KIO 504/23 POSTANOWIENIE dnia 8 marca 2023 r.

Sygn. akt: KIO 504/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 8 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:     

Agata Mikołajczyk  

Protokolant:  

Wiktoria Ceyrowska

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z 

udziałem  stron  w  dniu  8  marca  2023  r.  

w Warszawie odwo

łania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 

2022 r. 

przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 

05­800  Pruszków)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Gdańskie 

N

ieruchomości Samorządowy Zakład Budżetowy z siedzibą w Gdańsku (ul. Partyzantów 

80­254 Gdańsk), 

postanawia: 

1.  uma

rza postępowanie odwoławcze; 

2.  nakazuje  zwrot  z 

rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  

od

wołującego:  STRABAG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie (ul.  Parzniewska 10, 

05­800  Pruszków)    kwoty  18.000  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  złotych  zero 

groszy), sta

nowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1

1 września 2019 r. - Prawo 

za

mówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w 

terminie  14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

K

rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………..………………….. 

Sygn. akt: KIO 504/23 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  dniu  23  lutego  2023  r.  przez  wykonawcę  STRABAG  Sp.  z 

o.o. 

z  siedzibą  w  Pruszkowie  (Odwołujący)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego:  Gdańskie  Nieruchomości  Samorządowy  Zakład  Budżetowy  z  siedzibą  w 

Gdańsku  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  ze  zm.),  [ustawa  Pzp  lub  Pzp  lub  Ustawa  PZP], 

którego 

przedmiotem  jest

:  „„Remont,  przebudowa  i  termomodernizacja  wraz  ze  zmianą  sposobu 

użytkowania  budynków  przy  ul.  Jaśkowa  Dolina  7  i  Pniewskiego  1  w  Gdańsku  w  ramach 

projektu  p.n.  „Kompleksowa  modernizacja  energetyczna  budynków  mieszkalnych  i 

użytkowych  zlokalizowanych  na  terenie  Gminy  Miasta  Gdańska  w  latach  2017-2020”.  Nr 

referencyjny: TZ.250.5.2023.JR. O

głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w  Dz. Urz. 

UE  nr 2023/S 032-095104 w dniu 14 lutego 2023 r. 

Odwołujący  wskazał,  że  wnosi  odwołanie  na  niezgodną  z  przepisami  czynność 

Zamawiającego  podjętą  w  postępowaniu  (…)  polegającej  na  ustaleniu  treści  Specyfikacji 

Warunk

ów Zamówienia, w tym załącznika nr 2 do SWZ „Projekt umowy” (dalej „Umowa”) w 

sposób  naruszający  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  przepisy  Kodeksu 

cywilnego (dalej 

„Kc”).  Wskazał na naruszenie przepisów ustawy Pzp: 

…) art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 w zw. z art. 654 Kc 

poprzez  zawarcie  w  treści  wzoru  Umowy  postanowień  uprawniających  Zamawiającego  do 

odmowy zapłaty na rzecz Wykonawcy jakiegokolwiek wynagrodzenia (zarówno częściowego 

oraz  końcowego)  w  przypadku  jakichkolwiek  zastrzeżeń  Zamawiającego  do  wykonanych 

robót,  a  także  odmowy  dokonania  przez  Zamawiającego  odbioru  przedmiotu  Umowy  -  w 

sytuacji wystąpienia w przedmiocie Umowy jakichkolwiek wad lub usterek tj.:  

a) zawarcie w §8 ust. 3 lit. a) i c) treści wzoru Umowy postanowień:  

„Podstawę do rozliczenia robót będą stanowiły następujące dokumenty:   

a)  protokoły  odbioru  częściowego  potrwierdzone  przez  inspektora  nadzoru  –  bez 

zastrzeżeń,(…)  

c) protokół ostateczny odbioru robót danej części potwierdzony przez inspektora nadzoru  – 

bez  zastrzeżeń”,  które  warunkują  otrzymanie  przez  Wykonawcę  należnego  mu 

wynagrodzenia z tytułu wykonania robót budowlanych od dokonania protokolarnego odbioru 

częściowego  lub  ostatecznego  bez  zastrzeżeń,  podczas  gdy  zgodnie  z  obowiązującymi 

przepisami  prawa  uprawnienie  Zamawiającego  do  odmowy  odbioru  i  tym  samym  zapłaty 

Wykonawcy  umówionego  wynagrodzenia  powinno  mieć  miejsce  wyłącznie  w  przypadku 

wystąpienia wad istotnych, uniemożliwiających, bądź znacząco utrudniających korzystanie z 

przedmiotu  Umowy,  zaś  w  przypadku  zgłoszenia  przez  Wykonawcę  gotowości  do  odbioru 

danych  części,  bądź  całości  przedmiotu  Umowy  z  wadami  o  charakterze  nieistotnym  – 

wówczas    Zamawiający  zobowiązany  jest  dokonać  odbioru  i  zapłacić  umówione 

wynagrodzenie;  

b) 

zawarcie w §12 ust. 5, 7 i 8  treści wzoru Umowy postanowień:  

„5. Jeżeli Zamawiający uzna, że roboty zostały zakończone i nie będzie miał zastrzeżeń, co 

do  kompl

etności  i  prawidłowości  dokumentacji  powykonawczej,  w  porozumieniu  z 

Wykonawcą, wyznaczy datę odbioru końcowego robót. (…)  

Jeżeli  Zamawiający  stwierdzi,  że  roboty  nie  zostały  zakończone  lub  będzie  miał 

zastrzeżenia,  co  do  kompletności  i  prawidłowości  dokumentacji  powykonawczej,  w 

porozumieniu 

z  Wykonawcą  wyznaczy  termin  ponownego  złożenia  przez  Wykonawcę 

wniosku o dokonanie odbioru końcowego.   

Zamawiający  dokona  odbioru  końcowego  robót  i  sporządzi  protokół  w  terminie  5  dni 

kalendarzowych od spełnienia wymagań określonych w ust. 5 lub 7”,  

które  przyznają  Zamawiającemu  nieograniczone  uprawnienie  do  odmowy  odbioru 

przedmiotu Umowy  w  sytuacji  dowolnego  uznania, że roboty  nie zostały zakończone,  bądź 

też  w  sytuacji  dowolnego  uznania,  że  sporządzona  przez  Wykonawcę  dokumentacja 

powykonawcza  jes

t  niekompletna/  nieprawidłowa  podczas,  gdy  zgodnie  z  obowiązującymi 

przepisami  prawa  uprawnienie  Zamawiającego  do  odmowy  odbioru  końcowego  powinno 

mieć miejsce  jedynie  w  przypadku  wystąpienia wad  istotnych,  zaś  w  przypadku  zgłoszenia 

przez  Wykonawcę gotowości  do  odbioru danych części,  bądź  całości  przedmiotu  Umowy  z 

wadami  o  charakterze  nieistotnym 

–  wówczas    Zamawiający  zobowiązany  jest  dokonać 

odbioru  końcowego,  a  postanowienia  Umowy  nie  mogą  pozostawiać  dowolności  w  tym 

zakresie.  

c) 

zawarcie w §12 ust. 10 lit. a) oraz ust. 12 treści wzoru Umowy postanowień: „10. Jeżeli w 

toku czynności odbiorowych zostaną stwierdzone:   

a)  wady  i  usterki  nadające  się  do  usunięcia,  to  Zamawiający  może  odstąpić  od  czynności 

odbioru przedmiotu umowy. W takim przypadku Wyk

onawca zobowiązany jest do usunięcia 

wad i usterek i ponownego zgłoszenia przedmiotu umowy do odbioru (…)  

12. Za datę odbioru końcowego uważać się będzie datę określoną w treści protokołu odbioru 

przedmiotu umowy 

podpisanego bez zastrzeżeń”,   

które  warunkują  możliwość  nieograniczonego  odstępowania  przez  Zamawiającego  od 

czynności  odbiorowych  i  tym  samym  dokonanie  przez  Zamawiającego  odbioru  końcowego 

wyłącznie jeśli przedmiot Umowy nie ma żadnych wad, bądź usterek bez podziału na istotne 

czy  nieistotne, 

usuwalne  czy  nieusuwalne,  a  jednocześnie  sformułowanie  „bez  zastrzeżeń” 

daje  Zamawiającemu  w  zasadzie  prawo  do  zgłoszenia  jakichkolwiek  uwag  i  zablokowania 

czy  przedłużania  w  ten  sposób  odbioru  końcowego  –  przy  jednoczesnym  obwarowaniu 

umownego  terminu  wy

konania  przedmiotu  umowy  karą  umowną  w  wysokości  0,25% 

wynagrodzenia  brutto  (§  14  ust.  1  lit.  b)  wzoru  Umowy)  podczas,  gdy  zgodnie  z 

obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie Zamawiającego do odmowy odbioru powinno 

mieć  miejsce  wyłącznie  w  przypadku  wystąpienia  wad  istotnych,  uniemożliwiających,  bądź 

znacząco  utrudniających  korzystanie  z  przedmiotu  Umowy,  zaś  w  przypadku  zgłoszenia 

przez  Wykonawcę gotowości  do  odbioru danych części,  bądź  całości  przedmiotu  Umowy  z 

wadami  o  charakterze  nieistotnym 

–  wówczas    Zamawiający  zobowiązany  jest  dokonać 

odbioru i zapłacić wykonawcy umówione wynagrodzenie;  

…) art. 16 Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w związku z art. 353(1) Kc i 

art.  647  Kc  w  zw.  z  art. 

