oraz 

koszty  związane  z  dojazdem  pełnomocnika  na  rozprawę  poniesione  przez 

z

amawiającego – Komendę Portu Wojennego w Gdyni. 

Zasądza od odwołującego – NET MARINE – MARINE POWER SERVICE Spółka 

z  ograniczon

ą  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Szczecinie  na  rzecz 

zamawiającego  –  Komendy  Portu  Wojennego  w  Gdyni  kwotę  4 010  zł  00  gr 

(cztery 

tysiące  dziesięć  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  przez  zamawiającego  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika i dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  d

oręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  ………….…………………………….. 

Sygn. akt KIO 51/23 

Uzasadnienie 

Komenda  Portu  Wojennego  w  Gdyni,  zwana 

dalej  „Zamawiającym”,  działając  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., 

poz.  1710,  ze  zm.), zwanej 

w dalszej części uzasadnienia orzeczenia „ustawą PZP”, prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „naprawę średnią i dokową 601”. 

Ogłoszenie o przedmiotowym  zamówieniu zostało opublikowane w  Dzienniku Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 23 marca 2022 r., pod numerem 2022/S 058-153409. 

W  dniu  5  stycznia  2023 

r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej)  wykonawca 

NET  MARINE 

–  MARINE  POWER  SERVICE  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Szczecinie,  zwany  dalej  „Odwołującym”  lub  „wykonawcą  NET  MARINE”,  wniósł 

odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego, które polegały na: 

1)  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  NET  MARINE 

mimo,  że  oferta  tego  wykonawcy  nie 

podlegała odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niska cenę, 

2)  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  NET  MARINE  m

imo,  że  oferta  tego  wykonawcy  nie 

podlegała odrzuceniu jako oferta  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

w  rozumieniu 

przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, 

3)  wyborze  oferty  w

ykonawcy  Gdańska  Stocznia  Remontowa  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą 

w  Gdańsku,  zwanego  dalej  „wykonawcą  GSR”,  którego  oferta  została  uznana  jako 

najkorzystniejsza, mimo iż oferta wykonawcy GSR nie jest ofertą najkorzystniejszą, 

4)  wadliwym przeprowadzeniu czynno

ści badania i oceny ofert, polegającym na uznaniu, 

że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę NET MARINE na wezwanie Zamawiającego 

nie są wystarczające do uznania, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej 

ceny, 

wadliwym  przeprowadzeniu  czynności  badania  i  oceny  ofert  polegającym  na  uznaniu, 

że  z  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  NET  MARINE  na  wezwanie 

Zamawiającego  wynika,  jakoby  oferta  tego  wykonawcy  została  złożona  w  warunkach 

naruszających uczciwą konkurencję. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

a)  art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez bezzasadne 

odrzucenie oferty Odwołującego, 

w  sytuacji  kiedy  oferta  złożona  przez  Odwołującego  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny 

w stosunku do przedmiotu zamówienia

b)  art.  226  ust.  1  pkt  8  w  zw.  z  art.  224  ust.  5  oraz  art.  224  ust.  6  ustawy  PZP  poprzez 

dokonani

e  wadliwego  badania  treści  oferty  Odwołującego  i  jej  odrzucenie  w  sytuacji, 

kiedy pomimo 

że wykonawca ten będąc prawidłowo wezwanym przez Zamawiającego 

do wyjaśnień w zakresie ceny oferty pismem z dnia  29 listopada 2022 r., a następnie 

pismem  z  dnia  15  grudnia  2022  r. 

wykazał,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej 

ceny  lub  kosztu  lub  ich  istotnych  części  składowych  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia, 

c)  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  PZP  oraz  art.  3  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  poprzez  dokona

nie  wadliwego  badania  treści  oferty  Odwołującego  i  jej 

odrzucenie w sytuacji, kiedy pomimo 

że wykonawca ten będąc prawidłowo wezwanym 

przez Zamawiającego do wyjaśnień w zakresie ceny oferty pismem z dnia 29 listopada 

2022  r., 

a  następnie  pismem  z  dnia  15  grudnia  2022  r.  dokonał  wyjaśnień,  które 

zaprzeczają  jakoby  oferta  wykonawcy  NET  MARINE  została  złożona  w  warunkach 

czynu nieuczciwej konkurencji, 

d)  art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 1 ustawy PZP poprzez 

dokonanie wyboru oferty 

wykonawcy  GSR  w  sytuacji,  gdy  oferta 

złożona przez  tego wykonawcy nie jest  ofertą 

najkorzystniejszą.

W 

związku  z  podniesionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  jego  odwołania 

w całości i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy GSR jako oferty najkorzystniejszej, 

3)  dokonania  ponownej  analizy  ofert 

i  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  udziałem  oferty 

Odwołującego.

Odwołujący  wniósł  również  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  swoją  rzecz  kosztów 

postępowania  odwoławczego  według  spisu  kosztów,  który  zostanie  przedłożony  na  rozprawie 

przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą,  jak  również  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z 

dokumentacji postępowania przetargowego i dokumentów załączonych do jego odwołania oraz 

utajnienie dokumentów i wyjaśnień złożonych wraz z pismem Odwołującego z dnia 29 listopada 

2022 r. z uw

agi na fakt, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa z przyczyn i na podstawie 

oko

liczności w nim wskazanych – będących załącznikami nr 17, 17A, 17B do odwołania.  

W uzasadnieniu zarzutu odwołania dotyczącego bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego 

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP 

Odwołujący na wstępie odniósł się do rozumienia 

po

jęcia „rażąco niskiej ceny”, które choć nie ma ustawowej definicji, to na gruncie orzecznictwa 

i  dorobku 

doktryny  należy  uznać,  że  ceną  rażąco  niską  jest  cena  nierealistyczna,  za  którą  nie 

jest  możliwe  wykonanie  zamówienia  w  należyty  sposób  i  która  wskazuje  na  zamiar  realizacji 

zamówienia  poniżej  kosztów  własnych  wykonawcy,  niepozwalającą  na  wygenerowanie  przez 

niego zysku. 

W judykaturze podnosi się, że iż o cenie rażąco niskiej można mówić wtedy, gdy 

jest  oczywiste

,  że  przy  zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę 

byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  Innymi  słowy  ceną  rażąco  niską  jest  cena  niewiarygodna, 

oderwana  całkowicie  od  realiów  rynkowych,  czego  przykładem  może  być  oferowanie  towarów 

poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. 

Odwołujący przywołał fragment uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, 

w którym zostało wprost wskazane, że to nie oferta Odwołującego jako całość jest rażąco niska, 

ale 

„oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w zakresie istotnej 

części składowej oferty tj. poz. nr 3 prawa opcji”. Zdaniem Odwołującego zarówno orzecznictwo 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  jak  również  stanowisko  doktryny  w  sposób  zdecydowany  przeczą 

poprawno

ści działania Zamawiającego, co wywodzi m. in. z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej 

z dnia 11 maja 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 661/10, 

w którego uzasadnieniu Krajowa 

Izba 

Odwoławcza  wskazała,  że  tylko  wyjątkowo  przedmiotem  wstępnego  badania  można 

u

czynić  ceny  jednostkowe,  jeżeli  zamawiający  nie  określił  w  sposób  wiążący  przedmiotu 

zamówienia.  Jednocześnie w  orzeczeniu  tym  podniesiono,  że  nie można  kwestionować  –  jako 

wycenionego rażąco nisko – jednego czy kliku elementów i w konsekwencji odrzucić całą ofertę 

wyko

nawcy, w sytuacji gdy łączna cena za przedmiot zamówienia nie będzie odbiegała od cen 

rynkowych. 

Odwołujący uważa więc, że w świetle dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby 

Odwoławczej, aby można było mówić o cenie rażąco niskiej, należy wziąć pod uwagę całkowitą 

cen

ę za przedmiot zamówienia, a nie cenę jednostkową.  

Odwołujący podkreślił, że chociaż Zamawiający wezwał go szczegółowo do wyjaśnień żądając 

wyłącznie  informacji  w  zakresie  punktu  3  prawa  opcji,  to  Odwołujący  precyzyjnie  wskazał,  że 

uwzg

lędnił  w  swojej  ofercie  w  całości  koszty  oferty  potencjalnego  podwykonawcy  związane 

z prawem opcji. Jego zdaniem oferta podlega ocenie jako suma 

ceny części podstawowej i ceny 

prawa opcji, natomiast to Zamaw

iający wbrew jasnemu rozumieniu pojęcia rażąco niskiej ceny w 

doktrynie i orzecznictwie, twierdzi, że tożsame jest pojęcie rażąco niskiej ceny danego elementu 

/ istotnej części składowej z pojęciem rażąco niskiej ceny oferty jako całości. Odwołujący dodał, 

że jego polityka biznesowa związana z ryzykami gospodarczymi spowodowała, że w kalkulacji 

całej ceny brutto podjął decyzję i ryzyko związane z tym, że jeśli Zamawiający zdecyduje się na 

skorzystanie  z  prawa  opcji,  to  jego  zysk 

będzie mniejszy,  gdyż  z  założonego  zysku  na  części 

podstawowej (Dziale Obserwacji 

Technicznej) poniesie częściowo koszty związane z realizacją 

prawa opcji.  

Innymi słowy wykonawca NET MARINE twierdzi, że wykazał, iż nie tylko zrealizuje 

zakres podstawowy 

zamówienia z zyskiem, to w razie skorzystania z prawa opcji, również zysk 

zostanie 

osiągnięty,  tylko  wówczas  mniejszy  niż  pierwotnie  to  zostało  założone.  Odwołujący 

uważa, że Zamawiający jest w błędzie twierdząc, że Odwołujący skalkulował wartość pozycji nr 

3  prawa  opcji  na  rażąco  niskim  poziomie,  skoro  z  każdego  z  pism  wykonawcy  NET  MARINE 

jasno wynika, że uwzględnił on w ofercie całą ofertę podwykonawcy, której wartość jest wyższa 

n

iż  kwota  wskazana  w  pkt  3  prawa  opcji.  Odwołujący  jedynie  zgodził  się  na  to,  aby  ponosić 

częściowo koszty wykonania prawa opcji z zysku zakładanego na realizacji prac podstawowych, 

które  są  ściśle  i  nieoderwalnie  związane  z  pracami  wykonywanymi  w  ramach  prawa  opcji. 

