KIO 398/23 WYROK dnia 28 lutego 2023 roku

Sygn. akt: KIO 398/23 

WYROK 

z dnia 28 lutego 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Danuta Dziubińska 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu na  rozprawie w  dniu 27  lutego 2023 r.  odwołania  wniesionego do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  lutego  2023  r.  przez  wykonawcę  AODC  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym 

przez 

Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  CPD  system 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Zielonce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie;  

Kosztami  postępowania  obciąża  AODC  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Warszawie, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  d

nia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 398/23 

U z a s a d n i e n i e 

Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

podstawie  ustawy  z  11  września  2019  roku  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (dalej:  „Pzp”)  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

pn.: 

„Wsparcie  dla  Centrum  Przetwarzania  Danych  UKNF  przez  36  miesięcy”,  numer 

referencyjny:  DZA-

DZAZZP.2610.50.2022.  Zamówienie  zostało  podzielone  na  części. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  29  listopada  2022  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej numer 2022/ S 230-662338. 

2 lutego 2023 

roku Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w 

części  I  zamówienia,  złożonej  przez  CPD  System  sp.  z  o.o.  Wykonawca  AODC  sp.  z  o.o. 

(dalej:  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  wobec  tej  czynności,  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie przepisów:    

1)   art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z 

art.  16  pkt  1-3  PZP  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  CPD  System  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Zielonce, dalej: „CPD System”, mimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej 

konkurencji  polegający  na  działaniu  sprzecznym  z  prawem  i  dobrymi  obyczajami,  jak 

również  narusza  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  a 

także  zasadę  przejrzystości  i  proporcjonalności  w  zakresie,  w  jakim  ww.  wykonawca 

zadeklarował  dla  Części  I  zamówienia  najkrótsze  z  możliwych  czasy  usuwania  Awarii  i 

Usterek  Komory  IT  oraz  p

ozostałych  systemów,  których  dotyczy  wsparcie  wykonawcy 

(pkt  10,3  poz.  2-

5  tabeli),  mimo  iż  ich  spełnienie  przy  zachowaniu    parametrów 

wymaganych  przez  Zamawiającego  jest  niemożliwe  ze  względu  na  opisane  w 

uzasadnieniu okoliczności; 

2)   art.  226  ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  16  pkt  1-3  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

CPD System, pomimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w 

jakim  realizacja  serwisu  pogwarancyjnego  przez  ww.  wykonawcę  może  powodować 

utratę certyfikacji Komory IT (pkt I ppkt 2 „Specyfikacji Komory IT w Obiekcie” Załącznika 

nr  IA  do  Umowy),  CPD  System  nie  posiada  kodów  autoryzacyjnych  producenta  do 

realizacji  czynności  serwisowych,  a  także  CPD  System  w  zadeklarowanych  w  ramach 

kryteriów  oceny  ofert  czasach  nie  będzie  w  stanie  realizować  zamówienia  w  oparciu  o 

oryginalne,  fabrycznie  nowe,  rekomendowane  przez  producenta,  dopuszczone  do 

sprzedaży na terenie Polski części zamienne (57 ust. 3 i 4 Umowy). 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i 

nakazan

ie Zamawiającemu:  

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert;   

3)  odrzucenia oferty CPD System; 

4)  dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. 

W  uzasadnieniu  pierwszego  zarzutu 

Odwołujący  wskazał  m.in.  na  przedmiot 

zamówienia  i  podał,  że  serwis  gwarancyjny  dotyczy  Komory  IT  typu  Lampertz  LSRI  8.6E  - 

jest  to  rozwiązanie,  sprzedawane  i  wpierane  w  ramach  oferty  producenta  Rittal.  Pozostałe 

systemy  wchodzące  w  zakres  Części  I  zamówienia  również  dotyczą  rozwiązań  ww. 

producenta. 

Czasy  usunięcia  Awarii  oraz  Usterki  w  zakresie  systemu  Komory  IT  oraz  w 

zakresie  pozostałych  systemów,  których  dotyczy  wsparcie  wykonawcy  byty  jednocześnie 

kryteriami oceny ofert 

o łącznej wadze aż 40 pkt. W § 7 ust. 3 Umowy Zamawiający wskazał, 

że  „Dostarczone  przez  Wykonawcę  w  ramach  realizacji  Umowy  części  zamienne  będą 

oryginalne,  fabrycznie  nowe,  wolne  od  wad  fizycznych  i  prawnych,  spełniać  wymagania 

urządzeń, dla których są przeznaczone i rekomendowane przez ich producenta”. Zgodnie z § 

7  ust.  4  Umowy  „Stosowane  przez  Wykonawcę  części  zamienne  będą  produktami 

bezpiecznymi  dla  środowiska,  dopuszczonymi  do  sprzedaży  i  użytkowania  na  terytorium 

Rzeczpospolitej  Polskiej”.  W  odniesieniu  do  serwisu  Komory  IT,  w  toku  postępowania  o 

udzielenie zamówienia, w odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 15 grudnia 2022 r. Zamawiający 

dokonał  modyfikacji  pkt  2  dla  Części  1  OPZ,  który  otrzymał  następujące  brzmienie:  „2. 

Specyfikacja  Komory  IT  w  Obiekcie  Komora  IT  posiada  certyfika

cję  wydaną  przez  ECB  na 

zgodność  z  normą  bezpieczeństwa  1047-  2:2009.  Działania  Wykonawcy  w  ramach 

wykonywanych  usługi  serwisu  pogwarancyjnego  i  wsparcia  nie  mogą  powodować  utraty 

wspomnianej powyżej certyfikacji (...)” 

Następnie  Odwołujący  stwierdził  w  szczególności,  że  CPD  System,  który  nie  jest 

autoryzowanym  partnerem  producenta  Rittal,  zaoferował  w  swojej  ofercie  wyższą  cenę  za 

realizację  całego  przedmiotu  zamówienia  niż  AODC  w  Części  I  (1.922.400,00  zł  brutto  vs 

1.659.007,80  zł  brutto)  i  jednocześnie  zadeklarował  minimalne  czasy  usunięcia  Awarii  i 

Usterek  gwarantujące  uzyskanie  najwyższej  punktacji:  czas  usunięcia  Awarii  systemu 

Komory  IT  -  do  6  godzin, 

czas  usunięcia  Usterki  systemu  Komory  IT  -  do  6  dni,  czas 

usunięcia Awarii pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy do 6 godzin, 

czas  usunięcia  Usterki  pozostałych  systemów,  których  dotyczy  wsparcie  wykonawcy  do  3 

dni. 

W dniu 19 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał CPD System na podstawie art. 223 ust. 

1  Pzp  do  wyjaśnienia  treści  oferty.  Zdaniem  Odwołującego  złożone  przez  CPD  System 

wyjaśnienia z dnia 25 stycznia 2023 r. potwierdzają, że wykonawca ten nie będzie w stanie 

zrealizować  zamówienia  w  sposób  zgodny  z  wymaganiami  oraz  w  zadeklarowanych  w 

ofercie  czasach  usuwania  Awarii  i  Usterek.  P

rzede wszystkim z wyjaśnień wynika, że CPD 

System  nadal  prowadzi  negocjacje  z  bliżej  niesprecyzowanymi  partnerami  Rittala  oraz  z 

rzekomo samym Rittaľem, ale nie Rittal sp. z o.o. Treść wyjaśnień wskazuje, że CPD System 

nie  ma  uzgodnionej  oferty  z  podwykona

wcą,  mimo  iż  zadeklarował  minimalne  czasy 

usuwania Awarii oraz Usterek. Jednocześnie CPD System, mimo wezwania Zamawiającego, 

nie wskazał z którymi konkretnie partnerami producenta Rittal negocjuje. Należyta realizacja 

przedmiotu  zamówienia  wymaga  oparcia  się  o  ofertę  i  współpracę  z  producentem. 

Zamawiający  wymaga  oryginalnych,  nowych  i  rekomendowanych  przez  producenta  części 

zamiennych

.  Co  więcej,  Zamawiający  zastrzegł,  że  serwis  nie  może  prowadzić  do  utraty 

certyfikacji posiadanego przez Zamawiaj

ącego rozwiązania. Realizacja zamówienia wymaga 

więc  stałego  dostępu  do  stocku  części  zamiennych.  Realizacja  serwisu,  mimo  iż  jest  to 

serwis p

ogwarancyjny, musi być realizowany we współpracy z producentem/ autoryzowanym 

przedstawicielem producenta. Wykonaw

ca na etapie wykonania zamówienia będzie bowiem 

uzależniony m.in. od dostępu części i sposobu pracy (czasów realizacji) stocku producenta. 