484  §2  Kc  w  zw.  z  art.  483  Kc  i  art.  473  §1  Kc  ze  względu  na 

zastrzeżenie w §14 ust. 1 lit. b), c), d), e), g), h), i), j) oraz §14 ust. 6 treści wzoru Umowy kar 

umownych rażąco wygórowanych oraz w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do 

kształtowania  postanowień  umownych,  uniemożliwiający  Wykonawcy  prawidłowe 

oszacowanie  ryzyk  związanych  z  realizacją  Umowy  oraz  mogący  prowadzić  do  niczym 

nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem Wykonawcy tj.:   

a) 

zastrzeżenie w §14 ust. 1 lit. b) wzoru Umowy kary umownej „z tytułu zwłoki w wykonaniu 

przedmiotu  umowy  w  wysokości  0,25%  wynagrodzenia  brutto  określonego  w  §  6  ust.  1 za 

każdy  dzień  zwłoki,  liczonego  od  dnia  wyznaczonego  na  wykonanie  roboty  do  dnia 

faktycznego odbioru przedmiotu umowy bez ust

erek i wad”, które to postanowienie narusza 

równowagę stron Umowy - gdyż w takim wypadku Zamawiający posiada pełną dowolność w 

ocenie  czy  przedmiot  Umowy  posiada  wady,  bądź  usterki  –  bez  wprowadzenia  w  tym 

zakresie  żadnego  podziału  na  usterki  o  charakterze  istotnym,  bądź  nieistotnym,  czy  też 

usuwalnym,  bądź  nieusuwalnym.  W  konsekwencji,  wystąpienie  jakiejkolwiek  -  nawet 

najmniejszej  - 

wady,  bądź  usterki  uprawnia  Zamawiającego  nie  tylko  do  odmowy  odbioru 

przedmiotu  Umowy,  ale  także  do  pozbawienia  Wykonawcy  wynagrodzenia  w  wysokości 

0,25%  j

ego  wartości  liczonej  za  każdy  dzień  zwłoki  w  usunięciu  danej  wady,  bądź  usterki. 

Tego typu zapis stwarza uzasadnione ryzyko jego nadużywania przez Zamawiającego, który 

poprzez  żądanie  usuwania  nieistotnych  wad,  bądź  usterek  może  celowo  dążyć  do 

odwlekania 

przeprowadzenia  procedury  odbioru  końcowego  przedmiotu  Umowy,  aby  w 

sposób bezpodstawny wzbogacić się kosztem Wykonawcy.   

b) 

zastrzeżenie  w  §14  ust.  1  lit.  c)  wzoru  Umowy  kary  umownej  „z  tytułu  nieterminowego 

sporządzenia  Harmonogramu  rzeczowo  –  finansowego,  o  którym  mowa  w  §  4  pkt.  1  lit.  a  

niniejszej  umowy  lub  nie  usunięcia  usterek  i  wad  w  wyznaczonym  terminie  w  wysokości 

0,25%  wynagrodzenia  umownego  brutto  określonego  w  §  6  ust.  1  umowy  za  każdy  dzień 

zwłoki” która to kara – w wysokości 0,25% wynagrodzenia umownego brutto tj. w wysokości 

równej  karze  umownej  za  zwłokę  w  wykonaniu  całego  przedmiotu  Umowy  jest  rażąco 

wygórowana,  ponieważ  kara  zwłokę  w  sporządzeniu  harmonogramu  rzeczowo  – 

finansowego nie może być równa karze za uchybienie w terminie końcowym realizacji całego 

podstawowego  zobowiązania  umownego.  Ponadto  Zamawiający  powtarza  w  tym  zapisie 

karę umowną z tytułu nieusunięcia usterek i wad w wyznaczonym terminie, która to kara jest 

już zastrzeżona w §14 ust. 1 lit. d) wzoru Umowy powodując, że wykonawca może zostać w 

takim wypadku obarczony ryzykiem zapłaty podwójnej kary umownej z tego samego tytułu.   

c) 

zastrzeżenie  w  §14  ust.  1  lit.  d)  wzoru  Umowy  kary  umownej  „z  tytułu  nie  usunięcia 

usterek  i  wad  w  wyznaczonym 

terminie  w  wysokości  0,25%  wynagrodzenia  umownego 

brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki”, która to kara – w wysokości 

0,25% wynagrodzenia umownego brutto tj. w wysokości równej karze umownej za zwłokę w 

wykonaniu  całego  przedmiotu  Umowy  jest  rażąco  wygórowana,  ponieważ  kara  zwłokę  w 

usuwaniu  usterek  i  wad  nie  może  być  równa  karze  za  uchybienie  w  terminie  końcowym 

realizacji całego podstawowego zobowiązania umownego.  

d) 

zastrzeżenie  w  §14  ust.  1  lit.  e)  wzoru  Umowy  kary  umownej  „z  tytułu  nie  usunięcia 

usterek  i  wad 

w  okresie  rękojmi  i  gwarancji  w  wyznaczonym  terminie  w  wysokości  0,25% 

wynagrodzenia  umownego  brutto  określonego  w  §  6  ust.  1  umowy  za  każdy  dzień  zwłoki” 

która to kara – w wysokości 0,25% wynagrodzenia umownego brutto tj. w wysokości równej 

karze umownej 

za zwłokę w wykonaniu całego przedmiotu Umowy jest rażąco wygórowana 

ponieważ kara zwłokę w usuwaniu usterek i wad w okresie rękojmi i gwarancji nie może być 

równa  karze  za  uchybienie  w  terminie  końcowym  realizacji  podstawowego  zobowiązania 

umownego.  

e) z

astrzeżenie w §14 ust. 1 lit. g), h), i) oraz j) wzoru Umowy kar umownych związanych z 

naruszeniem  przez  Wykonawcę  postanowień  Umowy  związanych  z  jego  obowiązkami 

względem  podwykonawców  tj.  brakiem,  bądź  nieterminową  zapłatą  wynagrodzenia, 

nieprzedłożeniem  do  zaakceptowania  projektu  umowy  o  podwykonawstwo  lub  jej  zmiany, 

nieprzedłożeniem poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umów o podwykonawstwo 

oraz brakiem zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty - w jednakowej 

wysokości – 1 % wynagrodzenia umownego brutto, która to wysokość ma charakter rażąco 

wygórowany,  co  powoduje,  że  kary  nie  mają  charakteru  dyscyplinującego,  a  wyłącznie 

represyjny oraz stwarzają ryzyko bezpodstawnego wzbogacenia po stronie Zamawiającego 

kosztem  Wykonawcy.  Kara 

w  wysokości  1%  wysokości  wynagrodzenia  jest  też  niezależna 

od  skali  uchybienia  tj.  w  przypadku  braku,  bądź  nieterminowej  zapłaty  wynagrodzenia 

podwykonawcom,  to  niezależnie  od  kwoty  niezapłaconej  jak  i  wielkości  zwłoki  w  zapłacie 

Wykonawca zostaje pozbawiony 1% wynagrodzenia.   

f) 

zastrzeżenie  w  §14  ust.  6  wzoru  Umowy  górnego  limitu  kar  umownych  naliczonych 