Odw

ołujący podkreślił, że to Zamawiający już na etapie formułowania ogłoszenia o zamówieniu 

jednoznacznie  wskazał,  że  elementy  i  systemy  przedmiotu  zamówienia  są  ściśle  ze  sobą 

powiązane i trudno byłoby wykonywać prace objęte przedmiotem zamówienia w częściach i to 

właśnie  tą  sugestią  oraz  swoim  doświadczeniem  kierował  się  Odwołujący  kalkulując  z  zysku 

prac bezpośrednio powiązanych poniesienie ewentualnych kosztów. 

W dalszej części uzasadnienia tego zarzutu odwołania wykonawca NET MARINE wywodzi, że 

bez realizacji części podstawowej przez danego wykonawcę Zamawiający nie może zlecić prac, 

które  są  objęte  prawem  opcji,  albowiem  samo  prawo  opcji  jest  akcesoryjne  i  nierozerwalnie 

związane z zamówieniem podstawowym i powiązane z nim także technicznie i technologicznie. 

Odwołujący podkreślił również, iż w swojej kalkulacji postanowił uwzględnić część potencjalnych 

(hipotetycznych) kosztów z prawa opcji w gwarantowanym i wyliczonym zysku z podstawowego 

zamówienia. Odwołujący powołał się przy tym na poglądy prawne wyrażone w komentarzach do 

ustawy  Praw

o  zamówień  publicznych  pod  red.  A.  Gawrońskiej-Baran,  według  którego  „zakres 

opcjonalny  mie

ści  się  w  pojęciu  przedmiotu  zamówienia,  tzn.  nie  należy  traktować  go  jako 

odrębnego zakresu, który mógłby być samodzielnie oceniany w kontekście rażąco niskiej ceny 

lub kosztu

”, oraz W. Dzierżanowskiego, zgodnie z którym „Cena rażąco niska to cena za całość 

oferowane

go świadczenia. Wynika to z samej definicji ceny (art. 2 PZP), a także z odniesienia 

do przedmiotu zamówienia (tj. całości świadczenia). Nie może więc być powodem odrzucenia na 

podstawie  tej  przesłanki  zaoferowanie  za  jakiś  element  świadczenia  ceny  znacząco 

od

biegającej od cen rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Jeśli wielkość taka zostaje następnie 

skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru 

ceny rażąco niskiej, zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji 

wewnętrznej (w obrębie przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę”. 

Uzasadnienie  tego  zarzutu  od

wołania  Odwołujący  podsumował  stwierdzając,  że  w  zaistniałym 

tanie faktycznym 

nie można w ogóle mówić o rażąco niskiej cenie elementu składowego oferty, 

ponieważ wykonawca NET MARINE wycenił wskazaną pozycję prawidłowo na wartość podaną 

w ofercie podwykonawcy i uwzględnił tą wartość w całości w swojej ofercie. Jego zdaniem nie 

tylko  pozycja  nr  3  prawa  opcji  ni

e  może  być  oceniana  samodzielnie  pod  kątem  rażąco  niskiej 

ceny, ale przede wszystkim ceny 

oferty Odwołującego nie można uznać za ceną nierynkową lub 

też za ofertę z ceną powodującą podejrzenie co do jej nierealności.  

W uzasadnieniu zarzutu odwołania dotyczącego bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego 

na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  PZP 

Odwołujący  stanowczo  zaprzeczył  stanowisku 

Za

mawiającego,  że  składając  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu  dopuścił  się  manipulacji 

cenowych przejawiających się nieuzasadnionymi dysproporcjami w stosunku do poszczególnych 

składowych oferty, tj. uwzględnił część kosztów związanych z realizacją pozycji nr 3 prawa opcji 

w  podstawowych  pozycjach  WPN  (D

ział  Obserwacji  Technicznej),  a  tym  samym,  że  znacznie 

zawyżył  koszty  podstawowego  zakresu  naprawy,  a  zaniżył  wycenę  pozycji  nr  3  prawa  opcji, 

albowiem  w  ocenie  Odwo

łującego  jego  działania  są  nie  tylko  zgodne  z  prawem  i  dobrymi 

obyczajami, ale również w żaden sposób ani nie godzą one w interesy Zamawiającego, ani tym 

bardziej w interesy innych wyk

onawców. 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  stosując  podstawę  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego 

w  uzasadnieniu  po

winien  był  wskazać  jakie  zachowanie  wykonawcy  NET  MARINE  wypełnia 

znamiona  jednego  z  czynów  przewidzianych  ustawą  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

J

ednakże  Zamawiający  nie  dość,  że  nie  wskazał,  którego  z  czynów  nieuczciwej  konkurencji 

dopuścił  się  Odwołujący,  to  przede  wszystkim  nie  wytłumaczył,  jakie  interesy  Zamawiającego 

lub  innych  wykonawców  zostały  rzekomo  naruszone  i  dlaczego  zachowanie  wykonawcy  NET 

MARINE 

zostało  ocenione  jako  bezprawne  albo  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami.  Odwołujący 

wskazuje, że już w swoim pierwszym piśmie i załączonych do niego tabelach wyraźnie podał, że 

w ra

mach zakładanego zysku bierze na siebie ryzyko poniesienia części kosztów w razie, gdyby 

Zamawiający zdecydował się na realizację prawa opcji. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, nie 

jest  to  „wcześniejsza  zapłata  za  prace  jeszcze  nie  wykonane”,  tylko  świadome  pomniejszenie 

p

ierwotnie  założonego  zysku  na  części  podstawowej.  Odwołujący  zwrócił  też  uwagę  na  to,  że 

Z

amawiający wskazał, iż Odwołujący rzekomo dopuścił się manipulacji cenowych, która stanowi 

czyn nieuczciwej konkurencji. 

Jednakże z komentarza dostępnego na stronie internetowej UZP 

wynika,  że  czynem  nieuczciwej  konkurencji,  który  stanowi  podstawę  do  odrzucenia  oferty  jest 

między  innymi  stosowanie  przez  wykonawcę  „inżynierii  cenowej  lub  ofertowej”  polegającej  na 

manipulowaniu  cenami  jednostkowymi  (lub 

innymi  danymi  mającymi  przełożenie  na  kryteria 

oceny  ofert,  np.  terminami  gwarancji) 

w  celu  uzyskania  wyższej  punktacji  w  ramach  kryteriów 

oceny  ofert,  a  przez  to  wypaczenia  sensu  kryt

eriów  oceny  ofert  i  faktycznego  wyeliminowania 

w ten sposób wykonawców należycie sporządzających oferty oraz manipulowanie wyceną oferty 

w  taki  sposób,  że  w  przypadku  przedmiotu  zamówienia  składającego  się  z  poszczególnych 

etapów  najwyżej  wycenione  są  etapy  realizowane  wcześniej,  jeśli  nie  jest  to  uzasadnione 

faktyczną wartością poniesionych nakładów. 

Odwołujący zauważył,  że  –  zważywszy  na przyjęte  przez  Zamawiającego  kryteria  oceny  ofert, 

gdzie ocenie p

odlegała wyłącznie całość oferty brutto – kwestia podziału potencjalnych kosztów 

z prawa opcji na zysk z 

części podstawowej i prawa opcji zupełnie nie miała wpływu na ocenę 

ofert. Skoro k

ryterium oceny ofert stanowiła wyłącznie łączna cena brutto oferty, to wykonawca 

NET  MARINE 

uważa, że w żaden sposób nie mógł wpłynąć na możliwość oceny ofert według 

kryteriów przyjętych przez Zamawiającego. W odniesieniu do drugiego rodzaju tzw. „manipulacji 

cenowych” to Odwołujący zauważył, że tutaj  Zamawiający nie płaci za żadne prace wcześniej, 

ani za prace 

w ogóle niewykonane. Niezlecenie prac objętych prawem opcji sprawi wyłącznie to, 

że  wykonawca  NET  MARINE  osiągnie  zysk  na  pierwotnie  zakładanym  poziomie,  natomiast 

w razie zlecenia prac objętych pozycją nr 3 prawa opcji zysk ten będzie niższy. Z racji tego, że 

prawo opcji je

st uprawnieniem Zamawiającego, wykonawca NET MARINE kalkulując ryzyko czy 

Zamawiający zdecyduje się na te prace czy też nie, jak również kontekście przyjętych kryteriów 

oceny ofert, zdecydował się na kalkulację zysku w taki właśnie sposób. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  w  uzasadnieniu  swojej  decyzji  o odrzuceniu  jego  oferty 

powołał  się  właśnie  na  pierwszy  rodzaj  „manipulacji  cenowej”,  zapominając  jednocześnie,  że 

tak

owe działanie potencjalnego wykonawcy musi być ukierunkowane na lepszą ocenę oferty, na 

co zwr

acała już uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach. W orzecznictwie między 

innymi  wskazu

je  się,  że  działanie  polegające  na  tzw.  „manipulowaniu  ceną"  jest  działaniem 

p

olegającym  na  określaniu  cen  jednostkowych  w  taki  sposób,  że  część  cen  określana  jest  na 

poziomie  rażąco  niskim,  w  oderwaniu  od  rzeczywistych  kosztów  i  nakładów  związanych 

z real

izacją zamówienia, natomiast część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować 

za

niżenie  innych  cen,  przy  czym  celem  dokonywania  takiej  operacji  jest  zamierzona 

optymalizacja  dokonanych  wycen.  Manipulacja  cenowa  sprowadz

a  się  zatem  do  przerzucania 

kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi. Celem takiej „optymalizacji” jest 

uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów 

oceny ofert. Natomiast w sytuacji, kiedy kryterium oce

ny ofert jest wyłącznie cena całkowita, nie 

mo

że  być  mowy  o  wpływie  na  te  kryteria  poprzez  wewnętrzny  rozdział  zysku,  cen  i  kosztów 

w ofercie. 

