Sygn. akt: KIO 417/23
WYROK
z dnia 28 lutego 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie:
Maksym Smorczewski
Monika Szymanowska
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2023 r. w Warszawie odw
ołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2023 r. przez wykonawcę:
STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05800 Pruszków w postępowaniu
prowadzonym przez Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 142B,
02305 Warszawa
przy udziale wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. umarz
a postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących:
a) zarzutu nr 1
częściowo, tj. naruszenia art. 436 pkt 3 ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) poprzez
przekroczenie granic swobody umów i ukształtowanie treści przyszłego stosunku
prawnego
w sposób naruszający równowagę stron i w sposób sprzeczny z jego
naturą, oraz naruszeniem przepisów nakładających na Zamawiającego obowiązek
określenia maksymalnej wartości kar umownych poprzez ich obejście - w związku
z przewidzianym obowiązkiem spełnienia świadczenia gwarancyjnego przewidzianego
w
§ 2 ust. 4 Załącznika nr 9 do wzoru przyszłej umowy, niepodlegający limitowi
przewidzianego dla kar umownych i obciążenie wykonawców obowiązkiem zapłaty na
rzecz Zamawiającego 7,5% maksymalnej kwoty wynagrodzenia za zdarzenia, na które
wykonawca nie ma wpływu, tj. w zakresie działań czy zaniechań innych podmiotów
(podwy
konawców, dostawców, podmiotów na zasobach których polegał),
jednocześnie przy iluzorycznej możliwości zwolnienia się wykonawców od spełnienia
takiego świadczenia;
b) zarzutu nr 3
częściowo, tj.
naruszenia art.
w zw. z art. 647 Ustawa z dnia
23.04.1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 z
późn. zm.) i art. 651
Ustawa z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 z późn. zm.),
art. 58 Ustawa z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360
z późn. zm.) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) oraz w zw. z art. 5k oraz art. 8
Rozporz
ądzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r., dotyczącego środków
ograniczaj
ących w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie,
zmienionym Rozporz
ądzeniem Rady (UE) nr 2022/578 z dnia 8 kwietnia 2022 r. poprzez
przekroczenie granic swobody um
ów i ukształtowanie treści przyszłego stosunku
prawnego w spos
ób naruszający równowagę stron i w sposób sprzeczny z jego
natur
ą, a także z naruszeniem zasady proporcjonalności przewidzianej w przepisach
unijnych - w zakresie w jakim Zamawiaj
ący przewidział w § 2 ust. 11 Załącznika nr 9 do
wzoru przysz
łej Umowy uprawnienie dla siebie do: zawieszenia wszystkich płatności
na rzecz Wykonawcy - podczas gdy powy
ższe uprawnienie nie wynika z przepisów,
stanowi wykorzystanie dominuj
ącej pozycji Zamawiającego i w sposób nieuprawniony
przerzuca na wykonawc
ów ryzyka związane z naruszeniem zakazów sankcyjnych
przez podmioty trzecie oraz nie uwzgl
ędnia wagi i rozmiaru tych naruszeń;
c) zarzutu nr 6, tj. naruszenia art. 439 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), art. 99
ust 1 i 2 ustaw
y z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710), art. 353
Ustawa z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U.
z 2022 r., poz. 1360 z późn. zm.), art. 58 Ustawa z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (t.j.
Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 z późn. zm.) w zw. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) poprzez sformułowanie
w § 10 wzoru umowy zasad i warunków waloryzacji w sposób niejednoznaczny oraz
z nieprecyzyjnym i niedostatecznym określeniem przesłanek waloryzacji, a przez to
w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
co narusza obowiązek Zamawiającego ustalenia w umowie przyznania waloryzacji
w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia
w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są
roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy;
z uwagi na ich wycofanie;
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. kosztami
postępowania obciąża STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05800
Pruszków i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05800 Pruszków tytułem wpisu od
o
dwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od d
nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……….………………………………
……….………………………………
……….………………………………
Sygn. akt: KIO 417/23
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa korytarzy
transportowych dojazdowych przy budowie Centralnego Portu Komunikacyjnego
–
zaprojektuj i wybuduj -
postępowanie w dwóch częściach” w ramach podpisanej Umowy
Ramowej na prace przygotowawcze przy budowie Centralnego Portu Komunikacyjnego
–
postępowanie w dwóch Częściach (nazwa przetargu wskazana w pkt 2.1. SWZ),
w Zaproszeniu podana nazwa zadania: „Budowa korytarzy transportowych dojazdowych przy
budowie Centralnego Portu Komunikacyjnego
– postępowanie w dwóch Częściach (Część 1
i Część 2) - zaprojektuj i wybuduj” - CZĘŚĆ 2”, numer postępowania
131/22/MKS/PZP/493/UW/PP/3, zostało wszczęte przez Centralny Port Komunikacyjny Sp.
z o.o., Al. Jerozolimskie 142B, 02305 Warszawa zwany dalej:
„Zamawiającym”. Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwana
dalej:
„NPzp” albo „PZP”.
W dniu 02.02.2023 r.
Zamawiający dokonał zmiany Specyfikacji Warunków
Zamówienia zwana dalej: „SWZ” w tym w całości wykreślił dotychczasową treść Załącznika
nr 9 i
udostępnił nową jego treść i zmienił w całości postanowienia § 10 wzoru umowy (za
pośrednictwem Platformy SmartPZP).
Dnia 13.02.2023 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpise
m cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
odwołanie względem czynności z 02.02.2023 r. złożył STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska
800 Pruszków zwana dalej: „STRABAG Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
Zarzucił naruszenie:
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, art.
pkt 3 PZP poprzez przekroczenie granic swobody umów i ukształtowanie treści
przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający równowagę stron i w sposób
sprzeczny z jego naturą, oraz naruszeniem przepisów nakładających na Zamawiającego
obowiązek określenia maksymalnej wartości kar umownych poprzez ich obejście - w związku
z przewidzianym obowiązkiem spełnienia świadczenia gwarancyjnego przewidzianego w § 2
ust. 4 Załącznika nr 9 do wzoru przyszłej umowy, niepodlegający limitowi przewidzianego dla
kar umowny
ch i obciążenie wykonawców obowiązkiem zapłaty na rzecz Zamawiającego
7,5% maksymalnej kwoty wynagrodzenia za zdarzenia, na które wykonawca nie ma wpływu,
tj. w zakr
esie działań czy zaniechań innych podmiotów (podwykonawców, dostawców,
podmiotów na zasobach których polegał), jednocześnie przy iluzorycznej możliwości
zwolnienia się wykonawców od spełnienia takiego świadczenia;
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP
poprzez przekroczenie granic swobody u
mów i ukształtowanie treści przyszłego stosunku
prawnego w sposób naruszający równowagę stron i w sposób sprzeczny z jego naturą -
w zakresie w jakim przewidział w § 2 ust. 2 i ust. 3 Załącznika nr 9 do wzoru przyszłej umowy
jako
„gwarantowaną okoliczność” przez wykonawcę, że inne podmioty trzecie, tj.
podwykonawcy, dostawcy i usługodawcy, czy podmioty na których zdolnościach polega,
nigdy i przez cały czas realizacji umowy nie będą objęte sankcjami oraz że nie naruszą
przepisów i zakazów określonych w polskich i europejskich przepisach sankcyjnych, chociaż
zagwarantowanie takiej okoliczności za inne podmioty, które działają niezależnie od
wykonawc
y jest niemożliwe, a sam wykonawca nie ma narzędzi ani możliwości wpływania na
działania bądź zaniechania innych podmiotów, czy możliwości faktycznych i prawnych ich
zapobiegnięciu;
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP
poprzez przekroczenie granic swobody umów i ukształtowanie treści przyszłego stosunku
prawnego w sposób naruszający równowagę stron i w sposób sprzeczny z jego naturą -
w zakresie w jakim p
rzewidział w § 2 ust. 8 Załącznika nr 9 do wzoru przyszłej obowiązku
„należytego wyegzekwowania wykonania” od Podmiotów Współpracujących złożenia
oświadczeń sankcyjnych, podczas gdy Zamawiający nie określił, co będzie uznane przez
niego za „należyte” wykonanie takiego obowiązku, pomija że wykonawca nie ma narzędzi ani
możliwości wpływania na działania bądź zaniechania innych podmiotów, a jednocześnie za
niezłożenie oświadczenia przez podmiot trzeci Zamawiający przewidział zobowiązanie
zapłaty kary umownej w wysokości 2,5 % maksymalnej kwoty wynagrodzenia za każdy
przypadek, chociaż wykonawca nie ma wpływu na zaniechanie innego podmiotu,
a nieprzedłożenia takiego oświadczenia przez podmiot trzeci może nastąpić z przyczyn
zupełnie niezależnych i niezawinionych przy Wykonawcę;
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz
w zw. z art. 5k oraz art. 8 Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r.,
dotycz
ącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi
sytuację na Ukrainie, zmienionym Rozporządzeniem Rady (UE) nr 2022/578 z dnia 8
kwietnia 2022 r. (dalej: „Rozporządzenie”) poprzez przekroczenie granic swobody umów
i ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający równowagę
stron i w sposób sprzeczny z jego naturą, a także z naruszeniem zasady proporcjonalności
przewidzianej w przepisach unijnych -
w zakresie w jakim Zamawiający przewidział w § 2 ust.
1, w § 2 ust. 12, w § 2 ust. 13, w § 2 ust. 14 pkt 3, w § 2 ust. 16 Załącznika nr 9 do wzoru
przyszłej Umowy uprawnienie dla siebie do: zawieszenia wszystkich płatności na rzecz
Wykonawcy, zawieszenia wykonywania całości Umowy, zawieszenia okresu wymagalności
wszelkich płatności w okresie zawieszenia realizacji umowy, odstąpienia od całości umowy
z Wykonawcą - podczas gdy powyższe uprawnienia nie wynikają z przepisów, stanowią
wykorzystanie dominującej pozycji Zamawiającego i w sposób nieuprawniony przerzucają na
wykonawców ryzyka związane z naruszeniem zakazów sankcyjnych przez podmioty trzecie
oraz nie uwzględniają wagi i rozmiaru tych naruszeń;
5. art. 484 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 471 k.c. i art. 473 § 1 k.c., oraz art. 353
k.c.
w zw. z art. 647 k.c., art. 58 k.c., względnie art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 433
pkt 2
PZP poprzez wprowadzenie we wzorze przyszłej umowy - w § 2 ust. 22 pkt 1, 2 i 3
Załącznika nr 9 do wzoru umowy - kar umownych za naruszenie obowiązków wskazanych
w ust. 8 w zakresie „należytego wyegzekwowania obowiązku” od podmiotów
współpracujących, oraz za naruszenie obowiązków wskazanych w § 2 ust. 9 i ust. 10
Załącznika nr 9 do wzoru przyszłej umowy dotyczących podmiotów współpracujących oraz
za odstąpienie od umowy w przypadku naruszenia obowiązków wskazanych w § 2 ust. 17.
p
kt 2) lub 3) Załącznika nr 9 do wzoru przyszłej umowy dotyczących podmiotów trzecich -
w sposób sprzeczny funkcją kar umownych, które dotyczą niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania przez Wykonawcę, a nie zaniechań bądź działań podmiotów
trzecich, którym Wykonawca nie może zapobiec oraz przez przekroczenie granic swobody
i ukształtowanie treści przyszłego stosunku w sposób naruszający równowagę stron
i w sposób sprzeczny z naturą stosunku prawnego, w jakim obciąża wykonawcę tymi karami
umownymi,
6. art. 439 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 16 PZP, art. 99 ust 1 i 2 PZP, art. 353
k.c., art. 58
k.c. w
zw. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie w § 10 wzoru umowy zasad
i warunków waloryzacji w sposób niejednoznaczny oraz z nieprecyzyjnym i niedostatecznym
określeniem przesłanek waloryzacji, a przez to w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany
wysokości wynagrodzenia wykonawcy, co narusza obowiązek Zamawiającego ustalenia
w umowie przyznania waloryzacji w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych
z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której
przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy;
oraz w konsekwencji naruszeń wskazanych powyżej:
7. art. 16 pkt 1 PZP i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie
przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania w całości
oraz nakaz
anie Zamawiającemu:
1. nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków przyszłej Umowy, tj. Załącznika nr 9 do
wzoru umowy poprzez usunięcie w całości § 2 ust. 4 Załącznika nr 9 oraz odpowiednie
dostosowanie pozostałych postanowień Załącznika nr 9 do tej zmiany;
. nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków przyszłej Umowy, tj. Załącznika nr 9 do
wzoru umowy poprzez zmianę (zastąpienie) obecnego brzmienia § 2 ust. 2 i ust. 3
Załącznika nr 9 na następującą treść: § 2 ust. 2: „Wykonawca oświadcza, że na dzień
zawarcia Umowy, nie wyst
ępuje u niego żadna z okoliczności określonych w ust. 1
niniejszego paragrafu".
§ 2 ust. 3: „Wykonawca oświadcza, że zobowiązuje się do nienaruszania zakazów
wynikających z sankcji, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 3." oraz o odpowiednie
dosto
sowanie pozostałych postanowień Załącznika nr 9 do tych zmian;
ewentualnie
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień § 2 ust. 2 i ust. 3 Załącznika nr 9
do wzoru umowy poprzez usunięcie z nich oświadczeń gwarancyjnych Wykonawcy za
działania bądź zaniechania podwykonawców, dostawców, usługodawców oraz podmiotów na
zasobach których polegał Wykonawca w związku z wprowadzonymi przepisami sankcyjnymi
i odpowiednie dostosowanie pozostałych postanowień Załącznika nr 9 do umowy;
3. nakazan
ie Zamawiającemu zmiany warunków przyszłej Umowy, tj. Załącznika nr 9 do
wzoru umowy poprzez usunięcie z treści w § 2 ust. 8 Załącznika nr 9 zwrotu:
„oraz do należytego wyegzekwowania wykonania tego obowiązku przez Podmioty
Współpracujące."
4. nakazanie Za
mawiającemu zmiany warunków przyszłej Umowy tj. Załącznika nr 9 do
wzoru umowy poprzez:
dopisanie na końcu § 2 ust. 11 następującego zdania:
„W przypadku gdy okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 2) lub 3) dotyczą jedynie
Podmiotu Współpracującego, powyższe zawieszenie dotyczy wyłącznie należności
przewidzia
nych dla Podmiotu Współpracującego, objętego tymi okolicznościami."
poprzez zmianę (zastąpienie) obecnego brzmienia zdania drugiego § 2 ust. 12 na
następującą treść:
„W przypadku zawieszenia wykonywania umowy z powodu okoliczności, o której
mowa w ust.
1 pkt 2 lub 3, Zamawiający może zawiesić wykonywanie Umowy jedynie
w części, w której jest ona wykonywana przy udziale Podmiotu Współpracującego, którego ta
okoliczność dotyczy”.
- poprzez do
pisanie na końcu § 2 ust. 13 następującego zdania: „W przypadku gdy
powyższe uprawdopodobnienie dotyczy Podmiotu Współpracującego, Zamawiający może
zawiesić wykonywanie Umowy jedynie w części zleconej do wykonania Podmiotowi
Współpracującemu, co do którego uprawdopodobnienie nastąpiło".
- poprzez zm
ianę (zastąpienie) obecnego brzmienia § 2 ust. 14 pkt. 3) na następującą treść:
„W okresie zawieszenia należności które mógłby dochodzić Wykonawca z tytułu
zawieszonej części Umowy nie staną się wymagalne, a termin ich zapłaty nie upłynie przed
zakończeniem okresu zawieszenia,"
poprzez zmianę treści § 2 pust. 14 pkt. 4) i dodanie do tego punktu po słowach: „ma
obowiązek całkowitego wstrzymania realizacji Umowy" postanowienia: „albo jej zawieszonej
części"
- popr
zez dopisanie na końcu § 2 ust. 16 następującego zdania:
„W przypadku, gdy okoliczności, o których mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu dotyczą
Podmiotu Współpracującego, Zamawiającemu zamiast uprawnienia do odstąpienia od
Umowy w myśl niniejszego ustępu przysługuje uprawnienie do żądania od Wykonawcy
zmiany Podmiotu Współpracującego, co do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności
wskazanych w ust. 1 na inny Podmiot Współpracujący, co do którego okoliczności z ust. 1
nie zachodzą. Wykonawca w terminie 14 dni liczonych od dnia wezwania go przez
Zam
awiającego będzie zobowiązany do przekazania Zamawiającemu porozumienia lub
oświadczenia, o których mowa w ust 15. (wraz z dowodem doręczenia oświadczenia
Podmiotowi Współpracującemu). Wykonawca podpisze umowę z nowym Podmiotem
Współpracującym w terminie niepowodującym zwłoki w realizacji Umowy lub samodzielnie
wykona prace powierzone dotychczas Podmiotowi Współpracującemu, co do którego zaszła
którakolwiek z okoliczności wskazanych w ust. 1."