Wykonawcy  na  poziomie  40%  wynagrodzenia  umownego  brutto,  co  jest  poziomem 

wygórowanym  i znacząco odstającym  od realiów  rynkowych,  ponieważ limit  kar  umownych 

nie powinien  przekraczać  wysokości  kary z tytułu odstąpienia od  umowy  (§  14  ust.  1 lit.  a) 

wzoru Umowy tj. wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto). Ustalenie górnego limitu 

kar umownych na poziomie przekraczającym wysokość kary umownej zastrzeżonej z tytułu 

odstąpienia od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, która w istocie jest karą 

na  okoliczność  niewykonania  zamówienia  jest  nieproporcjonalne,  prowadzi  na  naruszenia 

zasad  kontraktowania  i  bezpodstawni

e  wzbogaca  Zamawiającego.  Zamawiający  z  tytułu 

nieprawidłowego  wykonania  Umowy  (np.  nieterminowego  wykonania  umowy)  będzie  mógł 

naliczyć  karę  wyższą  niż  z  tytułu  niewykonania  umowy  w  całości,  co  jest  nadmiernym  i 

nieproporcjonalnym obciążeniem Wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji zamówienia, 

naruszającym  równowagę  stron  umowy  i  prowadzącym  do  naruszenia  praw  podmiotowych 

wykonawców.  Ponadto  żądanie  kar  jednostkowych  ponad  karę  za  odstąpienie  jest 

niezasadne  i  niezgodne  z  przepisami  kodeksu  cywilnego

.  Prowadzi  to  także  do 

uniemożliwienia  Wykonawcy  prawidłowego  oszacowanie  ryzyk  związanych  z  realizacją 

Umowy,  skoro  ryzyko  obarczenia  Wykonawcy  karami  umownymi  wynosi  w  niniejszym 

postępowaniu prawie połowę należnego temu Wykonawcy wynagrodzenia.   

…) art. 16 Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w związku z art. 353(1) Kc, art. 

58 Kc oraz art. 647 w zw. art. 656 i art. 636 §1 Kc ze względu na zastrzeżenie w §15 ust. 1 

lit. c) w zw. z §15 ust. 6 oraz w §15 ust. 7 treści wzoru Umowy postanowień uprawniających 

Zam

awiającego  do  dowolnego  i  natychmiastowego  odstąpienia  od  Umowy,  bądź  też 

rozwiązania Umowy tj. uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy w przypadku 

„stwierdzenia  niewykonywania  lub  nienależytego  wykonywania  przedmiotu  umowy  przez 

Wykonawcę”, co odbyć miałoby się w trybie natychmiastowym (§15 ust. 1 lit. c) w zw. z §15 

ust.  6)  oraz  uprawnienia  Zamawiającego  do  rozwiązania  Umowy  „w  przypadku  rażącego 

naruszenia  przez  Wykonawcę  jej  postanowień  bez  ponoszenia  skutków  prawnych”,  co 

stanowi  nadużycie  przez  Zamawiającego  uprawnienia  wynikającego  ze  swobody 

kształtowania warunków umowy poprzez skonstruowanie postanowień umowy w sposób go 

uprzywilejujący  i  z  naruszeniem  zasady  równowagi  stron  stosunku  zobowiązaniowego,  co 

pozostaje 

w  sprzeczności  z  zasadami  współżycia  społecznego  i  godzi  w  naturę  stosunku 

prawnego, gdyż uprawnienie do terminacji umowy powinno zostać poprzedzone wezwaniem 

Wykonawcy do usunięcia uchybień przed skorzystaniem z tego prawa w realnym i możliwym 

ze względów technologicznych do dotrzymania terminie.  

…)  art.  433  pkt.  4)  ustawy  Pzp  ze  względu  na  brak  określenia  przez  Zamawiającego 

minimalnej  wartości  lub wielkości  świadczenia stron  w  przypadku  ograniczenia przez  niego 

zakresu  rzeczowego  przedmiotu  umowy 

tj.  zastrzeżenie  w  §6  ust  11  Umowy,  że 

„Wykonawca oświadcza, że zrzeka się prawa do odpowiadającej zmniejszonemu zakresowi 

prac części wynagrodzenia określonego w § 6 ust. 1 niniejszej umowy oraz zrzeka się prawa 

do  dochodzenia  odszkodowania,  w  przypadku  o

graniczenia  przez  Zamawiającego  zakresu 

prac określonego w § 1 ust. 2 niniejszej umowy”, podczas gdy projektowane postanowienia 

Umowy  nie  mogą  przewidywać  możliwości  ograniczenia  zakresu  zamówienia  przez 

Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron.  

Mając  na  uwadze  powyższe  zarzuty,  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania  czynności  zmiany  treści  załącznika  nr  2  do  SWZ  „Projekt  umowy”  poprzez 

nadanie mu treści zgodnej z przepisami prawa:  

1.  w zakresie zarzut

u nr 1 powyżej Odwołujący wnosi o dostosowanie postanowień  wzoru 

Umowy  do  przepisów  prawa  i  wprowadzenie  do  niego  postanowień,  które  pozwolą  na 

dokonanie  odbioru  w  sytuacji  gdy  wystąpią  wady  nieistotne  (które  będą  mogły  zostać 

usunięte po odbiorze i których zakres oraz terminy usunięcia zostaną określone w protokole 

odbioru  końcowego),  a  uprawnienie  Zamawiającego  do  wstrzymania  się  z  odbiorem 

przysługiwać  mu  będzie  wyłącznie  w  przypadku  wad  o  istotnym  charakterze 

(uniemożliwiających normalne korzystanie z przedmiotu umowy). Ponadto Odwołujący wnosi 

o dostosowanie postanowień wzoru umowy w taki sposób, aby otrzymanie przez wykonawcę 

należnego mu wynagrodzenia nie było uzależnione od dokonania odbiorów częściowych (w 

przypadku  płatności  częściowych)  oraz  odbioru  końcowego  (w  przypadku  płatności 

końcowej) – bez zastrzeżeń.   

Po  uwzględnieniu  ww.  zmiany  treść  załącznika  nr  2  do  SWZ  „Projekt  umowy”  powinien 

przybrać następującą treść:  

− § 8 ust. 3 lit a) oraz c) otrzymują brzmienie:  

„Podstawę do rozliczenia robót będą stanowiły następujące dokumenty:   

a) protokoły odbioru częściowego potwierdzone przez inspektora nadzoru,(…)  

c) protokół ostateczny odbioru robót danej części potwierdzony przez inspektora nadzoru”.  

− §12 ust. 5, 7 otrzymują brzmienie:  

„5.  Jeżeli  roboty  zostaną  zakończone,  Zamawiający  w  porozumieniu  z  Wykonawcą, 

wyznaczy datę odbioru końcowego robót. (…)  

7. Jeżeli roboty nie zostaną przez Wykonawcę zakończone, Zamawiający w porozumieniu z 

Wykonawcą wyznaczy termin ponownego złożenia przez Wykonawcę wniosku o dokonanie 

odbioru końcowego.   

− §12 ust. 10 lit. a) oraz ust. 12 otrzymują brzmienie:  

„10. Jeżeli w toku czynności odbiorowych zostaną stwierdzone:   

a)  wady  i  usterki  nadające  się  do  usunięcia,  to Zamawiający  dokona  wówczas  odbioru  i  w 

ta

kim  wypadku  do  protokołu odbioru  końcowego  zostanie załączona  lista  wad  odbiorowych 

wraz z terminem ich usunięcia (…)  

12. Za datę odbioru końcowego uważać się będzie datę określoną w treści protokołu odbioru 

przedmiotu umowy”  

 2.  w  zakresie  zarz

utu  nr  2  powyżej  Odwołujący  wnosi  o  zmianę  zapisów  wzoru  Umowy  w 

zakresie kar umownych tak, aby kary te nie dawały Zamawiającemu dowolności w ustalaniu 

ich  wysokości,  nie  były  rażąco  wygórowane  oraz  zostały  powiązanie  z  wysokością 

wynagrodzenia podwykonawc

y, które nie zostało zapłacone w terminie. W zakresie zarzutu 

dotyczącego  wygórowanego  maksymalnego  limitu  kar  umownych  –  Odwołujący  wnosi  o 

dostosowanie  przyjętego  przez  Zamawiającego  limitu  kar  do  przepisów  prawa  i  realiów 

rynkowych  poprzez  jego  zmniejsz

enie  i  dostosowanie  do  wielkości  przyjętej  jako  kara  za 

odstąpienie od Umowy.   