Odwołujący zwrócił uwagę też na to, że przedstawiony przez Zamawiającego projekt 

umowy choć przewiduje etapy realizacji zamówienia, ale na dzień składania ofert nie zostały one 

sprecyzowane, co oznacza

, że nie można doszukiwać się żadnego ukierunkowanego działania 

Odwołującego  w  tym,  że  chciał  uzyskać  większe  wynagrodzenie  na  wcześniejszym  etapie  za 

określone prace, skoro żadne etapy prac i terminy nie zostały jeszcze określone. 

Odwołujący  zwrócił  także  uwagę  na  aspekt  polepszenia  sytuacji  Zamawiającego  w  przypadku 

z

awarcia umowy z Odwołującym, którego oferta w części podstawowej jest wartościowo wyższa 

niż  oferta  wykonawcy GSR,  gdyż  gwarantuje  Zamawiającemu  wyższą  wartość  zabezpieczenia 

należytego wykonania umowy i możliwość naliczenia wyższych kar umownych, których wartość 

została skorelowana z wysokością wynagrodzenia. Zarazem rodzi to większe ryzyka po stronie 

wykonawcy  NET  MARINE. 

Podjęcie  decyzji  co  do  realizacji  zadań  z  prawa  opcji  sprawi 

natomiast,  że  Zamawiający  zrealizuje  przedmiot  umowy  najtaniej,  zgodnie  z  przyjętymi  przez 

siebie kryteriami oceny ofert. 

Odwołujący  podsumował,  że  stwierdzenie,  czy  konkretne  zachowanie  przedsiębiorcy  stanowi 

czyn nieuczciwej konkurencji, 

winno być dokonane w kontekście pewnej swobody wykonawców 

w kalkulowaniu ofert. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 stycznia 2022 

r. w sprawie o sygn. akt KIO 3792/21 

„

trudno odmówić wykonawcom prawa do indywidualnego 

kalkulowania  oferty,  z  uwzględnieniem  przewidzianych  dla  danego  zamówienia  wymagań  oraz 

własnych możliwości w tym zakresie, w tym dotyczących wysokości uzyskiwanych prowizji, czy 

ponoszonych  kosztów”.  W  ocenie  Odwołującego  jego  zachowanie  mieści  się  we  wspomnianej 

swobodzie kalkulacji ceny i zysku i z pewnością w żaden sposób nie godzi w interesy podmiotów 

trzecich. 

Jednocześnie Odwołujący dodał, że o

pisane cz

ynności i zaniechania Zamawiającego, 

naruszy

ły  podstawowe  zasady  udzielania  zamówień  publicznych  wyrażone  w  art.  16  ustawy 

PZP,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania 

wykonawców,  a  także  w  sposób  przejrzysty  i  proporcjonalny.  Zdaniem  Odwołującego  trudno 

jednak uznać, że te podstawowe zasady prawa zamówień publicznych zostały zachowane przez 

Zamawiającego  w  sytuacji,  gdy  nieuprawnione  działanie  Zamawiającego  zmierza  do  wyboru 

oferenta, którego oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Jednocześnie odrzuca 

ofertę zaledwie o 8% niższą i wskazuje na to, że rzekomo jedna z pozycji prawa opcji  została 

wyceniona  w  sposób  rażąco  niski,  przy  jednoczesnym  stwierdzeniu,  że  oferta  złożona  została 

w warunkach nieuczciwej konkure

ncji, wobec faktu, iż wykonawca NET MARINE z założonego 

zysku w ramach wynagrodzenia za zakres podstawowy 

godzi się częściowo pokryć koszty prac 

w razie skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji.

Uwzg

lędniając akta sprawy odwoławczej, w tym w szczególności dokumenty przedłożone 

przez strony, 

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika 

postępowania odwoławczego wyrażone w pismach i złożone podczas rozprawy, Krajowa 

Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba nie 

stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona 

żadna  z  przesłanek  negatywnych  wynikająca  z  art.  528  ustawy  PZP,  która  uniemożliwiałaby 

merytoryczne r

ozpoznanie odwołania. 

Izba 

stwierdziła  też,  że wypełnione  zostały  wskazane  w  art.  505  ust.  1 ustawy  PZP  ustawowe 

przesłanki  istnienia  interesu  Odwołującego  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  oraz 

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. 

Na  posiedzeniu  Izba  stwierdz

iła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego 

zgłoszonego przez wykonawcę GSR, albowiem zostało ono złożone w terminie, w przewidzianej 

przez  przepisy  prawa  formie

,  zaś wykonawca  ten wykazał  interes  w  uzyskaniu rozstrzygnięcia 

na kor

zyść Zamawiającego, do którego przystąpił. 

Izba rozpoznając  sprawę uwzględniła akta  sprawy  odwoławczej,  które  zgodnie z regulacją  § 8 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy 

rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią 

odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

w  postaci  elektronicznej  lub  kopia  dokume

ntacji,  o  której  mowa  w  §  7  ust.  2  rozporządzenia, 

a  także  inne  pisma  składane  w  sprawie  oraz  pisma  kierowane  przez  Prezesa  Izby  w  związku 

z 

wniesionym odwołaniem. 

Izba  uwzględniła  również  stanowiska  prezentowane  na  rozprawie  przez  strony  i  uczestnika 

postępowania odwoławczego oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego 

w  odpowiedzi  na  od

wołanie  z  dnia  16  stycznia  2023  r.,  stanowisko  uczestnika  postępowania 

odwoławczego zawarte w jego piśmie z dnia 17 stycznia 2023 r. oraz stanowisko Odwołującego 

w jego 

piśmie przygotowawczym z dnia 18 stycznia 2023 r. 

Izba  wyda

ła  na  rozprawie  postanowienie  o  dopuszczeniu  dowodu  z  akt  sprawy  odwoławczej 

oraz 

z dokumentów złożonych przez strony jako załączniki do ich pism, w tym: 

korespondencji  z  dnia  9  stycznia  2023  r.  i  13  stycznia  2023  r.  prowadzonej  przez 

zamawiającego – Komendę Portu Wojennego w Gdyni z firmą SAAB, 

dokumentów  załączonych  do  odwołania  wymienionych  w  liście  załączników,  które 

znajdują się również w dokumentacji przetargowej przekazanej do Izby. 

Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy 

odwoławczej. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Na  podstawie  art.  552  ust. 1  ustawy  PZP 

Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy 

ustalony w toku postępowania odwoławczego. 

Zamawiaj

ący  –  Komenda Portu  Wojennego  w Gdyni  działając  w  trybie  przepisów  ustawy  PZP 

pr

owadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „naprawę  średnią  i  dokową 

”. Numer referencyjny tego zamówienia to 38/KPW/STO/2022. 

Ogłoszenie o przedmiotowym  zamówieniu zostało opublikowane  w  Dzienniku Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 23 marca 2022 r., pod numerem 2022/S 058-153409. 

Zgodnie  z  rozdziałem  III  SWZ  Szczegółowy  opis  oraz  sposób  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia  został  zawarty  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia  (dalej  jako  „OPZ”)  stanowiącym 

Za

łącznik nr 2 do SWZ. Jednocześnie Zamawiający przewiduje możliwość zwiększenia zakresu 

przedmiotu zamówienia z zastosowaniem prawa opcji, o którym mowa w art. 441 ustawy PZP, 

na  zasadach  opisanych  w  Załączniku  nr  3  do  SWZ.  Zgodnie  z  rozdziałem  V  SWZ  termin 

realizac

ji  zamówienia  wynosi  300  dni  kalendarzowych  licząc  od  daty  podpisania  protokołu 

przyjęcia jednostki do naprawy. 

Według  §  3  ust.  5  projektu  umowy,  stanowiącego  Załącznik  nr  3  do  SWZ,  prawem  opcji  jest 

objęta możliwość zwiększenia zakresu  przedmiotu zamówienia  na  warunkach  zawartej  umowy 

o  koszt  wykonania  prac  lub  części  wskazanych  w  Załączniku  nr  4  do  Opisu  Przedmiotu 

Z

amówienia.  Cena  za  poszczególne  czynności  została  określona  w  ofercie  i  nie  może  ulec 

zwiększeniu w trakcie realizacji zmówienia (§ 3 ust. 6). Zamawiający zastrzega sobie prawo do 

skorzystania  z  prawa  opcji,  w  przypadku  konieczności  wykonania  prac  /  wymiany  części 

opisanych  w  praw

ie  opcji,  a  także  wydzielenia  środków  finansowych  na  dodatkowy  przedmiot 

zamówienia (§ 3 ust. 7). Prawo opcji jest uprawnieniem Zamawiającego, z którego może, ale nie 

musi 

skorzystać w ramach realizacji zawartej umowy (§ 3 ust. 8). W przypadku nie skorzystania 

w całości bądź w części przez Zamawiającego z prawa opcji, wykonawcy nie przysługują żadne 

roszczenia z tego ty

tułu (§ 3 ust. 9). Warunkiem każdorazowego uruchomienia prawa opcji jest 

pisemne  oświadczenie  woli  Zamawiającego  na  wykonanie  zamówienia  wykraczającego  poza 

zamówienie  podstawowe,  co  nie  wymaga  aneksu  do  umowy  (§  3  ust.  10).  Zamawiający 

każdorazowo na piśmie określi zakres i wielkość zwiększenia przedmiotu zamówienia w ramach 

prawa  opcji  (

§  3  ust.  11).  Zamawiający  przewiduje  możliwość  uruchomienia  prawa  opcji  do 

czasu zakończenia naprawy (§ 3 ust. 12).  