-popr
zez zmianę treści § 2 ust. 17 pkt 3, i dodanie do tego punktu po słowach: „Wykonawca
nie złożył Zamawiającemu"- zwrotu „własnego"
5. nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków Umowy, tj. Załącznika nr 9 do wzoru
poprzez usunięcia w całości § 2 ust. 22 Załącznika nr 9 dostosowanie pozostałych
postanowień Załącznika nr 9 do tej zmiany.
6. nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków Umowy, tj. § 10 wzoru umowy poprzez
usunięcie w całości obowiązującego obecnie brzmienia i zastąpienie go brzmieniem § 10
wzoru umowy pr
zed zmianą dokonaną SWZ w dniu 02.02.2023r. (tj. przywrócenie
poprzedniego brzmieni
a tego paragrafu przewidzianego przez Zamawiającego przed zmianą
SWZ).
Zamawiający - Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. prowadzi postępowanie
w ramach realizacji Umowy
Ramowej nr 67/21/DW/PZP/493, pn. „Prace przygotowawcze
przy budowie Centralnego Portu Komunikacyjnego wraz z pracami i usługami
towarzyszącymi’.
W dniu 11.01.2023r. na podstawie art. 389 ust. 2 PZP Zamawiający zaprosił
wykonawcę do udziału w postępowaniu realizacyjnym (wykonawczym), którego celem jest
wybór Wykonawcy zadania pn.: „Budowa korytarzy transportowych dojazdowych przy
budowie Centralnego Portu Komunikacyjnego - zaprojektuj i wybuduj -
postępowanie
w dwóch częściach” w ramach podpisanej Umowy Ramowej na prace przygotowawcze przy
budowie Centralnego Portu Komunikacyjnego -
postępowanie w dwóch Częściach (nazwa
przetargu wskazana w pkt 2.1.
SWZ), w Zaproszeniu podana nazwa zadania: „Budowa
korytarzy transportowych dojazdowych przy budowie Centralnego Portu Komunikacyjnego -
postępowanie w dwóch Częściach (Część 1 i Część 2) - zaprojektuj i wybuduj”.
Przedmiotem Zamówienia Wykonawczego jest świadczenie na rzecz Zamawiającego,
usług w zakresie opracowania dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem niezbędnych
zgód, decyzji, pozwoleń oraz kompleksowe wykonanie robót budowlanych wraz
z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie i zapewnieniem odpowiedniego nadzoru zgodnie
z prawem budowlanym dla korytarzy transportowych dojazdowych przy budowie Centralnego
Portu Komunikacyjnego. Przedmiot Zamówienia Wykonawczego został podzielony na dwie
Części - niniejsze odwołanie dotyczy Części 2.
Zamawiający w dniu 02.02.2023r. opublikował zmiany do SWZ, które m. in.
ob
ejmowały treść Załącznika nr 9 do wzoru umowy. Poprzednio obowiązująca wersja
(brzmienie) Załącznika nr 9 została przez Zamawiającego wykreślona w całości,
a Zamawiający wprowadził nowe postanowienia do wzoru umowy. Jednocześnie z tą
zmianą, Zamawiający zmienił całą treść § 10 wzoru przyszłej umowy, regulującą umowną
waloryzację.
Ad. Zarzuty związane ze świadczeniem gwarancyjnym i gwarantowanymi przez wykonawcę
okolicznościami
W § 2 ust. 4 Załącznika nr 9 do wzoru umowy (Załącznik nr 2 do SWZ) w związku
z wprowadzoną klauzulą sankcyjną, Zamawiający przewidział zapłatę przez wykonawców
świadczenia gwarancyjnego, wskazując w tej regulacji, że:
„4.Jeżeli w dniu zawarcia Umowy występowała którakolwiek z okoliczności, o których mowa
w ust. 1 niniejszego paragrafu lub jeżeli w okresie realizacji Umowy zaistnieje którakolwiek
z okoliczności określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu, Wykonawca spełni świadczenia
gwarancyjne, tj.
) zapłaci kwotę w wysokości 7,5% maksymalnej wartości wynagrodzenia, jakie może być
należne Wykonawcy na podstawie Umowy (włączając w to zakresy objęte prawem opcji)
oraz
2) naprawi szkodę poniesioną przez Zamawiającego w związku z wystąpieniem którejkolwiek
z okoliczności, o których mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu lub w związku z odstąpieniem
od Umowy na podstawie ust. 16 lub 17 niniejszego paragrafu -
w wartości przekraczającej
wartość świadczenia, o którym mowa w ust. 4 pkt 1 niniejszego paragrafu - do pełnej
warto
ści szkody poniesionej przez Zamawiającego.”
Zapłata świadczenia gwarancyjnego, zgodnie z ust. 5 powołanego paragrafu, ma
nastąpić w terminie 10 dni od otrzymania wezwania przez wykonawców.
Jednocześnie w § 2 ust. 2 oraz w ust. 3 Załącznika nr 9 Zamawiający przewidział
złożenie przez wykonawców gwarancji, że na dzień zawarcia umowy, nie występuje żadna
z okoliczności określonych w § 2 ust. 1 Załącznika nr 9 oraz że takie okoliczności nigdy nie
wystąpią w okresie realizacji Umowy. Zgodnie z regulacją złożone oświadczenia mają być
„okolicznością gwarantowaną” przez wykonawców.
„ust. 2. Wykonawca gwarantuje, że na dzień zawarcia Umowy, nie występuje żadna
z okoliczności określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu (gwarantowana okoliczność).” „ust.
3. Wykonawca gwar
antuje, że żadna z okoliczności określonych w ust. 1 niniejszego
paragrafu nie wystąpi w okresie realizacji Umowy (gwarantowana okoliczność)."
Odwołujący wyjaśnia, że zgodnie z ust. 1, do którego odwołują się powyższe
postanowienia, postanow
ienia § 2 nie dotyczą jedynie samego wykonawcy, ale również
Podmiotów współpracujących (zdefiniowanych w Załączniku nr 9, jako podwykonawcy,
dostawcy, usługodawcy - jakiegokolwiek stopnia oraz podmioty na zasobach, których polega
wykonawca)
objęci sankcjami lub którzy naruszyli w ramach wykonywania Umowy
jakikolwiek, wynikający z sankcji wprowadzonych na mocy przepisów obowiązujących
w Rzeczypospolitej Polskiej, zakaz działania lub zaniechania, w szczególności określonych
w
Rozporządzeniu 833/2014, Rozporządzeniu 765/2006 lub Rozporządzeniu 269/2014
zakazów nabywania dostaw, usług lub robót budowlanych znajdujących się w lub
pochodzących z Białorusi lub Rosji oraz zakazów przywozu lub transportowania produktów
pochodzących lub wywożonych z Białorusi lub Rosji.
Z zestawienia powyższych regulacji i oczekiwanych przez Zamawiającego gwarancji
wynika, że wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego
świadczenia gwarancyjnego - jeżeli jego podwykonawcy, dostawy, usługodawcy bądź
podm
ioty na zasobach których polegał naruszą zakazy sankcyjne. Jednocześnie,
Zamawiający żąda zagwarantowania przez Wykonawcę - za cudzy podmiot - jakim są
podmioty współpracujące (według definicji Zamawiającego), że nie wystąpiła żadna
z okoliczności wskazanych w ust. 1 na dzień zawarcia umowy, ani też że nie wystąpią one
u podmiotów współpracujących przez cały okres realizacji umowy.
Innymi słowy, Zamawiający oczekuje od Wykonawcy zagwarantowania za inny,
niezależny od Wykonawcy podmiot i ponoszenia za te obce dla wykonawcy podmioty
odpowiedzialności i sankcji w postaci zapłaty świadczenia gwarancyjnego w wysokości 7,5%
wartości maksymalnego wynagrodzenia za ich zaniechania czy naruszenia.
Zdaniem
Odwołującego,
Zamawiający
pomija
w
swoich
oczekiwaniach
gwaranc
yjnych, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na działalność, decyzje, czy
podejmowane czynności bądź zaniechania podmiotów współpracujących. Wykonawca
wskazuje, że wprowadzenie przez niego klauzul zobowiązujących podmioty trzecie do
przedłożenia oświadczeń sankcyjnych nie gwarantuje, że podmiot współpracujący nie
naruszy tych postanowień.
Wykonawcy nie mają także żadnej możliwości skutecznego zapobieżenia
ewentualnym naruszeniom zakazów lub nakazów sankcyjnych przez takie podmioty. Co
więcej, wykonawcy nie mają realnych narzędzi, którymi mogliby wymusić bądź oczekiwać
określonych czynności faktycznych i prawnych od podmiotów trzecich. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający nie uwzględnia w nałożonych na wykonawców
gwarantowa
nych obowiązkach, że wykonawcy nie mają możliwości wpływania na decyzje
(czy to faktyczne, czy prawne) swoich podwykonawców i dostawców. Nie posiadają do tego
ani uprawnień, ani środków prawnych.
Oczekując złożenia przez wykonawców gwarancji - bezwzględnej - w rzeczywistości
oznacza, że Zamawiający oczekuje spełniania przez wykonawców świadczeń niemożliwych,
tj. zagwarantowania odpowiedniego zachowania podmiotów trzecich, choć zależy ono
wyłącznie od woli tych podmiotów zewnętrznych, na których prowadzenie działalności
gospodarczej wykonawcy nie
mają wpływu.
Z powyższych względów, zarówno obowiązek gwarantowania przez wykonawców na
podmioty trzecie, jaki i nałożenie na wykonawców obowiązku spełnienia świadczenia
gwarancyjnego jest nie oparte n
a żadnych przepisach i wykracza poza zasadę swobody
um
ów, a także wykracza i sprzeciwia się naturze stosunku prawnego, jakim jest umowa
o roboty budowlane w zakresie, w jakim Wykonawca ma w ramach tej umowy gwarantować
za działania i zaniechania podmiotów współpracujących w sytuacji, gdy umowa o roboty
budowlane, a nawet swoboda umów nie zapewnia mu narzędzi do tak daleko idącej
ingerencji w działania podmiotu współpracującego.
Tym bardziej, gdy weźmie się pod uwagę, że obowiązek zapłaty „świadczenia
gwar
ancyjnego” jest praktycznie zobowiązaniem bezwzględnym, od którego - przy obecnych
regulacjach umownych -
wykonawcy nie będą mieli szansy się zwolnić, pomimo
prowizorycznych postanowień umownych, które miałby to umożliwić (o czym niżej).
Odw
ołujący wskazuje, że sama istotna świadczenia gwarancyjnego wiąże się z tym, że dany
wykonawca jest zobowiązany do zapłaty. Z natury rzeczy postanowienia dotyczące
świadczeń gwarancyjnych to nic innego jak zagwarantowanie sobie przez Zamawiającego
otrzyman
ia zapłaty konkretnej kwoty za okoliczności, za które dłużnik (tutaj wykonawca) nie
ponosi odpowiedzialności.
Co więcej, do takich zobowiązań (nie uregulowanych wprost w kodeksie cywilnym
i wprowadzana do umów na zasadzie swobody umów) nie stosuje się przepisów o karze
umownej, czyli Zamawiający pozbawia wykonawców nawet możliwości miarkowania takiego
świadczenia przez sąd. Przewidziane świadczenie gwarancyjne stanowi odrębny od
odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy - reżim odpowiedzialności - a obowiązek zapłaty
będzie powstawać zawsze, niezależnie od tego, czy Zamawiający poniósł jakąkolwiek
szkodę, jak i bez znaczenia będą okoliczności, że wykonawcy zrealizują prawidłowo
wszystkie swoje zobowiązania z umowy o roboty budowlane. Bez znaczenia będzie zatem
kwestia winy wykonawcy, brak zapewnia mu przepisami
narzędzi, które umożliwiłyby mu
udzielenie Zamawiającemu oczekiwanej gwarancji lub co spowodowało wystąpienie
okoliczności wskazanych w ust. 1 - nie będzie to miało wpływu na obowiązek zapłaty przez
w
ykonawców świadczenia gwarancyjnego. Obowiązek zapłaty jest bowiem od takich
okoliczności oderwany, w konsekwencji czego wykonawca (będący gwarantem) nie ma
możliwości uniknięcia zapłaty - i w tym znaczeniu obowiązek ten ma charakter pierwotny.
Odwołujący zdaje sobie sprawę z orzeczeń KIO w zakresie kształtowania
postanowień umowy, ograniczeń z tego płynących i potrzeb Zamawiającego. Jednak
zdaniem Odwołującego, nałożenie w umowie o zamówienie publiczne reżimu bezwzględnej
odpowiedzialności wykonawców, w sposób oderwany od ogólnych zasad odpowiedzialności
kontra
ktowej, określonej w kodeksie cywilnym i nałożenie obowiązku zapłaty na rzecz
Zamawiającego świadczenia gwarancyjnego o wartość 7,5% wynagrodzenia przekracza
zasady swobody umów. Powyższe uwagi pozostają aktualne również w kontekście
wprowadzonej do wzoru umowy -
jedynie iluzorycznej możliwości - „zwolnienia się”
z obowiązku zapłaty świadczenia gwarancyjnego przez wykonawców. Odwołujący wskazuje,
że w § 2 ust. 6 i 7 Załącznika nr 9 do umowy, Zamawiający określił, że wykonawcy mogą się
zwolnić z obowiązku zapłaty świadczenia gwarancyjnego (niezależnie czy Zamawiający
odstąpi od umowy, czy nie), regulując przy tym, że powyższe zwolnienie z obowiązku zapłaty
kwoty gw
arancyjnej może nastąpić wyłącznie, jeżeli wykonawca wykaże, że:
1) dołożył należytej staranności w celu zapewnienia, żeby żadna z okoliczności określonych
w ust. 1 niniejszego paragrafu nie występowała w dniu zawarcia Umowy, oraz
2) dołożył należytej staranności w celu zapewnienia, żeby żadna z okoliczności określonych
w ust. 1 niniejszego paragrafu
nie wystąpiła w okresie realizacji Umowy, w szczególności
poprzez zawarcie odpowiednich zobowiązań w umowach z Podmiotami Współpracującymi
oraz egzekwowanie przestrzegania ty
ch zobowiązań,
3) a przy tym Zamawiający nie poniesie jakiejkolwiek szkody w związku z zaistnieniem
którejkolwiek z okoliczności, o których mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu.
Odwołujący wskazuje w odwołaniu, że zwolnienie, o którym mowa w ww.
postanowien
iach ma wyłącznie charakter iluzoryczny, bowiem ich konstrukcja nie pozwala
jedno
znacznie określić wykonawcy, kiedy Zamawiający uzna, ze wykonawca „dołożył” już
należytej staranności, aby móc zwolnić się z obowiązku zapłaty w sytuacji gdy jego podmiot
współpracujący naruszył zakazy sankcyjne. Zamawiający w pkt 2) wskazał na jedną taką
okoliczności, jak „zawarcie odpowiednich zobowiązań w umowach”, ale przesłanka ta jest
wymieniona wyłącznie jako „w szczególności”, a ponadto spełnienie tej przesłanki nie
zwalnia jeszcze wy
konawcy z odpowiedzialności, co oznacza że dla zwolnienia z zapłaty
świadczenia gwarancyjnego Zamawiający może oczekiwać także jednoczesnego spełniania
innych wymogów przez wykonawców, które nie zostały wskazane, a ich ocena będzie
zależała wyłącznie od arbitralnej i uznaniowej decyzji Zamawiającego. Podobnie
w przypadku
przesłanki zwolnienia, jaką jest dołożenie należytej staranności przy
„egzekwowaniu” obowiązków nałożonych na podmioty współpracujące - ani nie wiadomo na
czym miałoby polegać to „egzekwowanie”, ani kiedy Zamawiający może już uznać, że
wykonawcy spełnił warunek „zwolnienia”. Wszystkie te przesłanki „dołożenia należytej
staranności” przez wykonawców należy oceniać przez pryzmat tego, że działania
wyko
nawców dotyczą podmiotów trzecich, które na przykład na wezwania wykonawców
mogą reagować, bądź nie, a sam wykonawca nie ma wpływu ani możliwości zmuszenia ich
do żadnych działań.
Z tych względów, to jest nieokreślenia faktycznych przesłanek „zwolnienia” z zapłaty
świadczenia gwarancyjnego i braku jednoznaczności, jakie czynności musi podjąć
wykonawca, aby mógł mieć pewność, że dołożył należytej staranności i dzięki temu będzie
zwolniony z zapłaty świadczenia gwarancyjnego - dla Odwołującego oznacza, że uzyskanie
„zwolnienia” będzie nierealne w rzeczywistości, a Zamawiający dowolnie będzie mógł
dokonać interpretacji i obciążać wykonawców zapłatą świadczenia gwarancyjnego.