Po  uwzględnieniu  ww.  zmiany  treść  załącznika  nr  2  do  SWZ  „Projekt  umowy”  powinien 

przybrać następującą treść:  

− §14 ust. 1 lit. b) otrzymuje brzmienie:  

„z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,05% wynagrodzenia brutto 

określonego  w  §  6  ust.  1  za  każdy  dzień  zwłoki,  liczonego  od  dnia  wyznaczonego  na 

wykonanie roboty do dnia odbioru przedmiotu umowy”  

− §14 ust. 1 lit. c) otrzymuje brzmienie:  

„z tytułu nieterminowego sporządzenia Harmonogramu rzeczowo – finansowego, o którym 

mowa w § 4 pkt. 1 lit. a  niniejszej umowy w wysokości 5 000 zł za każdy dzień zwłoki”  

− §14 ust. 1 lit. d) otrzymuje brzmienie:  

„z tytułu nie usunięcia usterek i wad w wyznaczonym terminie w wysokości 1000 zł za każdy 

dzień zwłoki”,   

− §14 ust. 1 lit. e) otrzymuje brzmienie:  

„z tytułu nie usunięcia usterek i wad w okresie rękojmi i gwarancji w wyznaczonym terminie 

w wysokości 1000 zł za każdy dzień zwłoki”  

− §14 ust. 1 lit. g) otrzymuje brzmienie:  

„z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom 

z  tytułu  zmiany  wysokości  wynagrodzenia,  o  której  mowa  w  art.  439  ust.  5  Pzp  –  w 

wysokości 0,2 % niezapłaconego lub nieterminowo zapłaconego wynagrodzenia umownego 

brut

to przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy za każdy dzień zwłoki”  

− §14 ust. 1 lit. h) otrzymuje brzmienie:  

„za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo lub projektu jej 

zmiany w wysokości 5 000 zł”  

− §14 ust. 1 lit. i) otrzymuje brzmienie:  

„za  nieprzedłożenie  poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem  kopii  umów  o 

podwykonawstwo, o których mowa § 9 ust. 10 i 13 lub ich zmian w wysokości 5 000 zł”  

− §14 ust. 1 lit. j) otrzymuje brzmienie:  

„za brak zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, o którym mowa w § 

9 ust. 11 w wysokości 5 000 zł”  

− §14 ust. 6 otrzymuje brzmienie:  

„Łączna  wysokość  naliczonych  Wykonawcy  kar  umownych  nie  może  przekraczać  10  % 

wynagrodzenia umownego b

rutto określonego w § 6 ust.1”  

w  zakresie  zarzutu  nr  3  powyżej  Odwołujący  wnosi  o  zmianę  zapisów  wzoru  Umowy 

poprzez wprowadzenie obowiązku wezwania Wykonawcy do usunięcia uchybień w realnym i 

możliwym  ze  względów  technologicznych  do  dotrzymania  terminie  przed  skorzystaniem 

przez Zamawiającego z uprawnienia do odstąpienia od Umowy oraz usunięcie uprawnienia 

Zamawiającego  do  rozwiązania  umowy  w  przypadku  rażącego  jej  naruszania  przez 

Wykonawcę  bez  ponoszenia  skutków  prawnych,  które  to  uprawnienie  stanowi  nadużycie 

pozycji  Zamawiającego  względem  Wykonawcy,  gdyż    to  Zamawiający  posiada  w  takim 

wypadku pełną dowolność w ocenie czy Wykonawca narusza Umowę w sposób rażący czy 

też  nie,  a  rozwiązanie  Umowy  w  tym  trybie  odbywać  miałoby  się  bez  ponoszenia  skutków 

prawnych 

przez Zamawiającego – czyli bez ponoszenia względem Wykonawcy jakiejkolwiek 

odpowiedzialności  odszkodowawczej  co  stanowi  naruszenie  art.  471  Kc,  czy  też 

odpowiedzialności  co  do  zapłaty  Wykonawcy  należnego  mu  wynagrodzenia,  co  stanowi 

obejście art. 647 Kc  

Po  uwzględnieniu  ww.  zmiany  treść  załącznika  nr  2  do  SWZ  „Projekt  umowy”  powinien 

przybrać następującą treść:  

− §15 ust. 6 otrzymuje brzmienie:  

„W przypadkach określonych w ust. 1 lit. b i c odstąpienie od umowy przez Zamawiającego 

powinno  zos

tać  poprzedzone  wezwaniem  skierowanym  do  Wykonawcy,  w  którym 

Zamawiający  udzieli  mu  dodatkowego,  odpowiedniego  terminu  na  naprawę  naruszeń  nie 

krótszego niż 14 dni”.   

− §15 ust. 7 - wykreślony  

w  zakresie  zarzutu  nr  4  powyżej  Odwołujący  wnosi  o  zmianę  zapisów  wzoru  Umowy 

poprzez wprowadzenie stoso

wnego limitu wyłączeń.  

Po  uwzględnieniu  ww.  zmiany  treść  załącznika  nr  2  do  SWZ  „Projekt  umowy”  powinien 

przybrać następującą treść:  

− § 6 ust. 11 otrzymuje brzmienie:  

„Wykonawca oświadcza, że zrzeka się prawa do odpowiadającej zmniejszonemu zakresowi 

prac części wynagrodzenia określonego w § 6 ust. 1 niniejszej umowy oraz zrzeka się prawa 

do  dochodzenia  odszkodowania,  w  przypadku  ograniczenia 

przez  Zamawiającego  zakresu 

prac  określonego  w  §  1  ust.  2  niniejszej  umowy  z  zastrzeżeniem,  że  Zamawiający  może 

og

raniczyć zakres przedmiotu zamówienia o nie więcej niż 10% wartości przedmiotu umowy, 

przy  czym  o decyzji  dotyczącej  wyłączenia robót  z zakresu  Zamawiający  musi  powiadomić 

Wykonawcę  z  wyprzedzeniem  co  najmniej  30  dni,  przed  zaplanowanym  w  harmonogramie 

ter

minem ich wykonania”.   

Wykonaw

ca  wskazał,  że  (…)  Odwołujący  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania. 

Odwołujący  jest  podmiotem  profesjonalnie  działającym  na  rynku  budowlanym,  w  tym  w 

sektorze  inwestycji  realizowanych  w  trybie  Ustawy  Pzp.  Zapisy  zawarte  w  SWZ,  a  w 

szczególności w załączniku nr 2 do SWZ „Projekt umowy” są niezgodne z Pzp, Kc i prawem 

budowlanym. Formułując zapisy wzoru umowy Zamawiający narusza swoje obowiązki, gdyż 

w sposób niezgodny z Kc zastrzega postanowienia uprawniające go do odmowy zapłaty na 

rzecz Wykonawcy należnego mu wynagrodzenia (zarówno częściowego jak i końcowego) w 

każdym  przypadku  wystąpienia  w  przedmiocie  Umowy    jakichkolwiek  wad  lub  usterek,  a 

ponadto  zastrzega  kary 

umowne  w rażąco  wygórowanej  wysokości,  przyznaje  sobie prawo 

do  natychmiastowego  odstąpienia  bądź  rozwiązania  Umowy  bez  ponoszenia  konsekwencji 

prawnych  - 

czyli  w  sposób  go  uprzywilejujący  i  z  naruszeniem  zasady  równowagi  stron 

stosunku  zobowiązaniowego,  czy  też  nie  określa  on  minimalnej  wartości  lub  wielkości 

świadczenia  stron  w  przypadku  ograniczenia  zakresu  rzeczowego  przedmiotu  umowy.  

Odwołujący  zamierza  złożyć  ofertę  w  niniejszym  postępowaniu,  a  tym  samym  ma  realne 

szanse  na  realizację  zamówienia.  W  obliczu  kwestionowanych  niniejszym  odwołaniem 

postanowień  Umowy,  Odwołujący  nie  jest  w  stanie  skalkulować  ceny  oferty  w  sposób 

uwzględniający  wymogi  wskazanych  wyżej  przepisów  Pzp.  Ponadto  należy  wskazać,  że  w 

sytuacji, gdy postanowienia Umowy zostały sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą Pzp 

oraz  Kc,  w  szczególności  Odwołujący  nie  ma  możliwości  złożenia  konkurencyjnej  oferty. 

Kwestionowane  w  niniejszym  odwołaniu  postanowienia  Umowy  pozbawiają  Odwołującego 

możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia  publicznego  i  jego  realizacji  na 

najkorzystniejszych  dla  Zamawi

ającego  warunkach  oraz  warunkach  uczciwej  konkurencji.  