Nie 

jest przy tym możliwe założenie, że wykonawca będzie realizować naprawy w oparciu o 

części,  które  już  posiada.  Faktem  notoryjnym  jest,  że  rozwiązanie  posiadane  przez 

Zamawiającego  z  roku  na  rok  będzie  wymagało  większej  ilości  napraw,  gdyż  będzie  coraz 

sta

rsze.  Nie  jest  możliwe  zagwarantowanie  z  góry  wszystkich  części,  które  mogą  być 

niezbędne  podczas realizacji  umowy.  Twierdzenia CPD  System  powołane w  wyjaśnieniach 

są zdaniem Odwołującego niewiarygodne i sformułowane wyłącznie na potrzeby odpowiedzi 

na  wez

wanie.  Według  wiedzy  Odwołującego,  ani  producent  ani  żaden  z  autoryzowanych 

partnerów  producenta  nie  deklarują  możliwości  realizacji  usług  w  czasach  umożliwiających 

dotrzymanie czasów wskazanych w ofercie CPD System tylko w tych, które są określone w 

postępowaniu jako maksymalne, tj.: czas usunięcia Awarii systemu Komory IT - do 8 godzin; 

czas  usunięcia  Usterki  systemu  Komory  IT  -  do  10  dni;  czas  usunięcia  Awarii  pozostałych 

systemów,  których  dotyczy  wsparcie  wykonawcy  -  do  8  godzin;  czas  usunięcia  Usterki 

pozostałych  systemów,  których  dotyczy  wsparcie  wykonawcy  -  do  5  dni.  Nie  jest  zatem 

możliwe,  aby  CPD  System  zakończyło  negocjacje  sukcesem  z  podmiotami  będącymi 

partnerami  producenta  lub  też  z  samym  producentem,  gdyż  żaden  z  tych  podmiotów  nie 

oferuje  możliwości  realizacji  serwisu  w  czasie,  który  gwarantowałby  dotrzymanie  czasów 

minimalnych  najwyżej  punktowanych  w  ramach  kryteriów  oceny.  Polityka  Rittal  polega  na 

wykorzystaniu  do  realizacji  zamówień  krajowych  spółek  wchodzących  w  skład  grupy 

producenta.  Tym

czasem Rittal sp. z o.o. jednoznacznie zadeklarowało, że nie jest możliwe 

dotrzymanie  czasów  minimalnych  usuwania  Awarii  czy  Usterek.  AODC  mimo,  iż  jest 

autoryzowanym partnerem producenta Rittal ze względu na konieczność dostępu do części 

zamiennych  produc

enta,  które  mają  być  fabrycznie  nowe,  oryginalne  i  rekomendowane 

przez  producenta,  zwróciło  się  do  Rittal  o  weryfikację  możliwości  zaoferowania  krótszych 

czasów  w  ramach  kryteriów,  jednak  poinformował  on,  że  nie  są  one  możliwe  do 

zagwarantowania. 

Według  wiedzy  Odwołującego  żaden  z  pozostałych  autoryzowanych 

partnerów Rittal na terenie Polski nie zadeklarowałby potencjalnemu wykonawcy, wobec tak 

jednoznacznego  stanowiska  samego  producenta,  krótszych  czasów  usuwania  Awarii  i 

Usterek. 

W  związku  z  tym,  enigmatyczne  stanowisko  CPD  System  o  negocjowaniu  ofert  z 

partnerami  Rittala,  jak  również  z  samym  Rittalem  oraz  o  zgodnym  zdeklarowaniu  przez  te 

podmioty  czasów  wskazanych  w  ofercie  ww.  wykonawcy  nie  powinno  być  zaakceptowane 

przez  Zama

wiającego.  Sugestie  o  tym,  że  CPD  System  nie  może  ujawnić  nazw  tych 

potencjalnych  podwykonawców,  aby  chronić  ich  przed  AODC  czy  RittaL  sp.  z  o.o.  są  w 

ocenie  Odwołującego  kuriozalne.  Gdyby  CPD  System  wystąpiło,  zgodnie  z  polityką 

producenta, do autoryzowanego partnera o ofertę, to uzyskałoby informację o tym, jakie są 

możliwe  do  zadeklarowania  rzeczywiste  czasy  usuwania  Awarii  lub  Usterek.  CPD  System 

natomiast  najprawdopodobniej  nie  uzyskał  oferty  potwierdzającej  możliwość  zaoferowania 

czasów minimalnych, a mimo to takie czasy w ofercie zadeklarował uzyskując maksymalną 

liczbę punktów w tym zakresie. Co więcej cena oferty CPD System jest wyższa niż AODC, a 

mimo to oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza. 

Wskazując  na  przywołane  stanowisko  doktryny  i  orzecznictwa  Odwołujący  wyraził 

opinię,  że  powyższe  wypełnia  znamiona  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  W  związku  z  tym 

oferta powi

nna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 

ust. 1 uznk, stanowi

ącym klauzulę generalną uznk.

W  uzasadnieniu  drugiego  zarzutu  Odwołujący  wskazał,  że  oferta  CPD  System  jest 

niezgodna z wymaganiami zamówienia, gdyż realizacja serwisu pogwarancyjnego przez ww. 

wykonawcę  może  powodować  utratę  certyfikacji  Komory  IT  bowiem    CPD  System  nie 

posiada kodów autoryzacyjnych producenta do realizacji czynności serwisowych, a także w 

zadeklarowanych  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert  czasach  nie  będzie  w  stanie  realizować 

zamówienia  w  oparciu  o  oryginalne,  fabrycznie  nowe,  rekomendowane  przez  producenta 

części  zamienne.  Mimo  deklaracji  CPD  System  o  powierzeniu  prac  serwisowych 

autoryzowanym partnerom Rittal lub samemu Rittal, treść oświadczeń wykonawcy wskazuje, 

że  CPD  System  nie  ma  zapewnionych  usług  w  tym  zakresie.  CPD  System  wskazało  w 

wyj

aśnieniach  z  dnia  25  stycznia  2023  r.,  że  jest  dopiero  na  etapie  negocjacji.  Brak 

zaangażowania  autoryzowanego  partnera  w  serwis  Komory  IT  będzie  prowadził  do  utraty 

wymaganej  przez  Zamawiającego  certyfikacji.  Ma  tego  świadomość  CPD  System,  gdyż 

deklaruje 

powierzenie usług w tym obszarze bliżej niesprecyzowanym partnerom producenta 

Rittal  lub  samemu  producentowi.  Biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  ani  producent  ani  żaden  z 

autoryzowanych  partnerów  Rittal  na  Polskę  nie  zadeklarowałby  współpracy  umożliwiającej 

dotrzym

anie  wskazanych  w  ofercie  czasów  usuwania  Awarii  lub  Usterek,  wątpliwe  jest 

zaoferowanie przez CPD System realizacji usług w sposób zgodny z wymaganiami. 

W odniesieniu do twierdzeń CPD System, iż każdy podmiot, który posiada koncesję 

Ministra  Spraw 

Wewnętrznych  ma  dostęp  do  kodów  autoryzacyjnych  producenta, 

Odwołujący stwierdził, iż nie jest to zgodne z prawdą. Koncesja, która została dołączona do 

wyjaśnień  z  dnia  25  stycznia  2023  r.  dotyczy  prowadzenia  działalności  w  zakresie  usług 

ochrony  osób  i  mienia  realizowanych  w  formie  zabezpieczenia  technicznego.  Uprawnienie 

do  prowadzenia  określonej  działalności  gospodarczej,  która  jest  działalnością  regulowaną 

ni

e  oznacza  jednak  automatycznie,  że  uprawniony  przedsiębiorstwa,  który  nie  jest 

autoryzowanym par

tnerem producenta, może uzyskać z mocy prawa kody autoryzacyjne do 

wszystkich  urządzeń  danego  producenta.  Aby  chronić  działalność  swojej  infrastruktury 

producen

t  nie  może  wydawać  kodów  autoryzacyjnych  dowolnym  podmiotom  (nawet,  tym 

które  posiadają  koncesję  na  prowadzenie  działalności  regulowanej),  gdyż  naruszałoby  to 

bezpieczeństwo  jego  systemów  i  urządzeń,  które  mogą  być  krytyczną  infrastrukturą 

użytkowników końcowych. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie.  W 

uzasadnieniu  s

wojego stanowiska Zamawiający wskazał  m.in.,  że  u  podstaw  stawianych w 

odwołaniu  zarzutów  leżą  błędne  tezy  Odwołującego,  tj.:  przekonanie,  że  Zamawiający  w 

SWZ 

wymagał  aby  wykonawca  był  „autoryzowanym  partnerem  producenta”  posiadanej 

przez  Zamawiającego  komory  IT  lub  wręcz  „krajową  spółką  wchodzącą  w  skład  grupy 

producenta” tej komory; twierdzenie, że w świetle ustawy Pzp wykonawcy zobligowani są już 

na  etapie  złożonej  oferty  wskazywać  podwykonawcę,  a  nie  jedynie  zakres  czynności  czy 

zadań  zlecanych  podwykonawcy  bez  konieczności  wskazywania  nazwy  tego 

podwykonawcy; 

przekonanie,  że  wybrany  wykonawca  sam  wykreował  terminy  stanowiące 

pozacenowe kryteria oceny ofert, 

które w ocenie Odwołującego nie są „realne”; założenie (a 

w  zasadzie  manipulacja),  że  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  skierowane  do  wykonawcy 

CPD  System  wynikało  „z  wątpliwości  Zamawiającego”,  a  nie  jak  wynika  to  wprost  z 

dokumentacji postępowania i treści  samego wezwania, z pisma Odwołującego przesłanego 

Zamawiającemu  —  oraz  w  tym  kontekście,  że  wątpliwości  te  nie  zostały  wytłumaczone  w 

wyniku  złożonych  wyjaśnień;  przekonanie,  że  oferta,  która  została  wybrana  jako 

najkorzystniejsza  winna  zostać  odrzucona,  gdyż  wg  Odwołującego  została  złożona  w 

warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  a  tymczasem  to  działania  Odwołującego  na  dzień  wniesienia  odwołania  przez 

pryzmat  stawianych  w  nim  tez  niepopartych  dowo

dami  w  większym  stopniu  wypełniają 

przesłankę z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. 