Wykonawcy nie są zatem w stanie przewidzieć, jakie ryzyko należy przyjąć w związku z tak
postawionymi
warunkami „zwolnienia” się z obowiązku zapłaty świadczenia gwarancyjnego.
Wobec przedstawionych powyżej argumentów, uznał, że świadczenie gwarancyjne
przewidziane w umowie ma charakter faktycznie bezwzględny, możliwość uwolnienia się od
obow
iązku zapłaty tego świadczenia pozorna i na wykonawców został nałożony obowiązek
ponoszen
ia odpowiedzialności gwarancyjnej.
Zwrócił uwagę, że nałożone na wykonawców świadczenie gwarancyjne w związku
z ust. 26 i ust. 27 paragrafu drugiego Za
łącznika nr 9 do umowy stanowi obejście przepisu
art. 436 pkt 3 ustawy PZP. Zgodnie z pow
ołanym artykułem, Zamawiający zobowiązani są
podać w umowie o zamówienia publiczne łączną maksymalną wysokość kar umownych,
których mogą dochodzić strony. Zamawiający oprócz tego, że przewidział ww. świadczenie
gwarancyjne za naruszenie tych samych obowiązków, przewidział w umowie nałożenie na
wykonawców kar umownych. W § 2 ust. 26 uregulował, że w przypadku gdyby wykonawcy
byli zobowiązaniu zarówno do zapłaty kary umownej, jak i świadczenia gwarancyjnego -
wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty świadczenia gwarancyjnego. Jednocześnie
w ust. 24 wskazał na limit kar umownych za naruszenia obowiązków związanych z zakazami
sankcyjnym na 20%,
niezależnie od limitu na pozostałe kary umowne. Jednakże świadczenie
gwarancyjne, będące w swojej istocie najdalej idącym bezwzględnym zobowiązaniem do
zapłaty, nie jest uwzględnione w żadnym limicie. Zdaniem Odwołującego, choć z formalnego
punktu widzeni
a świadczenie gwarancyjne nie jest karą umowną i ma inny reżim
odpowiedzialności - to Zamawiający w ten właśnie sposób, tj. poprzez zaostrzenie reżimu
odpowiedzialności do odpowiedzialności gwarancyjnej, obchodzi art. 436 pkt 3 ustawy PZP.
Mając na uwadze przedstawione argumenty, zdaniem Odwołującego, zaskarżone
regulacje umowne naruszają przepisy kodeksu cywilnego oraz ustawy PZP. Zamawiający -
w ramach swobody umów - nie jest uprawniony do obciążenia wykonawców świadczeniem
gwarancyjnym oraz składania oświadczeń o okolicznościach gwarantowanych za inne
podmioty trzecie, których działalność jest od nich niezależna. Ocena, czy możliwe jest
nałożenie przez Zamawiającego takiego zobowiązania gwarancyjnego, musi odbyć się
z uwzględnieniem natury stosunku zobowiązaniowego, łączącego Zamawiającego
i Wykonawcę. W tym kontekście należy podkreślić, że wykonawcy i Zamawiający po
przepr
owadzeniu postępowania, zawierają umowę o roboty budowlane, a świadczenie
gwarancyjne, kt
óre przewidział Zamawiający dotyczy obowiązków wynikających z polskich
i unijnych przepisów sankcyjnych.
Również w orzecznictwie Sądu Najwyższego podkreśla się, że nie sposób de lege
lata akceptować stanowisko, że możliwe byłoby skuteczne zawarcie umowy gwarancyjnej -
w której granice wspomnianego ryzyka nie zostałyby w ogóle określone lub określone
w sposób bardzo ogólny (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 listopada 2006 r., IV CSK
Wykonawca może złożyć gwarancje w imieniu własnym, bowiem nie odpowiada za
inne podmioty, stąd wnosi o dokonanie odpowiedniej zmiany wzoru umowy, jak wskazał
w petitum odwołania. Nie sposób bowiem wymagać od wykonawców, aby bez przyznania im
skutecznych narzędzi gwarantowali, że zewnętrzny podmiot trzeci, nie podejmie działań i że
nigdy nie wystąpią okoliczności faktyczne i prawne, a jednocześnie płacili gwarantowane
Zamawiającemu świadczenie w niebagatelnej wysokości 7,5% maksymalnej wartości
wynagrodzenia.
Przewidziane przez
Zamawiającego zobowiązania wykonawców oznaczają nałożenie
na nich ryzyka niemożliwego do wycenienia, pozostającego poza jakimkolwiek
oddziaływaniem wykonawców.
Dodatkowo należy wskazać, że Zamawiający w związku z naruszeniem przez
podmioty
współpracujące przepisów sankcyjnych przewidział dla siebie również uprawnienie
do zawieszenia wykonywania umowy, do nałożenia na wykonawców kar umownych,
uprawnienie do odstąpienia od umowy w części, jak i w całości, a w § 29 ust. 4 wzoru umowy
wskazał co rozumie przez odpowiedzialność gwarancyjną. Kompleksowo całość
konsekwencji, które miałby ponosić wykonawca za działania bądź zaniechania podmiotów
trzecich, na które nie ma nawet możliwości wpłynąć oraz argumenty wskazane przez
Odwołującego powyżej potwierdzają, że Zamawiający kształtując wzór przyszłej umowy
stron, przekroczył zasadę swobody umów i naruszył przepisy wskazane w petitum
odwołania.
Ad zarzut dotyczący nałożenia obowiązku „egzekwowania” wykonania obowiązków
Odw
ołujący wskazuje, że w § 2 ust. 8 Załącznika nr 9 Zamawiający, oprócz
zobowiązania wykonawców do zawarcia w umowach z Podmiotami Współpracującymi
obowiązku złożenia przez Podmioty Współpracujące oświadczeń, o których mowa w ust. 10
pkt. 2) -
czego Odwołujący nie kwestionuje - przewidział również obowiązek wykonawców
„należytego wyegzekwowania wykonania tego obowiązku przez Podmioty Współpracujące.”
Odwołujący zarzuca, że Zamawiający nie określił, co będzie uznane przez niego za
„należyte” wykonanie takiego obowiązku. Jeżeli Zamawiający oczekuje uzyskania
określonego rezultatu - złożenia oświadczenia, to nakładając takie zobowiązanie na
wykonawców, Zamawiający pominął, że wykonawcy nie mają adekwatnych narzędzi ani
możliwości wpływania na działania bądź zaniechania innych podmiotów. Wykonawcy nie są
organem egzekucyjny
m i o ile mogą umownie zobowiązać podmioty współpracujące do
złożenia wymaganych oświadczeń, to nie wiadomo jak mieliby „wyegzekwować” ten
obowiązek, jeżeli dany podmiot współpracujący będzie uchylać się od jego wykonania.
Zam
awiający oczekuje zatem wykonania świadczenia niemożliwego.
Jednocześnie za niezłożenie oświadczenia przez podmiot trzeci Zamawiający
przewidział zobowiązanie zapłaty kary umownej przez wykonawcę w wysokości 2,5 %
maksymalnej
kwoty wynagrodzenia za każdy przypadek, chociaż wykonawca nie ma wpływu
na zaniechanie innego podmiotu, a nieprzedłożenie takiego oświadczenia przez podmiot
trzeci może nastąpić z przyczyn zupełnie niezależnych i niezawinionych przy Wykonawcę.
Ponadto bra
k „wyegzekwowania” złożenia oświadczenia - ściślej niedołożenie należytej
staranności w tej czynności - stanowić będzie o braku możliwości zwolnienia się wykonawcy
z obowiązku zapłaty świadczenia gwarancyjnego. Zamawiający przewidział również z tego
tytułu uprawnienie do odstąpienia od umowy. Wszystkie te sankcje mogą zostać nałożone na
wykonawców za niespełnienie bliżej określonego obowiązku „wyegzekwowania”
oświadczenia, w sytuacji gdy dotyczy ten obowiązek podmiotów trzecich działających
i podejmujących decyzje samodzielnie i bez możliwości wpływu na nie przez wykonawcę.
Mając powyższe na względzie, Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający
nałożył na niego nieokreślony obowiązek, obarczając wykonawcę daleko idącymi skutkami
z przekroczeniem zasady swobody u
mów oraz z naruszeniem powołanych w petitum
odwołania przepisów.
Ad zarzut dotyczący kar umownych
W Załączniku nr 9 do wzoru przyszłej umowy, w § 2 ust. 22 Załącznika nr 9 do
umowy, Zamawiający w związku z naruszeniem obowiązków sankcyjnych przewidział
nałożenie na wykonawców kar umownych:
1) jeżeli Wykonawca naruszył którekolwiek ze zobowiązań, o których mowa w ust. 8 i 9
niniejszego paragrafu -
kara umowna liczona za każdy przypadek naruszenia odrębnie
w wysokości 2,5% maksymalnej wartości wynagrodzenia, jakie może być należne
Wykonawcy na podstawie Umowy (włączając w to wynagrodzenie za zakresy objęte prawem
opcji),
2) jeżeli Wykonawca naruszył zobowiązanie, o którym mowa w ust. 10 niniejszego paragrafu
- kara umowna liczona
za każdy przypadek naruszenia odrębnie - wysokości 2,5%
wynagrodzenia, o którym mowa w pkt 1 powyżej oraz,
3) jeżeli Zamawiający odstąpił od Umowy na podstawie ust. 17. pkt 2) lub 3) niniejszego
paragrafu -
w wysokości 15% wynagrodzenia, jak w pkt 1 powyżej.
Jednocześnie w kolejnych regulacjach Załącznika nr 9, Zamawiający określił, że jeżeli
dana okoliczność stanowi podstawę obowiązku zapłaty kary umownej, o której mowa w ust.
22 pkt 1 lub 2 oraz ze względu na tę samą okoliczność Zamawiający odstąpi od Umowy na
podstawie ust. 17 pkt 2
lub 3 niniejszego paragrafu, wówczas naliczona zostanie wyłącznie
kara umowna, o której mowa w ust. 22 pkt 3 niniejszego paragrafu (ust. 23).
Wykonawcy zobowiązani są do zapłaty Zamawiającemu kar umownych w terminie 14
dni od otrzymania od
Zamawiającego wezwania do jej zapłaty (ust. 25), a łączna wartość kar
umownych zastrzeżonych w niniejszym paragrafie nie przekroczy 20% maksymalnej wartości
wynagrodzenia (ust. 26).
W myśl § 2 ust. 27 - kary umowne przewidziane w niniejszym paragrafie nie są
ograniczone ogólnymi limitami wysokości kar umownych przewidzianych Umową i nie są
uwzględniane przy obliczaniu ich wykorzystania. Łączna wartość kar umownych
zastrzeżonych w niniejszym paragrafie oraz wszystkich innych kar umownych
przewidzianych Umow
ą nie przekroczy kwoty odpowiadającej sumie ogólnego limitu wartości
kar umownych przewidzianych Umową oraz limitu, o którym mowa w ust. 25 niniejszego
paragrafu.
Odwołujący zarzuca, że przewidziane przez Zamawiającego kary umowne za
okolicz
ności, które dotyczą podmiotów współpracujących (zgodnie z definicją
Zamawiającego) - są niezgodne z istotą i naturą kar umownych.
Zgodnie z zasadą wynikającą z art. 484 § 1 k.c., kary umowne przewidywane są na
wypadek niewyk
onania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika. Kara
umowna należna jest zatem tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonania
zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik (tutaj wykonawca) ponosi
odpowiedzialność. A contrario, kara umowna nie jest należna w przypadku, gdy takie
niewykonania lub nienależyte wykonania wynika z okoliczności, za które dłużnik nie ponosi
odpowiedzialności.
Odwołujący podnosi zarzuty wobec zastrzeżonych przez Zamawiającego kar
umownych, po
nieważ są one przewidziane w oderwaniu od zobowiązania wykonawców
i jego odpowiedzialności z tytułu umowy o roboty budowlane. Powyższe wynika z tego, że
Zamawiający obciąży wykonawców karami również za działania bądź zaniechania
podmiotów trzecich wobec uregulowania w umowie okoliczności gwarantowanych przez
wykonawcę za podmioty współpracujące - czyli w rzeczywistości niezależnie od ich
przyczyny oraz w działań własnych wykonawcy. Jak wskazywał powyżej Odwołujący, nie ma
wpływu na wykonywanie zobowiązań przez zewnętrzne podmioty.
Tymc
zasem kary umowne przewidziane w powołanym ust. 22, wykonawca będzie
zobowiązany zapłacić w takich sytuacjach jak a) „nie wyegzekwowanie” wykonania złożenia
oświadczenia przez podmioty współpracujące - choć ani nie wiadomo na czym miałaby ta
„egzekucja” polegać, a Wykonawca nie ma wpływu na podmioty trzecie, b) za nie
zawiadomienie o wystąpieniu jakiejkolwiek okoliczności, o której mowa w ust. 1 - gdy przy
„dochowaniu należytej staranności” powinien byłby się dowiedzieć o zaistnieniu podstawy do
takiego zawiadomienia -
choć nie wiadomo kiedy Zamawiający uzna, że wykonawca
dochował już „należytej staranności” i kiedy uzna, że już powinien się „dowiedzieć”.
Zamawiający przewiduje również kary umowne za niezłożenie oświadczeń przez
podmioty trzecie, co jak wska
zywał powyżej Odwołujący pozostaje poza jego wpływem
i możliwościami „zmuszenia” podmiotów współpracujących do ich złożenia. I także
wykonawca będzie obciążony karami umownymi za odstąpienie od umowy, gdy wystąpią
okoliczno
ści wskazane w ust. 8 i 10 Załącznika nr 9 - przez zaniechania podmiotów
współpracujących.
Tak ukształtowanie kar umownych przez Zamawiającego, tj. za okoliczności, na które
Wykonawca nie ma wpływu, a przy tym nie dotyczą jego zobowiązania, naruszają granice
s
wobody umów oraz równowagę stron.
Przepis art. 353 [1] k.c. rozstrzyga kwestię zakresu kompetencji stron umowy
zobowiązaniowej za pomocą dwóch sformułowań. Wskazuje zakres w sposób pozytywny,
stanowiąc, że strony mogą „ułożyć stosunek prawny”, a po drugie określa zakres
kompetencji
stron także w sposób negatywny, wyznaczając granice, poza które ich
działalność normotwórcza nie może wykraczać (Komentarz art. 3531 k.c. System Prawa
Prywatnego, tom 5, red. Osajda 2020, wyd. 3, Legalis). Chodzi tu o zakaz k
ształtowania
st
osunku zobowiązaniowego w sposób sprzeczny z właściwością (naturą) stosunku, ustawą
i zasadami współżycia społecznego. W literaturze wskazuje się na konieczność zapewnienia
wzajemności lub odpowiedniości uprawnień (rozumianych jako przysługiwanie obu stronom
takich samych uprawnień lub uprawnień różnych postaci, ale ekwiwalentnych wobec siebie,
ewentualnie jak
o zrównoważenie dysproporcji wartości świadczeń przez nierówny rozdział
innych obowiązków i uprawnień) oraz proporcjonalności uprawnień, tj. dostosowania ich
zakres
u do rzeczywistej potrzeby ochrony interesów uprawnionego (Komentart. do art. 3531
k.c. System Prawa Prywatnego, tom 5, red. Osajda 2020, wyd. 3, Legalis).
Jak wskazał powyżej Odwołujący, Zamawiający przewidział dla siebie tak szeroki
wachla
rz możliwych sankcji do nałożenia na wykonawców, od uprawnienia do zawieszenia
wykonania umowy, obowiązek zapłaty świadczenia gwarancyjnego, po odstąpienie od
umowy -
że w takim całokształcie, nałożenie ww. kar umownych za działania bądź
zaniechania podmio
tów trzecich narusza równowagę stron i pozostaje nieadekwatne do
tego, co może uczynić sam wykonawca, aby nie być takimi karami obciążony. Dlatego też
Odwołujący uważa, że nałożenie na wykonawców dodatkowo kar umownych,
nieprzewidzianych w przepisach sankc
yjnych, i to w sytuacji, gdy Wykonawca możliwości
wpłynięcia na działania niezależnych od niego podmiotów trzecich narusza także zasady
współżycia społecznego.
Powyższe narusza również przepisy ustawy PZP i stanowi klauzulę abuzywną,
bowiem projektowane po
stanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania wykonawcy
kar um
ownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio
z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.
Ad. Zarzut dotyczący uprawnienia Zamawiającego do zawieszania i odstąpienia od umowy
Zgodnie z § 2 ust. 11 Załącznika nr 9 do umowy Zamawiający przewidział dla siebie
uprawnienie do zawieszenia wszystkich płatności na rzecz Wykonawcy (§ 2 ust. 11),
a niezależnie od tego możliwość zawieszenia wykonywania całości Umowy (§ 2 ust. 12).
