KIO 3441/23 WYROK dnia 30 listopada 2023 roku

Sygn. akt KIO 3441/23 

WYROK 

z dnia 30 listopada 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  

Katarzyna Prowadzisz  

Protokolant:               Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu,  w  Warszawie,  w  dniu  30  listopada  2023  roku 

odwołania  wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwo

ławczej  w  dniu  17  listopada  2023  roku  oraz  uzupełnienia 

odwołania  w  dniu  20  listopada  2023  roku  przez  wykonawcę  B  Company  S.  B.  spółka 

komandytowa z sied

zibą w Ostrołęce 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Piecki  

orzeka: 

1.  Uwzgl

ędnia odwołanie w części i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności 

z  dnia  17  listopada  2023  roku 

tj.  zatrzymania  wadium  jako  czynności  niemającej 

umocowania  w  działaniu  Zamawiającego,  z  uwagi  na  brak  czynności  Zawijającego 

stanowiącej podstawę dla czynności zatrzymania wadium. 

W 

pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za bezzasadne.  

2.  K

osztami postępowania obciąża , wykonawcę B Company S. B. spółka komandytowa 

z  sied

zibą  w  Ostrołęce  i  Zamawiającego  Gminę  Piecki zalicza  w poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 

zero groszy) ui

szczoną tytułem wpisu od odwołania 

2.1  z

asądza  od  Zamawiającego  Gminy  Piecki  na  rzecz  wykonawcy  B  Company  S.  B. 

spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Ostrołęce  kwotę  3  400  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące  czterysta  złotych  zero  groszy)  tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz 

wpisu proporcjonalnie do rozpoznanych zarzutów. 

2.2 zas

ądza 

od 

wykonawcy 

B 

Company 

S. 

B. 

spółka 

komandytowa  

z  sied

zibą w Ostrołęce na rzecz Zamawiającego Gminy Piecki kwotę 2 700 zł 00 gr 

(słownie:  dwa  tysiące  siedemset  złotych  zero  groszy)  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika proporcjonalnie do rozpoznania zarzutów.  

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  wrz

eśnia  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2013  poz.  1605  ze  zm.)    na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  

14  dni  od  dnia  jego  dor

ęczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      …………………….……….. 

Sygn. akt KIO 3441/23 

UZASADNIENIE 

Zamawi

ający  Gmina  Piecki  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.: 

„Przebudowa  i  rozbudowa  części  ul. 

Polnej” 

O

głoszenie  o  zamówieniu  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  

3 października 2023 roku pod numerem 2023/BZP 00424295. 

O

dwołujący 

B 

Company 

S. 

B. 

spółka 

komandytowa 

z 

siedzi

bą  

w  Ostrołęce  na  podstawie  art.  513  pkt  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.–  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej jako „Pzp” lub „ustawa”), 

wniósł  odwołanie  w  dniu  17    listopada  2023  roku  oraz  uzupełnił  odwołanie  

w dniu 20 listopada 2023 roku 

wobec czynności i zaniechań Zamawiającego: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  31  października 

r., z uwagi na wniesienie aportem przedsiębiorstwa Bruktim Usługi Budowlano- 

Projektowe  S.  B.

i  do  spółki  komandytowej  B  Company  S.  B.Sp.  k.,  co  w  ocenie 

Zamawiającego  oznaczało,  że  Odwołujący  nie  kontynuuje  działalności  prowadzonej 

przez S. B. 

i nie ma możliwości podpisania umowy z Odwołującym, 

przystąpienie  do  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  z  wyłączeniem  oferty 

Odw

ołującego, 

czynności zatrzymania wadium. 

O

dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  16  ustawy  i  art.  17  ustawy  w  zw.  z  art.  263  ustawy  przez  ich  zastosowanie  

i 

unieważnienie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  przystąpienie  do  ponownego 

badania  i  oceny  ofert, 

ale  bez  oferty  Odwołującego,  z  uwagi  na  nieprawidłowe 

przyjęcie,  że  Odwołujący  nie  kontynuuje  działalności  prowadzonej  przez  S.  B.,  nie 

nabył  praw  nabytych  w  trakcie  prowadzonej  działalności  gospodarczej  oraz  że 

Odwołujący nie jest związany oświadczeniami woli złożonymi przez S. B. w ramach 

prowadzonej działalności gospodarczej, 

2)  art.  55(2)  k.c.  w  zw.  art.  8  ust.  1  ustawy  przez  ich  niezastosowanie  i  uznanie,  

że umowa przeniesienia własności przedsiębiorstwa (aportu) z dnia 27 października 

2023  r. 

(dalej  jako:  „Umowa”),  nie  obejmowała  wszystkiego  co  wchodzi  w  skład 

przedsiębiorstwa,  w  tym  praw  związanych  z  udziałem  w  Postępowaniu  oraz  

że 

Odwołujący 

nie 

będzie 

ko

ntynuował 

działalności 

przedsiębiorstwa,  

co  w  konsekwencji  doprow

adziło  do  uznania,  że  zamówienie  publiczne  nie  może 

zostać udzielone Odwołującemu, 

3)  art.  55(1)  k.c.  w  zw.  art.  8  ust.  1  ustawy 

przez  jego  błędną  wykładnię  i  przyjęcie,  

że  stanowi  on  zamknięty  katalog  składników  przedsiębiorstwa,  kiedy  to  z  literalnej 

treści tego przepisu i użycie sformułowania „w szczególności” wynika, że wskazuje on 

jedynie przykładowe składniki przedsiębiorstwa, 

4)  art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy przez jego zastosowanie, pomimo 

że zawarcie umowy jest 

nadal możliwe z następcą prawnym S. B. tj. Odwołującym, a ponadto zastosowanie 

wskazanego  przepisu  godzi  w  zasadę  swobody  prowadzenia  działalności 

gospodarczej. 

O

dwołujący  wniósł  o  rozpatrzenie  i  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, 

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

powtórzenie czynności oceny i badania ofert, z udziałem oferty Odwołującego, w tym 

dokonanie b

adania braku podstaw wykluczenia Odwołującego, 

powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

unieważnienie czynności zatrzymania wadium, 

z

asądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według  norm 

przewidzianych przepisami prawa 

zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

O

dwołujący podał, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy uprawniający 

do  złożenia  odwołania.  Odwołujący  jest  bowiem  podmiotem  uczestniczącym  w 

Postępowaniu,  którego  oferta  klasyfikuje  się  na  1.  Pozycji,  w  związku  z  nabyciem  całego 

przedsiębiorstwa  od  S.  B.  oraz  w  związku  z  zakończeniem  prowadzenia  przez  S.  B. 

działalności  gospodarczej.  W  wyniku  uwzględnienia  niniejszego  odwołania  –  będzie  miał 

szansę 

na 

pozyskanie 

zamówienia 

i 

zawarcie 

umowy  

z  Zamawiającym.  Brak  uwzględnienia  odwołania  będzie  prowadził  do  powstania  u 

Odwo

łującego szkody związanej z nie zawarciem umowy z Zamawiającym. 