Zamawiający zauważył, że Odwołujący powołuje się także na treść § 7 ust. 3 projektu 

umowy,  w  którym  Zamawiający  umieścił  standardowe  wymagania  przy  tego  typu  usługach 

serwisowych  do

tyczące  części  zamiennych  oraz  na  modyfikację  treści  SWZ  z  dnia 

15.12.2022  r.  zgodnie,  z  którą  działania  w  ramach  realizacji  umowy  nie  mogą  powodować 

utraty  posiadanej  przez  komorę  IT  Zamawiającego  certyfikacji.  Oba  wymagania  dotyczą 

jednak jak wynika wpro

st z ich treści realizacji przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę, a 

nie przez producenta komory 

IT czy „autoryzowanego partnera producenta”. Powyższe jest o 

tyle  istotne,  że  twierdzenia  Odwołującego  i  przywoływane  orzecznictwo  opierają  się  na 

błędnej tezie, że takie wymaganie wynikało z treści SWZ. Zamawiający takiego wymagania 

nie  sformułował,  a  przedmiotem  świadczenia  są  usługi  świadczone  przez  Wykonawcę.  Na 

uwagę  zasługuje  w  tym  zakresie  także  fakt,  że  zgodnie  z  projektem  umowy  wszelkie 

zobowiązania  z  niej  wynikające  oraz  implikacje  płynące  z  nienależytego  jej  wykonywania 

bądź niewykonania obciążają wykonawcę, któremu zostanie udzielone niniejsze zamówienie, 

a  nie  producenta  komory  IT.  J

ednocześnie  Zamawiający  zgodnie  z  pkt  3.5  SWZ  nie 

zastrzegał  obowiązku  osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę  prac  związanych  z 

przedmiotem 

zamówienia,  o  których  mowa  w  art.  60  i  art.  121  ustawy  Pzp.  Powierzenie 

podwykonawcom realizacji części zamówienia było zatem wyłączną decyzją wykonawców. 

Zamawiający podał, że nie określił także żadnych warunków podmiotowych zgodnie, 

z  którymi  wykonawca  musiał  posiadać  status  „autoryzowanego  partnerem  producenta” 

komory IT lub wręcz być „krajową spółką wchodzącą w skład grupy producenta” tej komory. 

Działanie  takie  byłoby  naruszeniem  Pzp.  Zamawiający  nie  stawiał  w  SWZ  także  żadnych 

warunków  przedmiotowych.  Odwołujący  próbował  niejako  wymusić  na  Zamawiającym 

zmianę  warunku  udziału  w  postępowaniu,  która  miała  właśnie  doprowadzić  do  takiego 

ograniczenia, 

na  co  Zamawiający  nie  wyraził  zgody  (dowód:  pismo  z  dnia  15.02.2023  r., 

znak  DZA-DZAZZP.2610.50.2022.MS  w  aktach  sprawy).  Pomimo  niedokonania  modyfikacji 

SWZ  w  postulowanym  przez  Odwołującego  zakresie  (tj.  modyfikacji  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  sposób  ograniczający  konkurencję)  Odwołujący  w  treści  odwołania 

prezentuje  postawę  i  wysuwa  roszczenia  tak  jakby  mimo  wszystko  Zamawiający  uczynił 

zadość  Jego  postulatowi  i  ów  warunek  zmienił.  Ocena  ofert  opierała  się  zatem  na 

oświadczeniach  składanych  przez  wykonawców  w  ofertach  oraz  w  toku  postępowania,  w 

takim zakresie w jakim stanowiły one treść oferty (w tym w oparciu o składane wyjaśnienia).   

Zdaniem  Zamawiającego  nie  zasługują  na  uwzględnienie  także  zarzuty 

Odwołującego  opierające  się  na  tezie,  że  Wykonawca  CPD  System  nie  wskazał  w  ofercie 

n

azwy podwykonawcy / podwykonawców i z tego tytułu Zamawiający w opinii Odwołującego 

winien uznać, że Wykonawca CPD System nie daje rękojmi wykonania zamówienia, wbrew 

złożonym przez niego oświadczeniom w treści oferty czy też w toku składanych wyjaśnień. 

P

owołując się na przytoczone stanowisko doktryny i orzecznictwa Zamawiający podniósł, że 

nie  ma  uprawnień  do  ingerowania  w  treść  stosunku  wykonawca-podwykonawca  w  inny 

sposób  niż  wynika  to  z  treści  przepisów  Pzp,  a  wskazywane  przez  wykonawcę  na  etapie 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego  części  zamówienia,  których wykonanie 

zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  oraz  podania  nazw  ewentualnych  podwykonawców, 

jeżeli  są  już  znani,  ma  charakter  wyłącznie  informacyjny.  Wobec  powyższego  zarzuty 

Odwołującego  i sugestie  jakoby  fakt,  że w  swoich  wyjaśnieniach Wykonawca CPD  System 

wskazał na „trwające z podwykonawcami negocjacje” czy wręcz, że podwykonawcą tym nie 

jest  „Rittal  Sp.  z  o.o.”  implikowały  konieczność  odrzucenia  tej  oferty  przez  Zamawiającego 

nie znaj

dują podstaw w obowiązujących przepisach, a wręcz są z nimi wprost sprzeczne. 

Następnie  Zamawiający  wskazał,  że  w  świetle  określonych  w  SWZ  kryteriów  oceny 

ofert  k

ażdy  z  wykonawców  mógł  złożyć  deklarację  (oświadczenie)  w  zakresie  oferowanych 

czasów  usuwania  awarii  i  usterek  wedle  własnej  woli  i  własnych  możliwości,  mając  na 

względzie  fakt,  że  będą  to  na  etapie  realizacji  przyszłego  świadczenia  umownego  czasy, 

których  będzie  musiał  dotrzymać,  a  ich  niedochowanie  będzie  sankcjonowane.  Swoboda 

wykonawców  w  zakresie  powyższej  deklaracji  była  jednak  ograniczona  treścią  SWZ  do 

wyb

oru  spośród  czasów  z  góry  zidentyfikowanych  jako  realne  przez  Zamawiającego.  W 

ocenie  Zamawiającego  zarzucić  Wykonawcy  CPD  System,  że  zaoferowanie  czasów 

usuwania  awarii  i  usterek  w  najkr

ótszym  zdefiniowanym  w  SWZ  czasie  stanowiło  czyn 

nieuczciwej  konkurencji, 

ponieważ  Wykonawca ten  działał  w  granicach  określonych treścią 

SWZ  - 

wskazane  w  ofercie  czasy  nie  są  jego  własną  „kreacją”,  a  wyborem  dokonanym 

niejako z „listy opcji” narzuconej przez Zamawiającego. 

W dalszej kolejności Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie przedstawił żadnych 

dowodów  na  poparcie  swoich  tez  i  nie  wykazał,  że  stawiane  przez  niego  zarzuty  są 

uzasadnione - 

za takie nie można przyjąć także oświadczeń Rittal Sp. z o.o. ze względu na 

prosty  fakt  wskazania  tego  podmiotu  jako  podwykon

awcy  przez  Odwołującego  - 

formułowane  twierdzenia  są  zatem  w  „interesie”  tego  podmiotu.  Wszystkie  tezy  i  zarzuty 

sformułowane  przez  Odwołującego  stanowią  zatem  jedynie  jego  opinię  prywatną.  Opinię 

prywatną  uznać  należy  jedynie  za  dowód  tego,  że  osoba  lub  osoby,  które  ją  podpisały 

wyraziły  zawarty  w  niej  pogląd,  nie  korzystają  one  natomiast  z  domniemania  zgodności  z 

prawdą zawartych w niej twierdzeń. Taki dowód nie może mieć charakteru przesądzającego 

o  zasadności  zarzutu  odwołania.  W  kontekście  opinii  prywatnych  nie  można  bowiem 

wykluczyć swoistego "dopasowywania” opinii prywatnej do potrzeb, które leżały u podstaw jej 

sformułowania  czy  oczywistego  w  tym  przypadku  interesu  finansowego  rozumianego  jako 

potencjalne uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 

Na  marginesie 

Zamawiający  stwierdził,  że  Odwołujący kwestionuje  powoływanie  się 

przez  Wykonawcę  CPD  System  na  negocjacje  z  „producentem  Rittal”  i  zlecenie 

producentowi  czy  jego  autoryzowanemu  partnerow

i  realizacji  części  zamówienia  jako 

podwykonawcy,  co  jak  rozumie  Zamawiający  ma  opierać  się  na  prostym  fakcie,  zgodnie  z 

którym  to  „autoryzowany  partner”  na  Polskę  jest  wskazany  jako  podwykonawca  przez 

Odwołującego. Błędem logicznym w tym przypadku w ocenie Zamawiającego jest czynione 

najwyraźniej  przez  Odwołującego  założenie,  zgodnie  z  którym  czy  to  wykonawcy  czy 

podwykonawcy  muszą  być  podmiotami  krajowymi.  Zamawiający  dopuszcza  bowiem 

sytuację,  w  której  potencjalnym  podwykonawcą  będzie  podmiot  z  obszaru  UE,  który 

potencjalnie  także  jest  np.  autoryzowanym  partnerem  producenta,  ale  sam  nie  jest 

podmiotem krajowym. 

Nadto  Zmawiający  stwierdził,  że  Odwołujący  dokonuje  w  treści  odwołania  swoistej 

manipulacji  przypisując  Zamawiającemu  „powzięcie  wątpliwości”  w  odniesieniu  do 

możliwości  realizowania  przez  Wykonawcę  CPD  System  przeszłej  umowy  z  bliżej 

ni

eokreślonych  powodów  czy  też  własnej  inicjatywy  Zamawiającego.  Jak  wynika  jednak 

wprost  z  dokumentacji  postępowania  i  treści  samego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień 

sk

ierowanego  do  Wykonawcy  CPD  System  przyczyną  do  skierowania  tego  wezwania  były 

zarzuty  wzgl

ędem  tego  Wykonawcy  i  jego  oferty  przesłane  przez  Odwołującego  w  dniu 

10.01.2023  r.  Zamawiający  działał  zatem  motywowany  tymi  zarzutami  mając  na  względzie 

należytą staranność w ramach podejmowanych przez siebie czynności w toku postępowania. 

