KIO 38/23 WYROK dnia 31 stycznia 2023 r.

Sygn. akt: KIO 38/23 

WYROK 

z dnia 31 stycznia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  i  27  stycznia  2023  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  stycznia  2023  r.  przez 

wykonawc

ę:  PreZero  Dolny  Śląsk  Sp.  z  o.o.,  ul.  Jerzmanowska  13,  54-530  Wrocław                       

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę  Dominowo,  ul.  Centralna  7,  63-012 

Dominowo 

przy  udziale  wykonawcy

FBSerwis  S.A.,  ul.  Siedmiogrodzka  9,  01-204  Warszawa 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  -

Gmina  Dominowo,                              

ul.  Centralna  7,  63-012  Dominowo 

unieważnienie  czynności  unieważnienia 

postępowania  z  30  grudnia  2022  r.  i  dokonanie  czynności  badania  i  oceny  ofert. 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  Gminę  Dominowo,  ul.  Centralna  7,  63-012 

Dominowo i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7 500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław tytułem 

wpisu od o

dwołania,  

zasądza  od  Gminy  Dominowo,  ul.  Centralna  7,  63-012  Dominowo  na  rzecz 

P

reZero  Dolny  Śląsk  Sp. z  o.o.,  ul.  Jerzmanowska  13,  54-530  Wrocław   kwotę 

00  zł  00  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy  sto  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty p

ostępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu i wydatków 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 wrze

śnia 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 

od  dnia  j

ego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodnicz

ący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 38/23 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  podstawowym  bez 

negocjacji  na 

„Odbiór  i  transport  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych                     

z  terenu  Gminy  Dominowo”  nr  referencyjny  S.271.7.2022,  zostało  wszczęte  ogłoszeniem                     

w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12.12.2022 r. pod 

nr 2022/BZP 00490779 przez:  Gmin

ę Dominowo, ul. Centralna 7, 63-012 Dominowo zwana 

dalej: 

„Zamawiającym”.  Do  ww.  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zastosowanie 

znajduj

ą przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. 

U. z 2022 r. poz. 1710), zwana dalej: 

„NPzp” albo „PZP” albo „Pzp”. 

W  dniu  30.12.2022  r.  (e-mailem) 

Zamawiający  poinformował  o  unieważnieniu 

p

ostępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z  457 ust. 1 pkt 1 PZP. Wskazał, że: „Po 

otwarciu  ofert,  w  trakcie  czynności  badania,  Zamawiający  powziął  informację,  że 

postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  polegającą  na  braku 

przekazania 

ogłoszenia  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej.  Zamawiający  ustalając 

wartości zamówienia dokonał podziału zamówienia na 2 części, tj. 

Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych 

Przyjęcie odpadów celem dalszego zagospodarowania 

Dla  postępowania  nr  2,  tj.  dotyczącego  przyjęcia  odpadów  celem  dalszego 

zagospodarowania została zwarta umowa na mocy porozumienia międzygminnego. 

Dla  postępowania  nr  1,  tj.  dotyczącego  odbioru  i  transportu  odpadów  komunalnych              

z  nieruch

omości  zamieszkałych  zostało  przeprowadzone  postępowanie  w  trybie 

podstawowym, dla zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne. Zamawiający powinien 

ustalić wartość zamówienia w oparciu o łączną wartość usług zagospodarowania, transportu 

i odbioru odp

adów. Należy uznać, że usługi te łączy tożsamość podmiotowa, przedmiotowa                        

i  czasowa.  W  związku  z  tym  wskazuje  się  na  potrzebę  zastosowania  w  przedmiotowej 

sprawie przepisów  właściwych dla łącznej  wartości  zagospodarowania, odbioru  i  transportu 

odpadów.  Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli 

postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą,  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Niewątpliwą  wadą,  jest  brak  przekazania  ogłoszenia  Urzędowi  Publikacji  Unii 

Europejskiej. 

Wskazać  należy,  że  zgodnie  z  przepisami  Ustawy,  umowa  podlega  unieważnieniu, 

jeżeli  zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  Ustawy  udzielił  zamówienia  bez  uprzedniego 

przekazania  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  ogłoszenia  wszczynającego 

postępowanie. 

Czynności  przekazania  ogłoszenia  o  zamówieniu  Urzędowi  Publikacji  Unii 

Europejskiej po terminie składania ofert nie można konwalidować.”. 

Dnia  04.01.2023  r.  (w

pływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP) 

odwołanie  względem  czynności  z  30.12.2022  r.  złożył  PreZero  Dolny  Śląsk  Sp.  z  o.o.,                      

ul.  Jerzmanowska  13,  54-

530 Wrocław  zwane dalej: „PreZero  Dolny  Śląsk Sp.  z  o.o.”  albo 

„Odwołującym”.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  powyższe  czynności  zostały 

dokonane  (względnie  zaniechano  ich  podjęcia)  z  naruszeniem  art.  255  pkt  6)  Pzp  w  zw.                     

z  art.  457  ust.  1  pkt  1)  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  Pzp  - 

poprzez  błędne  zastosowanie                       

i  unieważnienie  postępowania,  podczas  gdy  nie  zachodziły  ku  temu  przesłanki,  gdyż 

p

ostępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie 

niepodl

egającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 

I. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 

II. dokonania czynności badania i oceny ofert. 

W dniu 12.122

022 r. Zamawiający w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 

2022/BZP 00490779 ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości 

mniejszej  niż  progi  unijne  realizowanego  w  trybie  podstawowym,  zgodnie  z  art.  275  pkt  1 

Pzp. 

Przedmiotem  postępowania  jest  odbiór  i  transport  odpadów  komunalnych                                  

z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Dominowo. 

W  p

ostępowaniu  złożono  dwie  oferty  tj.  oferta  wykonawcy  FBSerwis  S.A.  (aktualnie 

odbierającego  odpady  od  Zamawiającego)  z  ceną  554  442,00  zł  przekraczającą  budżet 

Zamawi

ającego wynoszący 516 209,14 zł brutto oraz oferta Odwołującego, plasująca się na 

pierwszej pozycji w rankingu ofert z ceną 469 929,60 zł brutto. 

W  pierwszej  kolejności  zaakcentował  wymaga,  iż  sytuacja  opisana  przez 

Zamawia

jącego w uzasadnieniu unieważnienia nie kwalifikuje się do uznania za niemożliwą 

do  usunięcia  wadę  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy                       

w sprawie zamówienia publicznego. 

Odwołujący podnosi, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony stoi na stanowisku, że 

niewłaściwie  określił  wartość  szacunkową  zamówienia,  co  miałoby  prowadzić  do 

nieprzekazania  ogłoszenia  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej.  W  ocenie  Odwołującego 

pomiędzy zamówieniem, którego przedmiotem jest odbiór i transport odpadów komunalnych, 

a zamówieniem na zagospodarowanie odpadów nie zachodzi ani tożsamość przedmiotowa, 

ani  też  tożsamość  podmiotowa  (pomijając  już  sam  fakt,  iż  nie  wiadomo  kiedy  i  na  jakich 

warunkach Zamawiający udzielił zamówienia „w ramach porozumienia międzygminnego”, co 

również  nie  pozwala  stwierdzić  czy  istnieje  w  tym  przypadku  chociażby  korelacja  czasowa 

pomiędzy tymi zamówieniami). 