Wniesienie  odwołania  na  obecnym  etapie  jest  konieczne  i  nie  może  zostać  uznane  za 

przedwczesne,  gdyż  już  w  informacji  o  unieważnieniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

Zamawiający  poinformował,  że  ponowna  ocena  ofert  zostanie  dokonana  bez  oferty 

Odwołującego,  tym  samym  Odwołujący  w  celu  zapewnienia  ochrony  swoich  interesów 

musiał  wnieść  środek  ochrony  prawnej.  Jednocześnie  na  gruncie  obecnie  obowiązującej 

ustawy 

odwołanie  przysługuje  od  każdej  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności 

zamawiającego. 

Interes  prawny  we  wniesieniu  nini

ejszego odwołania materializuje się także w konieczności 

zapewnienia  zgodności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  przepisami 

(interes prawny sensu largo); tak rozumiany interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej 

znajduje  potwierdzeni

e  również  w  wyrokach  Sądów  Okręgowych  (np.  w  wyroku  Sądu 

Okręgowego  w  Warszawie  z  19  grudnia  2007  r.,  sygn.  akt.  V  Ca  2506/07  niepubl.). 

Prowspólnotowa  wykładnia  interesu  prawnego  we  wnoszeniu  środków  ochrony  prawnej 

obejmującą swym zakresem również możliwość doznania przez wykonawcę szkody wskutek 

c

zynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. np. wyrok 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  02.02.2010  r.,  sygn..  akt.  KIO/UZP  1756/09).  

W 

przywoływanym także przez  Odwołującego wyroku KIO z  dnia 9 stycznia 2009  r. (sygn. 

akt.  K

IO/UZP  1493/08),  Izba  trafnie  wskazała,  że  „interes  prawny  może  mieć  swe 

uzasadnienie  we 

wnoszeniu  środków  prawnych  w  celu  zapewnienia  prawidłowości 

postępowania o udzielenie zamówienia prowadzącym do skutku w postaci zawarcia umowy 

w sprawie za

mówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi  

z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo).” 

Odwołujący podał również, w odniesieniu do ostatniego z zarzutów, który został podniesiony 

w  uzup

ełnieniu  odwołania  w  dniu  20  listopada  2023  roku,  że  działanie  Zamawiającego 

prowadzi do powstania szkody majątkowej w wysokości 50 000,00 zł. Ponadto, zatrzymanie 

wadium, potwierdza prawidłowość stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym już na etapie 

czyn

ności  unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  Zamawiający  dokonał 

wyeliminowania  Odwołującego  z  Postępowania,  co  skutkowało  koniecznością  wniesienia 

odwołania w dniu 17 listopada 2023 r. 

W uzasadnieniu 

zarzutów odwołania: 

Zamawiający  w  dniu  31  października  2023  r.  zakończył  badanie  i  ocenę  ofert  oraz 

zawiadomił  wykonawców  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez:  S.  B. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S. 

B. . 

Dow

ód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 31 października 2023 r. 

W  dniu  3  listopada  2023  r.  Pan  S.  B.

,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Bruktim  Usługi  Budowlano-Projektowe  S.  B.  poinformował,  że  od  dnia  1  listopada  2023  r. 

nastąpiło  przeniesienie  aportem  przedsiębiorstwa  Bruktim  Usługi  Budowlano-Projektowe  S. 

B. 

do spółki komandytowej B Company S. B. Sp.k. tj. Odwołującego, na podstawie umowy z 

dnia 27 października 2023 r., która wywołała skutek przeniesienia przedsiębiorstwa z dniem 

1 listopada 2023 r. 

Dowód: umowa aportu z dnia 27 października 2023 r. (dalej jako: „umowa aportu”) 

Zamawiający  uznał,  że  zawarta  umowa  po  pierwsze  nie  stanowiła  sukcesji  uniwersalnej 

przedsiębiorstwa  przez  Odwołującego,  a  po  drugie  nie  powodowała  „automatycznego” 

przeniesienia  praw  i  obowiązków  wynikających  z  uznania  jego  oferty  najkorzystniejszej  na 

Odwołującego. 

Dowód:  informacja  o  unieważnieniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  13  listopada 

2023 r. 

W ocenie Odwołującego, stanowisko wyrażone przez Zamawiającego jest nieprawidłowe.  

Po  pierwsze  zarówno  sytuacja,  w  której  dochodzi  do  sukcesji  praw  i  obowiązków  

o  charakterze  syngularnym  jak  i  uniwersalnym  nie  została  uregulowana  wprost  w  ustawie 

pzp. 

Jednocześnie  ustawa  nie  wprowadza  przepisów  szczególnych,  które  modyfikowałaby 

zasady wynikające z kodeksu spółek handlowych czy też z kodeksu cywilnego. Innymi słowy 

ustawa 

nie  wprowadza  zakazu  dokonywania  przekształceń,  o  których  mowa  w  k.s.h.  jak  

i 

zakazu  zbycia  przedsiębiorstwa  w  trakcie  trwania  procedury  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  

O

dwołujący  wskazał,  że  kwestią  zasadniczą  dla  rozstrzygnięcia  niniejszego  postępowania 

jest  ustalanie  czy 

Odwołujący kontynuuje działalność gospodarczą prowadzoną dotychczas 

przez 

Pana 

S. 

B. 

Kontynuacja 

działalności 

gospodarczej, 

zachowanie  

jej ciągłości jest możliwe zarówno poprzez sukcesję syngularną jak i uniwersalną. W ocenie 

Odwołującego  zbadanie  powyższych  okoliczności  musi  polegać  na  analizie  czynności 

przeniesienia własności przedsiębiorstwa, o której mowa w umowie aportu. Z uzasadnienia 

sporządzonego  przez  Zamawiającego  nie  wynika,  aby  taka  analiza  została  dokonana. 

Zamawiający  nie  odnosi  się  w  jakikolwiek  sposób  do  treści  poszczególnych  paragrafów 

umowy aportu, a także wybiórczo stosuje przepisy powszechnie obowiązujące. Zamawiający 

wskazuje,  że  prawo  do  zawarcia  umowy  w  wyniku  złożenia  oferty  najkorzystniejszej,  

w 

związku  z  prowadzeniem  przedsiębiorstwa  nie  są jego  częścią,  w  rozumieniu  art.  55  (1) 

k.c. Zamawiający pomija jednak fakt, że dyspozycja wskazanego przepisu wymienia jedynie 

przykładowe składniki niematerialne i materialne przeznaczone do prowadzenia działalności 

gospodarczej. 

W  doktrynie  wskazuje  się,  że  do  innych  niewskazanych  w  powyższym 

przepisie 

składników  przedsiębiorstwa  zalicza  się  w  doktrynie  m.in.  korzystne  sytuacje 

faktyczne 

oraz  inne  wartości  ekonomiczne  niebędące  prawami  podmiotowymi,  

w  szczególności:  klientelę,  renomę,  goodwill,  lokalizację,  posiadanie  rzeczy,  ekspektatywy. 

(por.  K.  Osajda  (red.  serii),  W.  Borysiak  (red.  tomu),  Kodeks  cywilny.  Komentarz.  Wyd.  31, 

Warszawa 2023. ). 