Zgodnie  z  rozdziałem  VII  ust.  1  SWZ  oferta  musi  być  przedstawiona  zgodnie  z  zasadami 

okre

ślonymi  w  ustawie  i  odpowiadać  treści  SWZ.  W  świetle  rozdziału  VII  ust.  2  SWZ  ofertę 

stanowi wypełniony Formularz oferty stanowiący Załącznik nr 1 do SWZ. 

Postanowienia  SWZ  nak

azują  wykonawcom  określenie  ceny  realizacji  zamówienia  poprzez 

wskazanie w Formularzu ofertowym, s

porządzonym według wzoru będącego Załącznikiem nr 1 

do  SWZ, 

łącznej  ceny  ofertowej  brutto  za  realizację  przedmiotu  zamówienia.  Łączna  cena 

ofertowa  brut

to  musi  uwzględniać  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym w SWZ 

(rozdzia

ł X ust. 1 i 2 SWZ). 

W przetargu oferty złożyło trzech wykonawców: 

)  Odwołujący  na  kwotę  125 400 000  zł  00  gr  brutto  (sto  dwadzieścia  pięć  milionów  czterysta 

tysięcy złotych zero groszy), z czego przedmiot zamówienia w ramach prawa opcji Odwołujący 

wycenił  na  kwotę  25 700 000  zł  00  gr  brutto  (dwadzieścia  pięć  milionów  siedemset  tysięcy 

złotych zero groszy), natomiast wchodzącą w skład prawa opcji wymianę systemu głębinowego 

Morświn  na  system  głębinowy  DE  SAROV  wycenił  na  kwotę  15 200 000  zł  00  gr  (piętnaście 

milion

ów dwieście tysięcy złotych zero groszy),  

) Gdańska Stocznia Remontowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku na kwotę 136 668 502 

z

ł 00 gr (sto trzydzieści sześć milionów sześćset sześćdziesiąt osiem tysięcy pięćset dwa złote 

zero groszy), 

z czego przedmiot zamówienia w ramach prawa opcji wykonawca ten wycenił na 

kwotę  42 027 993  zł  00  gr  (czterdzieści  dwa  miliony  dwadzieścia  siedem  tysięcy  dziewięćset 

dziewięćdziesiąt  trzy  złote  zero  groszy),  natomiast  wchodzącą  w  skład  prawa  opcji  wymianę 

systemu głębinowego Morświn na system głębinowy DE SAROV wycenił na kwotę 32 855 760 zł 

00 gr 

(trzydzieści dwa miliony osiemset pięćdziesiąt pięć tysięcy siedemset sześćdziesiąt złotych 

zero groszy), 

3)  PGZ  Stocz

nia  Wojenna  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gdyni  na 

kwotę 172 200 00 zł 00 gr (sto siedemdziesiąt dwa miliony dwieście tysięcy złotych zero groszy), 

z  czego  przedmiot  zam

ówienia  w  ramach  prawa  opcji  wykonawca  ten  wycenił  na  kwotę 

zł  00  gr  (sześćdziesiąt  osiem  milionów  osiemset  tysięcy  złotych  zero  groszy), 

natomiast  w

chodzącą  w  skład  prawa opcji  wymianę systemu głębinowego Morświn na  system 

głębinowy  DE  SAROV  wycenił  na  kwotę  49 992 931  zł  80  gr  (czterdzieści  dziewięć  milionów 

dziewięćset  dziewięćdziesiąt  dwa  złote  dziewięćset  trzydzieści  jeden  złotych  osiemdziesiąt 

groszy). 

W dniu 29 listopada 2022 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP – 

celem  ustalenia 

czy  złożona  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  –  wezwał  wykonawcę  NET  MARINE  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  do  złożenia 

dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny  części  składowej  oferty,  tj.  pozycji  nr  3  prawa  opcji. 

Za

mawiający  wskazał,  że  cena  zaoferowana  przez  wykonawcę  NET  MARINE  w  pozycji  nr  3 

prawa opcji 

dotycząca wymiany systemu głębinowego, która stanowi istotną część zamówienia, 

budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie 

z  wymogami  Z

amawiającego  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  za  cenę  wskazaną 

w ofercie, tj. kw

otę 15 200 000 zł 00 gr, ponieważ pozostali wykonawcy wycenili tą pozycję na 

kwoty 32 855 760 

zł 00 gr i 49 992 931 zł 80 gr. 

Pismem z dnia 9 grudnia 2022 r. wykonawca NET MARINE udzieli

ł wyjaśnień Zamawiającemu, 

w 

których podał, że duże zainteresowanie, jakim cieszą się oferowane przez niego rozwiązania, 

pozwoliło  temu  wykonawcy  zdobyć  rozległe  doświadczenie  w  realizacji  napraw  głównych 

i  dokowy

ch,  w  zbliżonych  zakresach  napraw  sprzętu  wojskowego  jak  przedmiot  zamówienia 

objęty  tym  postępowaniem.  Na  wstępie  wykonawca  NET  MARINE  podkreślił,  że  przy 

uwzględnieniu dotychczasowego orzecznictwa i brzmienia art. 224 ust. 2 ustawy PZP zasadnym 

jest przy

jęcie, że zakres opcjonalny mieści się w pojęciu przedmiotu zamówienia, tzn. nie należy 

traktowa

ć  go  jako  odrębnego  zakresu,  który  mógłby  być  samodzielnie  oceniany  w  kontekście 

rażąco niskiej ceny lub kosztu. Wykonawca NET MARINE wskazał, że niemal wszystkie prace 

i zadania związane z punktem 3 prawa opcji zostały uwzględnione w jego ofercie przy kalkulacji 

kosztów Działu Obserwacji Technicznej, dlatego też uzasadniając cenę pkt 3 prawa opcji odniósł 

się  do  pozycji  WPN  (Wykaz  Prac  Naprawczych)  tego  działu.  W  kwestii  kosztów  wskazanych 

w  tabeli  st

anowiącej  odzwierciedlenie  WPN  wykonawca  NET  MARINE  w  tabeli  uwzględnił 

w  ramach  każdej  pozycji  ilość  niezbędnych  roboczogodzin  do  wykonania  danej  pozycji. 

Następnie  wykonawca ten  oszacował  główne  wartościowe pozycje  w  oparciu o zebrane oferty 

od  potencjalnych  kooperant

ów,  uwzględniając  od  10  %  do  30  %  wzrostu  cen  materiałów, 

surowców  i  kosztów  związanych  z  dostawami  i  przechowaniem.  Cena  materiałów  i  urządzeń 

potrzebnych do realizacji zamówienia wskazana w WPN zawiera też cenę dostawy do zakładu 

remontowego  wykonawcy.  W 

każdej  z  pozycji  zostało  również  uwzględnione  ryzyko  kosztów 

dodatkowych, jakich nie można było przewidzieć na etapie składania oferty, jak również koszty 

związane z wykonaniem zadania w ramach prawa opcji. Wykonawca z góry bowiem założył, że 

w  razie  podj

ęcia  decyzji  przez  Zamawiającego  o  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  ramach 

prawa  opcji,  to  kooperanc

i  realizujący  zadania  pozycji  WPN  z  Działu  Obserwacji  Technicznej 

również wykonają w tym samym czasie zadania objęte prawem opcji. Tym samym wykonawca 

NET MARINE w cenie w pozycji 3 p

rawa opcji uwzględnił największy koszt związany z realizacją 

tej pozycji, a mianowicie 

koszt samego urządzenia. Wykonawca wskazał, że oferta na dostawę 

urządzenia wynosi 25 500 000 koron szwedzkich, co według Tabeli nr 237/C/NBP/2022 z dnia 

7  grudnia  2022  r.  (1  korona  szwedzka 

=  0,4275  złotego)  daje  kwotę  10 901 250  zł  00  gr  oraz 

koszty zwi

ązane z dostawą samego urządzenia. Oznacza to, że w ramach samego prawa opcji 

wykonawca  NET  MARINE 

posiada  rezerwę  środków  finansowych  na  realizację  pozostałych 

zadań  objętych  tą  częścią  prawa  opcji,  które  jednocześnie  zostały  skalkulowane  w  ramach 

przedmiotu podstawowego. 

Ponadto wykonawca NET MARINE wskazał, że cena umowna jest 

ceną  ryczałtową,  co  oznacza,  że  każdy  profesjonalny  kosztorysant  szacując  z  należytą 

starannością  ofertę  uwzględni  rezerwę  (ryzyko)  na  materiały,  surowce  czy  usługi,  których  nie 

mo

żna było przewidzieć na etapie szacowania oferty albo których ceny zmieniły się od momentu 

szacowania do dnia realizacji prac. Wykonawca NET MARINE przedstawi

ł oferty potencjalnych 

kontrahentów, które potwierdzają prawidłowy sposób skalkulowania oferty i zaznaczył, że przed 

złożeniem oferty dokonał badania rynku i wespół ze stałymi kontrahentami potwierdził aktualne 

ceny materiałów i usług zanim uwzględnił ich wartość w ofercie. Dla bezpieczeństwa, z uwagi na 

znaczną  dynamikę  cen  surowców  i  materiałów,  wykonawca  NET  MARINE  uwzględnił  dalszy 

potencjalny wzrost cen na poziomie 10-30 %. 

Podkreślił przy tym, że z uwagi na akcesoryjność 

prawa opcji względem zamówienia podstawowego, a zatem obowiązku Zamawiającego zlecenia 

i  zapłaty  za  część  główną  zamówienia,  kalkulując  koszty  usług  dla  prawa  opcji  przewidział  je 

i  zarazem  uwzgl

ędnił  w  poszczególnych  pozycjach  WPN  zamówienia  podstawowego,  dlatego 

t

eż  wykonawca  NET  MARINE  składając  wyjaśnienia  dotyczące  ceny  składowej  prawa  opcji, 

dołączył  wyjaśnienia  i  dowody  w  zakresie  przedmiotu  podstawowego  w  zakresie  w  jakim 

dotyczą  pkt  3  prawa  opcji.  W  konkluzji  wykonawca  NET  MARINE  stwierdził,  że  jego  oferta 

w pełni odpowiada szacowaniu Zamawiającego i zawiera cenę rynkową, która z pewnością nie 

jest 

rażąco niska i która gwarantuje wykonawcy osiągnięcie zysku. 