Postanowienia umowy wskazują, że Zamawiający może zawiesić wykonywanie całości
Umowy faktycznie na podstawie wyłącznie arbitralnego uprawdopodobnienia wystąpienia
powyższej okoliczności (§ 2 ust. 13).
Jednocześnie z ww. uprawnieniami, zawieszeniu ulegają terminy wymagalności
wszelkich płatności (§ 2 ust. 14 pkt 3).
Z
amawiający przewidział również dla siebie uprawnienie do odstąpienia od całości
Umowy (§ 2 ust. 16 i ust. 17).
Powyższe regulacje wskazują, że Zmawiający przyznaje sobie niezwykle szeroki
katalog uprawnień i sankcji, które mogą zostać nałożone na wykonawców - od zawieszenia
wykonywania umowy po odstąpienie od niej - bez względu, czy dane zdarzenie dotyczyło
działań / zaniechań wykonawcy, czy zaistnieje okoliczność dotycząca wyłącznie jednego
Podmiotu Współpracującego, odpowiedzialnego za realizację jedynie części przedmiotu
Umowy.
Zdaniem Odwołującego, proponowane przez Zamawiającego postanowienia
w zakresie, w j
akim przyznają mu uprawnienia do wstrzymania wszelkich płatności,
zawieszenia realizacji całej umowy, możliwości odstąpienia od całej umowy również
w sytuacji, gdy wyłącznie jeden z Podmiotów Współpracujących jest lub stanie się
Po
dmiotem Objętym Sankcjami, stanowi nadużycie Zamawiającego, godzące w swobodę
umów oraz ustaloną przez przepisy unijne zasadę proporcjonalności środków względem
stwierdzonego naruszenia.
W odniesieniu do podmiotów, których Zamawiający określa mianem Podmiotów
Współpracujących, czyli podwykonawców, dostawców, usługodawców lub podmiotów, na
zdolnościach których Wykonawca polega, art. 5k Rozporządzenia zabrania im udzielania
zamówienia lub jego dalszej realizacji w sytuacji, gdy indywidualnie liczona dla każdego
z takich podmiotów wartość świadczenia przekracza 10% wartości całego zamówienia.
Jednocześnie art. 8 ww. Rozporządzenia nakazuje państwom członkowskim wprowadzenie
przepisów sankcyjnych, za naruszenie tego zakazu, przy czym sankcje przewidziane takimi
przepisami mają m.in. być proporcjonalne do ciężaru naruszenia.
Zgodnie z odpowiedziami Komisji Europejskiej do interpretacji art. 5k, w przypadku
gdy Podmiot Współpracujący narusza zakaz, o którym mowa w art. 5k Rozporządzenia,
Zamawia
jący powinien mieć uprawnienie do żądania od Wykonawcy zmiany Podmiotu
Współpracującego, który naruszył zakaz, na inny podmiot. Żądanie to ma pozostawać
w zgodzie z zasadą niedyskryminacji i równego traktowania. Zamawiający powinien
z
agwarantować Wykonawcy taką możliwość (vide pytanie i odpowiedź na pytanie nr 8,
pytanie nr 21).
W związku z powyższym, w opinii Odwołującego, w zakresie w jakim Zamawiający
nie przewidział możliwości zmiany Podmiotu Współpracującego podlegającego zakazowi na
inny podmio
t, który może realizować zamówienia zgodnie z przepisami, a zamiast tego
przewidział dla siebie uprawnienia dotyczące całości umowy, w tym wstrzymanie wszystkich
płatności, wstrzymanie realizacji całości umowy, wstrzymanie wymagalności wszelkich
płatności, a nawet możliwość odstąpienia od całości umowy, stanowią naruszenie przepisów
unijnych oraz przepisów polskich w zakresie swobody umów i są niewspółmierne do wagi
stwierdzonego naruszenia. Wykonawca według obecnych postanowień umownych ma
p
onosić całe ryzyko związane z działaniami bądź zaniechaniami podmiotów trzecich, chociaż
nie ma realnej możliwości im zapobiec.
W ocen
ie Odwołującego, w takich przypadkach, uprawnienia Zamawiającego
powinny ograniczać się wyłącznie do tej części umowy, która realizowana jest przez Podmiot
Współpracujący będący Podmiotem Objętym Sankcjami. Analogicznie uprawnienia
Zamawiającego do wstrzymania wykonywania umowy oraz wstrzymania płatności czy
wstrzymania terminu wymagalności płatności, powinny nie pozostawać do dyskrecjonalnej
decyzji Zamawiającego, lecz ograniczać się wyłącznie do płatności i terminów,
przewidzianych dla płatności na rzecz Podmiotu Współpracującego, który jest lub stanie się
Podmiotem Objętym Sankcjami. Odwołujący wskazuje także, że Zamawiający powinien
prze
widzieć w takich sytuacjach zmianę przez Wykonawcę Podmiotu Współpracującego.
Zamawiający w dniu 14.02.2023 r. (za pośrednictwem Platformy SmartPZP) wezwał
wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 17.02.2023 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem
cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Budimex
S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa zwany dalej:
„Budimex S.A.” albo
„Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Budimex S.A.
Dnia 22.02.2023 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
STRABAG Sp. z o.o.
złożył pismo, w którym wycofał zarzut 6.
W dniu 23.02.2023 r. (e-mailem) Zamawi
ający wobec wniesienia odwołań do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o oddalenie odwołania w całości. Przed odniesieniem się szczegółowo do zarzutów
zawartych
w odwołaniu Zamawiający wskazał na kilka kwestii generalnych mających
znaczenie dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.
Pojęcia pisane wielką literą niezdefiniowane w treści niniejszej odpowiedzi na odwołanie
mają znaczenie nadane im w postanowieniach projektu umowy wykonawczej.
1. Wartość i skala postępowania
Zamawiający zwraca uwagę, że przedmiot zamówienia w postępowaniu jest
niezwykle newralgiczny, gdyż obejmuje wykonanie dokumentacji projektowej oraz budowę
korytarzy transportowych dojazdowych (dróg dojazdowych) do budowanego lotniska.
Zamówienie to jest jednym z kluczowych elementów umożliwiających w ogóle realizację
robót zasadniczych inwestycji Centralnego Portu Komunikacyjnego (dalej: „CPK"). Brak
terminowej realizacji, w tym ewentualna konieczność zmiany wykonawcy w trakcie realizacji
zamówienia (np. z powodu realizacji inwestycji przez Podmioty Objęte Sankcjami),
bezpośrednio zagraża powodzeniu realizacji całej inwestycji CPK.
Korytarze dojazdowe są niezbędne, aby umożliwić, m.in.:
- transport ma
szyn i materiałów z okolicznych rejonów oraz z terenu kraju na teren budowy
CPK,
wywóz nadmiarowych mas ziemnych pochodzących np. z niwelacji,
poprawę możliwości komunikacyjnych dla mieszkańców oraz obsługi budowy na czas
budowy CPK,
- dojazd pracownik
ów na budowę,
umożliwienie dostawy materiałów z bocznic kolejowych na teren budowy CPK.
Aby lepiej móc wyobrazić sobie wartość i skalę przedsięwzięcia, Zamawiający wskazuje, że
wartość planowanych zamówień w ramach umowy ramowej zawartej po przeprowadzeniu
postępowania ramowego, na podstawie której ogłoszono postępowanie, to 1.749.951.699 zł
netto. Jeśli zaś chodzi o konkretną szacowaną wartość przedmiotu zamówienia
w postępowaniu, Zamawiający na rozprawie przedstawi do wyłącznej wiadomości Krajowej
Izby Odwoławczej (dalej: „KIO" lub „Izba") protokół z szacowania wartości zamówienia
(Zamawiający nie upublicznił wartości szacunkowej zamówienia w żadnej z części
postępowania). Mając na uwadze powyższe, Zamawiający musi zadbać o to, aby dobór
mecha
nizmów wprowadzonych do wzoru Umowy, w tym do Załącznika nr 9 - klauzuli
sankcyjnej (dalej: „Klauzula Sankcyjna"), eliminował/zmniejszał ryzyko związane
z
wykonywaniem
zamówienia
przez
wykonawcę
podlegającego
wykluczeniu
z postępowania.
2. Oświadczenie sankcyjne składane w trakcie postępowania, postępowania ramowego oraz
innych postępowań wykonawczych.
Zgodn
ie z art. 119 ustawy Pzp Zamawiający jest zobowiązany do zbadania, czy
wobec podmiotów udostępniających zasoby nie zachodzą podstawy wykluczenia, które
zostały przewidziane w dokumentacji postępowania względem wykonawcy. W konsekwencji,
razem z ofertą składaną w postępowaniu, wykonawcy oraz podmioty udostępniające im
zasoby,
zostały zobowiązane do złożenia oświadczenia, którego wzór stanowi Załącznik nr 9
do specyfikacji wykonawczej (dalej: „SWZ- W"), tj. oświadczenia składanego w związku
z agresją Rosji wobec Ukrainy i udziałem Białorusi w tej agresji - Załącznik nr 1 do
odpowiedzi
na odwołanie (dalej: „Oświadczenie"). Zamawiający wyraźnie podkreślił, że
Odwołujący nie kwestionuje w odwołaniu ani obowiązku złożenia Oświadczenia
w postępowaniu, ani jego treści, mimo że z treści Oświadczenia wynika konieczność nie tylko
zadeklarowania, czy wykonawca oraz podmioty trzecie są podmiotami, o których mowa
w art. 5k Rozporządzenia 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku
z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (dalej: „Rozporządzenie 833"), ale
również potwierdzenia, czy Umowa zawarta po przeprowadzeniu postępowania będzie
wykonywana
z udziałem podwykonawców, dostawców, o których mowa w art. 5k ust. 1
Rozporządzenia 833. Treść Oświadczenia zasadniczo pokrywa się z treścią Załącznika 9a
do Umowy. Dodatkowo w pkt 6 Formularza Ofertowego -
Załącznik nr 2 do odpowiedzi na
odwołanie, każdy wykonawca będzie musiał złożyć w postępowaniu oświadczenie
o
zamiarze powierzenia podmiotom trzecim/podwykonawcom danego zakresu zamówienia
wynikającego ze SWZ-W.
Obowiązek złożenia Oświadczenia oraz Formularza Ofertowego w postępowaniu
powoduje, że Wykonawca już przed złożeniem oferty musi podjąć decyzję co do sposobu
realizacji przedmiotu zamówienia, tj. czy będzie realizował przedmiot zamówienia
samodzielnie, czy będzie i w jakim zakresie polegał na zasobach podmiotów trzecich, które
następnie będą zobowiązane do udziału w realizacji zamówienia. To oznacza, że każdy
wykonawca,
w tym STRABAG, jako profesjonalista w obrocie gospodarczym, ma obowiązek
weryfikacji podmiotu, z którego zasobów zamierza skorzystać, czy też, z którym zamierza
zawrzeć umowę o podwykonawstwo, również pod kątem możliwości złożenia oświadczenia
w związku z agresją Rosji wobec Ukrainy i udziałem Białorusi w tej agresji, które to
oświadczenia są wymagane przez każdego zamawiającego publicznego. W tym też
kontekście żaden podmiot trzeci, czy podwykonawca Odwołującego nie będzie dla niego
„obcym, niezależnym podmiotem", jak twierdzi Odwołujący, tylko podmiotem, z którym
Odwołujący nawiązuje współpracę gospodarczą.
Brak kwestionowania przez ST
RABAG treści Oświadczenia czyni zupełnie
niezrozumia
łym kwestionowanie treści Załącznika nr 9 do Umowy, który to załącznik nie
stanowi nowego oświadczenia w stosunku do Oświadczenia składanego wraz z ofertą,
a jedynie jego doprecyzowanie
i rozwinięcie. Mając na uwadze powyższe, stanowisko
STRABAG zawarte w
odwołaniu można podsumować w następujący sposób: Odwołujący nie
ma oporów, żeby oświadczyć, że nie będzie realizował umowy za pomocą podmiotów,
o których mowa w art. 5k Rozporządzenia 833, nie chce jednak ponosić z tego tytułu żadnej
odpowi
edzialności ani ryzyka, co czyni złożenie takiego oświadczenia bezprzedmiotowym.
Na marginesie Zamawiający wskazał, że w dniu 31.01.2023 r. STRABAG składając
ofertę w ramach innego postępowania wykonawczego prowadzonego po zakończeniu
pos
tępowania ramowego, tj. w postępowaniu, pn. Opracowanie dokumentacji projektowej
i wykonanie robót rozbiórkowych wraz z uporządkowaniem terenu - Pakiet 2, złożył
Oświadczenie, powołując się w ramach tego postępowania na zasoby podmiotu trzeciego
oraz wskazał, że określone części zamówienia zamierza zlecić podwykonawcom, a dwie
konkretne firmy od razu wpisał do Formularza Ofertowego - Załącznik nr 3 do odpowiedzi na
odwołanie. Ponadto, oświadczenie w związku z agresją Rosji wobec Ukrainy i udziałem
Białorusi w tej agresji, którego treść pokrywa się z treścią Oświadczenia składanego
w postępowaniach wykonawczych, STRABAG złożył w dniu 29.04.2022 r. w ramach
postępowania ramowego - Załącznik nr 4 do odpowiedzi na odwołanie.
Treść klauzuli sankcyjnej zawartej w Załączniku nr 9 do Umowy była częścią
następujących dokumentacji postępowań wykonawczych prowadzonych po zawarciu umowy
ramowej w ramach postępowania ramowego:
1) Wyko
nanie Robót Rozbiórkowych wraz z uporządkowaniem terenu - Realizacja robót
przygotowawczych Pakiet 1, nr 73/22/DW/PZP/606/UW/PP/1,
zaproszenie do złożenia
oferty: 09.09.2022 r., STRABAG nie zadawał pytań dotyczących klauzuli sankcyjnej, nie
złożył odwołania na treść specyfikacji warunków zamówienia, złożył ofertę;
2) Budowa kolektora ściekowego na czas realizacji robót budowlanych wraz z możliwością
wykorzystania na etapie eksploatacji lotniska - nr 100/22/DW/PZP/1341/UW/PP/2,
zaproszenie do złożenia oferty: 12.10.2022 r., STRABAG nie zadawał pytań dotyczących
klauzuli sankcyjnej, nie złożył odwołania na treść specyfikacji warunków zamówienia;
3) Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót rozbiórkowych wraz
z uporządkowaniem terenu - Pakiet 2 - nr 132/22/MST/PZP/2432/UW/PP/5, zaproszenie do
złożenia oferty: 20.12.2022 r. - STRABAG nie zadawał pytań dotyczących klauzuli
sankcyjnej, nie złożył odwołania na treść specyfikacji warunków zamówienia, złożył ofertę.
Odwołuj'ący zaczął kwestionować treść Klauzuli Sankcyjnej zawartej* we wzorze Umowy
dopiero w po
stępowaniu, które jest już czwartym z kolei postępowaniem wykonawczym
w ramach postępowania ramowego. W dniu 23.01.2023 r. STRABAG wniósł odwołanie na
treść klauzuli sankcyjnej, a po uwzględnieniu części zarzutów przez Zamawiającego
i cofnięciu odwołania, złożył w dniu 13.02.2023 r. kolejne odwołanie, które jest obecnie
rozpatrywane przez Izbę. Tym samym Zamawiający uważa, że niniejsze odwołanie
wnoszone jest jedynie dla zwłoki.
I. W zakre
sie zarzutów sformułowanych przez Odwołującego w pkt I ppkt 1-5 odwołania,
Zamawiający wskazuje, co następuje.
Przepisy Rozporządzenia 833 zakazują udzielania lub dalszego wykonywania
wszelkich zamówień publicznych lub koncesji objętych zakresem dyrektyw w sprawie
zamówień publicznych na rzecz lub z udziałem podmiotów wskazanych w przepisie Artykułu
5k Rozporządzenia 833. Oznacza to również, że na Zamawiającym spoczywa bardzo
poważne ryzyko związane konsekwencjami wykonywania zamówień publicznych za pomocą
podmiotów, które objęte są dyspozycjami ww. przepisu prawa. W przypadku, gdy
świadczenie wynikające z umowy o roboty budowlane miałoby zgodnie z umową zostać
spełnione przez Podmiot Objęty Sankcjami na podstawie Rozporządzenia 833, wówczas
świadczenie to miałoby charakter świadczenia niemożliwego, co z kolei rodziłoby daleko
idące implikacje, w tym nawet wygaśnięcie zobowiązania.