W  wyniku  przed

miotowego  wezwania  Wykonawca  CPD  System  odniósł  się  do  wszystkich 

kwestii poruszonych w wezwaniu i w opinii Zamawiającego skutecznie wyjaśnił poruszane w 

nim kwestie 

i ponownie potwierdził, że zapewni realizację przedmiotu zamówienia, w tym w 

czasach  zadek

larowanych  w  ofercie  (dowód:  pismo  Odwołującego  z  dnia  10.01.202r  r., 

wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  znak:  DZA.DZAZZP.2610.50.2021  oraz  wyjaśnienia 

Wykonawcy CPD System z dnia 25.01.2023 r.  

Zamawiający  zauważył  również,  że  Odwołujący  poświęcił  blisko  połowę  treści 

odwołania  na  przytoczenie  „poglądów  prezentowanych  w  doktrynie”  czy  orzecznictwa  w 

zakresie rozumienia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp czy art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jednak poza 

ogólnymi tezami i cytatami w żaden sposób 

nie  wykazał,  że  przesłanki  określone  w  tych  przepisach  materializują  się  w  omawianym 

stanie faktycznym. 

W żadnym miejscu Odwołujący nie wykazał, że „czasy usuwania awarii i 

usterek” zaoferowane przez Wykonawcę CPD System są „niemożliwe do dotrzymania”. Sam 

Odwołujący  także  wbrew  pozorom  nie  ma  100%  pewności,  że  stawiane  przez  niego  tezy 

znajdują oparcie w faktach, ponieważ każdorazowo w odniesieniu do kwestii „rzekomej utraty 

cert

yfikacji”  używa  trybu  przypuszczającego  wskazując,  że  w  jego  ocenie  realizacja 

zamówienia  przez  jego  konkurenta  jedynie  „może”  (a  contrario  nie  musi)  wywołać  skutek, 

którym  niejako  straszy  Zamawiającego.  Twierdzenia  Odwołującego  nie  zostały  jednak 

poparte  żadnymi  konkretnymi  dowodami  (nie  zostały  nawet  w  najmniejszym  stopniu 

uprawdopodobnione)  i  stoją  wprost  w  sprzeczności  z  pisemnymi  deklaracjami 

(oświadczeniami woli i wiedzy) złożonymi przez Wykonawcę CPD System - dlatego w ocenie 

Zamawiającego nie są one wiarygodne. 

W  ocenie  Zamawiającego,  w  świetle  wymagań  postawionych  w  SWZ,  w  tym  w 

szczególności  zapisów  projektu  umowy  brak  jest  podstaw  do  odrzucenia  oferty  tego 

Wykonawcy. Działania Odwołującego i sformułowane zarzuty mają w ocenie Zamawiającego 

jedynie  potencjalnie  zagwarantować  mu  większe  szanse  (niż  konkurencji)  na  pozyskanie 

przedmiotowego  zamówienia.  Jakkolwiek  oczywiście  Zamawiający  rozumie  takie 

„biznesowe”  i  pragmatyczne  podejście  Odwołującego,  tak  nie  można  jednocześnie  przyjąć, 

że  przedmiotowe  żądania  są  uzasadnione  z  punktu  widzenia  Zamawiającego,  w  którego 

interesie jest z kolei wybranie oferty najkorzystniejszej w rozumieniu Pzp. 

Z  zachowaniem  wymogów  ustawowych  wykonawca  CPD  System  sp.  z  o.o.  (dalej: 

„Przystępujący”)  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. 

Izba 

dopuściła  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  przekazanej  przez 

Zamawiającego  oraz  dowody  złożone  na  posiedzeniu  przez  Odwołującego  w  postaci 

oświadczeń VestigoData sp. z o.o. z 24 lutego 2023 r., F.H.U. Klimwer z 17 lutego 2023 r., 

Rittal Polska sp. z o.o. z 9 stycznia 2023 r. i 24 lutego 2023 r., oraz korespondencji mailowej 

z  Rittal 

Czechy  i  Niemcy  wraz  z  oświadczeniem  dotyczącym  programu partnerskiego Rittal 

Service,   

a  także    przez  Przystępującego  w  postaci:  referencji  wystawionych  przez  PGNIG 

dla  CPD  System  z  16  maja  2019 r.  za  okres  od maja  2017  r.  do maja  2019r.,  za  okres  od 

kwietnia  2015  r.  do  kwietnia  2017  r.,  referencji 

Komendanta Głównego Straży Granicznej z 

22 lutego 2

023 r. za okres od października 2019 r. do października 2022 r., z 21 maja 2018 r. 

za  okres  od  kwietnia  2016  r.   

do  marca  2017  r.,  wyciągu  z  umowy  serwisowej  zawartej 

pomiędzy  Komendantem  Straży  granicznej  a  CPD  z  7  kwietnia  2016  r.,  referencji  Urzędu 

Komunikacji Elektronicznej 

(dalej: „UKE”) z 8 grudnia 2022 r. wystawionej dla CPD System 

za  okres  7  sierpnia  2019  r.  do  6  sierpnia 

2022 r. wraz z informacją jakiej komory dotyczy i 

załącznikiem 1A do umowy, wyciągu z umowy z 6 sierpnia 2019 r. zawartej pomiędzy UKE a 

CPD  System,  referencji  z  18  czerwca 

2021  r.  wystawionej  przez  Oddział  Zabezpieczenia 

Centrum  Szkolenia  Sił  Połączonych  Organizacji  Traktatu  Północnoatlantyckiego,  wyciągu z 

umową  z  23  stycznia  2020  r.  zawartej  pomiędzy  Oddziałem  Zabezpieczenia  Centrum 

Szkolenia  Sił  Połączonych  Organizacji  Traktatu  Północnoatlantyckiego  a  CPD  System, 

referencji  z  13  stycznia  2020  r.  wystawionej  przez  BGK  dla  CPD  System,  referencji 

Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego z 17 marca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację 

postępowania  oraz  stanowiska  zaprezentowane  przez  Strony  i  Przystępującego,  a 

także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych.  Wpis  w  prawidłowej  wysokości  został 

wniesiony w ustawowym terminie.  N

ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących 

odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp.   

W  ocenie  Izby  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  skorzystania  w 

przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 

ust. 1 Pzp.

Następnie Izba ustaliła, co następuje:  

P

rzedmiotem  zamówienia  w  Części  I  jest  realizacja:  „serwisu  pogwarancyjnego  dla 

następujących systemów zlokalizowanych w CPD: 

a) 

Komory IT wraz z monitoringiem warunków w szafach IT w oparciu o RiZone, 

b)  systemu klimatyzacji precyzyjnej i wentylacji dla potrzeb CPD, 

c)  systemu zasilania gwarantowanego UPS CPD, 

d) 

instalacji  elektrycznych  CPD  z  wyłączeniem  rozdzielnic  głównych  serwerowni  RGSI  i 

RGS2, 

e) 

rozdzielnic głównych serwerowni RGSI i RGS2 

polegający  na  przyjmowaniu od  Zamawiającego  zgłoszeń  dotyczących Awarii  lub  Usterek 

(zwanych  dalej  „Zgłoszeniami”),  obsługi  tych  Zgłoszeń  oraz  przeprowadzaniu  przeglądów 

okresowy

ch,  gdzie  pierwszy  przegląd  wykonany  po  zawarciu  Umowy  jest  traktowany  jako 

przegląd  zerowy,  zgodnie  z  parametrami  określonymi  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia, 

stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy” 

Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z 28 grudnia 2022 

r. w postępowaniu zostały 

złożone dwie oferty przez wykonawców:  

CPD System s

p. z o.o. z ceną za realizację zamówienia:  

Część I - 1 922 400,00 zł; Część II - 283 300,00 zł 

AODC s

p. z o.o. z ceną za realizację zamówienia:  

Część I - 1 659 007,80 zł; Część II - 113 117,20 zł 

Stosownie do pkt 10.3 SWZ: 

Kryterium 

Liczba 

p

unktó

w 

Sposób oceny 

Cena ofertowa brutto 

60 pkt 

Cena najtańszej oferty 

x 60 punktów 

Cena badanej oferty 

Czas usunięcia 

Awarii systemu 

Komory IT 

5 pkt 

Jeśli Czas usunięcia Awarii systemu Komory 

IT będzie wynosił: 

do 6 godzin - 5 pkt 

do 7 godzin - 2,5 pkt 

do 8 godzin - O pkt 

Czas usunięcia 

Usterki systemu 

Komory IT 

5 pkt 

Jeśli Czas usunięcia Usterki systemu Komory 

IT będzie wynosił: 

do 6 dni 

— 5 pkt 

do 7 dni 

— 3,5 pkt 

do 8 dni 

—2 pkt 

do 9 dni 

—0,5 pkt 

do 10 dni -0 pkt 

Czas usunięcia 

Awarii pozostałych 

systemów, których 

dotyczy wsparcie 

Wykonawcy 

15 pkt 

Jeśli Czas usunięcia Awarii pozostałych 

systemów, których dotyczy wsparcie 

Wykonawcy: 

do 6 godzin - 15 pkt 

do 7 godzin - 7,5 pkt 

do 8 godzin - 0 pkt 

Czas usunięcia 

Usterki 

pozostałych 

systemów, których 

dotyczy wsparcie 

Wykonawcy 

15 pkt 

Jeśli Czas usunięcia Usterki pozostałych 

systemów, których dotyczy wsparcie 

Wykonawcy: 

do 3 dni - 15 pkt 

 do 4 dni - 7,5 pkt 

do 5 dni - 0 pkt 

Przystępujący zaoferował najkrótsze i najwyżej punktowane czasy usunięcia awarii i 

usterek. 