Następnie  pismem  z  dnia  15  grudnia  2022  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego,  że 

pomimo 

złożenia wyjaśnień przez tego wykonawcę nadal nie uzyskał pewności, czy oferowana 

przez  niego  cena 

istotnej części składowej oferty, tj. pozycji nr 3 prawa opcji jest rażąco niska 

w  stosunku  do  przedmio

tu zamówienia.  Na wstępie  Zamawiający  zażądał  od  wykonawcy  NET 

MARINE 

przedłożenia tłumaczenia dla wszystkich dokumentów, które zostały złożone w ramach 

wyjaśnień w języku obcym, gdyż zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy PZP postępowanie o udzielenie 

za

mówienia  prowadzi  się  w  języku  polskim,  ale  również  zapisy  SWZ  wskazują,  iż  „dokumenty 

sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym 

przez  wykona

wcę”.  Natomiast  w  celu  udowodnienia,  że  wykonawca  kalkulując  ofertę  dokonał 

rozeznania  rynku  w  zakresie  poz

ycji  nr  3  i  ustalił  cenę  dostawy  urządzenia  wraz  z  całym 

niezbędnym  wyposażeniem,  jak  również  wszystkich  usług  towarzyszących  niezbędnych  dla 

realizacji tej pozycji prawa opcji, 

Zamawiający wniósł o udostępnienie oferty firmy SAAB sprzed 

terminu składania ofert. Zamawiający wskazał, że ze złożonych wyjaśnień wynika, iż wykonawca 

NET MARINE 

w celu realizacji tego zakresu zamówienia będzie dokonywał zakupu urządzenia 

u  zagranicznego  kontrahenta.  Tymczasem  to  w  interesie  wykonawcy 

leży wykazanie,  iż  oferta 

została  sporządzona  w  sposób,  który  sam  wykonawca  określił  jako  „profesjonalny”.  Z  treści 

pisma  wykonawcy 

wynika,  iż  przedłożona  w  ramach  wyjaśnień  oferta  firmy  SAAB  jest  „ofertą 

uaktualnioną”, na co również wskazuje data podpisania przez strony zobowiązania, tj. 8 grudnia 

2022 r., cz

yli już po terminie złożenia oferty przez wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu. 

Zamawiający wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień jednoznacznie wskazał, że oczekuje 

złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty. W odniesieniu do oferty podwykonawcy 

firmy  SAAB 

Zamawiający  zażądał  wyjaśnienia,  z  których  pozycji  oferty  podwykonawcy  SAAB 

(str.  158  pisma) 

będzie  musiał  skorzystać  wykonawca  NET  MARINE  realizując  zamówienie 

z  pozycji  nr  3  prawa  opcji

,  albowiem  z  przedłożonych  dokumentów  wynika,  że  firma  SAAB 

złożyła  ofertę  na  system  głębinowy  DE  SAROV  w  4  pozycjach  na  łączną  wartość  50  900 000 

koron  szwedzkich  (bez  VAT),  a 

w  złożonych  wyjaśnieniach  wykonawca  NET  MARINE  odniósł 

się tylko do pozycji 1 na kwotę 25 500 000 koron szwedzkich (str. 5 pisma wykonawcy). 

Odpowiadając  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  15  grudnia  2022  r.  wykonawca  NET 

MA

RINE  w  piśmie  z  dnia  18  grudnia  2022  r.  na  wstępie  wskazał,  że  Zamawiający  w  ramach 

badania rażącej ceny oferty zobowiązany jest wziąć pod uwagę całą ofertę wykonawcy, a zatem 

zakres  podstawowy  wraz  z  prawem  opcji.  Podkr

eślił, że jego cena ofertowa zdecydowanie nie 

jest  ceną  rażąco  niską,  nierealną  lub  też  niewiarygodną,  która  byłaby  oderwana  całkowicie  od 

realiów  rynkowych.  Zauważył  przy  tym,  że  jego  oferta  jest  zaledwie  o  8  %  niższa  od  kolejnej 

oferty,  tj.  oferty  wykonawcy 

Gdańska  Stocznia  Remontowa.  Jednocześnie  wykonawca  NET 

MARINE  wsk

azał,  że  nie  może  przedłożyć  oferty  firmy  SAAB  sprzed  terminu  składania  ofert, 

albowiem 

warunki dostawy nie zostały przedstawione wykonawcy na piśmie. Dodał również, że 

p

rowadził  rozmowy  handlowe  z  przedstawicielstwem  firmy  SAAB  w  Polsce,  które  zostały 

zaktualizowane  po  tym,  jak  w

ykonawca  złożył  ofertę Zamawiającemu.  Podkreślił  też,  że swoje 

szacunki  w  zakresie  pozyc

ji  3  prawa  opcji  dokonał  między  innymi  w  oparciu  o  negocjacje 

handlowe z podm

iotami, które realizowały i realizują budowę bliźniaczych jednostek pływających 

jak remont tej jednostki 

stanowiącej przedmiot postępowania, a których oferty zostały złożone do 

wyjaśnień wykonawcy z dnia 9 grudnia 2022 r. Powołując się na poglądy doktryny wyjaśnił, że 

nie  musiał  posiadać  wszystkich  „fizycznych  dowodów"  w  terminie  do  dnia  złożenia  oferty, 

natomiast 

wystarczające było uzyskanie ustnych założeń, które pozwalały mu na skalkulowanie 

oferty. Jego zdaniem istotne jest to

, że zgromadził i przedstawił dowody realności ceny ofertowej 

w  zakreślonym  przez  Zamawiającego  terminie,  albowiem  wykonawca,  który  odpowiada  na 

wezwanie  Zamawi

ającego,  musi  przedstawić  przede  wszystkim  wyjaśnienia,  albowiem  to  ich 

niezłożenie skutkuje  odrzuceniem  oferty.  Ponadto wykonawca NET  MARINE  podkreślił,  że  nie 

tylko złożył wyjaśnienia i dowody pisemne w wyznaczonym terminie do dnia 9 grudnia 2022 r., 

ale 

obecnie składa dodatkowe dowody w postaci swoich oświadczeń, które są spójne i korelują 

z  dobrymi  praktykami  handlowymi.  Wykonawca  NET  MARINE 

składając  pisemną  ofertę  firmy 

SAAB oraz wyjaśnienia z dnia 9 grudnia 2022 r. wykazał, że cena ofertowa zawiera wszystkie 

elementy  tej  oferty  i  obejmuje  cały  zakres  pozycji  3  prawa  opcji.  Po  raz  kolejny  podkreślił,  że 

zakres  opcjonalny  mie

ści  się  w  pojęciu  przedmiotu  zamówienia,  tzn.  nie  można  traktować  go 

jako  odrębnego  zakresu,  który  mógłby  być  samodzielnie  oceniany  w  kontekście  rażąco  niskiej 

ceny lub kosztu. 

Wykonawca kierując się powszechnie przyjętą zasadą oraz mając na uwadze 

precyzyjne  wezwanie  Za

mawiającego,  wskazał,  iż  wszystkie prace  i  zadania związane  z  pkt  3 

prawa  opcji  zostały  uwzględnione  w  jego  ofercie  przy  kalkulacji  kosztów  Działu  Obserwacji 

Technicznej,  dlatego 

też  uzasadniając  cenę  pkt  3  prawa  opcji  odniósł  się  właśnie  do  pozycji 

WPN tego działu. W odniesieniu do pytania Zamawiającego dotyczącego tego „z których pozycji 

oferty  podwykonawcy  SAAB 

będzie  musiał  skorzystać  wykonawca  realizując  zamówienie 

pozycja  nr  3  prawa  opcji",  wykonawca  NET  MARINE  zgodnie  ze  swoimi  dotychczasowymi 

wyjaśnieniami wskazał, że zastosowana strategia budowania ceny ofertowej przez wykonawcę 

determinuje,  że w  pozycji  nr  3  prawa opcji  została pokazana  tylko  kwota  zakupu  pojazdu,  zaś 

pozostałe  elementy  oferty  zostały  uwzględnione  w  szeregu  pozycji  WPN.  Reasumując,  cała 

oferta  podwykonawcy  SAAB  z

ostała  uwzględniona  przez  wykonawcę  NET  MARINE  w  ofercie, 

tylko pod różnymi pozycjami, częściowo w prawie opcji a częściowo w zakresie podstawowym. 

Natomiast  to  do  decyzji  wykonawcy  na  etapie  realizacji  umowy 

będzie  należało,  czy  w  ogóle 

podmiot  trzeci  zrealizuje  inne 

usługi z oferty aniżeli sama dostawa. Wykonawca NET MARINE 

zauważył  też,  że  załączone  do  jego  wyjaśnień  z  dnia  9  grudnia  2022  r.  oferty  mają  na  celu 

wykazanie Zamawiającemu, iż cena ofertowa wykonawcy (jako całość) jest rentowna i rynkowa, 

jak również mają potwierdzić możliwość wykonania przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu 

należytej  staranności  oczekiwanej  przez  Zamawiającego.  Jego  zdaniem  potwierdzeniem  tego 

były  i  są  negocjacje  handlowe  prowadzone  z  producentem  SAAB  i  świadome rozbicie  ogólnej 

oferty  na 

szczegóły  i  detale  gwarantujące  możliwość  efektywnej  i  rzetelnej  realizacji  usługi. 

Wykonawca NET MARINE zaznaczy

ł, iż dzięki przyjęciu takiego trybu wykonawca będzie mógł 

w  sposób  transparentny  dostosować  zarówno  samą  ofertę,  jak  i  zakres  planowanej  usługi  do 

przyszłych wymagań Zamawiającego w przypadku decyzji o skorzystaniu z prawa opcji. 