Dla Zamawiającego takiego jak CPK, który prowadzi wiele powiązanych ze sobą
i
nwestycji, tego typu ryzyko jest szczególnie poważne. Już z tego względu szczególnie
uzasadnione jest stosowanie mecha
nizmów, już na etapie postępowania przetargowego,
które wykluczą lub przynajmniej ograniczą powyższe ryzyka i ich skutki - trudne do przyjęcia
zarówno dla Zamawiającego jak i Wykonawcy. Rozwiązaniem do tego zmierzającym jest
z jednej st
rony możliwość częściowego odstąpienia od Umowy (ograniczenie niepożądanych
skutków do minimum). Z drugiej strony - wprowadzenie i przestrzeganie mechanizmów,
których celem jest niedopuszczenie do tego typu skutków. Jak już to wyżej wskazano, na
Zamawiającym ciąży wynikający z art. 119 ustawy Pzp obowiązek zbadania, czy wobec
podmiotu udostępniającego zasoby nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały
przewidziane w dokumentacji postępowania względem wykonawcy. Wynikające
z Rozporządzenia 833 sankcje (zakazy) wymagają, aby taką możliwość badania
Zamawiający miał również w trakcie realizacji Umowy, co Zamawiający uczynił również
w Umowi
e, a ściślej rzecz ujmując - w tej części jej postanowień, które regulują umowę
gwarancyjną. Wyrazem przestrzegania przywołanych zakazów jest również treść Klauzuli
Sankcyjnej, zgodnie z którą Wykonawca gwarantuje, iż żadna z okoliczności, o których
mowa w
§ 2 ust. 1 Klauzuli Sankcyjnej nie zachodzi i nie zajdzie w trakcie wykonywania
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca składa tego rodzaju oświadczenie
gwarancyjne nie tylko w odniesieniu do s
iebie, ale również w odniesieniu do Pomiotów
Współpracujących, albowiem wykonywanie zamówienia publicznego za pomocą Podmiotów
Współpracujących, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt. 2) i 3) Klauzuli Sankcyjnej, jest
zakazane.
Powyższe uwagi mają wyjaśnić, dlaczego Zamawiający nie może uwzględnić
zarzutów Odwołującego, zmierzających w istocie do ubezskutecznienia zakazów
z Rozporządzenia 833 i uchronienia Odwołującego od jakiejkolwiek odpowiedzialności za
ryzyko, które tylko on może spowodować (związane z niedopuszczalnym kształtowaniem
strony podmiotowej zamówienia). W dalszej kolejności Zamawiający odnosić się będzie
szczegółowo do zarzutów Odwołującego.
Warto jednak jeszcze w tym miejscu podkreślić, że postanowienia określające
gwar
antowany przez Wykonawcę stan oraz konsekwencje zaistnienia stanu przeciwnego nie
sta
nowią elementu umowy o roboty budowlane, lecz element umowy gwarancji, która
występuje obok umowy o roboty budowlane. Jak wskazano poniżej, błędna kwalifikacja tych
postan
owień przez Odwołującego jest źródłem większości jego niecelnych ocen i zarzutów.
II.
Szczegółowe odniesienie się Zamawiającego do poszczególnych zarzutów odwołania
w zakresie Klauzuli Sankcyjnej.
1. Zamawiający nie uwzględnia zarzutu sformułowanego przez Odwołującego w pkt. I.1
odwołania i uznaje go za chybiony i wadliwy konstrukcyjnie.
1) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie zasady swobody umów, wiążąc
naruszenie tej zasady z przepisami ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej:
„Kodeks cywilny") dotyczącymi umowy o roboty budowlane. Tymczasem postanowienia
Klauzuli Sankcyjnej nie odnoszą się do obowiązków Wykonawcy wynikających z umowy
o roboty budowlane. Opisują one ryzyka związane z przepisami sankcyjnymi i określają
zasady, na jakich ryzyko to jest ponoszone przez Strony. Klauzula
Sankcyjna kształtuje
pomiędzy Stronami odrębny stosunek prawny - umowę gwarancyjną (o której szerzej w pkt.
III.1.5-
7 niniejszej odpowiedzi na odwołanie), na mocy której Wykonawca gwarantuje
określone tam okoliczności. Niewykonanie zobowiązań gwarancyjnych obwarowane jest zaś
obowiązkiem spełnienia świadczenia gwarancyjnego. Umowa gwarancyjna ma zabezpieczać
ryzyka związane z wykonywaniem umowy o roboty budowalne w kontekście przepisów
sankcyjnych, ale stanowi ona odrębny od umowy na roboty budowlane stosunek prawny.
Podobnie jest w przypadku umowy kaucji gwarancyjnej czy też umowy o zachowaniu
poufności, które mogą stanowić element umowy o roboty budowlane, jednak kreują między
stronami odrębny stosunek zobowiązaniowy.
2) W
pierwszej kolejności określenia wymaga, jakie obowiązki zostały nałożone na
Zamawiającego przepisami Rozporządzenia 833. Przepisy te zakazują udzielania lub
dalszego wykonywania wszelkich zamówień publicznych lub koncesji objętych zakresem
dyrektyw w spraw
ie zamówień publicznych na rzecz lub z udziałem podmiotów wskazanych
w przepisie Artykułu 5k Rozporządzenia 833. Na Zamawiającym spoczywa znaczne ryzyko
związane z wykonywaniem zamówień publicznych za pomocą podmiotów, które objęte są
dyspozycjami ww. przepisu prawa. W konsekwencji koniec
zne było przyjęcie takich
rozwiązań umownych, które uregulują w możliwie najmniej dotkliwy sposób skutki ww.
zdarzeń (możliwość częściowego odstąpienia od Umowy), ale jednocześnie należycie
zabezpieczą wystąpienie ww. ryzyka. Wobec tego niezbędne jest odpowiednie uregulowanie
skutków powyższego pomiędzy stronami, co Zamawiający uczynił również w umowie
gwarancyjnej. Wyrazem tego uregulowania jest wskazanie w treści Klauzuli Sankcyjnej, iż
Wykonawca gwarantuje, iż żadna z okoliczności, o których mowa w § 2 ust. 1 Klauzuli
Sankcyjnej nie zachodzi i nie zajdzie w trakcie wykonywania umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wykonawca składa tego rodzaju oświadczenie gwarancyjne nie tylko
w odniesieniu do sie
bie, ale również w odniesieniu do Pomiotów Współpracujących,
albowiem wykonywanie zamówienia publicznego za pomocą Podmiotów Współpracujących,
o których mowa w § 2 ust. 1 pkt. 2) i 3) Klauzuli Sankcyjnej, jest zakazane.
3) Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie powinien ponosić ryzyka, o którym mowa w pkt
1 powyżej w całości, albowiem okoliczności związane z jego powstaniem leżą w całości po
stronie Wykonawcy, a Zamawiający nie jest związany jakimkolwiek stosunkiem
zobowiązaniowym z Podmiotami Współpracującymi, w przeciwieństwie do Wykonawcy, który
będzie zawierał z tymi podmiotami umowy na wykonanie części przedmiotu zamówienia.
Przyjęte przez Zamawiającego ukształtowanie postanowień Klauzuli Sankcyjnej dzieli zatem
ryzyko spoczywające na Zamawiającym w związku z przepisami Rozporządzenia 833
pomiędzy Strony Umowy w sprawiedliwy sposób, albowiem Stroną, która ma wpływ na
podmiot potencjalnie generujący to ryzyko jest jedynie Wykonawca. Przy czym,
przedmi
otowego ryzyka Wykonawca nie ponosi w całości, ale tylko w takim zakresie, w jakim
ni
e dołożył należytej staranności, aby je wyeliminować (zob. § 2 ust. 6 Klauzuli Sankcyjnej).
Wykonawca nie ponosi więc ryzyka za okoliczności, którym z obiektywnych względów
zapobiec nie mógł.
4) Nie można przy tym zarzucić Zamawiającemu - wbrew twierdzeniom zawartym
w
odwołaniu - iż ryzyko przeniesione postanowieniami Klauzuli Sankcyjnej na Wykonawcę
jest opisane w sposób zbyt ogólny. Przeciwnie - zostało ono opisane w sposób
skonkretyzowany (Wykonawca ponosi
odpowiedzialność za okoliczność, iż w dacie zawarcia
Umowy or
az w trakcie jej realizacji nie wystąpi żadna z okoliczności, o których mowa w § 2
ust. 1 Klauzuli Sankcyjnej). Jednocześnie Zamawiający określił precyzyjnie jakie są
konsekwencje naruszenia gwa
rancji określonych w § 2 ust. 2 i 3 Klauzuli Sankcyjnej oraz
w
skazał, w jaki sposób Wykonawca może się z tej odpowiedzialności zwolnić.
5) Klauzula Sankcyjna zawiera postanowienia konstytuujące pomiędzy Stronami umowę
gwarancji, na podstawie której Wykonawca gwarantuje Zamawiającemu, iż określone w tej
umowie okolicz
ności (opisane w § 2 ust. 1 Klauzuli Sankcyjnej) nie zachodzą na dzień
zawarcia Umowy i nie zajdą w okresie jej realizacji. Zawarcie takiej umowy jest całkowicie
dopuszczalne na gruncie polskiego prawa i nie wykracza poza zasad
ę swobody umów
wyrażonej w art. 353 [1] Kodeksu cywilnego.
6) Mianem gwarancji określa się w przepisach prawa oraz w języku prawniczym wiele
(często różniących się od siebie konstrukcyjnie) instytucji, których cechą wspólną jest
przyjęcie przez pewien podmiot (gwaranta) odpowiedzialności za ryzyko, które zasadniczo
obciąża inny podmiot (beneficjenta gwarancji). Przyjmuje się, że udzielenie gwarancji nie jest
jednostronną czynnością prawną, lecz umową, której stronami są gwarant oraz beneficjent
gwarancji.
P
ogląd ten znalazł również odzwierciedlenie w przepisach prawa.
Charakterystyczną cechą gwarancji, w tym również gwarancji zabezpieczającej, jest to, że
stanowią one źródło samodzielnego zobowiązania gwaranta do spełnienia świadczenia na
rzecz beneficjenta
gwarancji. Podkreślenia wymaga, że umowa gwarancji zabezpieczającej
nie jest umową nazwaną. Fragmentaryczna regulacja dotycząca umowy gwarancji znajduje
się w ustawie prawo bankowe, przy czym odnosi się ona do gwarancji udzielanych wyłącznie
przez banki. Ponadto przepisy wprost stanow
ią także o (umowie) gwarancji
ubezpieczeniowej (choć bez regulacji odnoszącej się do tego typu umowy). Niemniej
udzielanie gwarancji nie jest zastrzeżone wyłącznie dla banków i zakładów ubezpieczeń.
Możliwość zawierania umów gwarancji znajduje swoją podstawę w zasadzie wolności umów,
a gwarancji może udzielać każdy podmiot prawa mający zdolność do czynności prawnych
(chyba że wyłączałby to przepis szczególny). [źródło: System Prawa Handlowego, Tom 5A,
Rozdział 4, „Zabezpieczenie wierzytelności w obrocie handlowym", Wydawnictwo CH Beck).
Formułowanie umów gwarancyjnych w umowach zawieranych na gruncie prawa polskiego
jest zatem praktyką powszechną i to w odniesieniu do szerokiego spektrum okoliczności
gwarantowanych. Jest to zatem instrument niekontrowersyjny w praktyce obrotu.
7) Z powyższego jednoznacznie wynika, iż skonstruowanie umowy gwarancyjnej, w której to
gwarant będzie ponosił odpowiedzialność za wskazane w tej umowie ryzyko (w tym wypadku
za to, iż okoliczności opisane w § 2 ust. 1 Klauzuli Sankcyjnej nie zachodzą na dzień
zawarcia Umowy i nie zajdą w okresie jej realizacji) jest prawnie dopuszczalne, wobec czego
Zamawiający ma możliwość wprowadzenia świadczenia gwarantowanego do treści Klauzuli
Sankcyjnej i nie może być tu mowy - wbrew zarzutom Odwołującego - o przekroczeniu
granicy swobody umów. Ponownego podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż umowa
gwarancji nie jest elementem umowy o roboty budowlane w tym znaczeniu, że nie kreuje
praw i
obowiązków związanych ze świadczeniami, jakie mają wykonywać Strony umowy
o roboty budowlane. Występuje ona bowiem obok tej umowy.
8) Wbrew twierdzeniom Odwołującego Wykonawca ma też możliwość spełnienia
gwarantowanych okoliczności w odniesieniu do Podmiotów Współpracujących. Może on
monitorować, weryfikować te podmioty, wprowadzić do postanowień umów zawieranych
z Podmiotami Współpracującymi klauzule, na podstawie których zagwarantuje sobie
odpowiednie uprawnienia z tym związane i sankcje za naruszenie zobowiązań w tym
zakresie. Podkre
ślenia wymaga, że Wykonawca jako jedyny ma wpływ na to, z kim
współpracuje i w związku z tym powinien sobie zapewnić taki wachlarz uprawnień i narzędzi
(w tym kontraktowych) by móc odpowiednio monitorować i egzekwować kwestie związane
z gwara
ntowanymi w Klauzuli Sankcyjnej okolicznościami (§ 2 ust. 2 i 3).
9) Trudno wobec powyższego zgodzić się z twierdzeniem Wykonawcy, iż Zamawiający żąda
od niego spełnienia świadczenia niemożliwego - zresztą gwarantowany przez Wykonawcę
stan nie jest świadczeniem. Obowiązek zapłaty sumy gwarancyjnej, czy obowiązek
naprawienia szkody, (świadczenia, które przewiduje umowa gwarancji), są natomiast
niewątpliwie świadczeniami możliwymi. Ponadto, należy zauważyć, że świadczenie może
być niemożliwe z przyczyn mających swoje źródło w okolicznościach faktycznych lub
prawnych. Powodem tego, że świadczenie nie może być faktycznie spełnione, może być
nieistnienie rzeczy indywidualnie oznaczonej lub sprzeczność z prawami natury lub
istniejącym stanem wiedzy (techniki), siła wyższa. Prawna niemożliwość świadczenia
zachodzi wówczas, gdy wykonanie zobowiązania, tj. działania lub zaniechania byłyby
sprzeczne z prawem. W ocenie Zamawiającego w omawianym przypadku żadna z ww.
okoliczności nie zachodzi. Okoliczność, że Wykonawca może napotkać trudności
w spełnieniu gwarantowanego świadczenia nie przesądza o tym, iż jest ono niemożliwe do
spełnienia. Pod pojęciem "niemożliwości świadczenia" należy rozumieć bowiem
niemożliwość o charakterze obiektywnym, pierwotnym i trwałym, przy czym przesłanki te
muszą zostać spełnione łącznie (wyrok SA w Szczecinie z 28.4.2016 r. (I ACa 1146/15,
Legalis). Co jednak najistotniejsze, w omawianym przypadku nie mamy do czynienia ze
świadczeniem, tylko ze stanem gwarantowanym, z którym łączy się obowiązek spełnienia
świadczenia na wypadek, gdyby stan gwarantowany przestał istnieć. Wykonawca może
uwolnić się od obowiązku zapłaty świadczenia gwarancyjnego, jeżeli podejmie określone
działania zmierzające do niezaistnienia stanu przeciwnego do gwarantowanego. Nie ulega
wątpliwości, że te działania nie będą miały charakteru działań niemożliwych do wykonania.
10) Wbrew twierdzeni
om Odwołującego, ma on realną, a nie iluzoryczną możliwość
zwolnienia się z obowiązku zapłaty świadczenia gwarancyjnego - opisaną w § 2 ust. 6 i 7
Klauzuli Sankcyjnej. Wskazane tam przesłanki egzoneracyjne sformułowane są w sposób
skonkretyzowany. Odwołujący zobowiązany jest wykazać, iż (i) dołożył należytej staranności
żeby żadna z okoliczności określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu nie występowała
w dniu zawarcia Umowy (ii)
dołożył należytej staranności w celu zapewnienia, żeby żadna
z okoliczności określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu nie wystąpiła w okresie realizacji.
Dodatkowo w zakresie pkt (ii) powyżej Zamawiający wyraźnie wskazał w jaki sposób należy
tę należytą staranność wykazać (to jest w szczególności poprzez zawarcie odpowiednich
zobowiązań w umowach z Podmiotami Współpracującymi oraz egzekwowanie
przestrzegania tych zobowiązań). Kolejną przesłanką, której wystąpienie jest konieczne dla
zwolnienia s
ię z obowiązku spełnienia świadczenia gwarancyjnego jest brak szkody
w związku z zaistnieniem którejkolwiek z okoliczności, o których mowa w § 2 ust. 1 Klauzuli
Sankcyjnej. Dzięki tak ukształtowanym postanowieniom Wykonawca będzie zasadniczo
ponosił odpowiedzialność jedynie za zdarzenia, na które ma wpływ. W razie sporu,
rozstrzygnięcie będzie należało do sądu.