Za taki składnik należy uznać sytuację, w której dany wykonawca złożył 

najkorzystniejszą  ofertę  i  czeka  na  jej  wybór  jako  najkorzystniejszej.  Ponadto  nabywca 

nabywa, w ten sposób prawo do zawarcia umowy czy też swoistą ekspektatywę jej zawarcia. 

Zgodnie  z  orzecznictwem  Izby  z

łożenie  oferty  jest  czynnością  jednostronną  i  nie  stanowi 

zaciągnięcia  zobowiązania.  Dopiero  zawarcie  umowy  stanowi  zaciągnięcie  zobowiązania. 

(por.  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  7  listopada  2008  r.,  sygn.  akt  KIO/UZP 

1164/08  oraz  wyrok  z 

dnia  28  września  2010  r.,  sygn.  akt.  KIO  1993/10).  Część  doktryny 

wskazuje  i  zdaje  się  na  takim  stanowisku  stoi  Zamawiający,  że  zbycie  przedsiębiorstwa  

nie  obejmuje  zobowiązań  jak  i  „przyszłego  zobowiązania”.  Niezależnie  od  rozstrzygnięcia  

tej kwestii należy zauważyć, że w stanie faktycznym dotyczącym  Postępowania nie mówimy 

o zobowiązaniu, a o prawie do zawarcia umowy. Podobnie wypowiadała się Izba w zakresie 

sukcesji  generalnej,  gdzie  wskazała:  „(…)  przejęcie  przez  spółkę  przejmującą  ogółu  praw 

podmiotowych, jakie przysługiwały spółce przejmowanej. Prawem takim jest w rozpatrywanej 

sprawie  uprawnienie  nabyte  przez 

spółkę  przejętą  polegające  na  prawie  do  złożenia  oferty  

w  postępowaniu  o  udzielenia  zamówienia  publicznego,  w  tym  wypadku  złożenia  oferty 

wstępnej.” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r., sygn. akt. 

KIO/UZP  1216/09).  Podobnie  ta

kże  wypowiadała  się  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  

z  dnia  18  kwietnia 

2012  r.  (sygn.  akt  KIO  683/12):  „Istotny  jest  przy  tym  element  czasu.  

Aby ekspektatywa 

prawa do złożenia oferty lub uprawnienie do złożenia oferty mogły wejść 

w skład przedsiębiorstwa Pana P. K., otrzymanie informacji o spełnianiu warunków udziału w 

postępowaniu  i  dopuszczeniu  do  udziału  w  postępowaniu  lub  zaproszenia  

do  złożenia  oferty  powinno  poprzedzać  zbycie  przedsiębiorstwa  -  wniesienie  go  w  formie 

aportu  do 

spółki  komandytowej.  Jeżeli  najpierw  zamawiający  skierowałby  stosowną 

informację  do  odwołującego,  a  następnie  zawarto  umowę  spółki  i  dokonano  wniesienia 

aportu,  to  w  momencie  zbycia  przedsiębiorstwa  w  jego  skład  wchodził  już  składnik 

niemajątkowy  w  postaci prawa do  złożenia  oferty  lub  wyraźnego  zalążka przyszłego  prawa 

do złożenia oferty.” 

Po  drugie  Zamawiający  całkowicie  pomija  dyspozycję  art.  55(2)  k.c.,  zgodnie  z  którą 

czynność  prawna  mająca  za  przedmiot  przedsiębiorstwo  obejmuje  wszystko,  co  wchodzi  

w  skład  przedsiębiorstwa  chyba  że  co  innego  wynika  z  treści  czynności  prawnej  albo  

z  prz

episów  szczególnych.  Zgodnie  z  zawartą  umową  aportu,  strony  nie  dokonały 

jakiegokolwiek  wyłączenia  składników  przedsiębiorstwa.  Jeżeli  czynność  prawna  obejmuje 

przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym (art. 551 k.c.), to jej skutki obejmują wszystkie 

jego 

składnik i niematerialne, i materialne, nawet te, które nie zostały wyraźnie wymienione  

w jej treści (por. wyr. SN z 20.7.2017 r., IV CSK 563/16, Legalis). Zgodnie z § 1 I. zawartej 

umową aportu jej przedmiotem było przedsiębiorstwo prowadzone w ramach jednoosobowej 

działalności gospodarczej przez pana S. B. (komplementariusza Odwołującego) pod firmą S. 

B. 

BRUKTIM USŁUGI BUDOWLANO-PROJEKTOWE. Z kolej w § 1 II. S. B. oświadczył, że 

„przedsiębiorstwem”  

w  rozumien

iu  umowy  aportu  są  składniki  materialne  i  niematerialne,  wykorzystywane  

przy  prowadzonej  działalności  gospodarczej.  W  §  1  III.  S.  B.  oświadczył,  

że „ponadto” w skład przedsiębiorstwa wchodzą poszczególne składniki przedsiębiorstwa. 

Ponadto 

Zamawiający  całkowicie  zignorował  treść  §  4  zdanie  drugie  umowy  aportu,  gdzie 

wskazano,  że  na  Odwołującego  przejdą  wszelkie  ciężary  i  ryzyka  związane  

z 

przejmowanymi  składnikami  majątkowymi,  a  także  §  5  umowy  aportu,  zgodnie  z  którym 

Odwołujący  miał  od  dnia  1  listopada  2023  r.  kontynuować  działalność  przedsiębiorstwa 

prowadzonego  w  ramach  przedsiębiorstwa  osoby  fizycznej.  Już  ze  względu  na  powyższe 

należało  uznać,  że  Odwołujący  jest  kontynuatorem  dotychczas  prowadzonej  działalności,  

a  w  konsekwencji  jest  uprawniony  do  zawarcia  z 

Zamawiającym  umowy.  W  orzecznictwie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  kwestia  kontynuowania  działalności  po  wniesieniu 

przedsiębiorstwa  jako  aportu  była  analizowana  na  gruncie  możliwości  powoływania  się  na 

doświadczenie uzyskane w ramach przedsiębiorstwa, które zostało nabyte przez spółkę. W 

ocenie Odwołującego wskazane orzecznictwo ma w pełni zastosowanie do niniejszego stanu 

faktycznego,  skoro  bowiem  dopuszcza  się  powoływanie  na  przypisane  osobiście 

doświadczenie to możliwe jest także dalsze występowanie obrocie w ramach kontynuowania 

działalności  gospodarczej.  Przykładowo  w  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  2 

listopada 2021 r. sygn. akt. KIO 3027/21 stwierdzon

o, że ocena możliwości powoływania się 

na  zasoby  zdobyte  w 

ramach  przedsiębiorstwa  jest  uzależniona  od  treści  umowy 

przeniesienia własności przedsiębiorstwa. Jeżeli z umowy wynika fakt, że umowa  obejmuje 

składniki niematerialne przedsiębiorstwa, to nabywa możliwość powoływania się na zdobyte 

uprzednio  zasoby,  a  w  niniejszej  sprawie  ma  możliwość  zawarcia  umowy,  co  istotne  Izba 

wskazuje  wprost,  że  powyższe  uprawnienie  wynika  z  faktu,  że  działa  jako:  „(…)  następca 

prawny poprzedniego właściciela…”. Powyższy wyrok odwołuje się do opinii Prezesa UZP z 