Ostatecznie 

w dniu 30 grudnia 2022 r. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Gdańska Stocznia 

Remon

towa Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku jako najkorzystniejszą w postępowaniu oraz 

pr

zyznał jej  95  pkt  w ramach  kryteriów  oceny  ofert.  Jednocześnie Zamawiający odrzucił  ofertę 

wykonawcy NET MARINE  na podstawie p

rzesłanek z art. 226 ust. 1 pkt 7 i pkt 8 ustawy PZP. 

W uzasadnieniu swojej decyz

ji Zamawiający podał, że odrzuca ofertę wykonawcy NET MARINE 

na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  8  usta

wy  PZP,  ponieważ  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę 

w stosunku do p

rzedmiotu zamówienia w zakresie istotnej części składowej oferty, tj. pozycji nr 

3  prawa  opcji  „wymiana  systemu  głębionego  Morświn  na  system  głębinowy  DE  SAROV”. 

Z

amawiający  wskazał,  że  istotna  część  składowa  ceny  to  część,  która  w  znacznym  stopniu 

przyczynia  się  do  powstawania  kosztów  po  stronie  wykonawcy  i  ma  znaczący  wpływ  na 

całkowitą  cenę  oferty,  w  związku  z  czym  uznał,  iż  powyższa  pozycja  stanowi  istotną  część 

składową oferty i wobec wątpliwości co do prawidłowości jej wyceny, wezwał wykonawcę NET 

MARINE  dwukrotnie 

do  złożenia  wyjaśnień  i  udowodnienia  możliwości  wykonania  zamówienia 

wynikającego z prawa opcji za wskazaną w ofercie kwotę 15 200 000 zł 00 gr brutto. Jednakże 

wykonawca NET MARINE 

nie sprostał temu wezwaniu, było wręcz przeciwnie, jego wyjaśnienia 

potwierdziły  błędną  kalkulację  ceny  oferty  w  tym  zakresie.  Wykonawca  NET  MARINE  wprost 

podał,  iż  część  kosztów  związanych  z  realizacją  tego  zakresu  zamówienia  ujął  w  pozycjach 

podstawow

ego  przedmiotu  zamówienia  (Dział  Obserwacji  Technicznej),  a  przez  co  ewidentnie 

pokazał, że nie jest to właściwa wycena pozycji, ponieważ nie obejmuje ona całego jej kosztu. 

Według art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta 

wykonawcy,  jeżeli  złożone  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie 

ceny. 

Zamawiający  podkreślił,  że  zakres  prawa  opcji  jest  co  do  zasady  możliwością,  z  której 

Z

amawiający  może  skorzystać,  ale  nie  musi,  wobec  czego,  jego  odrębna  wycena  ma  istotne 

znaczenie, 

gdyż  w  przypadku  nieuruchomienia  dodatkowego  zadania,  Zamawiający  poniesie 

dodatkowe,  nieuzasadnione 

koszty  za  prace,  które  nie  zostały  wykonane,  a  których  wartość 

została  uwzględniona  w  podstawowym  zakresie  prac.  W  dalszej  części  uzasadnienia  swojej 

decyz

ji Zamawiający podał, że odrzuca ofertę wykonawcy NET MARINE na podstawie art. 226 

ust.  1  pkt  7  ustawy  PZP, 

ponieważ  została  ona  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu 

przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji. Zdaniem Zamaw

iającego złożone przez wykonawcę NET MARINE wyjaśnienia na 

wezwanie w  zakresie rażąco  niskiej  ceny  dotyczącej  pozycji  nr  3  prawa opcji  potwierdzają,  że 

wykonawca  ten 

dopuścił  się  manipulacji  cenowych  przejawiających  się  nieuzasadnionymi 

dysproporcjami w stosunku do poszczególnych składowych oferty, tj. uwzględnił część kosztów 

związanych  z  realizacją  pozycji  nr  3  prawa  opcji  w  podstawowych  pozycjach  Wykazu  Prac 

Naprawczych (Dzi

ał Obserwacji Technicznej), przez co znacznie zawyżył koszty podstawowego 

zakresu  naprawy,  a  zaniżył  wycenę  pozycji  nr  3  prawa  opcji.  Według  Zamawiającego  taka 

praktyka  jest  niedopuszczalna, 

ponieważ  prawo  opcji  jest  co  do  zasady  możliwością,  z  której 

Z

amawiający może skorzystać, ale nie musi. Dlatego odrębna i rzetelna jego wycena ma istotne 

znaczenie,  albowiem  w  przypadku  nieuruchomienia  dodatkowego  zadania  na  etapie  realizacji 

umowy  Z

amawiający  poniesie  dodatkowe,  nieuzasadnione  koszty  za  prace,  które  nie  zostały 

wykonane,  a 

których  wartość  została  uwzględniona  w  podstawowym  zakresie  naprawy.  Takie 

działanie należy potraktować jako czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż w myśl art. 3 ust. 1 ustawy 

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji 

jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes 

innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Poza  tym  działanie  wykonawcy  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji, 

za  który  może  być  uznana  praktyka  manipulowania  ceną  oferty,  np.  poprzez 

określanie  cen  jednostkowych  w  taki  sposób,  że  ich  część  określana  jest  na  poziomie  rażąco 

niskim, 

w  oderwaniu  od  rzeczywistych  kosztów  i  nakładów  koniecznych  do  realizacji 

wyod

rębnionej  części  zamówienia,  natomiast  część  cen  jest  bez  uzasadnienia  zawyżona,  aby 

zrekompensować  zaniżenie  innych.  Brak  obiektywnego  uzasadnienia  dla  dokonywania  takiej 

operacji  wskazuje,  że  jedynym  jej  celem  jest  zamierzona  optymalizacja  wyceny  przedmiotu 

za

mówienia,  która  pozwala  na  zawyżenie  ostatecznego  wynagrodzenia  przysługującego 

wykonawcy  lub 

odmienne,  od  określonego  w  dokumentach  zamówienia,  jego  rozliczenie,  np. 

otrzymanie  części  wynagrodzenia  za  wykonanie  zamówienia  na  wcześniejszym  etapie  jego 

realizacji  (lub  za  niewykonany  przedmiot 

zamówienia).  Takie  działanie  w  sposób  oczywisty 

prowadzi  do  wynaturzeń  pozbawiających  ekonomicznego  sensu  cały  system  zamówień 

publicznych,  a  także  ewidentnie  narusza  interes  innych  przedsiębiorców  (wykonawców)  oraz 

klient

a (zamawiającego). 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

Po przeprowadzeniu ro

zprawy i zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron oraz 

uczestnika  postępowania  odwoławczego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznała  merytorycznie 

odwołanie złożone przez Odwołującego – wykonawcę NET MARINE i uznała, że nie zasługuje 

ono 

na  uwzględnienie.  W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  Zamawiający  –  Komenda  Portu 

Wojennego  w  Gdyni 

w  sposób  prawidłowy  zastosował  przepisy  ustawy  PZP  odrzucając  ofertę 

Odwołującego  –  zarówno z  powodu  stwierdzenia  rażąco  niskiej  ceny  istotnej  części  składowej 

tej oferty, jak i wobec 

jej złożenia w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. 

W myśl regulacji wynikającej z art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera 

wskazanie podstawy prawnej orzeczenia 

z przytoczeniem przepisów prawa. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco 

niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Art.  224  ust. 

5  ustawy  PZP  stanowi,  że  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 

Natomiast w myśl art. 224 ust. 6 ustawy PZP 

o

drzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta  wykonawcy, który nie 

udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie 

uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 

Według  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  PZP  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona 

w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r. 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233). 

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

czynem  nieuczciwej  konkurencji  jes

t  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami, 

jeżeli  zagraża lub  narusza interes innego  przedsiębiorcy  lub  klienta. W art.  3  ust.  2 tej  ustawy 

zostały  przykładowo  wymienione  niektóre  rodzaje  czynów  nieuczciwej  konkurencji,  tj.  między 

innymi:  wpr

owadzające  w  błąd  oznaczenie  przedsiębiorstwa,  fałszywe  lub  oszukańcze 

oznaczenie  pochodzenia  geograficznego  to

warów  albo  usług,  wprowadzające  w  błąd 

oznaczenie  towarów  lub  usług,  naruszenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nakłanianie  do 

rozwiązania lub niewykonania umowy,  naśladownictwo produktów,  pomawianie lub  nieuczciwe 

zachwalanie,  utrudnianie  dostępu  do  rynku,  przekupstwo  osoby  pełniącej  funkcję  publiczną, 

a  także  nieuczciwa  lub  zakazana  reklama,  organizowanie  systemu  sprzedaży  lawinowej, 

prowadzenie  lub 

organizowanie  działalności  w  systemie  konsorcyjnym  oraz  nieuzasadnione 

wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. 

Według art. 239 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie 

kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  dokumentach  zamówienia.  Zgodnie  zaś  z  art.  239  ust.  2 

ustawy  PZP  n

ajkorzystniejsza  oferta  to  oferta  przedstawiająca  najkorzystniejszy  stosunek 

jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. 

Art.  240  ust.  1  ustawy  PZP  stanowi  na

tomiast,  że  zamawiający  opisuje  kryteria  oceny  ofert 

w sposób jednoznaczny i zrozumiały. 

Przecho

dząc  do  omówienia  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  szeregu  przepisów  odnoszących 

się  do  zagadnienia  odrzucenia  oferty  z  powodu  „rażąco  niskiej  ceny”,  to  należy  zauważyć,  że 

ustawa PZP nie zawiera definicji legalnej p

ojęcia „rażąco niska cena”. W literaturze prawniczej 

i  orzecznictwie 

przyjęło  się,  że  za  cenę  rażąco  niską  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia 

należy uznać cenę, która odbiega od jego rzeczywistej wartości, natomiast różnica taka nie jest 

uzasadniona 

obiektywnymi względami pozwalającymi konkretnemu wykonawcy bez poniesienia 

strat  finansowych, 

takie  zamówienie  zrealizować.  Rażąco  niska  cena  to  innymi  słowy  cena 

nierealistyczna,  nieadekwatna  do  zakresu  i 

kosztów  prac  składających  się  na  dany  przedmiot 

z

amówienia, która zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim 

rozumieniu  nie  jest  ona 

ceną  rynkową,  tj.  generalnie  nie  występuje  na  rynku,  na  którym  ceny 

wyznaczan

e są między innymi poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży 

i jej otoczeniu makro i mikroekonomicznym

, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność 

i  funkcjonowanie  uczciwej  konkurencji  ze  strony 

podmiotów  racjonalnie  na  nim  działających. 