…). Ze względu na powyższe, skoro treść SWZ i wzoru umowy narusza zasady i przepisy 

prawa, Odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż w przypadku wyboru jego 

oferty  w  postępowaniu  chce  zawrzeć  prawidłową  i  zgodną  z  powszechnie  obowiązującymi 

przepisami umowę w sprawie zamówienia publicznego.   

Zamawiając  w  odpowiedzi  na  odwołanie  (pismo  z  dnia  1/03/23  z  datą  wpływu: 

wniósł o: 

odrzucenie  odwołania  jako  złożonego  przez  podmiot  nieuprawniony,  nie  posiadający  

interesu  prawnego  we  wniesieniu  odwołania  oraz  zasądzenie  na  rzecz  Zamawiającego 

zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  poniesionych    udokumentowanych 

kosz

tów zastępstwa prawnego ewentualnie o (2) oddalenie odwołania (…).  

W uzasadnieniu:  

I.  wniosku o odrzucenie 

odwołania wskazał w szczególności: (…)   

…)  W  przedmiotowym stanie faktycznym  Odwołujący się na  dzień  złożenia Odwołania nie 

spełniał warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność tę uprawdopodabnia treść złożonego 

w  dniu  24  lutego  2023  roku  wniosku  o  zmianę  treści  specyfikacji  warunków  zamówienia. 

Wykonawca  zawnio

skował  o  zmianę  pkt.  23.1.1  SWZ  kształtującego  podmiotowe  środki 

dowodowe w ten sposób, że Wykonawca miał wykazać się minimalnym doświadczeniem w 

zakresie  robót  budowlanych  budynków  objętych  ochroną  Konserwatora  Zabytków  oraz 

wykonania  robót  konserwatorskich  doświadczeniem  na  wymaganą  ilość  wykonanych  w 

okresie  pięciu  ostatnich  lat  robót  budowlanych,  w  ten  sposób  by  okres  którego  dotyczy 

warunek udziału w postępowaniu dotyczył ostatnich 12 lat. Zamawiający zgodnie z 9 ust. 1 

pkt. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w 

sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń 

jakich  może  żądać  Zamawiający  od  Wykonawcy  nie  uwzględni  wniosku  Wykonawcy 

(wynikający z rozporządzenia maksymalny okres badanego doświadczenia wynosi  bowiem 

5  lat). 

Dowód:  zapytanie  Odwołującego  się  oraz  projekt  odpowiedzi  Zamawiającego. 

Okoliczność  ta  rodzi  uzasadnione  przypuszczenie,  ze  na  dzień  składania  odwołania  (tj.  23 

lutego  2023  roku)  Odwołujący  się  nie  posiadał  interesu  prawnego  w  odwołaniu  od  SWZ. 

Skoro  bowiem  nie  spełniał  warunków  udziału  w  postępowaniu,  nie  mógł  on  także  wziąć  w 

nim  udziału,  a  zatem  jego  prawa  w  żaden  sposób  nie  mogły  zostać  ograniczone.  W  tym 

stanie  rzeczy,  wobec  braku  istnienia  przesłanki  interesu  prawnego  po  stronie  Wykonawcy, 

uzasadnione  jest  twierdzenie,  że  w  niniejszej  sprawie  rozpatrzenie  zarzutów  stało  się 

bezprzedmiotowe,  a  w  konsekwencji  odwołanie  winno  zostać  odrzucone,  bez  rozpatrzenia 

zarzutów podniesionych przez odwołującego”.  

II. 

Zarzuty  naruszenia  art.  16  pkt.  1,  2  i  3  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  prawo  zamówień  

public

znych  w  zw.  z  art.  647  w  zw.  z  art.  654  kodeksu  cywilnego  dotyczące  zapisów 

odbiorów przedmiotu zamówienia, w szczególności zaś zapisów § 8 ust. 3 lit. a i c, § 12 

ust. 5,7 i 8, 

§ 12 ust. 10 lit. a oraz ust. 12 Umowy 

Zamawiający kwestionuje ww. zarzut Wykonawcy. Zarzut ten oparty jest na błędnej i niczym 

nieuzasadnionej  interpretacji  zapisów  Umowy  sprowadzającej  się  do  przypuszczenia,  że 

Zamawiający  przy  dokonywaniu  czynności  odbioru  robót  wady  nieistotne  będzie  traktował 

jako zastrzeżenia (o których mowa w § 8 ust. 3 lit. a i c ) lub wady i usterki (o których mowa 

w art. 12 ust. 10 lit. a oraz ust. 12 Umowy). Taka interpretacja zapisów umowy jest niczym 

nieuzasadnion

a i nie wynika z wykładni gramatycznej ani przywołanych przez Odwołującego 

się  zapisów  umowy,  ani  z  żadnych  innych  zapisów  umowy.  Zamawiający,  jako  podmiot  z 

wieloletnim  doświadczeniem  w  prowadzeniu  inwestycji  budowlanych  zna  doskonale 

orzecznictwo  Sadu  Na

jwyższego  dotyczące  odbioru  robót  i  płatności  za  roboty  wykonane. 

Przywołane  przez  Odwołującego  się  orzeczenia  m.in.  Sądu  Najwyższego  Izby  Cywilnej  z 

dnia  12  marca  2021  roku  wydane  w  sprawie  V  CSKP  14/21,  Sądu  Najwyższego  Izby 

Cywilnej  z  dnia  22  czerwca  20

07 w sprawie o sygn. akt. V CSK 99/07, Sądu Najwyższego 

Izby Cywilnej z dnia 7 kwietnia 1998 

roku w sprawie Il CKN 673/97 oraz Sądu Najwyższego 

Izby  Cywilnej  z  dnia  7  marca  2013  w  sprawie  Il  CSK  476/12  w  żadnej  mierze  nie  są 

sprzeczne z tym, że Zamawiający może zastrzec nie dokonanie odbioru robót, w sytuacji gdy 

wady  są  istotne,  praca  nie  jest  wykonana  zgodnie  z  projektem  i  zasadami  wiedzy 

technicznej,  przedmiot  zamówienia  będzie  wykonany  niezgodnie  z  projektem  zasadami 

wiedzy  technicznej,  a  wady  będą  na  tyle  istotne,  że  obiekt  nie  będzie  nadawał  się  do 

użytkowania. Odwołujący błędnie wywodzi o sprzeczności kwestionowanych zapisów umów 

z  zaprezentowaną  linią  orzeczniczą.  Oczywistym  bowiem  tak  dla  Odwołującego,  jak  i 

Zamawiającego jest, że nie każde uchybienie, wada lub zastrzeżenie dotyczące przedmiotu 

umowy mogą stanowić podstawę do odmowy odbioru prac. Oczywistym jest także, że przy 

tym  zakresie  prac  niemożliwym  jest  enumeratywne  wyspecyfikowanie  zakresu  prac,  które 

stanowią  podstawę  do  odmowy  odbioru.  Postanowienia  umowy  w  tym  zakresie  będą  więc 

zawsze  mniej  lub  bardziej  ogólne,  a  subsumcji  zapisu  umowy,  ocenianego  przez  pryzmat 

interpretacji  prawa  wynikającej  z  dorobku  doktryny  i  orzecznictwa  będzie  każdorazowo 

dokonywał  Zamawiający  w  konkretnym  stanie  faktycznym.  Jedynie  z  ostrożności 

procesowej,  Zamawiający  wskazuje,  że  celem  wyjaśnienia  wątpliwości  Wykonawcy  zmieni 

postanowienia  umowy  w  zakresie 

§  12  ust.  10  lit.  a  i  §  12  ust.  12  i  nada  im  następujące 

brzmienie: 

§ 12 ust. 10 pkt. a wady i usterki nadające się do usunięcia i kwalifikowane jako wykonane  

niezgodnie  z  projektem  i  zasadami  wiedzy 

technicznej  lub  wady  będą  na  tyle  istotne,  że 

obiekt  nie będzie się nadawaf do użytkowania, to Zamawiający może odstąpić od czynności 

odbioru przedmiotu umowy. W t

akim przypadku Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia 

wad i usterek i ponownego zgłoszenia przedmiotu umowy do odbioru. 

§ 12 ust. 12 Za datę odbioru końcowego/częściowego uważać się będzie datę określoną w 

treści protokołu odbioru przedmiotu umowy podpisanego bez zastrzeżeń. Zastrzeżenia mogą 

dotyczyć jedynie przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako 

wykonany  niezgodnie  z  projektem  i  zasadami  wiedzy  technicznej  lub  wady  będą  na  tyle 

istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. 