7  grudnia  2015  r.1,  gdzie 

wskazano  „Zgodnie  z  art.  552  k.c.  czynność  prawna  mająca  za 

przedmiot przed

siębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba 

że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych. Z przepisu 

tego  wynika,  iż  przedsiębiorstwo  jako  pewien  kompleks  gospodarczy  może  stanowić 

samodzielny p

rzedmiot obrotu prawnego, przy czym czynność prawna mająca za przedmiot 

przedsiębiorstwo  odnosi  skutek  do  wszystkich  jego  składników.  Pomiędzy  zbywcą 

przedsiębiorstwa,  a  jego  nabywcą  powstaje  następstwo  prawne,  które  ma  charakter 

singularny.  Brak  jest  tutaj  podstaw  jurydycznych  do  stwierdzenia  istnienia  sukcesji 

uniwersalnej,  jako  że  nabywca  przedsiębiorstwa  wstępuje  jedynie  w  prawa  wchodzące  w 

skład przedsiębiorstwa, a nie we wszystkie prawa należące do zbywcy.” 

Podobnie  do  kwestii  zbywania  przedsiębiorstwa  i  ustalenia  zakresu  tego  zbycia  podchodzi 

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 stycznia 2014 r. sygn. akt IV CSK 52/13, gdzie wskazuje: 

„Przedmiotem czynności jest przedsiębiorstwo tylko w ujęciu przedmiotowym (przedmiotowo-

funkcjonalnym),  a  nie  cały  majątek  przedsiębiorcy,  w  związku  z  tym  nie  dochodzi  

do wstąpienia w ogół praw poprzednika, lecz nabycia pewnego kompleksu praw, powstałych 

w  trakcie  prowadzenia  działalności  gospodarczej,  wyznaczanych  jej  zakresem.”  Złożona 

oferta w Postępowaniu została złożona w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą 

przez  S.  B.

,  a  fakt  jej  złożenia  wiązał  się  z  szeregiem  praw  i  obowiązków  wynikających  z 

ustawy  pzp,  które  to  następnie  zostały  przejęte  przez  Odwołującego  jako  następcę 

prawnego. 

Tym 

samym 

stanowisko 

Zamawiającego, 

gdzie 

neguje  

on kontynuowanie działalności przedsiębiorstwa z uwagi na rodzaj sukcesji jest błędne, gdyż 

nie  sam  rodzaj  sukcesji  jest  tutaj  determinujący,  a  to  jaki  zakres  praw  zostaje  finalnie 

przeniesiony. 

Jednocześnie  Odwołującemu  nie  sposób  postawić  zarzutu  uchylania  się  od  umowy,  

gdyż  nie  złożył  wprost  oświadczenia,  zgodnie  z  którym  odmawiałby  zawarcia  umowy,  

ani  też  w  sposób  dorozumiany  nie  odmówił  jej  zawarcia.  Odwołujący  konsekwentnie  dąży  

do  zawarcia  umowy  i  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Tym  samym  w  sprawie  nie  zaszły 

jakiekolwiek  przyczyny  leżące  po  stronie  wykonawcy,  które  uniemożliwiałyby  zawarcie 

umowy  z  Zamawiającym,  gdyż  istniała  ciągłość  prowadzonej  działalności  gospodarczej,  

co  umożliwia  zawarcie  umowy  z  Odwołującym.  Stanowisko  odmienne  godziłoby  w  zasadę 

swobody  prowadzenia  działalności  gospodarczej,  w  przypadku  osób  fizycznych 

prowadzących  działalność  gospodarczą,  przez  swoisty  zakaz  zbycia  przedsiębiorstwa,  

a przez to 

„wymuszenie” konieczność kontynuacji działalności gospodarczej. 

Powyższe stanowisko koresponduje także z regulacją, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 2 

lit.  b 

Pzp,  który  dopuszcza  na  etapie  realizacji  umowy  jej  zmianę  bez  przeprowadzenia 

nowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  w  sytuacji:  „(…)  gdy  nowy  wykonawca  

ma  zastąpić  dotychczasowego  wykonawcę,  w  wyniku  sukcesji,  wstępując  w  prawa  

i  obowi

ązki,  w  następstwie  (…)  nabycia  dotychczasowego  wykonawcy  lub  jego 

przedsiębiorstwa.”  Tym  samym,  skoro  Zamawiający  dopuszcza  tego  rodzaju  zmianę  na 

etapie  wykonawczym,  to  t

ym  bardziej  taka  zmiana  jest  dopuszczalna  przed  zakończeniem 

udzielenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Jedyną  różnicą  w  tym  zakresie  jest 

okol

iczność,  że  zbycie  przedsiębiorstwa  przed  zawarciem  oznacza  zbycie  jedynie  praw 

związanych  z  możliwością  zawarcia  umowy,  a  nie  zbyciem  zobowiązania,  bo  takie  jeszcze 

nie powstało, na co Odwołujący wskazywał wcześniej. W konsekwencji nie ma zastosowania 

dyspozycja art. 554 

k.c., czyli przystąpienia do długu z mocy samego prawa, gdyż dług jako 

taki nie powstał. Zostało to uwzględnione w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych pod. 

Prezesa  UZP  H.  Nowak

a  „Prawo  zamówień  publicznych  Komentarz”  do  art.  455  pzp: 

„Dyspozycja  art.  455  ust.  1  i  2  Pzp  może  znaleźć  zastosowanie  do  zmiany  umowy  

o  zamówienie  publiczne  zarówno  w  przypadku,  gdy  zdarzenie  określone  jako  przesłanka 

zmiany  umowy  zaistniało  przed  jej  zawarciem,  jak  i  po  jej  zawarciu.  O  dopuszczalności 

zmiany  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  przed  jej  zawarciem  wypowiedział  się 

Sąd Okręgowy w Nowym Sączu2, wskazując, że nie ma przeszkód, aby przepis art. 455 ust. 

1 i 2 Pzp zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. Skoro 

ustawodawca  dopuszcza 

–  w  określonych  sytuacjach  –  dokonywanie  zmian  postanowień 

umowy  już  zawartej,  to  tym  bardziej  możliwe  są  zmiany  w  przyszłej  umowie.  W 

konsekwencji, jeżeli zarówno zamawiający, jak i wykonawca wyrażają wolę zawarcia umowy 

na zmienionych warunkach, a zmiana 

taka pozostaje w zgodzie z dyspozycją art. 455 ust. 1 

Pzp, to może ona zostać wprowadzona i uwzględniona jeszcze przed zawarciem umowy.”. 

Odwołujący wskazał, że jego stanowisko nie wzbudzało wątpliwości u innych Zamawiających 

działających  na  rynku  zamówień  publicznych  np.  Miasta  Przasnysz,  gdzie  

w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  także  wybrano  jako 

najkorzystniejszą  ofertę  złożoną  przez  S.  B.,  a  następnie,  w  dniu  13  listopada  2023  r. 

zawarto umowę z Odwołującym. 

Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 października, umowa nr RB. 