Wed

ług  art.  224  ust.  1  ustawy  PZP  jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  w  zakresie 

wylicze

nia  ceny  lub  kosztu,  lub  ich  istotnych  części  składowych.  Zamawiający,  jeśli  żąda  od 

wykonawcy 

wyjaśnień, to obowiązany jest wskazać, dlaczego dana cena (koszt) oferty wydaje 

mu  się rażąco  niska,  natomiast  jeżeli  wątpliwości  dotyczą  części  składowych  ceny  lub  kosztu, 

winien wskazać konkretne części składowe, których wycena budzi jego wątpliwości. Wykonawca 

nie może się domyślać, które składniki jego oferty budzą wątpliwości zamawiającego i wywołują 

podejrzenie co do zaniżenia wyceny. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 

7 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 363/22 

„złożone wyjaśnienia stanowią podstawę dla 

zamawiającego  do  oceny  prawidłowości  zaoferowanej  ceny.  Wyjaśnienia  te  powinny  być 

wyczerpujące,  w  tym  zawierające  uzasadnienie  zaoferowanej  ceny,  w  tym  wskazanie 

okoliczności  wpływających  na  zaoferowanie  takiej,  a  nie  innej  ceny  oraz  przede  wszystkim 

potwierdzające  jej  realny  charakter.  Z  treści  art.  224  ust.  6  ustawy  PZP  wynika,  że  nie  tylko 

nieudzielnie  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie  skutkować  będzie  koniecznością  odrzucenia 

ofe

rty,  podstawą  do  odrzucenia  oferty  w  oparciu  o  tę  przesłankę  będzie  również  sytuacja  gdy 

z

łożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. 

W 

przedmiotowej sprawie Zamawiający, wobec powzięcia wątpliwości co do wyceny jednego ze 

składników prawa opcji w postaci wymiany systemu głębinowego Morświn na system głębinowy 

DE SAROV, pismem z dnia 29 list

opada 2022 r. wezwał wykonawcę NET MARINE do wyjaśnień 

w zakresie wyceny tego elementu 

na kwotę 15 200 000 zł 00 gr, w tym do złożenia dowodów. 

Odpowie

dź udzielona przez Odwołującego na to, jak i na kolejne wezwanie Zamawiającego, nie 

wykazała, aby Odwołujący poprawnie skalkulował swoją ofertę w stosunku do tej pozycji prawa 

opcji

.  Wyjaśnienia  złożone  przez  Odwołującego  wyraźnie  potwierdzają,  że  wartość  wymiany 

systemu  głębinowego  oszacował  on  na  kwotę  15 200 000  zł  gr  tylko  dlatego,  bo  jest  to  sama 

kwota  nabycia  pojazdu  od  jego  kooperanta,  natomiast  poz

ostałą  część  kosztów  związanych 

z realizacją tej części zamówienia Odwołujący wykazał w pozycjach dotyczących podstawowego 

przedmiotu  zamówienia  w  Wykazie  Prac  Naprawczych.  Izba  przyznaje  rację  Zamawiającemu, 

że  taki  sposób  wyceny  tej  pozycji  w  ofercie  jest  wadliwy,  albowiem  wycena  wymiany systemu 

głębinowego  nie  obejmuje  całego  jego  kosztu.  Odwołujący  samowolnie  przerzucił  sobie  część 

kosztów  dotyczących  tej  pozycji  prawa  opcji  do  zakresu  podstawowego  zamówienia,  choć  na 

c

hwilę  obecną,  biorąc  zwłaszcza  pod  uwagę  treść  ustnego  oświadczenia  wyrażonego  przez 

Zamawiaj

ącego  w trakcie rozprawy,  nie jest  jeszcze pewne,  czy  Zamawiający uzyska w  ogóle 

środki finansowe, które umożliwią mu skorzystanie z prawa opcji. Twierdzenia Odwołującego, że 

taki sposób skalkulowania oferty wynikał z podjęcia przez niego ryzyka gospodarczego i z racji 

za

łożenia osiągnięcia zwiększonego zysku na części podstawowej zamówienia są nielogiczne. 

Skor

o Odwołujący dodatkowo przeniósł część kosztów, które będzie musiał ponieść w ramach 

prawa opcji, na 

realizację podstawowej części zamówienia, to nie mógł racjonalnie zakładać, że 

przy dodatkow

o zwiększonych kosztach osiągnie jeszcze większy zysk w części podstawowej – 

a  na  pewno  nie  zysk  w  tak 

dużej  wysokości,  z  którego  mógłby sobie  potem  zrekompensować 

ewent

ualną  stratę  poniesioną  na  realizacji  opcjonalnej  części  zamówienia.  Biorąc  pod  uwagę 

powyższy szerszy kontekst sprawy w ocenie Izby za prawdopodobne należy uznać twierdzenia 

wykonawcy  GSR 

wyrażone  w  trakcie  rozprawy,  iż  taki  właśnie  sposób  skalkulowania  oferty 

przez Odwo

łującego – gdzie pod pozorem przerzucenia części kosztów z prawa opcji na część 

podstawo

wą zamówienia została zaniżona wycena prawa opcji celem obniżenia ceny całkowitej 

oferty i uzyskania całego zamówienia – mógł wynikać z prognozy Odwołującego, że nie dojdzie 

w ogóle do skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji. Także kolejna podnoszona przez 

uczestnika postępowania odwoławczego okoliczność, że z powodu pełnej rezerwacji mocy linii 

produkcyjnej  firmy  SAAB  i 

dłuższych  terminów  dostaw  komponentów  i  materiałów  skutkującej 

dłuższym  terminem  dostawy  systemu  głębinowego  DE  SAROV  (wynosi  on  obecnie  około  32 

miesiące), świadczyć może o tym, że nawet sam Odwołujący zakłada obecnie, że dostawa tego 

systemu 

głębinowego  w  terminie  wynikającym  z  zapisów  SWZ  może  być  niewykonalna  i  że 

w  razie,  gdyby  wygrał  on  przetarg,  to  i  tak  nie  doszłoby  do  tej  dostawy  z  przyczyn  od  niego 

niezależnych. Mając to na uwadze, jak również wspomnianą powyżej ustną informację udzieloną 

przez Zamawiaj

ącego w trakcie rozprawy, że na chwilę obecną nie ma środków finansowych na 

uruchomienie prawa opcji, takie przewidywania n

ie są pozbawione racjonalnych podstaw. Zatem 

maj

ąc  powyższe  na  względzie  decyzję  Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  na 

podstawie art. 

226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP należy uznać za prawidłową i uzasadnioną nie tylko 

rażącym  zaniżeniem  jednego  z  istotnych  elementów  oferty,  ale  również  podyktowaną  brakiem 

logicznego i przekonyw

ującego wyjaśnienia przez Odwołującego (i to pomimo wystosowania do 

niego  dwukrotnego  wezwania),  dlaczego  ten 

składnik  oferty  wycenił  w  taki,  a  nie inny  sposób. 

Przy  tym  Izba 

w  pełni  podziela  wyrażane  przez  Zamawiającego  obawy,  iż  w  przypadku  braku 

uruchomienia  opcjonalnego  zadania  po

niesie  on  nieuzasadnione  koszty  za  prace,  które  nie 

zostały wykonane, a które Odwołujący samowolnie przeniósł w swojej ofercie  do zakresu prac 

w  podstawowe

j części zamówienia. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iż nie doszło 

do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP. 

W odniesieniu do z

arzutu odwołania dotyczącego bezzasadnego odrzucenia oferty wykonawcy 

NET MARINE z powodu 

stwierdzenia, że oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach 

czynu  nieuczciwej  konkurencji 

to  na  wstępie  należy  odwołać  się  do  rozumienia  pojęcia  czynu 

nieuczciwej  konkurencji  na  gruncie  dorobku  judykatury  i  doktryny. 

Sąd  Apelacyjny  w  Poznaniu 

w  wyroku  z  dnia  20  lutego  2008  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  I  ACa  93/08  s

twierdził,  że  czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  każde  zachowanie  przedsiębiorcy,  które  narusza  przepisy  prawa 

(i  to  nie  tyl

ko  ujęte  w 

rozdziale  2 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji)  lub  dobre 

obyczaje, przez co zagraża interesowi przedsiębiorcy lub klienta bądź go narusza. Sprzeczność 

z  przepisami  prawa  zachodzi  wtedy,  gdy  konkretne  zachowanie  jest  sprzeczne  z  przepisami 

prawa  powszechnie  obow

iązującego, zarówno z zakresu prawa karnego, prawa cywilnego, jak 

i prawa administracyjnego, 

jak również normami pozasystemowymi (np. normami wynikającymi 

z zasad współżycia społecznego lub kształtującymi dobre obyczaje), do których przepisy prawa 

odsyłają bezpośrednio lub pośrednio. Według wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 października 