Pismem z 19 stycznia 2023 r. 

Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał 

CPD System Sp. z o.o. 

do złożenia wyjaśnień w zakresie: 

1) oświadczenia złożonego przez Wykonawcę w treści Formularza Ofertowego odnoszącego 

się do kryterium pozacenowego, tj. czasów usunięcia Awarii i Usterek. 

Uzasadnienie: 

Zamawiający zgodnie z pkt I ppkt 2 „Specyfikacja Komory IT w Obiekcie” Załącznika nr 1A 

do Umow

y wymagał aby „Komora IT posiada certyfikację wydaną przez ECB na zgodność z 

normą bezpieczeństwa 1047-2:2009. Działania Wykonawcy w ramach wykonywanych usługi 

serwisu  pogwarancyjnego  i  wsparcia  nie  mogą  powodować  utraty  wspomnianej  powyżej 

certyfikacji (…)”. Jednocześnie zgodnie z § 7 ust. 3 Umowy wymagał by, „Dostarczone przez 

Wykonawcę w ramach realizacji Umowy części zamienne będą oryginalne, fabrycznie nowe, 

wolne  od  wad  fizycznych  i  prawnych,  spełniać  wymagania  urządzeń,  dla  których  są 

przeznaczone i 

rekomendowane przez ich producenta”. 

Zamawiający w dniu 10.01.2023 r. otrzymał informację, z której wynika, iż Wykonawca CPD 

System  Sp.  z  o.o.  nie  jest  w  stanie  realizować  usługi  stanowiącej  przedmiot  zamówienia 

wbrew złożonym oświadczeniom złożonym w tym zakresie w Formularzu oferty. 

Z  informacji  otrzymanej  przez  Zamawiającego  wynika,  że  Wykonawca  CPD  System  Sp.  z 

o.o.  nie  jest  autoryzowanym  partnerem  producenta  komory  IT  posiadanej  przez 

Zamawiającego  tj.  firmy  Rittal.  Ponadto  zaznaczono,  że  „CPD  System  oferując  najniższe z 

możliwych  do  zadeklarowania  czasy  usunięcia  Awarii  oraz  Usterki  zobowiązał  się  do 

wykonania serwisu w terminach, których nie gwarantuje producent tego rozwiązania - Rittal. 

Należyta  realizacja  przedmiotu  zamówienia  wymaga  oparcia  się  o  ofertę  i  współpracę  z 

producentem 

– Zamawiający wymaga oryginalne, nowe i rekomendowane przez producenta 

części zamienne. Co więcej, Zamawiający zastrzegł, że serwis nie może prowadzić do utraty 

certyfikacji posiadanego przez Zamawiającego rozwiązania. Realizacja zamówienia wymaga 

więc  dostępu  do  stocku  części  zamiennych.  Realizacja  serwisu,  mimo  iż  jest  to  serwis 

pogwarancyjny, musi być zatem realizowana we współpracy z producentem/ autoryzowanym 

przedstawicielem producenta. Wykonawca na etapie wykonania z

amówienia będzie bowiem 

uzależniony m.in. od dostępu części i sposobu pracy (czasów realizacji) stocku producenta. 

(…). Informujemy, że Rittal zadeklarował możliwość realizacji usług w czasach określonych 

przez Zamawiającego jako maksymalne:  

czas usunięcia Awarii systemu Komory IT – do 8 godzin  

czas usunięcia Usterki systemu Komory IT – do 10 dni 

czas usunięcia Awarii pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy – do 

8 godzin  

czas usunięcia Usterki pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy – do 

5 dn

i”. 

Natomiast Wykonawca CPD System Sp. z o.o. w złożonej Ofercie zadeklarował czasy: 

Czas usunięcia Awarii systemu Komory IT w terminie do 6 godzin. 

Czas usunięcia Usterki systemu Komory IT w terminie do 6 dni. 

Czas  usunięcia  Awarii  pozostałych  systemów,  których  dotyczy  wsparcie  Wykonawcy  w 

terminie do 6 godzin. 

Czas  usunięcia  Usterki  pozostałych  systemów,  których  dotyczy  wsparcie  Wykonawcy  w 

terminie do 3 dni. 

Dodatkowo  z  pozyskanych  przez  Zamawiającego  informacji  wynika,  iż  realizacja  czynności 

serwisowyc

h  niektórych  elementów  infrastruktury,  która  ma  być  objęta  umową  wsparcia 

wymaga  dostępu  do  kodów  autoryzacyjnych:  „(…)  producent  nie  udostępnia  kodów 

autoryzacyjnych  dowolnemu  podmiotowi  - 

udostępnienie  tych  informacje  ma  istotne 

znaczenie  dla  bezpieczeństwa  użytkowników  końcowych.”  oraz  „(…)  takie  kody  może 

posiadać tylko autoryzowany partner serwisowy”. 

W  związku  z  opisanymi  powyżej  wszystkimi  wątkami  Zamawiający  wzywa  Wykonawcę  do 

wyjaśnień w jaki sposób zamierza zapewnić Zamawiającemu realizację przedmiotu umowy: 

a) 

w  zadeklarowanych  czasach  w  ofercie,  nie  powodując  przy  tym  utraty  certyfikacji 

wydanej przez ECB na zgodność z normą bezpieczeństwa 1047-2:2009,  

b) 

bez  dostępu  do  kodów  autoryzacyjnych  nie  będąc  partnerem  serwisowym  producenta 

(Rittall). 

oświadczenia  złożonego  przez  Wykonawcę  w  treści  Formularza  Ofertowego 

odnoszącego się do kwestii powierzenia podwykonawcom realizację części zamówienia 

Zgodnie  z  art.  462  ustawy  Pzp  Zamawiający  może  żądać  wskazania  przez  wykonawcę,  w 

ofercie,  części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  oraz 

podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. 

Zgodnie  z  powyższym  przepisem  Zamawiający  żądał  podania  informacji  o  zakresie 

zamówienia, jaki wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz o nazwach, jeśli są 

znane.  Wykonawca  powinien  na  etapie  ubiegania  się  o  zamówienie  znać  zakres,  jaki 

zamierza powierzyć podwykonawcom. 

Wykonawca CPD System Sp. z o.o. w Formularzu ofertowym oświadczył jedynie  w sposób 

ogólny,  że  powierzy  realizację  części  zamówienia  podwykonawcy  (nieznanemu  na  dzień 

składania ofert) w zakresie „część prac serwisowych.” 

W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnień poprzez wskazanie 

jaki  konkretnie  zakres  prac  s

erwisowych  zamierza  powierzyć  podwykonawcy,  a  jaki  zakres 

będzie wykonywał osobiście. 

Przedmiotowe  wyjaśnienia  należy  przesłać  na  adres:  [email protected]  w 

nieprzekraczalnym terminie do dnia 26.01.2023 r. godz. 16:00 

W odpowiedzi na ww. wezwanie, za pismem z 25 stycznia 2023 r. wykonawca CPD 

System Sp. z o.o. 

podał:  

W  odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  z  dnia  19.01.2023  wskazujemy,  że 

oświadczenia podawane jako podstawa żądania wyjaśnień w zakresie, w jakim dotyczą one 

złożonej  przez  nas  oferty  są  nieprawdziwe  i  niezgodne  z  treścią złożonej  przez  nas  oferty. 

Zwracamy  przy  tym  uwagę,  iż  w  treści  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  nie  zawarto 

wymogu  usuwania  Awarii,  Usterki  przez  firmę  Rittal,  co  byłoby  oczywistym  ograniczeniem 

wolnej konkurencji 

w postępowaniu.  

Firma  CPD  System  zamierza  zapewnić  Zamawiającemu  ww.  realizację  przedmiotu  umowy 

powierzając serwis produktów firmy Rittal podwykonawcy, którego wybierzemy spośród firm, 

z  którymi  obecnie negocjujemy  tj.  partnerami  serwisowymi  firmy  Rittal  i firmą Rittal,  ale nie 

Rittal  Sp.  z  o.o.  z  Polski  (jak  się  Państwo  domyślacie  nie  chcemy  ujawnić,  z  którym 

przedstawicielem  firmy  Rittal  w  Europie  oraz  z  którym  partnerem  serwisowym  w  Polsce  i 

podać ich nazwy, szczególnie, że jeszcze ostatecznie nie wybraliśmy, aby nie narazić ich na 

działania  odwetowe,  o  które  podejrzewamy  firmę  AODC  Sp.  z  o.o.  i  Rittal  Sp.  z  o.o.)  oraz 

firmami  które  mają  w  swojej  ofercie  dla  nas  ofertę  swojego  podwykonawcy  będącego 

partnerem firmy Rittal.  

Czasy wpisane w ofercie CPD S

ystem, a także wszystkie uwarunkowania w tym m.in. dostęp 

do  systemów  posiadających  kody  zostały  potwierdzone  przez  naszych  potencjalnych 

podwykonawców,  z  którymi  obecnie  negocjujemy.  Wszyscy  nasi  podwykonawcy,  z  którymi 

n

egocjujemy  zaoferowali  realizację  przedmiotu  umowy  w  zadeklarowanych  czasach  w 

ofercie, nie powodując przy tym utraty certyfikacji wydanej przez ECB na zgodność z normą 

bezpieczeństwa  1047-2:2009  i  że  posiadają  dostęp  do  kodów  autoryzacyjnych  producenta 

(Rittal).    