Usługa  na  sam  odbiór  i  transport  odpadów  komunalnych  jest  zupełnie  innym 

świadczeniem niż usługa zagospodarowania odpadów. Ta pierwsza polega na bezpośrednim 

odbier

aniu  odpadów  z  nieruchomości  i  transportowaniu  ich  do  miejsc  wskazanych  przez 

zamawiającego  w  celu  ich  dalszego  zagospodarowania  m.in.  do  instalacji  komunalnej 

wskazanej  prze

z  zamawiającego,  z  którą  posiada  odrębną  umowę.  Natomiast 

zagospodarowanie odpadów następuje poprzez ich przetworzenie w rozumieniu art. 3 ust. 1 

pkt 21) ustawy o odpadach tj. dokonanie procesów odzysku lub unieszkodliwiania. O braku 

tożsamości  przedmiotowej,  a  także  tożsamości  podmiotowej  pomiędzy  ww.  usługami 

świadczy  również  fakt,  że  są  wykonywane  w  ramach  działalności  wymagających  innych 

zezwoleń.  Wykonawca  realizujący  świadczenie  zagospodarowania  odpadów  musi 

dysponować  decyzjami  na  przetwarzanie  oraz  na  zbieranie  odpadów  (względnie 

pozwoleniami zintegrow

anymi), a których to zezwoleń nie musi posiadać wykonawca jedynie 

o

dbierający  odpady  od  właścicieli  nieruchomości.  W  przypadku  odbierania  i  transportu 

odpadów wystarczającym jest wpis do rejestru działalności regulowanej oraz rejestru BDO. 

Stosownie  do  tre

ści  art.  6d  ust.  1  ustawy  z  dnia  13  września  1996  r.  o  utrzymaniu 

c

zystości i porządku w gminach (t. j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2519) wójt, burmistrz lub prezydent 

miasta  jest  obowiązany  udzielić  zamówienia  publicznego  na  odbieranie  odpadów 

komunalnyc

h  od  właścicieli  nieruchomości,  o  których  mowa  w  art.  6c,  albo  zamówienia 

p

ublicznego  na  odbieranie  i  zagospodarowanie  tych  odpadów.  Ustawodawca  wyraźnie 

zatem  umożliwił  zamawiającym  dokonanie  wyboru  pomiędzy  prowadzeniem  procedury  na 

usługę  kompleksową  albo  zorganizowaniem  niezależnych  od  siebie  postępowań  na  odbiór 

oraz  na  zago

spodarowanie  odpadów.  Ratio  legis  ww.  przepisu  jest  właśnie  umożliwienie 

udziału w postępowaniu szerszemu gronu wykonawców, chociażby z uwagi na konieczność 

posiadania  różnych  zezwoleń  opisanych  powyżej.  W  niniejszym  stanie  faktycznym 

Zamawiaj

ący  dokonał  świadomego  wyboru  w  tym  zakresie  i  zdecydował  się  na 

przeprowadzenie dwóch odrębnych postępowań. Jak wskazuje się w orzecznictwie decyzja 

co  do  rozdzielenia  świadczenia  odbioru  odpadów  i  ich  zagospodarowania  do  dwóch 

niezależnych postępowań pozostaje w gestii Zamawiającego, co potwierdza chociażby wyrok 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  21.05.2013  r.  o  sygn.  akt  KIO  1092/13.  Podobnie 

wypowiedzia

ła się KIO w wyroku z 07.05.2013 r. o sygn. KIO 909/13. 

Zaakcentowania  wymaga  również  fakt,  iż  zamówienie  nr  2  na  zagospodarowanie 

odpadów,  o  którym  wspomina  Zamawiający  zostało  przeprowadzone  w  zupełnie  innym 

„systemie”  tj.  w  ramach  porozumienia  międzygminnego  w  rozumieniu  art.  74  ustawy                          

o  samorządzie  gminnym.  Fakt  ten  tym  bardziej  utwierdza  w  przekonaniu,  iż  w  niniejszej 

sprawie  nie  istniało  jedno  zamówienie,  które  miałoby  zostać  podzielone  na  części,  lecz 

przewidziano  dwa  odrębne  zamówienia:  jedno  w  ramach  porozumienia  międzygminnego, 

drugie w ramach zadań własnych Gminy Dominowo. 

Orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  stoi  konsekwentnie  na  stanowisku,  że 

katalog  przesłanek  unieważnienia  na  podstawie  art.  255  ustawy  nie  może  być  traktowany 

rozszerzająco,  co  oznacza, że z  żadnej  innej  przyczyny  zamawiający  nie może unieważnić 

postępowania. W  szczególności  w  wyroku z  10.05.2022 r.  o  sygn.  KIO 1074/22  wskazano, 

że: „W aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 p.z.p. wynika, że Prezes UZP może 

wystąpić  do  sądu  o  unieważnienie  umowy  wyłącznie  w  tych  sytuacjach,  o  których  mowa                    

w art. 457 ust. 1 p.z.p., czyli w tych samych, w których zamawiający mógł zapobiec zawarciu 

tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Jednak 

art.  256  p.z.p

.  przyznaje  dodatkowo  zamawiającemu  uprawnienie  do  unieważnienia 

postępowania,  ale wyłącznie przed upływem  terminu  składania ofert,  jeżeli  wystąpiły  (bliżej 

niesprecyzowane  w  tym  przepis

ie)  okoliczności  powodujące,  że  dalsze  prowadzenie 

postępowania byłoby nieuzasadnione. W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 

457  ust.  1  p.z.p.,  przesłanka  unieważnienia  z  art.  256  p.z.p.  jest  nieostra  i  pozostawia 

zamawiającemu  pewien  luz  decyzyjny  co  do  tego,  w  jakiej  sytuacji  uzna,  że  dalsze 

prowadzenie  p

ostępowania  jest  nieuzasadnione.  Przy  czym,  chodzi  o  okoliczności,  które 

zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu 

składania  ofert.  Konkludując,  de  lege  lata  o  ile  na  początkowym  etapie  prowadzonego 

postępowania  zamawiający  ma  szeroko  zakreślone  uprawnienie  do  jego  unieważnienia,                      

o tyle po otwarciu ofert ulega ono zawężeniu do ściśle oznaczonych okoliczności.” 

Jak widać, przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp skorelowany jest z art. 457 ust. 1 Pzp, 

określającym  przesłanki  unieważnienia  umowy  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  dopuści  się 

konkretnych  uchybień  w  procedurze  udzielania  zamówień.  I  tak,  umowa  podlega 

unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 

1)  z 

naruszeniem  ustawy  udzielił  zamówienia,  zawarł  umowę  ramową  lub  ustanowił 

dynamiczny  system  zakup

ów  bez  uprzedniego  zamieszczenia  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  albo  przekazania  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  ogłoszenia 

wszczynającego  postępowanie  lub  bez  wymaganego  ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie 

wszczynające  postępowanie,  jeżeli  zmiany  miały  znaczenie  dla  sporządzenia  wniosków                     

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 

zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo 

art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed 

zawarciem umowy; 

zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 

4)  z  naruszeniem  art.  314  ust.  1  pkt  3,  ust.  3  i  4,  art.  315  lub  art.  4

22  ust.  2  lub  3 udzielił 

zamówienia objętego umową ramową; 

z  naruszeniem  art.  323,  art.  324  lub  art.  391  ust.  4  lub  5  udzielił  zamówienia  objętego 

dynamicznym systemem zakupów. 

W niniejszej sprawie żadna ze wskazanych wyżej przesłanek nie miała miejsca, a już 

na  pewno  nie  ta  wskaza

na  w  punkcie  1  powyżej,  ponieważ  Zamawiający  prawidłowo 

zamieścił  ogłoszenie  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  stosownie  do  ustalonej  przed 

wszczęciem  postępowania  szacunkowej  wartości  zamówienia  i  trybu  postępowania  jaki 

prowa

dził  tj.  trybu  podstawowego  bez  negocjacji.  Oczywistym  jest  bowiem,  że  w  myśl  ww. 

przepisu,  ogłoszenie  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  należy  umieścić  w  przypadku 

procedur,  których  ustalona  przed  wszczęciem  postępowania  szacunkowa  wartość 

zamówienia  jest  poniżej  progów  unijnych.  Natomiast  przekazanie  ogłoszenia  do  Urzędu 

Publikacji  UE  ma  miejsce  wyłącznie  w  stosunku  do  zamówień  o  wartości  równej  lub 

przekraczającej  progi  unijne.  Nie  ziszcza  się  zatem  w  niniejszym  stanie  faktycznym 

przesłanka do unieważnienia umowy w myśl art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

Niemniej  jednak  z  ostrożności  podnieść  trzeba,  iż  nawet  gdyby  uznać,  że 

Zamawiający nieprawidłowo oszacował wartość zamówienia (z czym oczywiście Odwołujący 

się nie zgadza) to sytuacja niewłaściwego oszacowania wartości zamówienia nie mieści się 

w  hipotezie  art.  457  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp

,  który  traktuje  wyłącznie  o  niezamieszczeniu 

ogłoszenia  wszczynającego  dany  rodzaj  postępowania  (lub  ogłoszenia  zmieniającego). 

Przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp 

odnosi się bowiem do całkowitej bierności Zamawiającego  

w  ww.  przedmiocie,  a  która  w  niniejszym  stanie  faktycznym  nie  nastąpiła,  ponieważ 

Zamawiający  opublikował  ogłoszenie  o  zamówieniu  zgodnie  z  przepisami  właściwymi  dla 

rodzaju  procedury,  kt

órą aktualnie prowadzi. Sposób ustalenia przez Zamawiającego przed 

wszczęciem  postępowania  szacunkowej  wartości  zamówienia  poniżej  progów  unijnych 

wyznaczył  ramy  prowadzenia  postępowania  i  obligował  Zamawiającego  do  stosowania 

prze

pisów właściwych dla prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego 

o 

wartości mniejszej niż progi unijne, a tym samym zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu 

wyłącznie  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  myśl  art.  276  ust.  1  ustawy  Pzp.  Warto                        

w  tym  miejscu 

zauważyć,  że  Zamawiający  przez  cały  przebieg  postępowania  o  udzielenie 

za

mówienia  publicznego  działał  w  oparciu  o  przepisy  właściwe  dla  zamówienia  krajowego. 

Przykładowo  Zamawiający  wyznaczył  Odwołującemu  termin  na  złożenie  podmiotowych 

środków  dowodowych  wynoszący  5  dni,  a  nie  10  dni  jak  to  ma  miejsce  w  zamówieniach 

unijnych. Także w zakresie żądanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia podmiotowych 

środków  dowodowych  Zamawiający  nie  żądał  informacji  z  Krajowego  Rejestru  Karnego,                   

a  którego  to  rodzaju  dokumenty  są  obligatoryjne  przy  zamówieniach  równych  lub 

przekraczających progi unijne. Co więcej, już na pierwszych stronach Specyfikacji Warunków 

Zamówienia  wyraźnie  zaznaczano,  że  postępowanie  prowadzi  się  w  ramach  zamówienia, 

którego  wartość  jest  poniżej  progów  unijnych.  Wreszcie,  w  informacji  o  unieważnieniu 

postępowania  Zamawiający  zawiadomił:  „równocześnie  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty                   

o  unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  prowadzonego  w  trybie 

podstawowym bez negocjacji, o wa

rtości mniejszej niż progi unijne (...)”. Jak widać, nawet po 

powzięciu  wiadomości  o  rzekomym,  niewłaściwym  oszacowaniu  wartości  zamówienia, 

Zamawiający  w  dalszym  ciągu  stosował  przepisy  właściwe  dla  postępowań  klasycznych 

poniżej progów unijnych. 

Powyższe  zapatrywanie  znajduje  potwierdzenie  także  w  doktrynie.  Dla  przykładu,                   

w komentarzu do art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy  Pzp 

stoi: „Omawiany przepis opisuje de facto 

kilka samodzielnych okoliczności, które mogą potencjalnie stanowić podstawę unieważnienia 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Pomimo  dość  nieprzejrzystego  sformułowania 

przepisu  wszystkie  one  związane  są  z  zaniechaniem  przez  zamawiającego  zasadniczego 

obowiązku,  jakim  jest  obowiązek  opublikowania  ogłoszenia  lub  przekazania  ogłoszenia  do 

publikacji  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  ogłoszenia  wszczynającego  postępowanie. 

Przez ogłoszenie wszczynające postępowanie należy rozumieć przede wszystkim ogłoszenie 

o  zamówieniu  w  przypadku  tych  trybów,  w  których  publikacja  takiego  ogłoszenia  lub 

przekazanie  do  publikacji  są  obowiązkowe  w  świetle  przepisów  regulujących  przebieg 

postępowania  w  danym  trybie.  W  przypadku  postępowań  o  wartości  równej  lub 

przekraczającej próg unijny na podstawie art. 130 ust. 1 pkt 1 p.z.p. zamawiający wszczyna 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  przez  przekazanie  ogłoszenia  o  zamówieniu 

Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej,  w  przypadku  trybu  przetargu  nieograniczonego, 

przetargu  ograniczonego,  negocjacji  z  ogłoszeniem,  dialogu  konkurencyjnego  albo 

partnerstwa 

innowacyjnego.  Z  kolei  w  postępowaniach  o wartości mniejszej  niż  próg  unijny 

zgodnie  z  art.  276  ust.  1  p.z.p.  zamawiający  wszczyna  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  trybie  podstawowym  przez  zamieszczenie  ogłoszenia  o  zamówieniu                          

w Biuletynie Zamówień Publicznych." (J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. 

Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 

2021, art. 457). 

Reasumując, Zamawiający nie był uprawniony do powoływania się na regulacje, które 

mają  zastosowanie  wyłącznie  do  postępowań  unijnych,  w  tym  na  przepis  art.  86  ustawy, 

zgodnie  z  którym  ogłoszenia  przekazywane  są  przez  zamawiającego  Urzędowi  Publikacji 

Unii Europejskiej i publikowane w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Brak stosowania 

przedmiotowego przepisu do p

ostępowań klasycznych prowadzonych w trybie podstawowym 

bez  negocjacji  wynika  wprost  z  art.  266  Pzp,  zgodnie  z  którym  do  przygotowania                              

i  prowad

zenia  przez  zamawiających  publicznych  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

klasyczne

go o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem 

przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, 

art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 

264 i ar

t. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. 

W  świetle  powyższego,  w  niniejszym  stanie  faktycznym  nie  zachodzi  wada 

postępowania  w  postaci  nieprzekazania  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  ogłoszenia 

wszczynającego  postępowanie,  a  tym  samym  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do 

unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. 

W ramach stanowiska końcowego Odwołujący zaznacza, że wąskie rozumienie ww. 

przepisów  ma  na  celu  ograniczenie  nadużywania  uprawnień  w  zakresie  możliwości 

korz

ystania z  unieważnienia postępowania.  Wprowadzone prawem  ograniczenia mają więc 

na  celu  uniknięcie  dowolności  działań  zamawiającego,  stwarzając  gwarancję  pewności 

obrotu  dla  podmiotów  ubiegający  się  o  zamówienie  publiczne.  Zastosowanie  wykładni 

rozszerzającej  ustawy  w  sposób  prezentowany  przez  Zamawiającego  prowadziłoby  do 

stworzenia  regulacji  prawnej  dającej  wprost  nieograniczone  możliwości  unieważniania 

postępowań  o  zamówienie  publiczne.  W  celu  unieważnienia  postępowania  (ze  względu  na 

przewidywany  wynik, 

który  by  „nie  zadowalał”  Zamawiającego)  wystarczyłoby  bowiem 

niejako  „dopasować”  lub  „powiązać”  przedmiot  świadczenia  z  innymi  prowadzonymi 

procedurami  w  celu 

wykazania,  że  określiło  się zaniżoną  wartość  szacunkową  zamówienia 

powodującą  umieszczenie  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  niewłaściwym  miejscu.  Wydaje  się 

zatem,  że  nie  taki  cel  przyświecał  ustawodawcy,  który  przecież  wraz  z  wejściem  w  życie 

przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  znacznie 

zaostrzył regulacje dotyczące unieważniania postępowań. 