Z

bywca przedsiębiorstwa Pan  S.  B. jest jednocześnie komplementariuszem Odwołującego, 

tym 

samym 

Odwołujący 

dysponuje 

całą 

jego 

wiedzą 

i 

umiejętnościami,  

a  także  odpowiada  on  całym  swoim  majątkiem  za  zaciągane  zobowiązania  przez 

Odwołującego.  

Odwołujący  żądał  unieważnienia  czynności  unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej. 

C

zynność  ta  co  do  zasady  powinna  zostać  unieważniona,  ale  nie  z  przyczyn  do  których 

referuje  Zamawiający  i  nie  powinna  prowadzić  do  pominięcia  oferty  Odwołującego.  W  celu 

zachowania  zasad  udzielania  zamówień  publicznych,  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystnie

jszej  powinna  zostać  unieważniona,  ale  jedynie  w  celu  zbadania  

czy  w  stosunku  do  Odwołującego  nie  zachodzą  podstawy  wykluczenia.  Zachowanie  

w obrocie prawnym aktua

lnej czynności Zamawiającego, prowadzi do pominięcia jego oferty 

w ponownej czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.  

W 

zakresie zarzutu dotyczącego zatrzymania wadium: 

Zamawiający  w  dniu  17  listopada  2023  r.  poinformował  o  zatrzymaniu  wadium  z  uwagi  na 

rzekomą niemożliwość zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. 

Dow

ód: Informacja o zatrzymaniu wadium z 17 listopada 2023 r. 

Po 

pierwsze  działanie  Zamawiającego  jest  skutkiem  wcześniej  popełnionych  błędów  

i  nieprawidłowości  stosowania  ustawy,  które  Odwołujący  kwestionuje  w  odwołaniu  z  dnia  

17  listopada  2023  r.  Zamawiaj

ący  bezpodstawnie  dąży  do  wyeliminowania  Odwołującego  

z  Post

ępowania,  co  jednocześnie  prowadzi  do  naruszenia  interesu  publicznego,  poprzez 

utratę  oferty  wykonawcy,  który  oferuje  realizację  zamówienia  po  najkorzystniejszych 

warunkach. 

Zamawiający  pomija  fakt,  że  prawo  do  zawarcia  umowy  zostało  przeniesione  

z  S.  B. 

na  Odwołującego,  na  podstawie  umowy  aportowej,  o  czym  mowa  

w odwołaniu z dnia 17 listopada 2023 r. Odwołujący zadeklarował wolę zawarcia umowy i jej 

n

astępczą  realizację.  Ponadto  na  podstawie  zawartej  umowy  aportowej,  na  Odwołującego 

przeszły  wszelkie  roszczenia,  a  więc  także  roszczenie  o  zwrot  wadium  wniesionego  

w  Postępowaniu,  tym  bardziej  bezzasadne  i  niezrozumiałe  jest  kierowanie  pisma  

dot. zatrzymania wadium do Pana S. B.. 

Nawet jeżeli przyjąć stanowisko Zamawiającego za 

prawidłowe,  w  zakresie  niemożności  przeniesienia  prawa  do  zawarcia  umowy  z 

Zamawiającym  przez  Odwołującego  oraz  w  zakresie  kwestionowania  kontynuacji 

działalności  gospodarczej  prowadzonej  wcześniej  przez  S.  B.  to  dokonanie  czynności 

zatrzymania wadium byłoby nieprawidłowe. Zatrzymanie wadium w takich okolicznościach w 

sposób  rażący  ograniczałoby  swobodę  działalności  gospodarczej  przez  wprowadzenie 

ograniczenie  zbycia  przed

siębiorstwa  przez  podmiot  działalności  gospodarczej,  przez 

„wymuszenie”  konieczność  kontynuacji  działalności  gospodarczej.  Taki  zakaz  nie  wynika  z 

jakiegokolwiek 

przepisu 

ustawy 

Pzp. 

Co 

więcej 

pozostałe 

przepisy  

np.  dotyczące  umowy,  uprawniają  do  dokonywania  zmian  podmiotowych  po  stronie 

wykonawcy  i  nie  przewidują  w  związku  z  tym  jakichkolwiek  konsekwencji.  Odwołujący 

zauważył, że zaskakujące jest działanie Zamawiającego, który wie, że jego stanowisko jest 

kwestionowane  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą,  od  których  oceny  zależy  słuszność 

zatrzymania  wadium,  a  mimo  to  podejmuje  czynności  narażające  Odwołującego  

na  poniesienie  dodatkowej  szkody  majątkowej,  a  także  wydatków  związanych  

z koniecznością uzyskania pomocy prawnej. 

Po  przeprowadzeniu  posiedzenia  i  rozprawy 

z  udziałem  Stron  postępowania 

odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej, 

kt

óre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku  

w sprawie post

ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. 

U.  z 

2020  r.  poz.  2453)  stanowią  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacja 

post

ępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  postaci  elektronicznej  lub  kopia  dokumentacji,  

o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane 

przez 

Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. 

Do 

akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 22 listopada 2023 

roku 

„Odpowiedź  na  odwołanie”,  gdzie  Zamawiający  wniósł  o:  odrzucenie  odwołania  

na  podstawie  art.  528  pkt  2  ustawy 

bowiem  odwołanie  zostało  złożone  przez  podmiot  

nie  będący  stroną  postępowania  przetargowego  ewentualnie  o  oddalenie  odwołania  

w 

całości  w  zakresie  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  31 

października 2023 roku jak również w zakresie zatrzymania wadium. 

Izba 

ustaliła: 

Na  podstawie  art.  552  ust.  1  ustawy  Izba  wydaj

ąc  wyrok  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy 

ustalony w toku 

postępowania odwoławczego.  

Zamawiający  pismem  z  dnia  31  października  2023  roku  r.  zawiadomił  wykonawców  o 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  przedmiotowym  postepowaniu 

o  udzielnie  zamówienia 

publicznego 

– oferta wykonawcy Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S. B. ul. Żniwna 15a, 

07-410 O

strołęka. 

W  dniu  17  listopada  2023  roku  O

dwołujący  wniósł  odwołanie,  które  następnie 

uzupełnił  „Pismem  uzupełniającym”  w  dniu  20  listopada  2023  roku.  Odwołanie  zostało 

wniesione przez podmiot  B Company S. B. Sp.k. 

ul. Żniwna 15A, 07-410 Ostrołęka 

Izba 

ustaliła  na  podstawie  akt  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  oraz 

dokumentów złożonych wraz z odwołaniem, a także pism procesowych złożonych w sprawie 

przez 

Zamawiającego, tj. pismo z dnia 22 listopada 2023 roku „Odpowiedź na odwołanie” że: 

W  dniu  31 

października  2023  roku  r.  Zamawiający  zawiadomił  wykonawców  

o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  przedmiotowym  postepowaniu  o  udzielnie 

z

amówienia publicznego  –  oferta  wykonawcy  Bruktim  Usługi  Budowlano-Projektowe 