11) Zamawi
ający z treści odwołania wnosi, iż w ocenie Odwołującego przesłanki
egzoneracyjne powinny być sformułowane kazuistycznie, co w opinii Zamawiającego byłoby
niemożliwe do zrealizowania. Katalog przesłanek pozwalających na zwolnienie się
Wykonawcy z obowiązku zapłaty świadczenia gwarancyjnego jest sformułowany w sposób
konkretny, a jednocześnie w sposób na tyle elastyczny, że obejmuje swym zakresem szeroki
wachlarz możliwości, co jest rozwiązaniem na korzyść Wykonawcy. Umowa posługuje się tu
sformułowaniami znanymi polskiemu językowi prawnemu i nie powinno mieć wątpliwości, co
te sformułowania oznaczają. Każdy wykonawca zawierając umowę powinien znać i rozumieć
pojęcie należytej staranności, bo jest ona od niego wymaga w każdym aspekcie
wykonywania umowy.
12) Z
amawiający ma prawo oczekiwać, że ostatecznie zawrze umowę z wykonawcą, który
dochowuje należytej staranności w celu zapewnienia, by jego podwykonawcy nie byli objęci
sankcjami
. Co więcej, ze względu na obowiązki wynikające z przepisów prawa Zamawiający
ni
e może pozwolić sobie na to, by wykonywać umowę z wykonawcą, który nie dochowuje
w tym zakresie
należytej staranności.
13) Odwołujący zdaje się czynić Zamawiającemu zarzut z tego, iż zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa nałożył na Wykonawcę odpowiedzialność gwarancyjną - do czego jest
w sposób oczywisty uprawniony. Jednocześnie Zamawiający nie ukształtował tego
zobowiązania w sposób, który nie daje Wykonawcy możliwości zwolnienia się
z odpowiedzialności, co czyni zadość normie prawnej, z której wynika, iż stosunek
zobowiązaniowy powinien być ułożony tak, aby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
14) Za nieuz
asadnione należy uznać również wiązanie odpowiedzialności z tytułu naruszenia
obowiązków wynikających z Klauzuli Sankcyjnej z odpowiedzialnością za realizację umowy
o roboty
budowlane. Jak już to wyżej wskazano, Klauzula Sankcyjna stanowi odrębną
umowę gwarancyjną pomiędzy Stronami umowy o roboty budowlane i naruszenie jej
postanowień nie wiąże się z naruszaniem zobowiązań wynikających z przepisów Kodeksu
Cywilnego dotyczących umowy o roboty budowlane. Odwołujący nadmiarowo włączył
przepis art. 647 oraz 6
51 Kodeksu Cywilnego do treści zarzutu, nie wykazując jaki związek
z zarzutem mają ww. przepisy prawa.
15) Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że w dniu 22.02.2023 r. opublikował na platformie
SmartPZP
zmianę projektu Umowy poprzez dodanie do treści § 2 Klauzuli Sankcyjnej ustęp
27, w którym zawarł limit odpowiedzialności z tytułu świadczenia gwarancyjnego analogiczny
do limitu kar umownych. W konsekwencji c
ześć zarzutu Odwołującego odnosząca się do
brak
u limitu dla świadczenia gwarancyjnego i tym samym obejścia przepisu art. 436 ust. 3
ustawy PZP pozbawiona jest podstaw faktycznych i prawnych.
Zamawiający nie uwzględnia zarzutu sformułowanego przez Odwołującego w pkt. I.2
odwołania i uznaje go za chybiony.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego przy kształtowaniu treści § 2 ust. 2 i 3 nie doszło do
przekroczenia granicy swobody umów, albowiem Zamawiający jest uprawniony do nałożenia
na Wykonawcę takiego obowiązku o charakterze gwarancyjnym, co wykazano już
w roz
ważaniach powyżej w zakresie charakteru umowy gwarancyjnej. Określenie stanu
gwarantowanego opisanego w § 2 ust. 2 i 3 jest konieczne i dopuszczalne, a do Wykonawcy
należy dobranie odpowiednich środków, by nie dopuścić do stanu przeciwnego do stanu
gwarant
owanego. Jeżeli podejmie działania z należytą starannością, a do stanu przeciwnego
do
gwarantowanego
jednak
dojdzi
e, Wykonawca będzie mógł zwolnić się
z odpowiedzialności gwarancyjnej.
Zamawiający zwraca uwagę, że okoliczności opisane w § 2 ust. 1 Klauzuli Sankcyjnej
stanowią ryzyko, które kontrolować może jedynie Wykonawca, a nie Zamawiający.
Zamawiający nie ma na nie żadnego wpływu. Wobec powyższego to na Wykonawcy
spoczywać muszą spoczywać zobowiązania, których charakter da Zamawiającemu
możliwość uchylenia ryzyka w stosunku do niego. W ocenie Zamawiającego adekwatnym
instrumen
tem w takiej sytuacji jest właśnie zawarcie umowy typu gwarancyjnego, w której
świadczenie gwarantowane obejmie okoliczności stanowiące źródło potencjalnego ryzyka.
3. Zamawiający nie uwzględnia zarzutu sformułowanego przez Odwołującego w pkt. I.3
odwołania i uznaje go za chybiony.
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, iż należyta staranność dłużnika jest
pojęciem, którym posługuje się Kodeks cywilny i zostało ono w sposób szeroki opisane
w orzecznictwie i doktrynie prawa. W przepisie
art. 355 § 1 Kodeksu Cywilnego należyta
staranność została zdefiniowana jako staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego
rodzaju. Jest
nią określony sposób postępowania (model, wzorzec) skonstruowany z reguł
postępowania (powinności) mającego prowadzić do spełnienia świadczenia. Określenie
"staranny" stanowi w tym przypadku synonim takich określeń jak: ostrożny, zapobiegliwy,
przezorny (p
rzewidujący), rozważny, uważny, rozsądny (tak również P. Machnikowski, w: E.
Gniewek, P. Machnikowski, Komentarz KC, 2019, art. 355, Nb 7). Przy konstruowaniu
wzor
ca (miernika) należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie
i dwustronnie profesjonalnych należy uwzględniać to, że jego działalność ma charakter
gospodarczy l
ub zawodowy, co oznacza w szczególności jej prowadzenie w sposób
zorganizowany oraz ciągły i oparty na szczególnej wiedzy, jak również umiejętnościach.
Z prowadzeniem przez dłużnika działalności profesjonalnej wiążą się zwiększone
oczekiw
ania otoczenia co do jego umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności,
zapobiegliwości, a także zdolności przewidywania, na których należy budować wzorzec
należytej staranności dla przedsiębiorcy. Wzorzec ten jest zatem surowszy, podwyższony
w stosunku do wzorca odnoszącego się do osób wykonujących podobne zobowiązania poza
zakresem działalności gospodarczej lub zawodowej. Należyta staranność dłużnika,
określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej, obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (tak Sąd Najwyższy
w wyroku z 17.8.1993 r., III CRN 77/93,
OSNC 1994, Nr 3, poz. 69). Ocena należytej
staranności następuje poprzez porównanie zachowania ocenianej osoby ze wzorem
prawidłowego zachowania w podobnych warunkach. Stwierdzenie, że zachowanie ocenianej
osoby (dłużnika) odbiegało od tego hipotetycznego modelu, prowadzi do konkluzji, że osoba
oceniana nie dołożyła należytej staranności (dopuściła się niedbalstwa).
Wykonawca, zawierając umowę na wykonanie przedmiotu zamówienia w postępowaniu,
zobowiązuje się do działania w jej wykonaniu z należytą starannością, której miernik jest
podwyższony z uwagi na to, iż Wykonawca jest przedsiębiorcą. W ocenie Zamawiającego
interpretacja pojęcia „należyta staranność" nie nastręcza trudności przy realizacji przedmiotu
Umowy, dziwi zatem zarzut, iż Zamawiający nie określił, co będzie uznane za należyte
wykonanie obowiązków, o których mowa w § 2 ust. 8 Klauzuli Sankcyjnej. Zamawiający
zwraca uwagę, że Klauzula Sankcyjna posługuje się w tym zakresie tym samym miernikiem
staranności, który jest wymagany od Wykonawcy w zakresie realizacji przedmiotu umowy
wykonawczej. W konsekwencji za oczywiste należy uznać, iż Wykonawca ma w taki sposób
egzekwować obowiązki wynikające z Klauzuli Sankcyjnej, by zostały one wykonane
należycie. Za nadmiarowe i nieuprawnione należy uznać twierdzenie Wykonawcy, iż nie ma
narzędzi umożliwiających wpływanie na działania Podmiotów Współpracujących i że
obowiązek wyegzekwowania od tych podmiotów oświadczeń dotyczących objęcia sankcjami
jest świadczeniem niemożliwym (więcej o świadczeniu niemożliwym w pkt III.1.9) niniejszej
odpowiedzi na odwołanie). W ocenie Zamawiającego Wykonawca ma całe spektrum
narzędzi, przede wszystkim kontraktowych, by złożenie tych oświadczeń wyegzekwować,
w szczególności poprzez odpowiednie ukształtowanie obowiązków Podmiotów
Współpracujących w zawieranych z nimi umowach oraz zawarcie w tych umowach sankcji za
niewykonanie określonych obowiązków. Nadto Wykonawca winien w tej sytuacji nawiązywać
współpracę z podmiotami, których sytuacja właścicielska oraz dotycząca prowadzonej przez
nich działalności gospodarczej nie budzą wątpliwości Odwołującego pod kątem postanowień
Klauzuli Sankcyjnej. To Wykonawca dob
iera sobie współpracowników w celu realizacji
przedmiotu zamówienia, zatem ma wpływ na należytą realizację obowiązków wynikających
z Klauzuli Sankcyjnej. Zamawiający celowo nie określał w sposób kazuistyczny, w jaki
sposób należyta staranność Wykonawcy w zakresie wyegzekwowania obowiązków
wynikających z § 2 ust. 1 Klauzuli Sankcyjnej ma zostać zapewniona, zapewniając tym
samym Wykonawcy szerokie spektrum możliwości, by należytą staranność w tym zakresie
wykazać. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż po zwarciu umowy w sprawie zamówienia
p
ublicznego Zamawiający nie ma już możliwości badania oświadczeń w zakresie Objęcia
Sankcjami analogicznie, jak to ma miejsce w trakcie procesu badania i oceny ofert
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji jedynym sposobem
na skuteczne zmitygowanie ryzyka związanego z potencjalnym wykonywaniem zamówienia
za pomocą pomiotów Objętych Sankcjami jest zobowiązanie Wykonawcy do tego, by
zagwarantował, iż okoliczności opisane w § 2 ust. 1 Klauzuli Sankcyjnej nie występują i nie
wystąpią.
4. Zamawiający nie uwzględnia zarzutu sformułowanego przez Odwołującego w pkt I.4
odwołania i uznaje go za chybiony.
Zamawiający wskazuje, iż szeroki wachlarz uprawnień Zamawiającego sformułowany we
wskazanych w tym zarzucie postan
owieniach Klauzuli Sankcyjnej (§ 2 ust. 11-13, ust. 14 pkt.
3), ust. 16 oraz ust. 17) ma na celu należyte spełnienie przez Zamawiającego obowiązków
wynikających z przepisów sankcyjnych, to jest niedopuszczenie by umowa w sprawie
zamówienia publicznego była wykonywana przez Podmiot Objęty Sankcjami. Celem
uchylenia wszelkiego ryzyka jawiącego się w związku z ww. sytuacją, Zamawiający zastrzegł
sobie uprawnienia, które mają różną wagę i charakter, począwszy od zawieszenia płatności,
skończywszy na odstąpieniu od umowy. Takie ukształtowanie tych uprawnień pozwala
Zamawiającemu dopasować odpowiedni instrument kontraktowy do sytuacji faktycznej.
Zamawiający zwraca uwagę, że przepisy Rozporządzenia 833 formułują zakaz
wykonywania u
mowy w sprawie zamówienia publicznego jako takiej (w przypadkach tam
wskazanych), nie wskazują na możliwość realizowania umowy w określonej części.
Dla skuteczności zastrzeżenia uprawnień opisanych w § 2 ust. 11, w § 2 ust. 12, w § 2
ust. 13, w § 2 ust. 14 pkt 3, w § 2 ust. 16 Załącznika nr 9 do Umowy nie jest jednocześnie
konieczne, by zostały one wprowadzone do jakiegokolwiek przepisu prawa - ich
wprowadzenie do Klauzuli Sankcyjnej możliwe jest na zasadzie wynikającej z przepisu art.
353 [1] Kodeksu cywilnego.
Katalog uprawnień Zamawiającego związanych z nieprzedłożeniem oświadczeń,
o których mowa w § 2 ust. 11 Załącznika nr 9 do umowy musi przede wszystkim
zabezpieczać ryzyko, które Zamawiający ponosi na mocy przepisów sankcyjnych. Zakaz
wykonywania umów w sprawie zamówienia publicznego z udziałem Podmiotów Objętych
Sankcjami powoduje, iż Zamawiający musi dysponować różnorodnymi instrumentami
prawnymi, które umożliwią mu nienaruszanie tego zakazu. Trudno zatem zgodzić się
z Odwołującym, iż instrumenty te pozostają bez związku z wagą i rozmiarem naruszeń
postanowień Klauzuli Sankcyjnej. Sankcje za naruszenie zakazu, o którym mowa w zdaniu
poprzedzającym są na tyle surowe, że Zamawiający musi w sposób odpowiedni
za
bezpieczyć się przed sytuacją, w której na skutek działań lub zaniechań Wykonawcy lub
Podmiotów Współpracujących mógłby się na taki zarzut narazić.
Nie sposób zgodzić się również z argumentem Wykonawcy, iż katalog uprawnień
Zamawiającego przewidziany w § 2 ust. 11, w § 2 ust. 12, w § 2 ust. 13, w § 2 ust. 14 pkt 3,
w § 2 ust. 16 Klauzuli Sankcyjnej stanowi nadużycie prawa przez Zamawiającego, godzące
w swobodę umów oraz ustaloną przez przepisy unijne zasadę proporcjonalności środków
względem stwierdzonego naruszenia. Zamawiający w tym miejscu wskazuje, iż Wykonawca
dysponuje szeregiem uprawnień umożliwiających mu m.in. dorowadzenie do wznowienia
wykonywania Umowy, jeśli przekaże Zamawiającemu porozumienie o rozwiązaniu lub
oświadczenie o wypowiedzeniu lub odstąpieniu od umowy z Podmiotem Współpracującym
związanej z wykonywaniem umowy wykonawczej. W konsekwencji Wykonawca ma
możliwość
zastąpienia
jednego
Podmiotu
Współpracującego innym
Pomiotem
Współpracującym - i tym samym doprowadzić do wznowienia wykonywania Umowy. Ma też
możliwość wykazania, że okoliczności stanowiące podstawę do odstąpienia nie wystąpiły
i tym samym uchylić ryzyko złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od
Umowy. Przy czym uprawnienie do odstąpienia od Umowy w razie wystąpienia okoliczności
s
ankcyjnej zostało zachowane, gdyż jest wynikiem przepisów wiążących Zamawiającego.
Jednocześnie Zamawiający informuje, że w dniu 22.02.2023 r. opublikował na platformie
SmartPZP zmianę projektu Umowy polegającą na zmianie treści § 2 ust. 11 Klauzuli
Sankcy
jnej, która obecnie brzmi
„Nieprzedłożenie
któregokolwiek z
oświadczeń,
o których mowa w ust. 10 niniejszego paragrafu, przedłożenie niekompletnego,
nieprawdziwego lub w inny sposób niezgodnego z Umową oświadczenia, o którym mowa
w ust. 10 nin
iejszego paragrafu lub przedłożenie oświadczenia stwierdzającego Objęcie
Sankcjami czy to Wykonawcy, czy to Po
dmiotu Współpracującego, powoduje zawieszenie
z dniem następującym po upływie terminu na przedłożenie oświadczenia przez Wykonawcę
lub, odpowiednio, z dniem złożenia oświadczenia wszystkich płatności na rzecz Wykonawcy:
żadna należność, której mógłby dochodzić Wykonawca na podstawie Umowy, nie stanie się
wymagalna, a termin jej zapłaty nie będzie biegł - aż do czasu przedłożenia odpowiedniego,
zgodnego z Umową, w tym prawidłowo wypełnionego i prawdziwego oświadczenia lub, za
pisemną zgodą Zamawiającego, innego dowodu potwierdzającego, że nie występuje żadna
z okoliczności określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu, z zastrzeżeniem następnego
zdania. Jeżeli - w razie nieprzedłożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 10 pkt 2 -
Wykonawca wykaże jaka część całej należności stanowi kwotę, którą Wykonawca ma
obowiązek wypłacić temu Podmiotowi Współpracującemu, którego oświadczenie nie zostało
przedłożone, wówczas zawieszeniu, o którym mowa w pierwszym zdaniu niniejszego ustępu
ulegnie jedynie część należności, której mógłby dochodzić Wykonawca na podstawie
Umowy, odpowiadająca kwocie, którą Wykonawca ma obowiązek wypłacić temu Podmiotowi
Ws
półpracującemu" - Załącznik nr 5 do odpowiedzi na odwołanie.