Niebagatelne  znaczenie  ma  również  przy  tym  kwestia  pewnego  rodzaju  lojalności 

kontraktowej.  Wraz  ze  wszczęciem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

Zamawiający  zobowiązuje  się  do  zawarcia  umowy  z  oferentem,  którego  oferta  będzie 

najkorzystniejsza.  Jeżeli  więc  nie  zachodziły  przesłanki  do  odrzucenia  oferty  i  nie 

przekroczono kwoty jaka została podana zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp to Zamawiający jest 

zobligowany do zawarcia umowy z ta

kim wykonawcą. W tym miejscu warto przytoczyć wyrok 

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 29 maja 2012 r. o sygn. akt IV Ca 

527/11,  wydany  wprawdzie  w  poprzedni

o  obowiązującym  stanie  prawnym,  choć  nadal 

zachowujący  aktualność  na  gruncie  przedmiotowego  stanu  faktycznego:  „punktem  wyjścia 

przy  ocenie  unormowań  dotyczących  zamówień  publicznych  pozostaje  zasada  lojalności 

oznaczająca,  iż  zamawiający  wszczyna  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jedynie                   

w  celu  jego  udzielenia.  Nie  b

udzi  wątpliwości,  iż  stworzony,  z  myślą  o  racjonalnym, 

efektywnym  i 

optymalnym  wydatkowaniu  środków  publicznych,  system  zamówień 

publicznych,  nie  uchybia  ogólnym  zasadom  zawierania  umów  określonych  przez  prawo 

prywatne.  Tym  samym  należy  zawsze  mieć  na  względzie,  że  zamawiający  winien  uczynić 

wszystko  co  możliwe,  aby  do  udzielenia  zamówienia  publicznego  doszło.  W  ramach 

powyższej  zasady  wszczęcie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest                      

w  zasadzie  równoznaczne  z  zobowiązaniem  się  zamawiającego  do  zawarcia  umowy                       

z  oferentem,  którego  oferta  będzie  najkorzystniejsza  zgodnie  z  ustaloną  procedurą,                       

a mieścić będzie się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie 

zamówienia.  W  tym  kontekście  unieważnienie  postępowania  jest  wyjątkiem  i  wszystkie 

określone  w  art.  93  ust.  1  pzp  przesłanki  unieważnienia  postępowania  winny  być  poddane 

wykładni ścieśniającej." 

Mając na uwadze ww. cel zamówień publicznych, szukanie niejako „na siłę” przyczyn 

do  unieważnienia  postępowania,  przeczy  jednej  z  naczelnych  zasad  prowadzenia 

postępowania tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Zamawiaj

ący w dniu 09.01.2023 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie 

art. 

NPzp, 

uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                                  

w post

ępowaniu odwoławczym.  

W  dniu  12.01.2023  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP) 

FBSerwis S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa zwany dalej: 

„FBSerwis S.A.” albo 

„Przystępującym”  zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  wnosząc  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Wskazał,  że

Zamawiający                          

w trakcie czynności badania powziął informację, że postanowienie obarczone jest niemożliwą 

do  usunięcia  wadą  polegającą  na  braku  przekazania  ogłoszenia  Urzędowi  Publikacji  Unii 

Europejskiej,  co  bez  wątpienia  stanowi  wadę  niemożliwą  do  usunięcia  i  uniemożliwia 

zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co 

przesądza o tym, iż decyzja Zamawiającego o unieważnienie przedmiotowego postępowania 

była uzasadniona faktycznie i prawnie. 

W dniu 17.01.2023 r. (e-mailem) Za

mawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa 

KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił                       

o  oddalenie 

odwołania  w  całości.  Kopia  została  przekazana  Odwołującemu  oraz 

Prz

ystępującemu.  Zamawiający  wskazał,  że  czynność  unieważnienia  postępowania 

przetargowego  została  dokonana  w  sposób    prawidłowy  –  zgodnie  z  obowiązującymi 

przepis

ami ustawy Prawo zamówień publicznych („Pzp”).  

 Przeprowadzon

a  przez  Zamawiającego  –  już  po  otwarciu  ofert  złożonych                             

w  postepowaniu 

–  analiza  szacowania  wartości  zamówienia  jednoznacznie  wykazała,  że 

Zamawiający  błędnie  przeprowadził  postępowanie  na  podstawie  przepisów  dotyczących 

zamówień  o  wartości  mniejszej  niż  progi  unijne.  Postępowanie  powinno  natomiast  zostać 

przeprowadzone  na  podstawie  p

rzepisów  dotyczących  zamówień  o  wartości  równej  lub 

przekraczającej  progi  unijne.  W  tym  stanie  rzeczy,  unieważnienie  postępowania  było 

konieczne  i  p

rawidłowe,  a  wniesione  odwołanie  jest  bezzasadne  i  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.    

Odnośnie zarzutów dotyczących szacowania wartości zamówienia – należy wskazać 

co następuje.  

 Zgodnie  z  art. 

30  ust.  1  Pzp  jeżeli  zamawiający  planuje  udzielić  zamówienia  na 

roboty  budowlane  lub  usługi  w  częściach,  z  których  każda  stanowi  przedmiot  odrębnego 

postępowania, lub dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, wartością zamówienia 

jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia.  

Przy  ustalaniu  wartości  zamówienia  należy  posługiwać  się  kryterium  trzech 

tożsamości – przedmiotowej, podmiotowej oraz czasowej.  

W niniejszym przypadku, w odniesieniu do obu części, tzn. postępowania na „odbiór                

i  t

ransport  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych”  oraz  na  „przyjęcie 

odpadów celem dalszego zagospodarowania” zachodzą wszystkie trzy tożsamości – a zatem 

Zamawiający miał obowiązek zsumować ich wartość, czego nie uczynił.  

Odnośnie  tożsamości  czasowej  –  obie  części  zamówienia  miały  zostać  udzielone                

w  tym  samym 

czasie.  Innymi  słowy  –  obie  umowy  miały  charakter  planowy  i  dotyczą  tej 

samej perspektywy czasowej.   

Odnośnie  tożsamości  przedmiotowej  –  obie  umowy  dotyczą  analogicznego 

przedmiotu, który może być uznany za tożsamy.   

Odnośnie  tożsamości  podmiotowej  –  obie  umowy  (części  zamówienia)  mogłyby 

zostać  zrealizowane  przez  ten  sam  krąg  wykonawców.  Innymi  słowy  –  możliwe  byłoby 

zawarcie jednej umowy na oba zakresy z tym samym wykonawcą.   

Okoliczność,  że  obie  usługi  mogą  –  i  bywają  –  zlecane  wykonawcom  w  drodze 

odrębnych umów stanowi jedynie argument na rzecz ewentualnego podziału zamówienia na 

części  (udzielenia  zamówienia  w  drodze  odrębnych  postępowań)  –  okoliczność  ta  nie  ma 

natomiast  wpływu  na  obowiązek  łącznego  szacowania  wartości  obu  usług,  które  stanowią 

dwie części jednego zamówienia publicznego.  

Zgodnie z art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach:  

wójt,  burmistrz  lub  prezydent  miasta  jest  obowiązany  udzielić  zamówienia  publicznego  na 

odbieranie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  o  których  mowa  w  art.  6c, 

albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów.  

Powyższe oznacza jedynie, że gmina ma wybór, czy zawrze jedną, łączną umowę na 

obie usługi, czy też dwie odrębne. Nieuprawnione jest natomiast „wnioskowanie z przepisów 

ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach o braku obowiązku stosowania ustawy 

Pzp do umów na zagospodarowanie odpadów komunalnych. Jakkolwiek ustawa ta w art. 6d 

ust. 1 stanowi, że wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia 

publicznego  na  odbieranie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  o  których 

mowa  w  art.  6c,  albo  zamówienia  publicznego  na  odbieranie  i  zagospodarowanie  tych 

odpadów,  to  nie  sposób  twierdzić,  że  przepis  ten  przesądza  o  wyłączeniu  spod  reżimu 

zamówień publicznych odpłatnych umów, których przedmiotem jest samo zagospodarowanie 

o

dpadów”  (Uchwała  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  9  listopada  2018  r.  sygn.  KIO/KD 

41/18, LEX nr 2639969). 