S. B. 

ul. Żniwna 15a, 07-410 Ostrołęka, 

W  dniu  3  listopada  2023  roku 

Zamawiający  został  zawiadomiony,  że  z  dniem  

1 listopada  2023 r.  na

stąpiło przeniesienie aportem przedsiębiorstwa Bruktim Usługi 

Budowlano-Projektowe  S.  B.  do  sp

ółki  komandytowej  B  Company  S.  B.  Sp.k.  na 

p

odstawie  umowy  z  dnia  27  października  2023  r.,  która  wywołała  skutek 

przeniesienia przedsiębiorstwa z dniem 1 listopada 2023 roku, 

Pismem  z  dnia  13  listopada  2023  roku 

„Informacja  o  unieważnieniu  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  oraz  o  p

owtórzeniu  czynności  badania  i  oceny  ofert” 

Zamawiający powiadomił o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

oraz 

przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert podając, że: 

Zamawiający –Gmina Piecki, na podstawie art. 16i 17w związku z art. 263 ustawy z dnia11 
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.U. z 2023r., poz. 1605zezm.), zwanej 
dalej  “ustawa  Pzp”,prowadząc  postępowanie  w    trybie  podstawowym  na  realizację  zadania 
pn. 

„Przebudowa  i  rozbudowa  części  ul.  Polnej”  zawiadamia  o  unieważnieniu 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31.10.2023 r. oraz o przystąpieniu do 
ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postepowaniu.  
Uzasadnienie  
W  dniu  31.10.2023  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w 
przedmiotowym  postępowaniu.  Informacja  o  wyborze  została  udostępniona  na  stronie 
internetowej 

prowadzonego 

postępowania 

https://ezamowienia.gov.pl/mp-

client/search/list/ocds-148610-e31c42e2-61bc-11ee-a60c-

9ec5599dddc1,  a  także  przesłana 

Wykonawcom, którzy złożyli oferty.  
Następnie  w  dniu  03.11.2023  r.  (tj.  przed  podpisaniem  umowy  w  sprawie  zamówienia 
publicznego)  Wykonawca  Pan  S.  B.

,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Bruktim  Usługi  Budowlano-Projektowe  S.  B.  poinformował,  że  od  dnia  01.11.2023  r. 
nastąpiło  przeniesienie  aportem  przedsiębiorstwa  Bruktim  Usługi  Budowlano-Projektowe  S. 
B. 

do  spółki  komandytowej  B  Company  S.  B.  Sp.k.  na  podstawie  umowy  z  dnia  27 

października  2023  r.,  która  wywołała  skutek  przeniesienia  przedsiębiorstwa  z  dniem  1 
listopada 2023 r. Ponadto wskazać należy, że z dniem 31 października 2023 r. zakończona 
została  działalność  gospodarcza  prowadzona  przez  Pana    S.  B.,  co  potwierdzają  dane 
zawarte w Centralnej Ewidencji i Informacji 

o Działalności Gospodarczej.  

W  tym  stanie  rzeczy 

–  po  analizie  zgromadzonej  dokumentacji  w  powyższej  sprawie 

Zamawiający  uznał,  że  Wykonawca  wybrany  w  toku  postępowania  jako  najkorzystniejszy 
dokonał aportu własnego przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 554 ustawy z dnia 23 kwietnia 
1964  r.  Kodeks  cywilny  (t.j.:  Dz.  U.  z  2023  r.,  poz.  1610  ze  zm.)  na  rzecz  spółki 
komandytowej  B  Company  S.  B.  Sp.  k. 

–  przy  czym  wyjaśnić  należy,  że  przeniesienie  to 

stanowi  tzw.  sukcesję  singularną  i  nie  powoduje  „automatycznego”  przeniesienia  praw  i 
obowiązków  wynikających  z  uznania  jego  oferty  za  najkorzystniejszą  na  osobę  trzecią  (  w 
stanie  faktycznym  spółkę  komandytową),  albowiem  nie  mamy  tutaj  do  czynienia  z 
przekształceniem jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę prawa handlowego.  
Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienie publiczne może zostać udzielone wyłącznie 
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Niedopuszczalna w świetle przepisów 
ustawy  Pzp  jest  sukcesja  sin

gularna,  a  w  związku  z  tym  wstąpienie  innego  wykonawcy  w 

miejsce  wykonawcy  wybranego  zgodnie  z  przepisami  ustawy  pzp,  ponieważ  przyszłe 
zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa nie są częścią przedsiębiorstwa w 
rozumieniu art. 55

 kodeksu cywilnego.  

Wobec  powyższego  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy,  uniemożliwiających 
zawarcie  umowy  Zamawiający  unieważnił  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w 

niniejszym postępowaniu oraz przystąpił do ponownego badania i oceny ofert spośród ofert 
pozostałych w postepowaniu. 

O

dwołanie  złożone  w  dniu  17  listopada  2023  roku  oraz  uzupełnione  w  dniu  

20 listopada zostało złożone przez podmiot B Company S. B.spółka komandytowa z siedzibą 

w O

strołęce oraz uzupełniono w dniu 20 listopada 2023 roku. 

Pismem  z  dnia  17  listopada  2023  roku 

Zamawiający  zawiadomił  Pana  S.  B.  o  zatrzymaniu 

wadium, 

przysyłając pismo z dnia 17 listopada 2023 roku zawierające uzasadnienie.  

W 

zakresie wniosku o odrzucenie odwołania:  

Izba  uz

nała,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 528 ustawy z dnia 11 

września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. 

poz. 1605; dalej 

„ustawa”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwo

ławczej  w  dniu  17  i  20  listopada  2023  roku  od  czynności 

Zamaw

iającego  z  dnia  13  i  17  listopada  2023  roku.  Kopia  odwołania  została  przekazana  

w  ustawowym  termini

e  Zamawiającemu,  co  zostało  potwierdzone  na  posiedzeniu  oraz 

wynika z akt sprawy 

odwoławczej.  

Izba 

oddaliła  wniosek  o  odrzucenie  odwołania  zgłoszony  przez  Zamawiającego.  Zgodnie  

z  art.  528  pkt  2  ustawy   

Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie  zostało 

wniesione przez podmiot nieuprawniony.  

W  realiach  rozpoznawanej 

sprawy  odwoławczej  wniosek  o  odrzucenie  odwołania  

na  podstawie  ww.  przepisu  ustawy, 

Izba  uznała  za  niezasadny  w  związku  z  tym  jaki  jest 

faktyczny  stan  prowadzenia 

postępowania  o  udzielnie  zamówienia  oraz  zbieżności 

argumentacji faktycznej 

zarzutów odwołania z wnioskiem o odrzucenie odwołania.  

Wielopłaszczyznowe  okoliczności  nie  dozwalają  uznać  wniosku  o  odrzucenie  odwołania  

za  zasadny.  Po  pierwsze,  w  pos

tępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  w  tym 

konkretnym  przypadku,  brak  jest  na  dzień  wyrokowania  czynności  Zamawiającego  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  przy  czym  poczyni

one  są  dalej  idące  czynności  jak  zatrzymanie 

wadium.  Po  drugie,  w  dokonanie  jakiejkolwiek  oceny  w  zakresie  podstaw  odrzucenia 

odwołania  z  art.  528  pkt  2  ustawy  –  a  w  merytorycznej  warstwie  uzasadnienia  zbieżnej  

z  zarzutami  odwołania  -  stanowiłoby  przedsąd  w  zakresie  oceny  zasadności  zarzutów 

odwołania.   