W konsekwencji Zamawiający umożliwił Wykonawcy wykazanie jaka część całej
należności przypadającej do zapłaty Wykonawcy stanowi kwotę, którą Wykonawca ma
obowiązek wypłacić temu Podmiotowi Współpracującemu, którego oświadczenie nie zostało
przedłożone. W takim przypadku zawieszeniu płatności ulegnie jedynie część należności,
której mógłby dochodzić Wykonawca na podstawie Umowy, odpowiadająca kwocie, którą
Wykonawca
ma obowiązek wypłacić temu Podmiotowi Współpracującemu.
5. Zamawiający nie uwzględnia zarzutu sformułowanego przez Odwołującego w pkt. I.5
odw
ołania i uznaje go za chybiony.
Nie ulega wątpliwości, iż kary umowne przewidziane w § 2 ust. 22 Klauzuli Sankcyjnej
zastrzeżono na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków umownych
spoczywających na Wykonawcy.
2) To Wykonawca jest bowiem z
obowiązany do dostarczenia Zamawiającemu nie tylko
oświadczeń, o których mowa w § 2 ust. 4 pkt. 1) Klauzuli Sankcyjnej, ale również oświadczeń
Pod
miotów Współpracujących. Skoro zatem obowiązek umowny został zastrzeżony do
wykonania przez Wykonawcę, to kara umowna za jego niewykonanie została zastrzeżona
prawidłowo i w zgodzie z normami prawnymi wiążącymi zastrzeżenie kary umownej
z działaniem lub zaniechaniem strony zobowiązanej. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż
zastrzeżone w Klauzuli Sankcyjnej kary umowne zabezpieczają niezwykle istotny interes
Zamawiającego związany z niedopuszczeniem do realizacji umowy wykonawczej przez
Podmioty Objęte Sankcjami i pozwalają tym samym na kontrolowanie tego stanu rzeczy.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego kary te nie zostały zastrzeżone za działania lub
zaniechania osób trzecich, albowiem to nie na osobach trzecich spoczywają obowiązki, za
k
tórych niewykonanie lub nienależyte wykonanie przewidziano kary umowne.
Wobec powyższego za pozbawione podstaw prawnych należy uznać stwierdzenie
Odwołującego, z którego wynika, iż kary zostały zastrzeżone w sposób sprzeczny z funkcją
tych kar (albowiem za
strzeżono je - zdaniem Odwołującego za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zobowiązania przez podmiot trzeci). Co do zasady wykonanie obowiązków
związanych z:
zawiadamianiem Zamawiającego o wystąpieniu okoliczności sankcyjnej,
przekazywaniem umów z podwykonawcami, dostawcami i podmiotami udostępniającymi
zasoby,
odpowiednim ukształtowaniem treści tych umów i ich egzekwowaniem,
4) przek
azywaniem oświadczeń sankcyjnych,
pozostaje w sferze kontroli Wykonawcy. To nie podmiot trz
eci jest bowiem stroną umowy
gwar
ancyjnej stanowiącej element Klauzuli Sankcyjnej i to nie podmiot trzeci ponosi
odpowiedzialność za naruszenie zawartych w tej umowie zobowiązań. Klauzula Sankcyjna
wyraźnie przypisuje obowiązki związane z przedkładaniem oświadczeń, o których mowa w §
2 us
t. 2 i 3 tej klauzuli, Wykonawcy. Odwołujący zdaje się konsekwentnie nie dostrzegać, iż
to nie podmioty trzecie zobowiązane są do dostarczenia oświadczeń, o których mowa w § 2
ust. 2 i 3 Klauzuli Sankcyjnej Zamawiającemu, a podmiotem odpowiedzialnym za powyższe
jest jedynie Wykonawca.
W zakresie zarzutu sformułowanego przez Odwołującego w pkt I.6 odwołania
Zamawiający wskazuje, iż pismem z dnia 17.02.2023 r. - Załącznik nr 6 do odpowiedzi na
odwołanie dokonał zmiany SWZ w zakresie § 10 wzoru umowy. Odwołujący w dniu
21.02.2023 r. cofnął odwołanie w zakresie tego zarzutu, wobec czego nie podlega on
rozpoznaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Zamawiający nie uwzględnia zarzutu sformułowanego przez Odwołującego w pkt I.7
odwołania i uznaje go za chybiony.
Odwołujący w pkt 1.7 odwołania zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez zaniechanie
przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością. Zarzut ten nie został
jednak w żaden sposób uzasadniony przez Odwołującego, więc Zamawiający nie wie jakie
działania/ zaniechania Zamawiającego stały się podstawą do skonstruowania takich
twierdzeń. Zarzut jest bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący
po stronie O
dwołującego nieobecny) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy,
ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odw
ołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z
: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawi
ającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji
Warun
ków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, treści załącznika nr 9 i 9a do umowy, zmiany
z 02.02.2023 r. /
Zamawiający w całości wykreślił dotychczasową treść Załącznika nr 9 do
umowy,
udostępnił nową jego treść i zmienił w całości postanowienia § 10 wzoru umowy/,
zmiany z 17.02.2023 r.
/w zakresie zmiany postanowień § 10 wzoru umowy/ oraz zmiany
z 22.02.2023 r. /dotyczy
załącznika nr 9
do umowy/.
Poza tym, Izba
zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez
Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie:
Załącznik nr 1 - Oświadczenie składane przez wykonawców w postępowaniu w związku
z agresją Rosji wobec Ukrainy i udziałem Białorusi w tej agresji w postępowaniu;
Załącznik nr 2 - Formularz Ofertowy w postępowaniu;
Załącznik nr 3 - Oświadczenie złożone przez STRABAG w postępowaniu wykonawczym
na Pakiet 2;
Załącznik nr 4 - Oświadczenie złożone przez STRABAG w postępowaniu ramowym;
Załącznik nr 5 - Zmiana Klauzuli Sankcyjnej § 2 ust. 11, ust. 14 pkt 3 oraz dodanie ust. 27
w nowym brzmieniu, z 22.02.2023 r.;
Załącznik nr 6 - Informacja o zmianie treści SWZ z 17.02.2023 r.;
Załącznik nr 7 - Nowa treść Załącznika nr 9 i 9a do Umowy.
Dodatkowo, Izba z
aliczyła w poczet materiału dowodowego złożone przez
Zamawiającego na rozprawie:
• protokół z szacowania wartości zakupu, w tym co do części 2 postępowania (tajemnica
przedsiębiorstwa Zamawiającego), na okoliczność wskazaną w odpowiedzi na odwołanie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej spr
awy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowisko wynikające ze złożonych pism, tj. odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie
Zamaw
iającego, stanowiska i oświadczenia stron (Przystępujący po stronie Odwołującego
nieobecny)
złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, art.
pkt 3 PZP poprzez przekroczenie granic swobody umów i ukształtowanie treści
przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający równowagę stron i w sposób
sprzeczny z jego naturą, oraz naruszeniem przepisów nakładających na Zamawiającego
obowiązek określenia maksymalnej wartości kar umownych poprzez ich obejście - w związku
z przewidzianym obowiązkiem spełnienia świadczenia gwarancyjnego przewidzianego
w
§ 2 ust. 4 Załącznika nr 9 do wzoru przyszłej umowy, niepodlegający limitowi
przewidzianego dla kar umowny
ch i obciążenie wykonawców obowiązkiem zapłaty na rzecz
Zamawiającego 7,5% maksymalnej kwoty wynagrodzenia za zdarzenia, na które wykonawca
nie ma wpływu, tj. w zakresie działań czy zaniechań innych podmiotów (podwykonawców,
do
stawców, podmiotów na zasobach których polegał), jednocześnie przy iluzorycznej
możliwości zwolnienia się wykonawców od spełnienia takiego świadczenia;
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP
poprzez przekroczenie granic swobody u
mów i ukształtowanie treści przyszłego stosunku
prawnego w sposób naruszający równowagę stron i w sposób sprzeczny z jego naturą -
w zakresie w jakim przewidział w § 2 ust. 2 i ust. 3 Załącznika nr 9 do wzoru przyszłej umowy
jako
„gwarantowaną okoliczność” przez wykonawcę, że inne podmioty trzecie,
tj.
podwykonawcy, dostawcy i usługodawcy, czy podmioty na których zdolnościach polega,
nigdy i przez cały czas realizacji umowy nie będą objęte sankcjami oraz że nie naruszą
przepisów i zakazów określonych w polskich i europejskich przepisach sankcyjnych, chociaż
zagwarantowanie takiej okolic
zności za inne podmioty, które działają niezależnie od
wykonawcy jest niemożliwe, a sam wykonawca nie ma narzędzi ani możliwości wpływania na
działania bądź zaniechania innych podmiotów, czy możliwości faktycznych i prawnych ich
zapobiegnięciu;
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP
poprzez przekroczenie granic swobody umów i ukształtowanie treści przyszłego stosunku
prawnego w sposób naruszający równowagę stron i w sposób sprzeczny z jego naturą -
w zakresie w j
akim przewidział w § 2 ust. 8 Załącznika nr 9 do wzoru przyszłej obowiązku
„należytego wyegzekwowania wykonania” od Podmiotów Współpracujących złożenia
oświadczeń sankcyjnych, podczas gdy Zamawiający nie określił, co będzie uznane przez
niego za „należyte” wykonanie takiego obowiązku, pomija że wykonawca nie ma narzędzi ani
możliwości wpływania na działania bądź zaniechania innych podmiotów, a jednocześnie za
niezłożenie oświadczenia przez podmiot trzeci Zamawiający przewidział zobowiązanie
zapłaty kary umownej w wysokości 2,5 % maksymalnej kwoty wynagrodzenia za każdy
przypadek, chociaż wykonawca nie ma wpływu na zaniechanie innego podmiotu,
a nieprzedłożenia takiego oświadczenia przez podmiot trzeci może nastąpić z przyczyn
zup
ełnie niezależnych i niezawinionych przy Wykonawcę;
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz
w zw. z art. 5k oraz art. 8 Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r.,
dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi
sytuację na Ukrainie, zmienionym Rozporządzeniem Rady (UE) nr 2022/578 z dnia
kwietnia 2022 r. (dalej: „Rozporządzenie”) poprzez przekroczenie granic swobody umów
i ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający równowagę
s
tron i w sposób sprzeczny z jego naturą, a także z naruszeniem zasady proporcjonalności
przewidzianej w przepisach unijnych - w zak
resie w jakim Zamawiający przewidział w § 2 ust.
11, w § 2 ust. 12, w § 2 ust. 13, w § 2 ust. 14 pkt 3, w § 2 ust. 16 Załącznika nr 9 do wzoru
przyszłej Umowy uprawnienie dla siebie do: zawieszenia wszystkich płatności na rzecz
Wykonawcy, zawieszenia wykon
ywania całości Umowy, zawieszenia okresu wymagalności
wszelkich płatności w okresie zawieszenia realizacji umowy, odstąpienia od całości umowy
z Wykonawcą - podczas gdy powyższe uprawnienia nie wynikają z przepisów, stanowią
wykorzystanie domi
nującej pozycji Zamawiającego i w sposób nieuprawniony przerzucają na
wykonawców ryzyka związane z naruszeniem zakazów sankcyjnych przez podmioty trzecie
oraz nie uwzględniają wagi i rozmiaru tych naruszeń;
5. art. 484 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 471 k.c. i art. 473 § 1 k.c., oraz art. 353
k.c.
w zw. z art. 647 k.c., art. 58 k.c., względnie art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 433
pkt 2 ustawy PZP poprzez wprowadzenie we wzorze przyszłej umowy - w § 2 ust. 22 pkt 1, 2
i 3 Załącznika nr 9 do wzoru umowy - kar umownych za naruszenie obowiązków wskazanych
w ust. 8 w zakresie „należytego wyegzekwowania obowiązku” od podmiotów
współpracujących, oraz za naruszenie obowiązków wskazanych w § 2 ust. 9 i ust.
Załącznika nr 9 do wzoru przyszłej umowy dotyczących podmiotów współpracujących
oraz za odstąpienie od umowy w przypadku naruszenia obowiązków wskazanych w § 2 ust.
17. p
kt 2) lub 3) Załącznika nr 9 do wzoru przyszłej umowy dotyczących podmiotów trzecich -
w
sposób sprzeczny funkcją kar umownych, które dotyczą niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania przez Wykonawcę, a nie zaniechań bądź działań podmiotów
trzecich, którym Wykonawca nie może zapobiec oraz przez przekroczenie granic swobody
i ukształtowanie treści przyszłego stosunku w sposób naruszający równowagę stron
i
w sposób sprzeczny z naturą stosunku prawnego, w jakim obciąża wykonawcę tymi karami
umownymi,
6. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 PZP, art. 99 ust 1 i 2 PZP, art. 353
k.c.,
art. 58 k.c. w
zw. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie w § 10 wzoru umowy zasad
i warunków waloryzacji w sposób niejednoznaczny oraz z nieprecyzyjnym i niedostatecznym
ok
reśleniem przesłanek waloryzacji, a przez to w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany
wysokości wynagrodzenia wykonawcy, co narusza obowiązek Zamawiającego ustalenia
w umowie przyznania waloryzacji w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych
z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której
przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy;
oraz w konsekwencji naruszenia norm
wskazanych powyżej:
7. art. 16 pkt 1 PZP i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie
przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością.
Izba doko
nała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
Izba
stwierdziła, że przedstawione w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie
okoliczno
ści faktyczne, w tym treść dokumentacji postępowania, posiadają odzwierciedlenie
w zebranym materiale procesowym.
Okoliczności faktyczne nie były sporne, strony różniły
się w ocenie prawnej postanowień Klauzuli Sankcyjnej, tj. dopuszczalności postanowień
§ 2 ust. 4, § 2 ust. 2 i 3, § 2 ust. 8, § 2 ust. 12, 13, 14 pkt 3 i 4 oraz ust. 16, jak i § 2 ust.
Załącznika nr 9 do wzoru przyszłej umowy, których treść została prawidłowo przywołana
w
odwołaniu.
Dodatkowo,
Zamawiający w dniu 22.02.2023 r. dokonał zmiany § 2 ust. 11, ust.
pkt 3 oraz dodał § 2 ust. 27 Załącznika nr 9 do wzoru przyszłej umowy w nowym
brzmieniu:
„11. Nieprzedłożenie któregokolwiek z oświadczeń, o których mowa w ust.
niniejszego paragrafu, przedłożenie niekompletnego, nieprawdziwego lub w inny sposób
niezgodnego
z Umową oświadczenia, o którym mowa w ust. 10 niniejszego paragrafu lub
prze
dłożenie oświadczenia stwierdzającego Objęcie Sankcjami czy to Wykonawcy, czy to
Podmiotu Współpracującego, powoduje zawieszenie z dniem następującym po upływie
terminu na przedłożenie oświadczenia przez Wykonawcę lub, odpowiednio, z dniem złożenia
oświadczenia wszystkich płatności na rzecz Wykonawcy: żadna należność, której mógłby
dochodzić Wykonawca na podstawie Umowy, nie stanie się wymagalna, a termin jej zapłaty
nie będzie biegł – aż do czasu przedłożenia odpowiedniego, zgodnego z Umową, w tym
prawidłowo wypełnionego i prawdziwego oświadczenia lub, za pisemną zgodą
Zamawiającego, innego dowodu potwierdzającego, że nie występuje żadna z okoliczności
określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu, z zastrzeżeniem następnego zdania. Jeżeli –
w razie nieprzedłożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 10 pkt 2 – Wykonawca wykaże
jaka część całej należności stanowi kwotę, którą Wykonawca ma obowiązek wypłacić temu
Podmiotowi Współpracującemu, którego oświadczenie nie zostało przedłożone, wówczas
zawieszeniu,
o którym mowa w pierwszym zdaniu niniejszego ustępu ulegnie jedynie część
należności, której mógłby dochodzić Wykonawca na podstawie Umowy, odpowiadająca
kwocie, którą Wykonawca ma obowiązek wypłacić temu Podmiotowi Współpracującemu.”;
„W okresie zawieszenia żadna należność, której mógłby dochodzić Wykonawca na
podstawie Umowy, nie stanie się wymagalna, a termin jej zapłaty nie biegnie przed
zakończeniem okresu zawieszenia”; „Łączna wartość kwot wypłaconych tytułem świadczenia
gwarancyjnego,
o którym mowa w § 2 ust. 4 pkt. 1) Załącznika nr 9 do Umowy nie
przekroczy 20% maksymalnej wartości wynagrodzenia, jakie może być należne Wykonawcy
na p
odstawie Umowy (włączając w to wynagrodzenie za zakresy objęte prawem opcji).