Tym  samym,  skoro  ustawodawca  przewidział  wariant  polegający  na  udzieleniu 

jednego łącznego zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów – to wartość 

obu  części  (odbioru  oraz  transportu)  powinna,  zgodnie  z  zasadami  Pzp,  podlegać 

sumowaniu.  Rozdzielenie  obu  części  jest  bowiem  jedynie  możliwą  opcją  i  dotyczy 

„technicznego” sposobu zlecenia tych czynności – razem bądź osobno. Nie zmienia jednak 

kwalifikacji  tych  czy

nności  jako  jednego  zamówienia  publicznego.  Skoro  bowiem 

analizowane  usługi  mogą  zostać  zlecone  w  ramach  jednego  zamówienia  –  to  oznacza,  że 

stanowią jedno zamówienie publiczne.   

Oznacza to, że do zamawiającego należy „kwestia określenia zakresu usługi objętej 

przedmiotem  zamówienia.  Z  art.  6d  ust.  1  wynika  bowiem,  że  obowiązek  udzielenia 

zamówienia  publicznego  dotyczy  dwóch  sytuacji  –  po  pierwsze,  odbierania  odpadów 

komunalnych albo po drugie,  odbierania i zagospodarowa

nia tychże odpadów. Możliwe jest 

również przeprowadzenie jednego postępowania przetargowego obejmującego dwa warianty 

przetargu  określone  w  art.  6d  ust.  1  i  ich  rozdzielenie  na  dwie  umowy  obejmujące 

odpowiednio  odbieranie  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  oraz  odbieranie 

odpadów  komunalnych,  pod  warunkiem  określenia  odmiennego  zakresu  czasowego 

świadczenia  wykonawcy.  Tym  samym  dopuszczalne  jest,  aby  najpierw  była  realizowana 

umowa obejmująca  odbieranie i zagospodarowanie odpadów  komunalnych,  a  następnie po 

upływie  określonego  terminu  wyłącznie  umowa  na  odbieranie  odpadów  komunalnych  (zob. 

wyrok KIO  z  29.05.2013  r.,  KIO  1106/13,  LEX  nr  1343913).  Brak  natomiast  obowiązku,  jak                 

i  możliwości  udzielenia  przez  organ  wykonawczy  zamówienia  publicznego  na  samo 

zagospodarowanie odpadów komunalnych (zob. wyrok WSA w Krakowie z 30.12.2014 r., II 

SA/Kr 

1391/14,  LEX  nr  1771642)”  (Magdalena  Budziarek:  komentarz  do  art.  6d  [w:] 

Budziarek  Magdalena,  Szymczak  Aneta,  Utrzymanie  czystości  i  porządku  w  gminach. 

Komentarz, WKP 2021).  

Powyższe  oznacza,  że  odbiór  i  transport  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości 

za

mieszkałych  oraz  przyjęcie  odpadów  celem  dalszego  zagospodarowania  stanowią  jedno 

zamówienie publiczne, a ich wartość powinna ulec zsumowaniu (Mariusz Wolski: Czy usługi 

odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  są  tożsame  z  usługą  transportu,  która 

j

est  znacznie  tańsza  w  porównaniu  z  usługą  odbioru  i  zagospodarowania,  jak  należy 

oszacować wartość takiego zamówienia? LEX, QA 2133469). 

W  niniejszej  spr

awie  wartość  zamówienia  w  części  na:  odbiór  i  transport  odpadów 

komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych  wynosi  516  209,14  natomiast  wartość 

zamówienia w części na przyjęcie odpadów celem dalszego zagospodarowania wynosi 556 

746,05 zł.  

Odnośnie  zarzutów  dotyczących  czynności  unieważnienia  postępowania  –  należy 

wskazać co następuje.  

Zgodnie  z  art.  255  pkt 

6  Pzp  zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  

Wada ta musi  być  „niemożliwa do  usunięcia  po  jej  stwierdzeniu  ze  względu  na  stan 

zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto chodzi o nieprawidłowości 

rzutujące  bezpośrednio  na  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego”  (Andrzela  Gawrońska-Baran:  komentarz  do  art.  255  [w:] 

Gawrońska-Baran  Andrzela  i  in.,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz  aktualizowany, 

LEX/el. 2022). 

Jak słusznie wskazał Odwołujący: „przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp skorelowany jest 

z  art.  457  ust.  1  Pzp,  określającym  przesłanki  unieważnienia  umowy  w  sytuacji,  gdy 

zamawiający  dopuści  się konkretnych  uchybień w  procedurze udzielania zamówień”.  (str.  5 

odwołania).  

Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający 

z naruszeniem us

tawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny 

system  zakupów  bez  uprzedniego  zamieszczenia  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  albo 

p

rzekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie 

lub  bez  wyma

ganego  ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie  wszczynające  postępowanie, 

jeżeli  zmiany  miały  znaczenie  dla  sporządzenia  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału                        

w po

stępowaniu albo ofert.  

Tym  samym, 

„stwierdzenie  przez  zamawiającego,  że  na  etapie  przygotowania 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego doszło do błędu przy ustaleniu wartości 

zamówienia będzie mogło być  podstawą do  unieważnienia postępowania na  podstawie art. 

255  pkt  6  p.z.p. 

–  lecz  jedynie  w  sytuacji,  gdy  błąd  ten  spowodował,  że  postępowanie 

obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy  w  sprawie zamówienia publicznego.  Przykładowo może tak się stać, 

gdyby  wynikiem  wadliwie  przeprowadzonej  procedury  stało  się  zawarcie  umowy  bez 

uprzedniego  przekazania  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  ogłoszenia  wszczynającego 

postępowanie”  (Wojciech  Bereszko:  Czy  jest  możliwość  unieważnienia  postępowania                              

o  udzielenie  zamówienia  prowadzonego  w  trybie  podstawowym  z  powodu  błędnie 

oszacowanej  wartości  wynagrodzenia  dla  wykonawcy  przez  zamawiającego?  LEX,  QA 

W  dniu  26.01.2023  r.  (e-mailem) 

Odwołujący  przesłał  replikę  do  odpowiedzi  na 

odwołanie  podtrzymując  zarzuty  i  żądania  z  odwołania.  Pismo  zostało  podpisane  tak  jak 

odwołanie. Zamawiający podniósł, że już po otwarciu ofert zweryfikował wartość zamówienia 

i uznał, że przekracza próg unijny. W jego ocenie zastosowanie powinien znaleźć at. 30 ust. 

1  Pzp  regulujący  zasady  szacowania  zamówień  udzielanych  w  częściach.  W  efekcie 

stwierdził,  że  powinien  zsumować  wartość  przedmiotowego  zamówienia  (na  odbiór                           

i transport odpad

ów) z zamówieniem na ich zagospodarowanie. Z powyższym nie sposób się 

zgodzić. Stoi bowiem w sprzeczności z wykładnią przepisów oraz utrwaloną od lat praktyką. 

W  kwestii  tożsamości  przedmiotowej,  podmiotowej  oraz  czasowej  Odwołujący  szeroko 

wypowiedział  się  już  w  odwołaniu,  negując  łączne  wystąpienie  tych  trzech  kryteriów. 

Aktualnie  Zamawiający  próbuje  przekonać,  że  jednak  zachodzą,  co jednak  znamienne,  nie 

przedstawił  żadnego  przekonującego  uzasadnienia  w  tym  kontekście.  Ograniczył  się  do 

jednozdaniowych  w

ypowiedzi.  Nawet  w  odniesieniu  do  zbieżności  terminowej  nie  określił                  

z czego wynika. 