Kluczowym 

dla  oddalenia  wniosku  o  odrzucenie  odwołania jest  to,  że  w  postępowaniu tym 

mamy  do  czynienia  ze 

zbieżnością  uzasadnienia  podstawy  odrzucenia  odwołania  

z  zarzutami  odwołania  odnoszącymi  się  do  informacji  Zamawiającego  z  dnia  13  listopada 

2023  roku  przy  jednoczesnym  braku 

czynności  faktycznej  Zamawiającego  tj.  wyboru  / 

odrzucenia oferty w 

postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.  

W zakresie umorzenia 

postępowania odwoławczego: 

Zgodnie  z  art.  568  pkt  2  ustawy  I

zba  umarza  postępowania  odwoławcze,  w  formie 

postanowienia,  w  przypadku 

stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie  stało  się  z  innej 

przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. 

N

ajczęściej  spotykaną  w  orzecznictwie  Izby  przyczyną  faktyczną  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  w  oparciu  o  ww.  przepis  ustawy  jest  brak  w  postępowaniu  o  udzielnie 

zamówienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  związku  z  unieważnieniem  

tej  czynności  przez  Zamawiającego  (np.  Postanowienie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia 

12  grudnia  2022  roku  sygn.  akt  KIO  2557/22; 

Postanowienie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

z  dnia  2  grudnia  2022  roku  sygn.  akt  KIO  3052/22;  Postanowienie  Krajowej  Izby 

Odw

oławczej  z  dnia  12  kwietnia  2023  roku  sygn.  akt  KIO  905/23;  Postanowienie  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  z  dnia  13  czerwca  2023  roku  sygn.  akt  KIO  1557/23;  Postanowienie 

K

rajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  22  czerwca  2023  roku  sygn.  akt  KIO  1683/23; 

Postanowienie  Krajowej  Izby  Odwo

ławczej  z  dnia  30  czerwca  2023  roku  sygn.  akt  KIO 

W 

przedmiotowym 

postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  doszło  

do  unieważnienia  przez Zamawiającego,  w  dniu 13  listopada 2023 roku, czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  co  oznacza, 

że  w  postępowaniu  odwoławczym  –  które  

stanowi 

postępowanie  odrębne  od  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  –  

na 

dzień  orzekania  faktycznie  tej  czynności  Zamawiającego  nie  było.  Jednakże  w  tym 

postępowaniu  odwoławczym  skarżona  jest  również  czynność  Zamawiającego  z  dnia  

17  listopada  2023  roku  tj.  czynno

ść  zatrzymania  wadium.  Zatrzymanie  wadium  przez 

Zamawiającego  nastąpiło  po  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  

ale  w  okolicznościach,  w  których  brak  jest  jakiejkolwiek  innej  czynności  Zamawiającego  

w postępowaniu, w tym czynności odrzucenia oferty, która stanowi podstawę do zatrzymania 

wadium. Tym 

samym w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego istnieje czynność 

dalsza,  wynikowa 

(następcza)  Zamawiającego    tj.  czynność  zatrzymania  wadium  ale  brak 

jest  czynności  stanowiącej  podstawę  dla  takiej  czynności,  tj.  czynności  pierwotnej 

uzasadniającej  zatrzymanie  wadium  (podkreślić  należy,  że  Zamawiający  unieważnił 

czynność wyboru oferty  najkorzystniejszej).  

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała,  że  nie  zaistniały  przesłanki  do  umorzenia 

postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy. 

W zakresie 

zarzutów odwołania:  

W  zakresie  zarzutu  nr  4  tj.:  naruszenia  art.  98  ust.  6  pkt  3  ustawy  przez  jego 

zastosowanie, pomimo że zawarcie umowy jest nadal możliwe z następcą prawnym S. B. tj. 

Odwołującym,    a  ponadto  zastosowanie  wskazanego  przepisu  godzi  w  zasadę  swobody 

prowadzenia 

działalności 

gospodarczej 

– 

Izba 

uznała 

zarzut  

za zasadny.  

Izba  wska

zuję,  zgodnie  z  art.  559  ust.  2  ustawy  podstawy  prawne  oraz  przytacza  przepisy 

prawa: 

Art.  98  ust  6  ustawy  - 

Zamawiający  zatrzymuje  wadium  wraz  z  odsetkami,  a  w  przypadku 

wadium wn

iesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 

,  występuje  odpowiednio  do  gwaranta  lub  poręczyciela  z  żądaniem  zapłaty  wadium, 

jeżeli: (…) 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn 

leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. 

Art.  253  ust.  1  ustawy  - 

Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający 

i

nformuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 

wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo 

miejsce  zamieszkania,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności  wykonawcy,  którego 

ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca  zamieszkania, 

jeżeli  są  miejscami  wykonywania  działalności  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także 

punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 

wykonawcach, których oferty zostały odrzucone 

podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Izba, 

mając  na  uwadze  ustalenia  stanu  faktycznego  w  zakresie  prowadzonego 

postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  tj.  w  szczególności  unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  dniu  13  listopada  2023  roku  stwierdza  

w  pierwszej  ko

lejności,  że  na  dzień  wyrokowania  brak  jest  czynności  Zamawiającego  

co do określenia wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Poczynione przez 

Zamawiającego unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

w oparciu o doktrynę oraz orzecznictwo stanowi uprawnienie Zamawiającego. Zamawiający 

w 

każdym  przypadku,  gdy  poweźmie  wiedzę  w  zakresie  okoliczności  jakie  niweczą  jego 

wcześniejszą  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  jest  uprawniony  do  tego,  aby 

zmienić swoje stanowisko. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie jest 

okolicznością  regulowaną  przepisami  ustawy,  a  źródło  tego  uprawnienia  Zamawiającego 

wynika  z  zasad  prowadzenia  po

stępowania  o  udzielnie  zamówienia  (art.  16  ustawy).  Brak 

ustawowej  regulacji  w  zakresie 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

powoduje  również  to,  że  nie  jest  wymagane  żadne  konkretne  działanie  Zamawiającego  

w  zakresie  uzasadnienia  podj

ęcia  takiej  czynności.  Wymaga  odnotowania  w  tym  miejscu,  

że w ramach podstaw umorzenia postępowania odwoławczego (o czym była mowa wyżej), 

jako 

zbędne oraz niedopuszczalne w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy uznaje się prowadzenie 

postępowania  odwoławczego  w  przypadku  unieważnienia  przez  Zamawiającego  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Inne  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jak  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  czy  odrzucenie  oferty  wykonawc

y  w  postępowaniu  regulowane  są 

przepisami  ustaw 

i  określają  konkretne  działania  jakie  musi  podjąć  Zamawiający,  aby 

działania te spełniały ustawowo określone przesłanki, a w efekcie były skuteczne w stosunku 

do wy

konawców (art. 253 ustawy).  