2019 r. wydanego w sprawie o  sygn. akt I 

NSK 61/18 Sąd Najwyższy za sprzeczne z dobrymi 

obyczajami uznaje 

się takie działanie, które potocznie określa się jako nieuczciwe, nierzetelne, 

odbiegające  in minus  od  przyjętych  standardów  postępowania.  O  tym,  czy  dane  działanie  jest 

sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami,  decyduje  przy  tym  całokształt  okoliczności,  a  zwłaszcza  cel, 

użyte  środki  i  konsekwencje  przedsiębranych  działań.  Na  podstawie  analizy  literatury  prawa 

zamówień  publicznych  oraz  bogatego  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  można  też 

wymieni

ć  przykładowe  czyny  nieuczciwej  konkurencji  związane  z  przygotowywaniem  ofert 

w  p

ostępowaniach  przetargowych:  1)  stosowanie  przez  wykonawcę  „inżynierii  cenowej  lub 

ofertowej”  polegającej  na  manipulowaniu  cenami  jednostkowymi  lub  innymi  danymi  mającymi 

przełożenie na kryteria oceny ofert, np. terminami gwarancji w celu uzyskania wyższej punktacji 

w  ramach  kryteriów  oceny  ofert,  a  przez  to  wypaczenia  sensu  kryteriów  oceny  ofert 

i  faktycznego  wyeliminowania  w  ten  sposób  wykonawców  należycie  sporządzających  oferty, 

2)  manipulowanie 

wyceną  oferty  w  taki  sposób,  że  w  przypadku  przedmiotu  zamówienia 

składającego  się  z  poszczególnych  etapów  najwyżej  wycenione  są  etapy  realizowane 

wcześniej,  jeśli  nie  jest  to  uzasadnione  faktyczną  wartością  poniesionych  nakładów  (np. 

w  zamówieniu  na  zaprojektowanie  i  wybudowanie  –  wartość  projektu  stanowi  istotny  procent 

wartości  budowy),  3)  podawanie  w  ofercie  nieprawdziwych  informacji  mających  wpływ  na 

wycenę oferty lub jej kolejność [zob. H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. 

Komentarz, 

Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, komentarz do art. 226 ustawy, teza 

8]. Ponadto w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 509/19 Krajowa Izba 

Odwoławcza  stwierdziła,  że  czyn  nieuczciwej  konkurencji  stanowi  oferta,  w  której  następuje 

przerzucenie 

faktycznych kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi składnikami ceny 

stanowiącymi  podstawę ustalenia wynagrodzenia wykonawcy,  tj.  gdy  koszty  realne  ponoszone 

faktycznie w jednej pozycji są przenoszone do innej pozycji. 

Analiza  akt 

sprawy odwoławczej, w szczególności dwóch wyjaśnień wykonawcy NET MARINE 

w sprawie 

wyceny wymiany systemu głębinowego, doprowadziła Izbę do przekonania, że także 

druga z podstaw prawnych wskazanych przez Zamawiaj

ącego jako przyczyna odrzucenia oferty 

Odwołującego  okazała  się  być  właściwa.  Izba  podziela  w  całości  stanowisko  Zamawiającego 

wyrażone w uzasadnieniu jego czynności, według którego zostało uznane, że wykonawca NET 

MARINE 

składając swoją ofertę dopuścił się manipulacji cenowych, tj. uwzględnił część kosztów 

związanych  z  dokonaniem  wymiany  systemu  głębinowego  Morświn  na  system  głębinowy  DE 

SAROV  (tj.  pozycja  nr  3  prawa  opcji)  w  podstawowych  pozycjach  Wykazu  Prac  Naprawczych, 

przez  co 

doszło do znacznego zawyżenia kosztów podstawowego zakresu naprawy i zarazem 

do zani

żenia wyceny pozycji nr 3 prawa opcji. Jak słusznie podniósł Zamawiający taką praktykę 

należy uznać za całkowicie niedopuszczalną, albowiem z prawa opcji Zamawiający może, a nie 

musi skorzystać. W związku z tym, gdyby uruchomienie dodatkowego zadania nie nastąpiło, to 

wówczas Zamawiający poniósłby niepotrzebne i nieuzasadnione koszty za niewykonane prace, 

których wartość Odwołujący uwzględnił w swojej ofercie w podstawowym zakresie naprawy. Jest 

to  bowiem  czyn  nieuczciwej  konkurencji, 

w  którym  manipulacja  cenowa  przejawiła  się  właśnie 

tym, że wykonawca ustalił cenę oferty w taki sposób, że jej część została określona na rażąco 

niskim  poziomie,  w  oderwaniu  od 

rzeczywistych  kosztów  i  nakładów  koniecznych  do  realizacji 

wyod

rębnionej części zamówienia, natomiast część cen bez uzasadnienia została zawyżona po 

to, 

żeby zrekompensować zaniżenie innych części składowych ceny. Okoliczność niezasadnego 

zaniżenia oferty wykonawcy NET MARINE Zamawiający udowodnił załączając do odpowiedzi na 

odwołanie swoją korespondencję z firmą SAAB, z której wyraźnie wynika zarówno to, jaka jest 

cena 

całego  systemu  głębinowego,  który  firma  SAAB  zaoferowała  Odwołującemu,  jak  również 

to, że według tej oferty nie było możliwości zamówienia tego systemu w częściach i wykonania 

wszystkich element

ów tej dostawy przez inny podmiot aniżeli firma SAAB. Podkreślić należy, że 

cała treść korespondencji firmy SAAB z Komendą Portu Wojennego w Gdyni poddaje pod dużą 

wątpliwość prawdziwość i wiarygodność oświadczeń składanych Zamawiającemu przez spółkę 

NET MARINE w toku procedury 

składania wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Mając 

p

owyższe na względzie Izba nie stwierdziła naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. 

z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Także  ostatnich  z  podniesionych  zarzutów  odwołania  okazał  się  być  nieuzasadniony.  Z  treści 

petitum odwołania w sposób jednoznaczny wynika, że Odwołujący upatruje naruszenia art. 239 

ust. 1 i 2 oraz art. 240 ust. 1 ustawy PZP  w samym wyborze oferty wykonawcy GSR jak oferty 

najkorzys

tniejszej w postępowaniu mimo, że zdaniem Odwołującego oferta tego wykonawcy nie 

jest  najkorzystniejsza. 

Jednakże  w  dalszej  części  odwołania  Odwołujący  nie  uzasadnił  szerzej 

swojego stanowiska. W ocenie Izby 

Odwołujący nie wykazał w ogóle w swoim odwołaniu, żeby 

Zamawiający  w  toku  postępowania  dokonał  oceny  ofert  niezgodnie  z  ustalonymi  przez  siebie 

kryteriami albo aby w sposób niewłaściwy zastosował wybrane przez siebie kryteria oceny ofert. 

Samo ogólnikowe wskazywanie w treści odwołania, że w toku badania i oceny ofert  doszło do 

bezzasadnego odrzucenia oferty jednego wykonawcy, co 

następnie skutkowało wyborem oferty 

kolejnego  wykonawcy  w  rankingu  ofert,  nie  jest 

wystarczające,  żeby  móc  skutecznie  postawić 

zarzut  naruszenia  art.  239  ust.  1  i  2  ustawy  PZP.  Podobnie 

rzecz  wygląda  ze  postawieniem 

Zamawiaj

ącemu zarzutu naruszenia regulacji art. 240 ust. 1 ustawy PZP, gdzie w uzasadnieniu 

swojego 

odwołania wykonawca NET MARINE nie wyjaśnił w ogóle, w czym konkretnie upatruje 

wadliwości działań Zamawiającego w opisywaniu kryteriów oceny ofert. Mając to na względzie 

Izba uznała, że powyższy zarzut odwołania podlega oddaleniu. 

Biorąc zatem pod uwagę całokształt okoliczności ujawnionych na rozprawie nie budzi żadnych 

wątpliwości  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  że  w  niniejszej  sprawie  zostały  spełnione  obydwie 

ustawo

we przesłanki, które legły u podstaw podjętej przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu 

oferty  Odwołującego.  Zanim  Zamawiający  zdecydował  się  na  odrzucenie  oferty  Odwołującego 

poprzedził tą czynność ciągiem czynności o charakterze wyjaśniającym, które doprowadziły go 

do  przekonania  o  niezgodn

ości  złożonej  oferty  z  przepisami  ustawy  PZP  odnoszącymi  się  do 

rażąco niskiej ceny i przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynności te były 

szczegółowe  oraz  wnikliwe  i  doprowadziły  do  wykazania,  że  Odwołujący  nie  jest  w  stanie 

zrealizować  zamówienia  w  zakresie  opcji  za  zaoferowaną  cenę,  albowiem  niezasadnie  –  jak 

z  r

esztą  sam  stwierdził  –  część  kosztów  z  prawa  opcji  przeniósł  do  podstawowego  zakresu 

zamówienia, przez co wycena zamówienia w zakresie prawa opcji została znacznie zaniżona. 

O 

kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku – na podstawie 

art. 557, 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy 

§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba zasądziła od Odwołującego 

na  rzecz  Zamawiającego  zwrot  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  postaci  wydatku  na 

wynagrodzenie pełnomocnika i wydatku na dojazd pełnomocników Zamawiającego na rozprawę 

w dniu 18 stycznia 2023 r. samochodem osobowym 

w łącznej wysokości 4 010 zł 00 gr (cztery 

tysiące dziesięć złotych). Poniesienie obydwu wydatków Zamawiający udokumentował fakturami 

VAT, z czego wydatek poniesiony na wynagrodzenie 

pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr 

nie  przekraczał  kwoty  wynikającej  z  regulacji  §  5  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Minist

rów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania 

odw

oławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania, 

natomiast wydatek na paliwo 

w związku z dojazdem na rozprawę w wysokości 410 zł 00 gr nie 

przekraczał  kwoty  określonej  na  podstawie  regulacji  Rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury 

z  dnia  25  marca  2002  r. 

w  sprawie  warunków  ustalania  oraz  sposobu  dokonywania  zwrotu 

kosztów  używania  do  celów  służbowych  samochodów  osobowych,  motocykli  i  motorowerów 

niebędących własnością pracodawcy, przy uwzględnieniu zmiany tego rozporządzenia z dnia 22 

grudnia 2022 r.

, która weszła w życie w dniu 17 stycznia 2023 r., czyli 1 dzień przed rozprawą. 

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący:  ………….……………………………..