Ponadto  informujemy,  że  firma  CPD  System  posiada  koncesję  nr  L-0285/13  wydaną  przez 

Ministerstwo  Spraw  Wewnętrznych  (w  załączeniu),  która  upoważnia  m.in.  do  serwisowania 

obiektów,  budynków,  pomieszczeń,  systemów  bezpieczeństwa  oraz  pojedynczych 

elementów  systemów  bezpieczeństwa,  które  są  wykonane  zgodnie  z  normami 

bezpieczeństwa,  w  tym normą  1047-2:2009.  Firmie,  która  posiada  koncesję producenci  nie 

mogą odmówić przekazania kodów do jakiegokolwiek systemu bezpieczeństwa. Firma CPD 

System posiada 

kody bezpieczeństwa do systemów, które serwisuje.   

Firma  CPD  System  zatrudnia  przeszkolonych  pracowników  wpisanych  na  listę 

kwalifikowanych  pracowników  zabezpieczenia  technicznego,  m.in.:  1)  A.  K.  Nr  wpisu  na 

liście PZT-4106, 2) J. P. Nr wpisu na liście PZT-12441,  

Zwr

acamy  uwagę,  że  Państwa komora  jest  wykonana  zgodnie  z  normą  bezpieczeństwa,  a 

firma  Rittal  nie  posiada  koncesji,  która  upoważniałaby  ją  do  opieki  serwisowej  systemów 

bezpieczeństwa lub elementów systemu bezpieczeństwa. Pismo firmy AODC Sp. z o.o. jest 

tak 

sformułowane,  jakby  serwisowanie  obejmujące  pomieszczenie  wykonane  zgodnie  z 

normą bezpieczeństwa było gwarancją, którą może wykonać tylko producent. Wprowadza to 

w błąd, gdyż gwarancja producenta to inny element niż serwisowanie na zgodność z normą.   

Ob

owiązkiem  firmy  dostarczającej  systemy,  które  posiadają  kody  jest  przekazanie 

Zamawiającemu:  

a) 

kodów startowych użytkowników w formie jawnej (np. mailem),  

b) 

kodów serwisowych oraz innych kodów, które wpływają na gwarancję w postaci np. CD, 

pendrive’a w zalakowanej kopercie tak, aby możliwe było sprawdzenie czy kody zostały 

pobrane.   

Jeżeli Zamawiający nie posiada tych kodów to prosimy o wyegzekwowanie tego, gdyż jest to 

Państwa prawo.   

CPD System zamierza powierzyć podwykonawcom prace serwisowe z zakresu SWZ pkt 3.1. 

ppkt 1) lit. a), b) i c), a zakres, który CPD System zamierza wykonać osobiście to:   

1.  serwis instalacji elektrycznych w zakresie wskazanym w SWZ pkt 3.1 ppkt 1 lit. d) i e),  

zarządzanie serwisem,  

kontaktowanie  się  serwisu  z  Zamawiającym  (wszelka  korespondencja,  zgłoszenia, 

pierwsza linia wsparcia serwisowego),  

pozostałe prace wynikające z umowy.   

Ostateczna liczba podwykonawców i podział zakresów zależeć będzie od końcowego wyniku 

prowadzonych obecnie negocjacji.   

Do  pisma 

została  dołączona  koncesja  MSW  z  31  października  2013  r.  na 

wykonywanie  działalności  gospodarczej  w  zakresie  usług  ochrony  osób  i  mienia 

realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego. 

Izba zważyła, co następuje: 

Od

wołanie  podlega  oddaleniu.  Nie  potwierdziły  się  bowiem  postawione  w  nim 

zarzuty, 

w granicach których Izba orzeka.  

Ad zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji   

Zgodnie z 226 ust. 1 pkt 7 Pzp 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w 

warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Stosownie  do  przepisu  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233- 

w treści: „uznk”), czynem nieuczciwej 

konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub 

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.  

Odwołujący  zarzut  ten  wywodzi  z  zaoferowania  przez  Przystępującego  czasów 

usuwania  awarii  czy  usterek  w 

minimalnym,  najwyżej  punktowanym  wymiarze  czasu  przy 

jednoczesnym zaoferowaniu 

wyższej ceny niż cena oferty Przystępującego, który przewidział 

dłuższe  czasy  punktowane  w  kryteriach  oceny ofert. Jednocześnie Odwołujący twierdzi,  że 

czasy  zaoferowane  przez  P

rzystępującego  są  nierealne,  bowiem  producent  Rittal  i  jego 

oficjalni partnerzy nie zapewniają części w takim czasie, a tylko oni mają wpływ na dostawę 

nowych, 

oryginalnych  części  potrzebnych  do  napraw.  Jak  stwierdził  Odwołujący  na 

rozprawie  ww.  podmioty  n

ie  są  w  stanie  zapewnić  dostępu  do  magazynu  w  czasach 

zaoferowanych przez Przystępującego, ponieważ aktualnie jest problem z częściami. Objęta 

przedmiotem  z

amówienia  infrastruktura  jest  ok.  10-letnia,  więc  części  jest  mało,  dlatego 

czasami 

należy  je  wykonać  na  zamówienie.  Jeśli  chodzi  o  kody  autoryzacyjne  to  zdaniem 

Odwołującego producent nie musi ich udostępniać.  

Ze  stanowiska  prezentowanego  przez  Zamawiaj

ącego, w tym na rozprawie, wynika, 

że  zdefiniował  w  SWZ  terminy  z  uwzględnieniem  doświadczeń  wynikających  z  wcześniej 

zawartej  umowy. 

Jak  wyjaśnił,  zarówno  Odwołujący  jak  i  Przystępujący  wskazali,  że 

zamówienie  będzie  wykonywane  przy  udziale  podwykonawcy.  Przystępujący  w  swojej 

ofercie  zadeklarował  zrealizowanie  zamówienia  na  określonych  warunkach,  a  następnie 

potwierdził  to  w  złożonych  wyjaśnieniach  z  25  stycznia  2023  r.,  w  których  odniósł  się  do 

wszystkich  kwestii  poruszonych  w  wezwaniu  z  19  stycznia 

2023  r.  Potwierdził  również,  że 

będzie  realizował  zamówienie  przy  pomocy  podwykonawców,  którzy  są  podmiotami 

posiadającymi  dostęp  do  kodów  źródłowych.  Zgodnie  z  SWZ  Zamawiający  dokonywał 

badania i oceny ofert w tym 

zakresie na podstawie oświadczenia wykonawcy, które zostało 

potwierdzone w złożonych przez niego wyjaśnieniach. 

Z  kolei  Przystępujący  dla  wykazania  niezasadności  zarzutu  dotyczącego 

zaoferowanych  przez  niego  czas

ów  usunięcia  awarii  i  usterek,  podał  na  rozprawie  w 

szczególności, że ma doświadczenie w usuwaniu awarii czy usterek infrastruktury produkcji 

Rittal,  na  dowód  czego  przedstawił  dowody  w  postaci  ww.  referencji,  w  tym  wystawionych 

przez  UKE,  na  rzecz 

którego  usługi  były  świadczone  przez  niego  przy  udziale  Rittal, 

podkreślając,  że  współpracował  z  Rittal  jedynie  w  zakresie  serwisowania,  a  nie  napraw, 

ponieważ  Rittal,  jako  duża  firma  jest  mało  mobilna.  Nadto  wskazał,  że  nie  czekając  na 

awarię ma na stanie części zakupione na potrzeby usług dla PGNIG, które dotyczą Komory, 

dodając, że także obecnie taka komora jest objęta przez niego serwisem na rzecz PGNIG. 

Niezależnie od tego planuje zakup dodatkowych części od partnerów z Unii Europejskiej, z 

którymi współpracuje. Jeśli chodzi natomiast o utrzymanie certyfikacji, wskazał, że jest ona 

wydawana przez 

niezależne laboratorium ECB. Ma doświadczenie z infrastrukturą objętą tą 

certyfikacją,  na  co  wskazują  złożone  referencje  Komendanta  Głównego  Straży  Granicznej. 

W kwestii kodów źródłowych Odwołujący podał m.in., że dobrym zwyczajem jest, co wynika 

ze szkoleń dotyczących bezpieczeństwa, odbytych przez niego przed otrzymaniem koncesji, 

że wykonawca serwerowni przekazuje zamawiającemu kody źródłowe do urządzeń, bo to on 

jest 

właścicielem  tej  serwerowni  i  znajdujących  się  w  niej  urządzeń.  Jednostki  Skarbu 

Państwa  nie  mogą  być  pozbawione  kodów  źródłowych,  bowiem  wiąże  się  to  z  ryzykiem 

szkody, 

zwłaszcza w dobie cyberataków. Wyjaśnił, że po wygraniu przetargu przystąpiłby do 

zwer

yfikowania,  które  kody  źródłowe  zostały  przekazane  Zamawiającemu.  W  razie 

stwierdzenia  braku  takiego  przekazania  pomógłby  Zamawiającemu  wystąpić  o  ich 

przekazanie przez wykonawcę serwerowni lub przez producenta Rittal.  

W  sprawie  nie  jest  sporne,  że  z  uwagi  na  to,  że  objęta  przedmiotem  zamówienia 

infrastruktura jest produkcji Rittal, 

każdy wykonawca musi założyć, że będzie współpracował 

z  producentem  lub  jego  autoryzowanym  partnerem.  Nie 

jest  też  sporne,  że  Przystępujący, 

inaczej  niż  Odwołujący,  nie  jest  autoryzowanym  partnerem  ww.  producenta.  Nie  ma  także 

sporu co do tego, że Zamawiający nie ograniczył kręgu potencjalnych wykonawców do tych, 

którzy są oficjalnymi partnerami producenta.  

W  zakresie  pierwszego  zarzutu  spór  dotyczy  tego,  czy  zaoferowane  przez 

Przystępującego,  najwyżej  punktowane  w  kryteriach  oceny  ofert,  czasy  usunięcia  awarii  i 

usterek

, są realne.  