Dotychczasowe ust. 27 i 28 otrzymują numerację 28 i 29.”.
Jednocześnie, Odwołujący wycofał na posiedzeniu częściowo zarzut 1 naruszenia
art. 436 pkt 3 PZP poprzez przekroczenie
granic swobody umów i ukształtowanie treści
przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający równowagę stron i w sposób
sprzeczny z jego naturą, oraz naruszeniem przepisów nakładających na Zamawiającego
obowiązek określenia maksymalnej wartości kar umownych poprzez ich obejście - w związku
z przewidzianym obowiązkiem spełnienia świadczenia gwarancyjnego przewidzianego w § 2
ust. 4
Załącznika nr 9 do wzoru przyszłej umowy, niepodlegający limitowi przewidzianego dla
kar umo
wnych i obciążenie wykonawców obowiązkiem zapłaty na rzecz Zamawiającego
7,5% maksymalnej kwoty wynagrodzenia
za zdarzenia, na które wykonawca nie ma wpływu,
tj. w zakresie działań czy zaniechań innych podmiotów (podwykonawców, dostawców,
podmiotów na zasobach których polegał), jednocześnie przy iluzorycznej możliwości
zwolnienia się wykonawców od spełnienia takiego świadczenia. Nadto, częściowo wycofał
zarzutu nr 3, tj. naruszenia art. 353
w zw. z art. 647 K.c. i art. 651 K.c., art. 58 k.c. w zw.
z art. 8 ust. 1 PZP
oraz w zw. z art. 5k oraz art. 8 Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014
z
dnia 31 lipca 2014 r., dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji
destabilizującymi sytuację na Ukrainie, zmienionym Rozporządzeniem Rady (UE) nr
2022/578 z dnia 8 kwietnia 2022 r. poprzez przekroczenie granic swo
body umów
i ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający równowagę
stron i w sposób sprzeczny z jego naturą, a także z naruszeniem zasady proporcjonalności
przewidzianej w przepisach unijnych - w zak
resie w jakim Zamawiający przewidział w § 2 ust.
Załącznika nr 9 do wzoru przyszłej Umowy uprawnienie dla siebie do: zawieszenia
wszystkich płatności na rzecz Wykonawcy - podczas gdy powyższe uprawnienie nie wynika
z przepisów, stanowi wykorzystanie dominującej pozycji Zamawiającego i w sposób
nieuprawniony przerzuca na wykonawców ryzyka związane z naruszeniem zakazów
sankcyjnych przez podmioty trz
ecie oraz nie uwzględnia wagi i rozmiaru tych naruszeń. Poza
tym, wycofał przed otwarciem posiedzenia, pismem z 22.02.2023 r. zarzut nr 6, tj. naruszenia
art. 439 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 PZP, art. 99 ust 1 i 2 PZP, art. 353
K.c., art. 58 K.c.
w zw. 8 ust. 1 PZP poprzez sfo
rmułowanie w § 10 wzoru umowy zasad i warunków
waloryzacji w sposób niejednoznaczny oraz z nieprecyzyjnym i niedostatecznym określeniem
p
rzesłanek waloryzacji, a przez to w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości
wynagrodzenia wykonawcy, co naru
sza obowiązek Zamawiającego ustalenia w umowie
przyznania waloryzacji w s
ytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych
z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której
przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy.
Iz
ba umorzyła postępowanie odwoławcze w wyżej wskazanym zakresie, natomiast
pozostałe zarzuty zostały merytorycznie rozpoznane przez skład orzekający, co skutkowało
oddaleniem odwołania - w tym przedmiocie Izba wskazuje jak niżej.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materi
ału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odn
ośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
W zakresie pierwszego zarzutu
dotyczącego § 2 ust. 4 Załącznika nr 9 do wzoru
przyszłej umowy należy przychylić się do stanowiska Zamawiającego z rozprawy.
Niewątpliwie Zamawiający winien zapewnić skuteczność sankcji przewidzianych przez
powszechnie
obowiązujące przepisy, celem ochrony swoich interesów i interesu
publicznego.
Rozwiązanie przyjęte przez Zamawiającego na zasadach gwarancji jest
właściwą konstrukcją, która zapewnia wymaganą skuteczność. Gwarancja bowiem zarządza
ryzykiem
związanym z zaistnieniem stanu gwarantowanego. Jednocześnie, Zamawiający
przyjmując takie rozwiązanie, mimo jego specyfiki, gdzie gwarant określa pewne zdarzenie
gwaran
cyjne (okoliczność gwarantowaną) z obowiązkiem świadczenia określonej sumy
gwarancyjnej, postanowił wyjść naprzeciw oczekiwaniom rynku i zapewnił mechanizm
ekskulpacji od negatywnych konsekwencji zaistnienia stanu gwarantowanego, tzn.
przeciwnego do niego. Nie
można bowiem oceniać § 2 ust. 4 Załącznika nr 9 do wzoru
umowy w oderwaniu od
§ 2 ust. 6 pkt 1 i 2 tego załącznika. Należy także wskazać, że § 2
ust. 6 pkt 1 i 2 Załącznika nr 9 do wzoru przyszłej umowy nie mógł mieć charakteru
kazuistycznego
, ze względu na różnorodność sytuacji, które mogą mieć miejsce.
Zamawiający posłużył się określeniem klauzul generalnych, mając na uwadze brak
możliwości przewidzenia wszystkich przyszłych stanów faktycznych, co właściwie chroni
interes Wykonawcy. Tak u
kształtowana treść, wraz z § 2 ust. 4 Załącznika nr 9 do wzoru
przyszłej umowy, stanowi pewnego rodzaju podział ryzyka związanego z zaistnieniem stanu
gwarantowanego
tzn. przeciwnego do niego,
umożliwiając Wykonawcy ekskulpowanie się
poprzez wykazanie do
łożenia należytej staranności w celu zachowania stanu
gwarantowanego.
Jest to rozwiązanie kompromisowe, mieszczące się w zakresie swobody
umów, które w ocenie Izby pozwala w sposób proporcjonalny podejść do ryzyka, zarówno
z perspektywy Zama
wiającego, jak i przyszłych Wykonawców.
Pod
ejście zaprezentowane do tych postanowień przez Odwołującego, które dostrzegł
niespójność, gdyż z jednej strony omawiana treść opiera się na zapłacie sumy pieniężnej,
z drugiej na elemencie
świadczenia, tj. odnosi się przy należytej staranności do aktu
sta
ranności, czyli zobowiązania kontraktowego, w ocenie Izby abstrahuje od tego, że jest to
działanie niezgodne z interesem Wykonawców.
Jedno
cześnie, Izba wskazuje, że Zamawiający przyznał na rozprawie (okoliczność
przyznana), ze w sy
tuacji zmiany przepisów powszechnie obowiązujących po złożeniu
oświadczenia sankcyjnego i zmiany stanu gwarantowanego, wg. Rozporządzeń, taki stan
rzeczy uznałby Zamawiający za wyłączający obowiązek zapłaty sumy gwarantowanej przy
zachowaniu pozostałych przesłanek, w tym braku szkody po stronie Zamawiającego.
Niewątpliwie też nie bez znaczenia jest okoliczność, że mamy do czynienia z umową
ramową, a oświadczenie sankcyjne zawierające klauzule sankcyjne we wcześniejszych
postępowaniach wykonawczych były bardziej restrykcyjne niż w chwili obecnej, Zamawiający
bowiem w obecnym post
ępowaniu dokonał daleko idących ustępstw.
Bi
orąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
W zakresie drugiego zarzutu
dotyczącego § 2 ust. 2 i 3 Załącznika nr 9 do wzoru
przyszłej umowy, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, uznając że nie ma
konieczności ujednolicenia treści zaskarżonego oświadczenia, gdyż nie zawiera ono
sformułowania „zobowiązuje się” ale „oświadcza”, zatem nie doszło do naruszenia
podnoszonych przepisów, a zarzut ma charakter wyłącznie polemiczny. Z kolei sam wniosek
z
odwołania dotyczący zmiany § 2 ust. 2 i 3 Załącznika nr 9 do wzoru przyszłej umowy
z
„gwarantuje” na „oświadcza” ma charakter semantyczny, tym bardziej w kontekście treści
samego
oświadczenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
W zakresie trzeciego
zarzutu dotyczącego § 2 ust. 8 Załącznika nr 9 do wzoru
przyszłej umowy, Izba uznała, że nie jest zgodne z prawdą stanowisko Odwołującego, że nie
ma
Odwołujący wpływu na działanie i zaniechanie innego podmiotu. Po pierwsze,
bezsprzecznie racj
ę ma Zamawiający, że sam Wykonawca dokonuje wyboru
współpracowników i to on powinien zaplanować, czy będzie realizował dane zamówienie
sam, czy też przy udziale podwykonawców, czy poprzez podmioty trzecie. Tego też wymaga
od
Odwołującego Zamawiający, m.in. poprzez konieczność wskazania w formularzu
podmi
otów, z którymi będzie współpracował, co pozostawiono całkowitej swobodzie
Wykonawcy.
Niewątpliwie Wykonawca posiada także narzędzia do wyegzekwowania
stosownego
oświadczenia od tych podmiotów i monitorowania jego realizacji w toku
wykonywania umowy. Chodz
i tutaj o całe spektrum narzędzi kontraktowych, np. poprzez
odpowiednie ukształtowanie obowiązków podmiotów współpracujących w zawieranych z nimi
umowach oraz zawarcie w tych umowach s
ankcji za niewykonanie określonych obowiązków.
Nadto, Wykonawca winien w
tej sytuacji nawiązywać współpracę z podmiotami, których
sytuacja właścicielska oraz dotycząca prowadzonej przez nich działalności gospodarczej nie
budzą wątpliwości pod kątem postanowień Klauzuli Sankcyjnej. Poza tym, po zawarciu
umowy,
Zamawiający nie ma możliwości badania oświadczeń w zakresie objęcia sankcjami,
analogicznie jak to ma miejsce w trakcie procesu badania i oceny ofert, wobec tego jedynym
sposobem
na
skuteczne
zminimalizowania
ryzyka związanego z potencjalnym
wykonywaniem zamówienia za pomocą pomiotów objętych sankcjami jest zobowiązanie
Wykonawcy do tego, by zagwarantował, iż okoliczności opisane w § 2 ust. 1 Załącznika nr
do wzoru przyszłej umowy nie występują i nie wystąpią. To nie Zamawiający,
a Wykonawca ma realne i skuteczne
narzędzia oraz możliwości do zapewnienia
i
wyegzekwowania realizacji zamówienia zgodnie z prawem, przez podmioty, które nie
pow
inny być wyeliminowane z realizacji zamówień publicznych w związku z przedmiotowymi
normami sankcyjnymi.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu czwartego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
W zakresie czwartego
zarzutu dotyczącego § 2 ust. 12, 13, 14 pkt 3 i 4 oraz ust. 16
Załącznika nr 9 do wzoru przyszłej umowy, Izba przychyliła się do stanowiska
Zamawiającego co do ewentualnych negatywnych skutków, które mu zagrażają w wypadku
złamania przedmiotowego zakazu. Sankcja bowiem z tym związana, w związku
z wykonywaniem umowy przez podmiot
objęty sankcjami, może być nawet zweryfikowana
jako świadczenie niemożliwe, i w skrajnym wypadku skutkować wygaśnięciem zobowiązania
i nieważnością umowy, co wynika z art. 495 K.c. Skutkiem tego może być niemożliwość
wykonywan
ia całej umowy lub jej części, w zależności od zaistniałej sytuacji. Taki negatywny
skutek
byłby nie do przyjęcia dla Zamawiającego. Z tego powodu Zamawiający określił w
umowie
różne stopnie sankcji, tzn. stopniowanie w tym zakresie, w zależności od
okoliczności, tj. zawieszenie wykonywania umowy, zawieszenie wykonywania płatności,
odstąpienie od umowy w całości lub części.
W tym miejscu,
należy wskazać, że tak w odpowiedzi na odwołanie (str. 12), jak i na
rozprawie Zamawiaj
ący oświadczył, że w okresie zawieszenia wykonywania umowy, czas
zawieszenia przeznaczony
będzie na umożliwienie Wykonawcy naprawy zaistniałej sytuacji,
tzn. Wykonawca
może zamienić nierzetelnego podwykonawcę/podmiot trzeci na inny, zdolny
realizować umowę podmiot, zatem stanowisko Odwołującego jest bezzasadne. Nie było
spornym, że może dojść do zmiany takiego podmiotu. W konsekwencji należy uznać, że
dokonanie zmiany dokumentacj
i postępowania zgodnie z wnioskiem Odwołującego jest
bezpodstawne,
gdyż zawieszenie wykonywania umowy nie było rozwiązaniem
przewidzianym
na stałe, lecz przejściowym, właśnie celem usunięcia nierzetelnego
podwykonawcy, tj. podmiotu
współpracującego. Zasadne w tym zakresie jest stanowisko
Zamawiającego, że taka możliwość wynika z zasady swobody umów i nieograniczonej
możliwości wyboru kontrahenta. Nadto, Zamawiający wskazał, co podziela skład orzekający,
że odstąpienie od umowy nie wynika z przepisów powszechnie obowiązujących, ale może
być wprowadzone do umowy, co uczynił Zamawiający. Istniejąca umowa przewiduje również
możliwość odstąpienia od umowy w części, nie w całości, co wynika z § 2 ust. 19 Załącznika
nr 9 do wzoru p
rzyszłej umowy.
Różnorodność omawianych narzędzi jest uzasadniona różnorodnością sytuacji, które
mogą mieć miejsce. Inaczej będzie rozpatrywana sytuacja, kiedy wszyscy wykonawcy
i podwykonawcy
zostaną w całości objęci sankcjami i uznani za podmioty objęte zakazem,
z
inną sytuacją będziemy mieli do czynienia, gdy tylko część zamówienia będzie realizowana
przez podmioty objęte sankcjami.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
O
dnośnie zarzutu piątego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
W
zględem tego zarzutu, dotyczącego § 2 ust. 22 Załącznika nr 9 do wzoru przyszłej
umowy, Izba nie uznaje
ukształtowanych przez Zamawiającego kar umownych za
rozwiązanie o charakterze abuzywnym naruszające art. 433 ust. 2 Pzp.
N
ależy przypomnieć, że przyjęte rozwiązanie przez Zamawiającego ma charakter
kompromisowy i nie
można w sposób prosty twierdzić, że jest to próba penalizacji
okoliczności, które w żaden sposób nie są związane z przedmiotem zamówienia. Nadto,
ciężar dowodu w tym zakresie obciążał Odwołującego.
Niewątpliwie po stronie Zamawiającego istnieje realne ryzyko uzasadniające
ukształtowanie treści dotyczących kar umownych w obecny sposób, na co Izba zwracała
uwagę przy rozpatrywaniu poprzednich zarzutów. Nie można więc bezrefleksyjnie twierdzić,
że wszystkie negatywne konsekwencje obciążają Wykonawców. Zamawiający wykazał
newralgiczny charakter postępowania oraz przyjęty szacunek dla postepowania dla części 2,
jednozn
acznie świadczący o skali i wadze zamówienia, co uzasadnia zastosowane
rozwiązania.
Z tych względów, jak i wobec tego, że to Wykonawca, a nie Zamawiający ma
stosowne narzędzia egzekwowania stanu gwarantowanego w stosunku do podmiotów
współpracujących, które swobodnie sobie dobiera, uznać należy, że kary umowne są
przewidziane za niew
ykonanie określonych zobowiązań ze strony Wykonawcy. W
konsekwencji kary umowne z
§ 2 ust. 22 Załącznika nr 9 do wzoru przyszłej umowy
zastrzeżono na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków umownych
spoczywających na Wykonawcy.
Niewątpliwie bowiem obowiązki wynikające z § 2 ust. 22 Załącznika nr 9 do wzoru
przyszłej umowy pozostają w sferze kontroli Wykonawcy. To nie podmiot współpracujący jest
stron
ą umowy i to nie on ponosi odpowiedzialność za naruszenie zawartych w tej umowie
zobowiązań, podmiotem odpowiedzialnym jest Wykonawca.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu siódmego, z uwagi na jego wynikowy charakter względem zarzutów
wc
ześniejszych, wobec ich oddalenia, ten zarzut także, w ocenie Izby podlega oddaleniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba o
ddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orze
kła jak w sentencji.
O kosztach pos
tępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej
przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego
poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego.
O kos
ztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
o
raz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie sz
czegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Prz
ewodniczący:
……….………………………………
……….………………………………
……….………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"