Wreszcie,  omawiając  zarzuty  Odwołującego  się,  nie  sposób  zgodzić  się  z  wnioskami  

dotyczącymi  zapisów  §  12  ust.  5,7,8  Umowy.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  Zamawiający  jest 

podmiotem  upoważnionym  do  dokonania  odbioru  prac.  Czynności  odbioru  polegają  na 

sprawdzeniu kompletności wykonanych prac, ich zgodności z umową oraz zasadami wiedzy 

te

chnicznej. Protokół jest podpisywany przez obie strony umowy. Zamawiający, stwierdzając, 

iż  zgłoszone  prace  są  niezgodne  w  sposób  kwalifikowany  z  umową,  zasadami  wiedzy 

technicznej  (...)  nie  może  być  zmuszony  do  dokonania  ich  odbioru.  Proponowane  przez 

Odw

ołującego  się  zmiany  w  treści  12  ust.  5,  7,  8  Umowy  sprowadzają  się  w  istocie  do 

zakwestionowania  prawa  Zamawiającego  do  sprawdzenia  oddanego  przedmiotu  umowy.  

Zap

roponowane  zaś  przez  Odwołującego  się  zapisy  są  nielogiczne.  Dokonując  bowiem 

literalnej  jeg

o  wykładni  możemy  dojść  do  absurdalnego  wniosku,  że  w  każdej  sytuacji  gdy 

Wykonawca  zakończy  prace,  niezależnie  czy  w  całości,  czy  w  części  Zamawiający  jest 

zobowiązany do odbioru robót i podpisania protokołu. Zapisy Umowy należy interpretować w 

zgodzie  z 

powszechnie obowiązującymi  przepisami prawa,  poglądami  doktryny  i  aktualnym 

orzecznictwem,  nie  zaś  filtrując  je  wyłącznie  przez  pryzmat  podejrzeń,  domysłów  i 

nadinterpretacji. 

III. Zarzuty naruszenia art. 16, art. 8 ust. 1,  art. 134 ust. 1 pkt. 20 ustawy 

prawo zamówień 

publicznych w zw. z art. 353(1) kodeksu cywilnego, art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 

484 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 i art. 473 

§ 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 654 

kodeksu cywilnego w zakresie dotyczącym kar umownych uregulowanych w S 14 ust. 1 lit. b-

j oraz S 14 ust. 6 Umowy 

Nie  sposób  się  zgodzić  z  argumentami  Odwołującego  się  wskazującego  na  rażące 

wygórowanie  kar  umownych.  Przede  wszystkim,  Zamawiający  powołuje  się  na  wyrok  (…) 

KIO  2293/21  w  którym  wskazano,  że  zgodnie  z  art.  134  ust.  1  pkt  20  p.z.p.,  Zamawiający 

zobowiązany jest podać w SWZ projektowane postanowienia umowy w sprawie  zamówienia 

publicznego,  które  zostaną  wprowadzone  do  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej 

umowy  i  podania  ich  do  wiadomości  wykonawców,  a  swoboda  zamawiającego  w  tym 

zakresie  ograniczona  jest  przepisami  ustawy  z  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych,  w 

szczególności  art.  433  p.z.p.,  a także  przepisami  k.c.  dotyczącymi  zobowiązań  umownych. 

Fakt  skorzystania  przez  Zamawiającego  z  przyznanego  ustawowo  uprawnienia 

kształtowania treści umowy nie może stanowić sam w sobie o naruszeniu przepisów prawa. 

W  tym  miejscu  należy  wskazać,  że  Odwołujący  się  nie  podjął  nawet  próby  wykazania,  na 

czym  polega  naruszenie  przepisów  ustawy  przez  Zamawiającego,  nie  wskazał  z  jakim 

przepisem zastrzeżone przez Zmawiającego kary umowne miałaby być niezgodne. Klauzule 

niedozwolone  w  zakresie  kar  umownych  określone  zostały  w  art.  433  pkt  1,  2  i  3  ustawy 

prawa zamówień publicznych. Próżno w nim jednak szukać potwierdzenia dla tezy o braku 

podstaw  prawnych  do  naliczenia  kar  umownych  w  zakresie  kwestionowanym  przez 

Odwołującego  się.  Zaskarżone  postanowienia  umowne  nie  naruszają  przepisów  ustawy 

prawo  zam

ówień  publicznych.  Nie  odnoszą  się  one  do  odpowiedzialności  Wykonawcy  za 

opóźnienie, a jedynie za zwłokę, czyli takie które ma charakter zawiniony przez Wykonawcę. 

Postanowienia  nie  określają  także  sankcji  za  zachowanie  Wykonawcy  niezwiązane 

bezpośrednio  lub  pośrednio  z  przedmiotem  umowy  lub  jej  prawidłowym  wykonaniem,  ale 

pozostają z przedmiotem umowy w ścisłym związku. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, 

za  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  3  czerwca  2022  r  sygn.  akt  sprawy  KIO 

/22,  że  rolą  Izby  nie  jest  ocena  stopnia  ryzyka  zastosowanych  przez  Zamawiającego 

rozwiązań, tak samo jak nie jest rolą Izby ocena postanowień wzoru umowy pod kątem ich 

racjonalności. Izba ocenia czynności i zaniechania zamawiającego pod kątem ich zgodności 

z  przepisami 

Prawa zamówień publicznych. Zamawiający wskazuje także za wyrokiem (…) 

KIO  2696/21,  że  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zastrzeganie  kar  umownych  leży    po 

stronie  zamawiającego,  który  ma  prawo  do  określenia  wysokich  standardów  realizacji 

zam

ówienia,  a  także  obwarować  obowiązki  wykonawcy  karami  umownymi  i  oczekiwać,  że 

przedmiot  umowy  zostanie  wykonany  (...)  Jeżeli  wartości  kar  umownych  dla  wszystkich 

wykonawców będą takie same, to nie ma możliwości nierównego traktowania wykonawców. 

Po  wtóre,  Zamawiający  wskazuje,  że  funkcją  kar  umownych  jest  nie  tylko  naprawienie 

szkody  wyrządzonej  zamawiającemu  (co  wynika  z  art.  480  1  k.c.),  ale  także  funkcja 

prewencyjna,  motywując  wykonawcę  do  należytego  wykonania  przedmiotu  umowy  i 

minimalizując  ryzyko  niedotrzymania  jej  postanowień.  Zastrzeżone  przez  Zamawiającego 

kary umowne pozwalają zrealizować te funkcje. Odwołujący w najmniejszym nawet stopniu 

nie  wykazał,  aby  kary  te  w  jakimkolwiek  aspekcie  (rodzajowym  czy  kwotowym)  były 

niezgodne ze wskazanymi wyżej przepisami ustawowymi. W tym miejscu za wyrokiem Sądu 

Apelacyjnego  w  Szczecinie  wydanego  w  sprawie  o  sygn.  akt  I  ACa  873/19  z  dnia  23  lipca 

2020  roku  należy  podkreślić,  że  „Kary  umownej  nie  można  postrzegać  wyłącznie  jako 

zryczałtowanego  odszkodowania,  lecz  należy  mieć  na  względzie  także  jej  funkcję 

stymulującą  oraz  represyjną.  Kara  umowna  ma  zabezpieczać  należyte  wykonanie 

zobowiązania jako takiego. Owo  szerokie ujęcie jej funkcji  nakazuje  ostrożne  przenoszenie 

argumentacji jednych spraw na inne. Za zastr

zeżeniem jej mogą przemawiać nie tylko racje 

kompensacyjne,  lecz także inne godne  ochrony wartości,  w  tym  także  te  trudniej  uchwytne 

ekonomicznie". 

Zamawiający  wyjaśnia,  że  inwestycja  polegająca  na  remoncie  przebudowie 

oraz  termomodernizacji  wraz  ze  zmianą  sposobu  użytkowania  obiektu  przy  ul.  Jaśkowa 

Dolina  7  i  Pniewskiego  1  realizowana  jest  w  ramach  zadania  pn.  „Kompleksowa 

modernizacja  budynków  mieszkalnych  i  użytkowych  zlokalizowanych  na  terenie  Gminy 

Miasta Gdańska — w latach  2017-2020” w ramach dofinansowania z Projektu Regionalnego 

Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014-2020, oś priorytetowa 10. 