W  pierwszej  kolejności  w  ocenie  Izby  należy  zgodzić  się  z  Zamawiającym  i 

Prz

ystępującym,  że  argumentacja  Odwołującego  służąca  wykazaniu  braku  realności 

zadeklarowanych przez Przystępującego czasów usunięcia awarii i usterek w rzeczywistości 

kwestionuje  postanowienia  SWZ

,  co  jest  działaniem  spóźnionym.  Jeśli  zdaniem 

Odwołującego  minimalne  czasy  usunięcia  awarii  czy  usterek  określone  w  SWZ  są 

niemożliwe do osiągnięcia, na co jego zdaniem wskazują przedłożone w sprawie dowody, w 

tym  w  postaci  ww.  oświadczeń  producenta,  to  powinien  w  tym  zakresie  skorzystać  ze 

środków ochrony prawnej wobec postanowień SWZ. Po upływie terminu składania ofert SWZ 

jest  wiążąca  zarówno  dla  wykonawców  jak  i  dla  Zamawiającego  i  nie  jest  możliwe 

wprowadzanie do niej zmian.  

Niezależnie  od  powyższego,  stwierdzenie  wymaga,  że  jak  wynika  z  powyżej 

przedstawionego 

pkt  10.3  SWZ  dla  czasu  usunięcia  awarii  systemu  Komory  IT  oraz 

pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy, Zamawiający - jak stwierdził - 

w  oparciu  o swoje  doświadczenie wynikające  z wcześniej zawartej  umowy  w tym zakresie, 

przewid

ział trzy możliwości, tj. do 6 godzin, przypisując w takim wypadku największą liczbę 

punktów tj. odpowiednio 5 i 15 pkt, do 7 godzin - z liczbę punktów odpowiednio 2,5 i 7,5 oraz 

do  8  godzin  -  w  obydwu  przypadkach

,  tj.  zarówno  w  zakresie  Komory  IT  jak  i  pozostałych 

systemów, bez punktu. Z kolei dla czasu usunięcia usterki Komory IT SWZ przewiduje pięć 

możliwości, tj. do 6, 7, 8, 9, 10 dni z punktacją odpowiednio: 5, 3,5, 2, 0,5, 0 pkt, natomiast 

dla  czasu  usunięcia  usterki  pozostałych  systemów,  których  dotyczy  wsparcie  wykonawcy  - 

trzy możliwości, tj. 3, 4, 5 dni z punktacją odpowiednio: 15, 7, 5, 0 pkt. 

Z treści złożonych w postępowaniu ofert wynika, że Przystępujący zaoferował czasy 

odpowiednio:  6  godzin,  6  dni,  6  godzin,  3  dni,  za 

zatem  najwyżej  punktowane  w  kryterium 

oceny  ofert,  n

atomiast  Odwołujący  zaoferował  czasy  odpowiednio:  8  godzin,  10  dni,  8 

godzin, 5 dni, a zatem czasy, dla których SWZ nie przewidywała punktów. 

W ocenie Izby z samego faktu

, że Przystępujący w swojej ofercie zaoferował krótsze 

czasy  niż  Odwołujący,  tj.  najkrótsze  czasy,  które  były  najwyżej  punktowane  w  kryteriach 

oceny  ofert,  przy  jednoczesnym  zaoferowaniu  wyższej  ceny  oferty,  niż  cena  oferty 

Odwołującego  nie  można  skutecznie  wywodzić,  że  oferta  ta  została  złożona  w  warunkach 

czynu nieuczciwej konkurencji. 

Zwraca  uwagę,  że  różnica  zaoferowanych  przez  wykonawców  czasów  usunięcia 

awarii  wynosi  zaledwie  2  godziny

.  W  związku  z  tym  trudno  uznać  za  przekonującą 

argumentację  Odwołującego  dotyczącą  kwestii  dostępności  części  i  konieczności  ich 

wyprod

ukowania,  z  której  miałoby  wynikać,  że  w  czasie  zaoferowanym  przez 

Przystępującego  nie jest  to  możliwe,  ale,  jak  należy  sądzić,  w  czasie  zaoferowanym  przez 

Odwołującego już byłoby to możliwe. Tak samo należy ocenić tę argumentację w odniesieniu 

do  różnicy  co  do  czasu  usunięcia  usterek  i  to  niezależnie  od  tego  czy  dotyczy  systemu 

Komory  IT

,  gdzie  różnica  ta  wynosi  4  dni,  czy  usunięcia  usterek  pozostałych  systemów, 

gdzie  wynosi  ona  2  dni. 

Odwołujący  nie  wykazał  jakich  części  miałby  dotyczyć  ewentualny 

problem 

z ich dostawą, jak też jak długo trwa proces ich produkcji. Nie wykazał także, że nie 

jest możliwe, aby Odwołujący nie mógł być w posiadaniu odpowiednich części. Jak zauważył 

Przystępujący,  Odwołujący  pomija  okoliczność,  że  z  uwagi  na  wcześniej  czy  aktualnie 

realizowane zamówienia odnoszące się do  analogicznej  infrastruktury, Przystępujący  może 

mieć  na  stanie  odpowiedni  zapas  części,  bądź  może  je  zakupić  od  podmiotów  mających 

siedzibę  na  terenie  Unii  Europejskiej,  będących  autoryzowanymi  partnerami  producenta 

Rittal. 

Odwołujący nie wykazał, że taka możliwość z określonych względów nie istnieje.  

Ciężar  dowodu  spoczywał  w  tym  zakresie  na  Odwołującym,

który  z  podnoszonych 

okoliczności  faktycznych  wywodził  skutki  prawne. W  ocenie  Izby Odwołujący nie  udźwignął 

tego  ciężaru.  Złożone  przez  niego  dowody  w  postaci  np.  oświadczeń  autoryzowanych 

dystrybutorów  producenta  Rittal,  w  tym  jego  podwykonawcy,  nie  mogą  być  uznane  za 

wystarczające  dla  potwierdzenia  zasadności  zarzutu  odwołania,  co  do  nierealnego 

charakteru  dek

laracji  Przystępującego  w  tym  zakresie,  co  najwyżej  mogą  być  wskazaniem 

na przyjęty przez niego sposób organizacji prac związanych z zamówieniem i uzasadnieniem 

dla sposobu zbudowania oferty 

przez Odwołującego.  

W  szczególności  zauważenia  wymaga,  że  zawarte  w  oświadczeniach  VestigoData 

sp.  z  o.o.,  F.H.U.  Klimwer  i  Rittal  Polska  sp.  z  o.o.  z  9  stycznia  2023  r.  o

gólnikowe 

stwierdzenia  wskazujące  na  to,  że  niektóre  części  eksploatacyjne  i  zamienne  do 

serwisowania elementów wchodzących w zakres zamówienia są dostępne tylko w oficjalnym 

kanale  dystrybucji  Rittal  i  należy  uwzględnić  czas  ich  uzyskania  z  magazynu  producenta, 

który  został  wydłużony  w  związku  z  niestabilną  sytuacja  na  rynku,  nie  są  wystarczając  do 

stwierdzenia,  że  czas  zaoferowany  przez  Przystępującego,  przy  jego  systemie  organizacji 

pracy,  jest  zbyt  krótki  na  usunięcie  awarii,  tym  bardziej,  że  jak  wyżej  wskazano  różnica 

pomiędzy ofertą Odwołującego i Przystępującego w tym zakresie wynosi 2 godziny. 

Także  złożonego  przez  Odwołującego  oświadczenia  dotyczącego  programu 

partnerskiego  Rittal  Serwice  nie  można  uznać  za  wystarczający  do  potwierdzenia  zarzutu 

od

wołania co do  braku  realności  czasów  zaoferowanych przez  Przystępującego.  W  świetle 

braku  sporu  co  do  tego,  że  Przystępujący  zrealizował  usługi  na  rzecz  UKE  przy  udziale 

Rittal, 

co  oznacza,  że  taka  współpraca  jest  możliwa,  należy  uznać,  że  okoliczność,  iż 

Przystępujący  nie  jest  aktualnie  partnerem  producenta  nie  tylko  nie  wyklucza  możliwości 

realizacji przez niego zamówienia, ale też nie oznacza nierealności zaoferowanych czasów 

usunięcia awarii czy usterek.   

Zwraca uwagę, że Odwołujący w odwołaniu powołał się m.in. na wyrok, Krajowej Izby 

Odwoławczej z dnia 2017-06-28, KIO 1123/17, gdzie, jak podał wskazano: „W ocenie Izby, 

również w świetle jej dotychczasowego orzecznictwa, które trafnie przywołano w odwołaniu, 

ustalenie odrębnie ocenianych w SIWZ cen na poziomie który świadczy o ich oderwaniu od 

jakichkolwiek  kosztów,  wyłącznie  po  to  aby  wykorzystując  matematyczne  zależności 

otrzymać  najwyższą  punktację  narusza  dobre  obyczaje  kupieckie.  Przerzucanie  kosztów 

pomiędzy  odrębnie  ocenianymi  cenami  w  ten  sposób,  że  kształtowana  jest  z  jednej  strony 

cena  nierynkowa  i  absurdalnie  wysoka,  zaś  z  drugiej  cena  nierynkowa,  rażąco  niska  czy 

wręcz  symboliczna  ma  na  celu  nie  zaoferowanie  jak  najkorzystniejszych  warunków 

zamawiającemu,  nie  konkurowanie  ceną,  czy  jakością,  lecz  jedynie  wykorzystanie  bilansu 

kryteriów  oceny  ofert  ze  szkodą  zarówno  dla  zamawiającego  jak i  innych wykonawców.”,  a 

następnie stwierdził, że działanie CPD System narusza dobre obyczaje, bowiem polega na 

oferowaniu  czasów  usuwania  awarii  i  usterek,  które  są  niemożliwe  do  dotrzymania  w  celu 

otrzymania  najwyższej  punktacji,  zaś  AODC  zaoferował  czasy  realne,  ale  w  związku  z 

deklaracją  CPD  System  nie  był  w  stanie  uzyskać  zamówienia,  i  to  mimo,  iż  cena  oferty 

Odwołującego  jest  korzystniejsza,  pokazuje,  że  Odwołujący  buduje  swoje  stanowisko  w 

oparciu  o  orzeczenie  Izby  wydane  w  całkowicie  odmiennych  okolicznościach  sprawy.  W 

analizowanej  sprawie  nie  występuje  przypadek  manipulowania  ceną  oferty.  Odwołujący 

koncentruje swoj

ą argumentację wokół najniższych przewidzianych w SWZ czasów, a zatem 

uznanych  przez  Zamawiającego  za  realne,  które  zadeklarował  Przystępujący.    Odwołujący 

nie podniósł np. że zaoferowana przez Przystępującego cena jest np. sztucznie zawyżona. 