Z  treści  zawiadomienia  o  unieważnieniu  postępowania  wiadomo  jedynie,  że 

zagospodarowanie  odpadów  odbywa  się  na  podstawie  umowy  zawartej  na  mocy 

porozumi

enia międzygminnego.  Nie wyjaśniono jednak  kiedy  to  nastąpiło,  z  kim  podpisano 

kontrakt, jaka gmina pro

wadziła postępowanie. Zamawiający te fakty przemilczał. Natomiast 

w domenie publicznej (strony internetowej) można odnaleźć dokumenty z których wynika, że 

chodzi o porozumi

enie międzygminne zawarte 7 października 2008 r. w sprawie powierzenia 

Gminie  Jaroci

n  przygotowania  i  wykonania  zadania  pn.  „Zagospodarowanie  i  nadzór  nad 

funkcjonowaniem  systemu  gospodarki  odpadami  i  osadami  dla  gmin  objętych 

POROZUMIEN

IEM wraz z budową Zakładu Zagospodarowania Odpadów Jarocin z siedzibą 

w  Witaszczykach z  ewentualnymi  pu

nktami przeładunkowymi”. Trudno powiedzieć od kiedy 

sygnatariuszem porozumienia jest Gmina Dominowo ale uchwała nr X/48/2011 Rady Gminy 

Dominowo  z  dnia  30  listopada  2011  r.  w  sprawie  Aneksu  nr  3  do  wspomnianego 

porozumienia (określającego wysokość wpłat finansowych poszczególnych gmin) świadczy, 

że co najmniej od 11 lat! 

Nie  zachodzi  zatem  korelacja 

czasowa  między  zamówieniami.  Co  więcej,  z  natury 

swej  pro

wadzenie  takich  postępowań  nie  może  odbywać  się  jednocześnie.  Wszak 

podstawowym elementem opisu przedmi

otu zamówienia na odbiór odpadów jest wskazanie 

instalacji, do której mają być przetransportowane. Do czasu rozstrzygnięcia postępowania na 

zagospodarowa

nie  nie  można  zatem  ogłosić  zamówienia  na  odbiór.  Kolejno,  Zamawiający 

upatruje  tożsamości  przedmiotowej  wskazując,  że  „obie  umowy  dotyczą  analogicznego 

przedmiotu”. Jest to oczywiście nieuprawnione stwierdzenie. Nie ma wątpliwości co do tego, 

że  mamy  do  czynienia  w  jednym  przypadku  z  usługą  transportu,  a  w  drugim  z  usługą 

zagospodarowania  odpadów.  Świadczenia  te  są  diametralnie  inne,  wymagają  różnych 

kompetencji,  a  przede  wszystkim  odmiennych  uprawn

ień  (co  było  omówione  w  odwołaniu                 

i  nie  zo

stało  zanegowane).  Na  marginesie  warto  odnotować,  że  gdyby  były  faktycznie 

tożsame,  to  najpewniej  również  zostały  by  uwzględnione  w  porozumieniu  międzygminnym. 

Skoro  Zamawiający  zdecydował  się  na  partycypację  w  takim  projekcie,  i  upatruje  w  tym 

korzyści,  to  dlaczego  miałby  nie  objąć  nim  także  transportu,  jeśli  „umowy  dotyczą 

analogicznego  przedmiotu’’...?  Tymczasem  Zamawiający  zdecydował  o  oddzielnym 

traktowaniu  tych  usług,  widząc  w  zagospodarowaniu  potencjał  do  wspólnego 

przedsięwzięcia,  w  którym  interes  ma  kilka  gmin.  Są  to  dodatkowe  przesłanki  świadczące                 

o niezależności zamówień. 

Co się tyczy tożsamości podmiotowej to ponownie Zamawiający gołosłownie podnosi, 

że  zamówienia  mogłyby  zostać  wykonane  przez  ten  sam  krąg  wykonawców.  Nie  daje 

żadnych  przykładów  takich  firm,  a  nawet  nie  wskazuje,  że  podmiot,  któremu  powierzono 

zagospodarowanie (ZGO Sp. z o.o. - Wielkopolskie Centrum Recyklingu) faktycznie zajmuje 

się  także  transportem.  Zarazem  doświadczenie  życiowe  prowadzi  do  zgoła  odmiennych 

wnio

sków.  Praktyka wskazuje,  że usługi  zagospodarowania odpadów  są  świadczone przez 

wąskie  grono  wykonawców,  często  innych,  niż  podmioty,  które  je  jedynie  transportują.                     

W  przypadku Gminy  Dominowo w rejestrze  działalności  regulowanej  w  zakresie odbierania 

odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  figuruje  8  podmiotów.  Nie  zajmują  się 

one zagospodarowa

niem, w szczególności nie ma wśród nich ZGO Sp. z o.o. - Wielkopolskie 

Centrum Recyklingu. 

Skokowo większa liczba firm trudniących się jedynie transportem dotyczy praktycznie 

wszystkich  gmi

n.  Najbardziej  wyrazistym  tego  przykładem  jest  m.st.  Warszawa  gdzie                           

w  rejestrze  figurują  aktualnie  43  podmioty,  a  jak  wiadomo  zagospodarowaniem  faktycznie 

zajmują  się  tylko  3  (MPO,  Błysk,  Lekaro).  Ustawa  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku                       

w  gminach  wprost  zakłada  możliwość  zawierania  odrębnych  umów  na  odbiór  (transport)                   

i  zagospodarowanie.  Stanowi  zatem,  że  te  usługi  nie  muszą  być  traktowane  łącznie  i  od 

zamawiających  zależy  jaki  model  uznają  za  optymalny.  Natomiast  na  gruncie  Pzp                             

w  zasadzie  każde  zamówienie  można  podzielić  na  części.  Inną  kwestią  jest  ustalenie  ich 

wartości.  Przepisy  ucpg  nie  musiały  zatem  dopuszczać  takiego  podziału,  bo  on  i  tak  był 

dozwolony przed wejściem w życie art. 6d tej ustawy w obecnym brzmieniu. Przepisy ucpg 

utwierdzają  natomiast  w  przekonaniu,  że  w  sytuacji  odrębnych  zleceń  mamy  do  czynienia                 

z dwoma niezależnymi zamówieniami, a nie jednym zamówieniem podzielonym na części. 

Nadmieni

ł,  że  odmienny  charakter  omawianych  usług  jest  ogniskiem  prowadzonego 

od  lat  sporu  doktrynalnego  na  gruncie  art.  6d  ust.  1a  uc

pg. Ścierają się poglądy dotyczące 

interpretacji  określenia  „przetarg  na  odbieranie  odpadów”.  One  zasadniczo  nie  rzutują  na 

przedmiot  niniejszej  sprawy  (

W  tym  kontekście  irrelewantna  jest  cytowana  przez 

Zamawiającego uchwała KIO z 9.11.2018 r. (KIO/KD 41/18), która opowiada się jedynie za 

koncepcją  objęcia  prawem  zamówień  publicznych  umów  na  samo  zagospodarowanie 

odpadów, nie dotykając kwestii ustalania wartości zamówienia. Przy czym tut. Izba wyraziła 

pogląd odmienny niż w wyroku NSA z dnia 24 września 2014 r. (II OSK 1314/14), w którym 

NSA  stwierdził,  że  ustawodawca  ograniczył  swobodę  gminy  w  zakresie  wyboru  sposobu                      

i formy realizacji zadania odbioru odpa

dów komunalnych poprzez obowiązek zorganizowania 

przetargu i to również wówczas, gdy zadania te miałaby wykonywać spółka utworzona przez 

gminę.  Natomiast  nie  odnalazł  podstawy  prawnej  do  konstruowania  obowiązku 

zorganizowania  przetargu  na  samo  zagospodarow

anie  odpadów.),  za  wyjątkiem  jednego 

istotnego  aspektu.  Nikt  nie  ma  wątpliwości,  że  ustawowe  rozróżnienie  odbioru                                                 

i  zagospodarowania  ma  charakter  systemowy.  Ustawodawca  adresuje  odmienne  regulacje 

do  poszczególnych  zamówień,  co  oznacza,  że  mogą,  ale  nie  muszą  stanowić  jednego 

przedsi

ęwzięcia.  Wykazują  bowiem  istotne  odrębności  nakazujące  indywidualne  podejście 

już na poziomie ustawowym. 