Energia,  działanie  10.01.  Efektywność  energetyczna  —  mechanizm  ZIT.  Jak  każde 

przedsięwzięcie  współfinansowane  ze  środków  unijnych,  wskazane  zadanie  obwarowane 

jest  terminem  realizacji,  dodatkowo  aby  zrealizować  projekt  niezbędne  jest  uzyskanie 

odpowiednich  wskaźników  efektywności  energetycznej.  W  przypadku  naruszenia  terminów 

lub  nie  osiągnięcia  odpowiednich  wskaźników  efektywności  energetycznej  w  konsekwencji 

realizacji zadania niezgodnie z projektem, zasadami wiedzy technicznej zagrożone może być 

dofinansowanie  projektu.  Utrata  zaś    dofinansowania  oznaczać  zaś  będzie  konieczność 

pozyskania  w  szybkim 

czasie  przez  Miasto  środków.  Jak  wiadomo  im  konieczność 

pozyskania  środków  finansowych  pilniejsza,  tym  koszty  takiego  pozyskania  są  wyższe. 

Kalkulując  wysokość  kar  umownych  Zamawiający  musi  brać  pod  uwagę  nie  tylko 

bezpośrednie  konsekwencje  zwłoki  Wykonawcy,  ale  także  konsekwencje  dalej  idące  takie 

jak  ryzyko  utraty  dotacji,  konieczność  pozyskania  środków  w  przypadku  utraty  dotacji.  Nie 

bez  znaczenia  jest  także  fakt,  że  remontowanych  budynkach  mieszkalnych  znajdują  się 

lokale  należące  do  gminnego  zasobu  z  których  wykwaterowano  mieszkańców  i 

użytkowników  lokali  użytkowych.  Każde  przedłużenie  realizacji  inwestycji  to  obciążające 

Zamawiającego  koszty  zakwaterowania  lokatorów  w  lokalach  zamiennych  oraz  utrata 

możliwości  pobierania  czynszu  z  tytułu  najmu  zarówno  lokali  mieszkaniowych  jak  i 

użytkowych. W tym miejscu należy wskazać, że projekty unijne rozliczane są i kontrolowane 

przez instytucje zarządzające, które każdorazowo przeprowadzają ocenę ex ante oraz ocenę 

ex  post  postępowań  przetargowych.  Wysokość  przyjętych  kar  nigdy  nie  została 

zakwestionowa

na  przez  instytucję  zarządzającą.  Dodatkowo,  należy  zaznaczyć,  że 

Zamawiający  zobowiązany  jest  ramach  projektu  do  zachowania  5-letniego  okresu  jego 

trwałości,  tym  samym  utrzymanie  niezmiennego  poziomu  korzystania  z  obiektu,  stąd  tak 

ważna  jest  terminowa  realizacja  napraw  w  okresie  gwarancji  i  rękojmi.  Podsumowując, 

zdaniem Zamawiającego wysokość kar umownych określonych w pkt 2 ppkt a), c), d), e) i f) 

jest adekwatna do rangi przedsięwzięcia (całego projektu w ramach RPO), którego wartość 

całkowita wynosi ponad 100 000 000 zł, z czego dofinansowanie stanowi blisko 25 000 000 

zł.  Restrykcje  dotyczące  zwrotu  dofinansowania  w  przypadku  nieterminowej  realizacji  lub 

nieosiągnięcia  warunków  realizacji  przedsięwzięcia  są  dodatkowym  argumentem 

zastosowania kar we ws

kazanej wysokości. W tym stanie rzeczy Zamawiający wskazuje, że 

zarzut Odwołującego się opisany w pkt 2 ppkt a), c), d), e) i f należy uznać za nietrafiony. 

Zamawiający,  przeanalizował  zarzutu  opisany  w  pkt  2  ppkt  b  Odwołania  i  dokona  zmiany 

wysokości  kary  umownej  w  zakresie  harmonogramu  w  ten  sposób,  że  zaskarżone 

postanowienie otrzyma brzmienie „(...) z tytułu nieterminowego sporządzenia Harmonogramu 

rzeczowo 

—  finansowego,  o  którym  mowa  w  5  4  pkt.  1  lit.  a  niniejszej  umowy  w 

wyznaczonym terminie w wysoko

ści 0,05% wynagrodzenia umownego brutto określonego w 

Ś  6  ust.  1  umowy  za  każdy  dzień  zwłoki  lub  nie  usunięcia  usterek  i  wad  w  wyznaczonym 

terminie  w  wysokości  0,25%  wynagrodzenia  umownego  brutto  określonego  w  Ś  6  ust.  1 

umowy za każdy  dzień zwłoki. '' 

W 

orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  ugruntowany  jest  pogląd,  że  Zamawiający 

działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu 

celu  prowadzi  częstokroć  do  niezaspokojenia  uzasadnionych  potrzeb  szerszej  zbiorowości. 

Z

atem  ryzyko  zamawiającego  przewyższa  normalne  ryzyko  związane  z  prowadzeniem 

działalności  gospodarczej,  które  występuje,  gdy  umowę  zawierają  dwaj  przedsiębiorcy. 

Zastosowane  przez  zamawiającego  kryteria  spełniają  warunek  niedyskryminacji  jeżeli  są 

istotne 

z  punktu  widzenia  rzeczywistych  potrzeb  zamawiającego.  Zamówienia  publicznego 

udziela się bowiem w ściśle określonym celu, dla zaspokojenia z góry oznaczonych potrzeb 

publicznych (vide: (

…) KIO 1578/22). 

Po trzecie, odnosząc się do zarzutów związanych z wysokością kar umownych, w pierwszej 

kolejności dostrzeżenia wymaga, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma 

na  celu  dostosowania  postanowień  SWZ  do  oczekiwań  poszczególnych  wykonawców, 

bowiem  celem  postępowania  jest  weryfikacja  postanowień  SWZ  w  świetle  Pzp,  a  więc 

również  przepisów  kodeksu  cywilnego.  Co  do  zasady,  Zamawiający  uprawniony  jest  do 

kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu 

zasady  swobody  umów  wyrażonej  w  art.  353  1  kodeksu  cywilnego  strony  zawierające 

umowę,  co  do  zasady,  mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według  swego  uznania,  byleby  jego 

treść  lub  cel  nie  sprzeciwiał  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  lub  zasadom 

współżycia społecznego. O ile zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle 

na gruncie zamówień publicznych doznaje ona trojakiego ograniczenia: 

1)  Zamawiający  nie może swobodnie wybrać  kontrahenta,  2)  Zamawiający  określa  zasady, 

na  których  umowę  chce  zawrzeć,  3)  strony  nie  mogą  swobodnie  zmienić  umowy  już 

zawartej. 

Dr

ugie z tych ograniczeń wiąże się z regulacją art. 134 ust. 1 pkt 19 pzp, który wskazuje na 

konieczność zawarcia w SWZ istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone 

do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo 

wzór  umowy,  jeżeli  zamawiający  wymaga  od  wykonawcy,  aby  zawarł  z  nim  umowę  w 

sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Wynika z tego również uprawnienie 

Zamawiającego  do  ukształtowania  postanowień  zgodnie  z  jego  potrzebami  i  wymaganiami 

z

wiązanymi  z  celem  zamówienia,  którego  zamierza  udzielić.  Można  zatem  powiedzieć,  że 

Zamawiający  ma  prawo  podmiotowe  do  jednostronnego  ustalenia  warunków  umowy,  które 

zabezpieczą  jego  interes  w  wykonaniu  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  jego 

uzasadnionymi  potrzebami. 