Nie wykazał, że różnica w czasie usunięcia awarii wynosząca 2 godziny może nieść daleko 

idące  konsekwencje  przy  ocenie  możliwości  wykonania  takiej  usługi.  Odwołujący  jedynie 

ogólnikowo  porusza  kwestie  dostaw  części,  nie  wykazując  jak  ona  się  przedstawia  w 

zależności od czasu usunięcia awarii i dlaczego różnica 2 godzin ma kluczowe znaczenie.  

W 

podsumowaniu należy stwierdzić,  że w  ocenie Izby  Odwołujący  nie wykazał,  aby 

Przystępujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji

Sama okoliczność, że Odwołujący 

zaoferował  dłuższe  czasy  i  niższą  cenę  jeszcze  nie  oznacza,  że  oferta  Przystępującego, 

który  uczynił  odwrotnie,  została złożona  z  naruszeniem  prawa  czy  dobrych  obyczajów.  Nie 

jest sporne, że zachowanie Przystępującego nie wyczerpuje przesłanek określonych w art. 5 

–  17  uznk.  Nie  zostało  wykazane,  aby  było  ono  sprzeczne  z  prawem,  jak  też,  aby  było 

sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami,  a  także  aby  było  szkodliwe,  tzn.  zagrażało  lub  naruszało 

interes  innego  p

rzedsiębiorcy  lub  przedsiębiorców,  w  szczególności,  aby  prowadziło  do 

uzyskania  przewagi  nad  konkurentami. 

To,  że  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  rywalizują  ceną,  jak  też  -  w  tym  przypadku  -  czasem  wykonania  usług,  jest 

naturalnym przejawe

m konkurencji w postępowaniu.  

Ad zarzut dotyczący złożenia oferty niespełniającej warunków zamówienia  

Zgodnie  z  art.  16  ustawy  Pzp 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. 

Stosownie  do  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp: 

Zamawiający odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść 

jest niezgodna z warunkami zamówienia. 

W myśl przepisu art. 7 pkt 29 Pzp przez warunki  zamówienia należy rozumieć m.in. 

warunki  wynikające  z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  co  oznacza,  że  do  wymogów 

postawionych 

przez zamawiającego należy porównywać treść złożonych przez wykonawców 

ofert.  Chodzi  przy  tym  o  merytoryczne  wymagania,  w  tym  co  do  za

kresu,  ilości,  jakości, 

warunków  realizacji  i  innych  elementów,  które  są  istotne  dla  wykonania  zamówienia  w 

stopni

u  zaspokajającym  opisane  przez  zamawiającego  oczekiwania  oraz  o  merytoryczny 

aspekt  zaoferowanego  przez  wykonawcę  świadczenia.  Z  tych  względów  dla  zastosowania 

tego  p

rzepisu  powinno  być  możliwe  wykazanie,  jaki  merytoryczny  element  oferty  jest 

niezgodny  z 

opisanymi  przez  zamawiającego  wymaganiami  i  na  czym  ta  niezgodność 

polega.  Dla  odrzucenia  oferty  na  podstawie  ww.  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp,  ni

ezbędne  jest 

stwierdzeni

e  i  wykazanie  niezgodności  treści  oferty  z  określonymi  w  SWZ,  przy  czym 

podnoszona  rozbieżność  nie  może  budzić  wątpliwości.  Zachowuje  aktualność  zasada,  że 

specyfikacja  warunków  zamówienia,  zawierająca  m.in.  opis  przedmiotu  zamówienia  oraz 

opis  spełnienia  postawionych  przez  Zamawiającego  wymogów  nie  może  być  zmieniana  po 

terminie składania ofert.

W  analizowanej  sprawie  rozstrzygnięcia  w  tym  zakresie  wymaga,  czy  Zamawiający 

zasadnie uznał, iż oferta Przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia, czy jednak 

podlega odrzuceniu jako niespełniająca warunków zamówienia z powodów podanych przez 

Odwołującego w odwołaniu.  

Zdaniem 

Odwołującego  oferta  Przystępującego jest  niezgodna  z  warunkami  udziału 

w postępowaniu w zakresie, w jakim realizacja serwisu pogwarancyjnego może powodować 

uratę certyfikacji Komory IT, co miałoby wynikać z tego, że po pierwsze, wykonawca ten nie 

posiada  kodów  autoryzacyjnych  producenta  do  realizacji  czynności  serwisowych,  a  po 

drugie, w zadeklarowanych w ofercie 

czasach nie będzie w stanie realizować zamówienia w 

oparciu o oryginalne, fabrycznie nowe, rekomendowane przez producenta, dopuszczone do 

sprzedaży na terenie Polski części zamienne. 

J

ak  wynika  z  wyjaśnień  z  25  stycznia  2023  r.    Przystępujący  zamierza  realizować 

zamówienie  przez  podwykonawców  i  prowadzi  w  tym  zakresie  negocjacje  z  podmiotami 

posiadającymi  dostęp  do  kodów  autoryzacyjnych  producenta:  będących  partnerami 

serwisowymi Rittal i Rittal ale nie Rittal sp. z o.o. z siedzibą w Polsce oraz podmiotami, które 

mają  w  swojej  ofercie dla niego ofertę  swojego podwykonawcy  będącego partnerem  Rittal, 

którzy  potwierdzili  czasy  zaoferowane  w  ofercie  zostały  oraz  zaoferowali  realizację 

przedmiotu umowy w tych czasach, 

nie powodując utraty certyfikacji wydanej przez ECB na 

zgodność z normą bezpieczeństwa 1047-2:2099. 

W  sprawie  nie  jest  sporne,  że  Zamawiający  w  tym  zakresie  nie  przewidywał 

przedmiotowych  środków  dowodowych,  że  z  SWZ  wynika,  że  będzie  się  opierał  na 

oświadczeniach  wykonawców.  Odwołujący  nie  podniósł  i  nie  wykazał,  że  oświadczenia 

złożone przez Przystępującego w ofercie i potwierdzone w złożonych przez tego wykonawcę 

wyjaśnieniach  są  sprzeczne  z  rzeczywistością,  że  wprowadzają  Zamawiającego  w  błąd. 

Skupił  natomiast  uwagę  na  tym,  że  Przystępujący  nie  podał  nazw  potencjalnych 

podwykonawców.  Tymczasem  jak  słusznie  zauważył  Zamawiający,  podanie  nazw 

podwykonawców  na  etapie  składania  ofert  ma  jedynie  charakter  informacyjny,  następuje, 

gdy  już  są  znani.    W  sytuacji  zatem,  gdy  Przystępujący  jeszcze  nie  zdecydował,  który 

podmiot  będzie  jego  podwykonawcą,  nie  miał  obowiązku  wskazywania  nazw  wszystkich 

ewentualnych podmiotów branych pod uwagę. 

Złożone  przez  Odwołującego  oświadczenie  Rittal  z  9  stycznia  2023  r.,  w  którym 

zostało m.in. stwierdzone, że  CPD System sp. z o.o. nie posiada przeszkolenia w zakresie 

monitoringu  szaf  oraz  UPS  RiZone  i  elementów  CMC-TC  oraz  certyfikacji  Rittala-a,  co 

wskazuje,  że  nie  może  samodzielnie  świadczyć  bezpiecznego  serwisu  oprogramowania  z 

uwagi  na  brak  posiadania  kodów  autoryzacyjnych,  które  nie  są  udostępniane  dowolnemu 

podmiotowi,  wobec  twierdzeń  Przystępującego,  że  przy  realizacji  zamówienia  będzie 

korzystał  z  podwykonawców,  posiadających  dostęp  do  kodów  źródłowych,  nie  stanowi 

wysta

rczającego dowodu na potwierdzenie zasadności zarzutu odwołania.  

Jak  wyżej  wskazano  nie  zostało  wykazane  przez  Odwołującego,  aby  zaoferowane 

przez Przystępującego czasy usunięcia awarii czy usterek, przewidziane w SWZ jako jedne z 

możliwych do zaoferowania, były czasami nierealnymi.  

W  związku  z  tym  również  w  zakresie  drugiego  zarzutu  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, 

Izba uwzględnia odwołanie w 

całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub 

systemu  kwalifikowania  wykonawców.  W  analizowanej  sprawie  nie  stwierdzono  naruszenia 

przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem 

odwołania.  

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono 

jak w pkt 1 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym  postępowanie 

odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania  odwoławczego.  Izba  oddaliła 

odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o 

przepisy  §  5  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w 

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Pr

zewodniczący:  ………………….………..