Podsumowując,  nie  ma  żadnych  argumentów  na  rzecz  sumowania  wartości 

zamówienia  objętego  przedmiotowym  postępowaniem  (odbiór  i  transport)  z  innym 

zamówieniem (którego być może nawet nie udzielał Zamawiający, jeśli zrobiła to inna gmina 

na  jego  rzecz).  Co  istotne,  również  sam  Zamawiający  dotychczas  nie  widział  tego  rodzaju 

zależności.  W  grudniu  2021  r.  wszczął  postępowanie  na  odbiór  i  transport  odpadów 

komunalnych  z  nieruchomo

ści  zamieszkałych  z  terenu  Gminy  Dominowo  prowadząc  je                     

w  trybie  podstawowym.  Odpady  również  wówczas  były  kierowane  do  ZGO  Sp.  z  o.o.  - 

Wielkopolskie  Centrum  Recyklingu  z  siedzibą  na  ul.  Mariusza  Małynicza  1  Witaszyczki,                   

63-200  Jarocin, 

a  Zamawiający  nie  łączył  wartości  odbioru  i  zagospodarowania.  Również 

inne gminy 

traktują wspomniane zamówienia niezależnie. Nie można się zgodzić z tezą, że 

rozdzielenie  postępowań  dotyczy  „jedynie  technicznego  sposobu  zlecenia  tych  czynności’. 

Obie  formu

ły  wykazują  fundamentalne  różnice,  wymuszane  nie  tylko  specyfiką  tych 

świadczeń  (indywidulanie  kreowane  przez  zamawiających  postanowienia  kontraktowe),  ale 

przede wszystkim  względami prawnymi.  Jak  zostało to już wielokrotnie podkreślane chodzi                   

o  inne  uprawnienia  (decyzje), 

doświadczenie,  treść  ofert  itd.  Również  nie  uzasadniony  jest 

wni

osek  Zamawiającego,  że  skoro  usługi  mogą  zostać  zlecone  w  ramach  jednego 

zamówienia, to oznacza, że stanowią (w domyśle: zawsze) jedno zamówienie. Zamawiający 

może  wszak  jednym  zamówieniem  objąć  usługi  dowozu  dzieci  do  szkół  i  transportu 

odpadów.  Albo  dostawy  węgla i  artykułów  spożywczych (dopuszczając każdorazowo oferty 

częściowe). Nie oznacza to bynajmniej, że mamy do czynienia z zamówieniami podobnymi, 

do  kt

órych  stosuje  się  reguła  z  art.  30  ust.  1  Pzp,  także  w  przypadku  ich  rozdzielnego 

traktowania. 

Od 

strony  4  odpowiedzi  Zamawiający  w  zasadzie  ogranicza  się  do  cytowania 

komentarzy  i  orzeczeń,  które  za  wiele  nie  wnoszą  do  sprawy,  tudzież  przedstawione 

fragme

nty są wyrwane z kontekstu i nie sposób wywieść intencji autorów. Najlepszym tego 

przykładem  niech  będzie  wyrok  WSA  w  Krakowie  z  30.12.2014r.,  za  którym  Zamawiający 

podniósł, iż nie ma możliwości udzielenia przez organ wykonawczy zamówienia publicznego 

na  samo  zagospodaro

wanie  odpadów.  Tymczasem  WSA  stwierdził,  że  możliwe  jest 

powierzenie  spółce  komunalnej  realizacji  zadania  własnego  gminy  zagospodarowania 

odpadów  komunalnych  bez  konieczności  przeprowadzenia  procedury  przetargowej.  Jest  to 

orzeczenie dotycz

ące tematyki podlegania pod reżim Pzp zamówień na zagospodarowanie, 

która  to  kwestia bezpośrednio  nie dotyczy  przedmiotu  sporu  w niniejszej  sprawie.  Niemniej  

w  wyroku  akcentuje  się  odmienność  ustawowych  regulacji  z  zakresu  odbierania  oraz 

zagospodarowania,  co  wzmacnia  te

zę  Odwołującego,  że  mamy  do  czynienia  z  dwoma 

różnymi postępowaniami. 

Trudno  skomen

tować  pogląd  M.  Wolskiego,  rzekomo  stanowiący  o  obowiązku 

sumowania  wartości  zamówień,  bowiem  dostęp  do  niego  jest  limitowany.  Wiadomo 

natomiast,  że  nie  jest  to  opinia  prawna,  ani  nawet  artykuł  (glosa  itp.)  szerzej  omawiający 

określone  zagadnienie.  Jest  to  jedynie  odpowiedź  na  pytanie,  które  zostało  sformułowane 

bardzo  myląco.  Jest  w  nim  mowa  o  usłudze  odbioru  i  zagospodarowania  oraz  usłudze 

transportu,  podcza

s  gdy  usługa  „odbioru  i  zagospodarowania”  z  istoty  swej  obejmuje 

transport  (jeśli  więc  tego  dotyczy  pytanie,  to  odpowiedź  jest  oczywista  i  nic  nie  znacząca                      

w obecnej sprawie). 

Argumentacja  przedstawiona  w  cz.  III  pisma  Zamawiającego  stanowi  konsekwencję 

błędnego  przekonania  Zamawiającego  o  wadliwie  ustalonej  wartości  zamówienia.  Ponadto 

zawiera  wyrywkow

o  wklejone  stanowiska  z  piśmiennictwa  (fragment  bardzo  ogólnej  tezy                  

z komentarza A. Gawrońskiej - Baran) oraz ponownie odpowiedź na pytanie (LEX QA), którą 

trudno uznać za wytyczną dla Krajowej Izby Odwoławczej. 

W  tych  okolicznościach  Odwołującemu  pozostaje  podtrzymać  stanowisko  wyrażone 

wcześniej w odwołaniu, iż wobec zamieszczenia ogłoszenia w BZP (adekwatnie do ustalonej 

przed  wszczęciem  postępowania  wartości  zamówienia  poniżej  progów  unijnych)  nie  może 

mieć zastosowania art. 255 pkt 6 Pzp. 

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  z  przedstawionymi 

poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  i  stanowisk  stron  oraz 

P

rzystępującego  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy,  ustalił  i  zważył,  co 

następuje. 

Sk

ład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący 

odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.

Odwołujący  w  rankingu  złożonych  ofert  zajął  pierwsze  miejsce,  w  wypadku  więc 

potwierdzenia zarzutów i unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, ma szansę 

na uzyskani

e przedmiotowego zamówienia.  

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej 

sprawie  dowody  z:  dokume

ntacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez 

Zamawiającego  w  formie  elektronicznej,  w  tym  w  szczególności  protokołu  postępowania 

DRUK  ZP-TP, 

postanowień  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  oferty  Odwołującego                         

i 

Przystępującego oraz informacji o unieważnieniu postępowania z 30.12.2022 r.                

Izba zaliczy

ła również w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na 

odwołania przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w piśmie: 

• Symulacja kosztów na rok 2023 - odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości 
zamieszkałych  z  terenu  Gminy  Dominowo,  Przyjęcie  odpadów  celem  dalszego 

zagospodarowania. 