Podkreślić  należy,  że  umowy  zawierane  w  wyniku 

przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  są  uznawane  za  sui 

generis  umowy  adhezyj

ne  (tak  np.  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  wyroku  z  dnia  16  lipca 

2016 roku, sygn. akt: XXIII Ga 9

24/14 oraz Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 lutego 2016 

roku,  sygn.  akt  Il  CSK  197/15).  Jak  wskazał  Sąd  Okręgowy  we  Wrocławiu  w  wyroku  z  14 

kwietnia  2008  r.,  X  Ga  67/08.  Na  gruncie  prawa 

zamówień  publicznych  mamy  niewątpliwie 

do  czynienia  ze  swoistego  rodz

aju  ograniczeniem  zasady  wolności  umów  (art.  353  1  KC), 

które  znajduje  odzwierciedlenie  w  treści  zawieranej  umowy.  Zgodnie  z  charakterem 

zobowiązania  publicznego  Zamawiający  może  starać  się  przenieść  odpowiedzialność  na 

wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia 

we  wzorze  umowy,  a  Wykonawca  może  nie  złożyć  oferty  na  takich  warunkach.  Natomiast 

składając  ofertę  musi  wziąć  pod  uwagę  rozszerzony  zakres  ryzyk  i  odpowiednio 

zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę ofertową. Należy jednak  podkreślić, iż błędem 

jest  utożsamianie  przez  Skarżącego  podziału  ryzyk  z  naruszeniem  zasady  równości  stron 

stosunku  zobowiązaniowego.  Niezależnie  od  tego  jak  dużo  ryzyka  zostanie  w  umowie 

przypisane  wykonawcy to  on  dokonuje  jego  wyceny  i  ujmuje  dodatkowy koszt  tych  ryzyk  w 

cenie  oferty.  Składając  ofertę  zabezpiecza  zatem  swoje  interesy  kalkulując  cenę  ofertową. 

Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach 

przedstawionych  we  wzorze  umowy  i  zapłacić  wskazaną  przez  Wykonawcę  cenę.  Umowy 

zawierane w trybie udzielenia zamówienia publicznego zbliżone są w swym charakterze do 

kategorii  umów  przystąpienia  (umów  adhezyjnych).  Dominująca  pozycja  Zamawiającego 

wynika  nie,  jak  w  przypadku  umów  adhezyjnych  z  przewagi  ekonomicznej  jednego  z 

kontrahentów, a z faktu, iż jest stroną reprezentującą interes publiczny (vide: wyrok (…) KIO 

1578/22). W przedmiotowym stanie faktycznym kary umowne zastrzeżone zarówno z tytułu 

zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy, zwłoki w usunięciu wad i usterek jak i te wynikające 

z uchybień w zakresie umów z podwykonawcami uzasadnione są wysokością potencjalnych 

negatywnych  konsekwencji  dla  Zamawiającego  oraz  funkcją  dyscyplinującą  i  prewencyjną 

kary umownej. 

Po czwarte, Zamawiający wskazuje za wyrokiem (…) KIO 2696/21, że Ocena instytucji kar 

umowny

ch  pod  kątem  wysokości  i  przesłanek  zastosowania  następuje  de  facto  na  etapie 

realizacji  umowy  i  stosowania  jej  postanowień.  Należy  bowiem  z  całą  mocą  wskazać,  że 

Wykonawca  kwestionujący  zasadność  lub  wysokość  naliczonych  kar  umownych  może  na 

zasadzie  art. 

484  S  2  Kodeksu  cywilnego    wystąpić  do  Sądu  powszechnego  z  żądaniem 

zmniejszenia kary umownej. Nawet zatem w przypadku zastrzeżenia wysokiej kary umownej, 

Sąd powszechny na wniosek Wykonawcy może zmniejszyć jej wysokość. Sąd miarkuje karę 

umowną, jeśli okaże się, że jest ona rażąco wygórowana, ma niewielki związek z faktyczną 

realizacją zlecenia lub jeżeli wierzyciel nie poniósł szkody. W rozumieniu Sądu Najwyższego 

miarkowanie  kary  umownej  jest  p

rzejawem  prawa  sądu  do  ingerencji  w  stosunki  umowne 

równorzędnych  podmiotów,  a  katalog  kryteriów  pozwalających  na  zmniejszenie  kary 

umownej  jest  otwarty.  Oceniając  wysokość  kary  umownej  w  związku  z  podniesieniem 

zarzutu jej miarkowania, z uwagi na jej rażące wygórowanie, należy brać pod uwagę szereg 

kryteriów,  w  tym  istnienie  szkody  oraz  jej  rozmiar.  Względy  aksjologiczne  przemawiają 

bowiem  za  tym,  że  zastrzeżenie  kary  nie  powinno  prowadzić  do  nieuzasadnionego 

wzbogacenia  wierzyciela.  Szkoda  spowodowana  nie

wykonaniem  lub  nienależytym 

wykonaniem  zob

owiązania  determinuje  interes  wierzyciela  chroniony  przez  zapłatę  kary 

umownej,  a  przewidziane  w  art.  484 

§ 2 KC miarkowanie kary umownej ma przeciwdziałać 

dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary umownej a godnym ochrony interesem 

wierzyciela (IV CSK 621/17 - postanowienie SN - Izba Cywilna z dnia 29-052018). 

IV. 

Zarzut  naruszenia art.  16,  art.  8 ust.  1,  art.  134  ust.  1  pkt.  20  ustawy  prawo zamówień 

publicznych  w  zw.  z  art.  353(1)  kodeksu  cywilnego,  art.  58  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art. 

656  kodeks

u  cywilnego  w  zw.  z  art.  636  SI  kodeksu  cywilnego  w  zakresie  dotyczącym 

odstąpienia od umowy uregulowanego w § 15 ust. 1 lit. c oraz § 15 ust. 6 i 7 Umowy 

Zamawiający zmieni i nada im następujące brzmienie: 

§ 15 ust. 6 Umowy w ten sposób, że nada mu brzmienie W przypadku określonym w ust. 1 

lit.

c  Zamawiający  może  odstąpić  od  umowy  po  uprzednim  bezskutecznym  wezwaniu  do 

usunięcia naruszeń wraz z wyznaczeniem terminu nie krótszego niż 7 dni kalendarzowych. 

Zamawiaj

ący usunie § 15 ust. 7 Umowy 

V.    Zarzut  narusz

enia  art.  433  pkt.  4  ustawy  prawo  zamówień  publicznych  ze  względu  na 

brak określenia przez Zamawiającego minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w 

przypadku ograniczenia przez niego zakresu prac opisanego w 

§ 6 ust. 11 Umowy 

Zamawiający zmieni § 6 ust. 11 umowy w ten sposób, że nada mu brzmienie: Wykonawca 

oświadcza,  że  zrzeka  się  prawa  do  odpowiadającej  zmniejszonemu  zakresowi  prac  części 

wynagrodzenia  określonego  w  §  6  ust.  1  niniejszej  umowy  oraz  zrzeka  się  prawa  do 

dochodzenia odszkodowania, w 

przypadku ograniczenia przez Zamawiającego zakresu prac 

określonego  w  §  1  ust.  2  niniejszej  umowy  z  zastrzeżeniem,  że  Zamawiający  może 

ograniczyć zakres przedmiotu zamówienia o nie więcej niż 40% wartości przedmiotu umowy, 

przy  czym  o decyzji  dotyczącej  wyłączenia robót  z zakresu  Zamawiający  musi  powiadomić 

Wykonawcę  z  wyprzedzeniem  co  najmniej  30  dni,  przed  zaplanowanym  w  harmonogramie 

terminem ich wykonania. 

Do  postępowania  odwoławczego  nie  zgłosił  przystąpienia  żaden  z  wykonawców. 

Termin  na  takie  zgłoszenie  upływał  w  dniu  27  lutego  2023  r.  Według  informacji  podanej 

przez  zamawiającego  (pismo  z  dnia  27/02/23)  (…)  kopia  odwołania  została  na  stronie 

prowadzonego postępowania w dniu 22.04.2023 r.” 

Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  7  marca  2023  r.  wskazując    na  art.  520  ustawy  Pzp 

oświadczył,  że  cofa  odwołanie  w  sprawie  KIO  504/23  i  wniósł  o  dokonanie  odpowiedniego 

zwrotu wniesionej opłaty od odwołania na rachunek Odwołującego (…). 

Izba 

zważyła, co następuje: 

Zgodnie z art. 520 ust. 1 i  2 ustawy Pzp

: „1.Odwołujący może cofnąć odwołanie do 

czasu  zamk

nięcia  rozprawy.  2.  Cofnięte  odwołanie  nie  wywołuje  skutków  prawnych,  jakie 

us

tawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”.   

W  niniejszej  sprawie  ma  zastosowanie  wskazany  przepis,  albowiem  Odwo

łujący 

piśmie z dnia 7 marca 2023 r., jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie wniesione 

w pr

zedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.   

Zgodnie  z  art.  568  pkt  1  cytowanej  ustawy,  Izba  postanowi

ła  o  umorzeniu 

postępowania  odwoławczego.  Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba 

mia

ła na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  spr

awie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i u

względniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz 

Odwo

łującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 20.000 zł.

Ma

jąc powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. 

………………………………………