Izba  zaliczyła  również  w  poczet  materiału  dowodowego  załączone  do  pisma 

Procesowego 

Odwołującego (replika) na okoliczności wskazane w piśmie: 

uchwała nr X/48/2011 Rady Gminy Dominowo z dnia 30 listopada 2011 r.  

2) wyc

iąg z rejestru działalności regulowanej (gm. Dominowo) 

https://odpadvbip.um.warszawa.pl/reiestr lst.aspx

 (j

edynie przywołany adres internetowy) 

4)  Specyfikacja  W

arunków  Zamówienia,  informacja  z  otwarcia  ofert,  informacja  o  wyborze 

oferty najkorzystniejszej; 

protokół ZP Gminy Radom. 

W poczet ma

teriału dowodowego Izba złożone na rozprawie przez Zamawiającego: 

1)  Kopie  umowy  Nr 

–  WCR/20/2022  na  zagospodarowanie  odpadów  w  instalacji 

przetwa

rzania  odpadów  komunalnych  w  Witaszyczkach  z  21.11.2022  r.  na  okoliczność 

tożsamości czasowej z postepowaniem prowadzonym przez Zamawiającego; 

2)  Kopie  informacji  z  otwarcia  ofert  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  SWZ  z  Gminy 

Kostrzy

ń 

w 

postępowaniu 

o 

udziel

enie 

zamówienia 

pn. 

„Odbiór, 

transport                                           

i zagospodarowanie odpadów wystawkowych z terenu Gminy Kostrzyń” na okoliczność tego, 

że nawet podmioty nie mający instalacji mogą samodzielnie uczestniczyć w postępowaniu na 

o

dbiór, transport i zagospodarowanie odpadów. 

Przy  rozpoznawaniu  przedm

iotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

także stanowisko wynikające ze złożonych pism, tj. odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na 

o

dwołanie  Zamawiającego,  pisma  Odwołującego  (replika),  stanowiska  i  oświadczenia  stron 

oraz 

Przystępującego złożone ustnie do protokołu.  

Odnosząc  się  generalnie  do  podniesionych  w  treści  odwołania  zarzutów,  stwierdzić 

należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.   

Od

wołujący sformułował w odwołaniu  zarzut naruszenia przez Zamawiającego:  

• art. 255 pkt 6) Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - poprzez 
błędne  zastosowanie  i  unieważnienie  postępowania,  podczas  gdy  nie  zachodziły  ku  temu 

przesłanki,  gdyż  postępowanie  nie  jest  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Izba dokon

ała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: 

Izba  przywo

łuje  stan  faktyczny  wynikający  z  treści  odwołania,  przystąpienia, 

odpowiedzi  na  odwo

łanie  Zamawiającego,  oraz  pisma  Odwołującego  (replika).  Nie 

kwestionowano  stanu  faktycznego,  ale  dopu

szczalność  czynności  unieważnienia 

postepowania  przez  Zama

wiającego  z  uwagi  na  brak  ujęcia  w  szacunku  przedmiotowego 

zamówienia wartości szacunkowej usługi zagospodarowania odpadów.  

Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach zarzutu. 

Biorąc  pod  uwagę stan rzeczy  ustalony  w  toku postępowania (art.  552 ust.1  NPzp), 

oceniaj

ąc  wiarygodność  i  moc  dowodową,  po  wszechstronnym  rozważeniu  zebranego 

materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. 

Odnośnie zarzutu odwołania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. 

W  pierwszej 

kolejności Izba wskazuje, że ustawa o utrzymaniu czystości i porządku  

w  gminach  zwana  dalej: 

„u.c.p.g.”  stanowi  lex  specjalis  do  ustawy  PZP.  W  tym  kontekście 

można  wskazać  na  kwestie  liczenia  ceny  za  1  mg.  Zgodnie  bowiem  z  art.  6f  ust.  3  i  4 

u.c.p.g.: 

„3.  Podstawę  ustalenia  wynagrodzenia  za  odbieranie  odpadów  komunalnych  od 

właścicieli  nieruchomości  stanowi  stawka  za  1  Mg  odebranych  odpadów  komunalnych.                     

4.  Podstawę  ustalenia  wynagrodzenia  za  zagospodarowywanie  odpadów  komunalnych 

stanowi  stawka  za  1  Mg  zagospoda

rowanych  odpadów  komunalnych”.  Uzasadnieniem,  na 

zobowiązania  gmin  do  odejścia  od  możliwości  stosowania  rozliczeń  ryczałtowych  na  rzecz 

rozliczeń  tonażowych,  był  wzgląd  na  to,  że  „możliwość  ryczałtowego  rozliczania  się 

utrudniała gminom  kontrolę nad strumieniem  odpadów  komunalnych  oraz  mogła prowadzić 

do  podwyższenia  kosztów  systemu  (przez  przeszacowanie  kosztów  odbioru  odpadów 

komunalnych).” (Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu 

czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustawy, druk nr 3495, s. 7). 

Z  tych  względów  nie  można  w  sposób  prosty  podchodzić  do  przedmiotu  sporu. 

Niewątpliwie  bowiem  Zamawiający  ma  wynikające  z  art.  6  d

u.c.p.g.  prawo  wyboru 

–  czy 

przeprowadzi postępowanie na całość czyli odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, 

czy też oddzielnie na odbiór i transport odpadów, oddzielnie na zagospodarowanie odpadów. 

Każdorazowo jest to samodzielna decyzja jednostki samorządu terytorialnego. Zamawiający 

w tym zakresie winien 

niewątpliwie brać pod uwagę tożsamość wykonawcy, a innymi słowy, 

warunki panujące na danym rynku usług. Jeżeli zgodnie z warunkami rynkowymi inne grupy 

wykonawców zajmują się odbiorem odpadów (transportem), a inne ich zagospodarowaniem, 

wówczas  mamy  do  czynienia  z  dwoma  odrębnymi  zamówieniami,  udzielanymi                                 

w procedurach stoso

wnych dla ich poszczególnych wartości. 

Jednakże  w  tym  stanie  faktycznym  istotna  jest  kwestia  innego  rodzaju,  tzn.  czy 

szacowanie 

wartości  przedmiotu  zamówienia  przy  przedmiocie  obejmującym  tylko  odbiór                

i  transport  odpadów,  także  zagospodarowania  odpadów,  czyli  odbiór,  transport                                 

i zagospodarowanie 

odpadów umożliwiałoby prawidłową weryfikacje, badanie pod względem 

ewentualnej  ceny 

rażąco  niskiej,  w  kontekście  30  % (art.  224  ust.  1  i  2 pkt  1 PZP).  W tym 

wypadku, na

leży udzielić odpowiedzi negatywnej. 

W  konsekwencji  nie 

można  uznać,  że  mamy  do  czynienia  z  nieusuwalną  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  w  niniejsz

ym  bowiem  wypadku  przedmiotem  zamówienia  był  tylko  odbiór                      

i transport odpadów i ten przedmiot został oszacowany przez Zamawiającego. W rezultacie 

ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  we  właściwym  publikatorze,  a  dokonane 

unieważnienie postępowania było wadliwe.      

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.  

W  tym  stanie  rzec

zy  Izba  uwzględniła  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  wskazanego                           

w sentencji wyroku na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 

l

it. a) b) Pzp oraz orzekła, jak w sentencji. 

Jednocześnie  obciążając  kosztami  Zamawiającego  i  zasądzając  od  niego  na  rzecz  

Odwołującego  kwoty  7  500,00  zł  tytułem  zwrotu  kosztów  wpisu  oraz  3  600,00  zł  tytułem 

zwrotu  wydatków  pełnomocnika  na  podstawie  dowodu  uiszczenia  wpisu  i  złożonych 

rachunków.  

O kosztach post

ępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp 

oraz 

art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów  

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wy

sokości  i  sposobu pobierania wpisu od  odwołania z  dnia  30  grudnia 2020  r.  (Dz.U.                      

z 2020 r. poz. 2437).  

Przew

odniczący: 

……….………………………………