Tym  samym,  podanie  przez 

Zamawiającego  w  piśmie  z  dnia  13  listopada  2023  roku 

informacji uzasadniających czynność unieważnienia postępowania odwoławczego nie może 

być  utożsamione  z  czynnością  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  który  pierwotnie  został 

wybrany  w  postępowaniu,  co  uzasadnia  choćby  samo  wskazanie  przez  Zamawiającego,  

że  podejmuje  czynności  badania  i  oceny  ofert.  Oznacza  to,  że  Zamawiający  pozostaje  

w  procesie  czynności  zmierzających  do  kolejnego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

jed

nocześnie  otwartą  pozostaje  kwestia  zakresu  ofert  odrzuconych  i  podstaw  tego 

odrzuceni

e  jak  również  oferty  jaka  zostanie  wybrana  w  postępowaniu.  Pismem  z  dnia  

13  listopada  2023  roku 

Zamawiający  nie  dokonał  odrzucenia  oferty  wybranego  pierwotnie  

w  post

ępowaniu  wykonawcy  –  więcej  zniweczył  wcześniej  dokonany  wybór  oferty 

najkorzystniejszej 

– a dopiero taka czynność może zostać skutecznie zaskarżona w warstwie 

oceny  samej  oferty.  Na 

tym  etapie  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego 

skut

ecznie został jedynie unieważniony wybór oferty najkorzystniejszej. Oferta, która do dnia 

13  listopad

a  2023  roku  była  uznawana  za  najkorzystniejszą  przez  Zamawiającego  nie 

została  skutecznie  odrzucona  z  postępowania  i  nie  został  dokonany  wybór  oferty 

najkorzystniejszej w post

ępowaniu (ewentualnie unieważnienie postępowania). 

J

ednocześnie,  co  bardzo  istotne  z  punktu  widzenia  przesłanki  zatrzymania  wadium  jaką 

zastosował  Zamawiający  -    tj.  art.  98  ust.  6  pkt  3  ustawy,  zgodnie  z  którym  Zamawiający 

zatrzymuje  wadium  wraz  z  odsetkami,  a  w  przypadku  wadium  wniesionego  w  formie 

gwarancji  lub  poręczenia,  o  których  mowa  w art.  97  ust.  7  pkt  2-4,  występuje  odpowiednio  

do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli  zawarcie umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy, 

którego  oferta  została  wybrana  –  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego 

Zamawiający  wpierw  dokonał  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej (13 listopada 2023 roku) , a 

następnie zawiadomił o zatrzymaniu wadium 

(17  listopada  2023  roku).  Na 

dzień  zatrzymania  wadium  przez  Zamawiającego  

w  przedmiotowym 

postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie ma wyboru oferty 

najkorzystniejszej,  nie ma  oferty  najkorzystniejszej.  P

rzesłanką niezbędną do zastosowania 

ww.  podstawy  prawnej 

do  zatrzymania  wadium  jest  wybór  oferty  danego  wykonawcy  jako 

najkorzystniejszej  (

w  zakresie  powyższych  regulacji  wskazać  należy  art.  263  ustawy).  

W  ocenie  Izby  pierwotne 

unieważnienie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  nie  pozwala  

na  zast

osowanie  ww.  przesłanki.  Jednocześnie  podkreślić  należy,  że  na  obecnym  etapie 

postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  Zamawiający  unieważniając  czynność 

wyboru oferty najkorzystniejszej pozostaje w sferze 

czynności oceny ofert.  

M

ając na uwadze powyższe Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 

17  listopada  2023  roku  tj.  zatrzymania  wadium  jak

o  czynności  niemającej  umocowania  

w działaniu Zamawiającego, z uwagi na brak czynności Zawijającego stanowiącej podstawę 

dla czynności zatrzymania wadium. Oferta wykonawcy, któremu zatrzymano wadium w dniu 

listopada  2023  roku  nie  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  a  działania 

Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podejmowane są bez 

pierwotnie  wymaganej 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Tym  samym  brak 

pierwotnego 

spełnienia  obowiązków  Zamawiającego  powoduje  brak  podstaw  prawnych  

i  faktycznych  do  dokonywania  dalszych 

czynności.  Izba  podkreśla,  że  postępowanie  

o  udzielnie 

zamówienia  publicznego  stanowi  postępowanie  dość  sformalizowane,  gdzie  

nie ma miejsca ani na p

ośpiech w działaniu Zamawiającego, a ani na podejmowanie działań 

w  sposób, którego procedura  nie  mieści  w  swoich granicach.  Taki  formalizm  postępowania  

o  udzielnie  zamówienia  stanowi  gwarancję  możliwości  dochodzenia  swoich  praw  przez 

strony postępowania, a jednocześnie powoduje, że procedura staje się przejrzysta dla stron 

postępowania.  

W zakresie zarzut

ów nr  1, 2, 3  tj. naruszenia: 

art.  16  ustawy  i  art.  17  ustawy  w  zw.  z  art.  263  ustawy  przez  ich  zastosowanie  

i  unieważnienie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  przystąpienie  do  ponownego  badania  

i  oceny  ofert,  ale  bez  oferty  Odwołującego,  z  uwagi  na  nieprawidłowe  przyjęcie,  

że 

Odwołujący 

nie 

kontynuuje 

działalności 

prowadzonej 

przez 

S. 

B.,  

nie  nabył  praw  nabytych  w  trakcie  prowadzonej  działalności  gospodarczej  oraz  że 

Odwołujący  nie  jest  związany  oświadczeniami  woli  złożonymi  przez  S.  B.  w  ramach 

prowadzonej działalności gospodarczej, 

art.  55(2)  k.c.  w  zw.  art.  8  ust.  1  ustawy  przez  ich  niezastosowanie  i  uznanie,  

że umowa przeniesienia własności przedsiębiorstwa (aportu) z dnia 27 października 2023 r. 

(dalej  jako: 

„Umowa”),  nie  obejmowała  wszystkiego  co  wchodzi  w  skład  przedsiębiorstwa,  

w  tym 

praw  związanych  z  udziałem  w  Postępowaniu  oraz  że  Odwołujący  nie  będzie 

ko

ntynuował  działalności  przedsiębiorstwa,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  uznania,  

że zamówienie publiczne nie może zostać udzielone Odwołującemu, 

art.  55(1)  k.c.  w  zw.  art.  8 

ust.  1  ustawy  przez  jego  błędną  wykładnię  i  przyjęcie,  

że stanowi on zamknięty katalog składników przedsiębiorstwa, kiedy to z literalnej treści tego 

przepisu  i  użycie  sformułowania  „w  szczególności”  wynika,  że  wskazuje  on  jedynie 

przykładowe składniki przedsiębiorstwa, 

- Izba zarzuty 1, 2, 

3 odwołania uznała za bezzasadne 

W zakresie rozpoznania 

powyższych zarzutów odwołania kluczowe jest to, że Zamawiający 

unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. czynność z dnia 13 listopada 2023 

roku.  Na 

dzień  rozpoznania  odwołania  nie  istnieje  również  w  obiegu  prawnym  czynność 

odrzucenia oferty wykonawcy 

z postępowania, w tym na podstawie okoliczności jakie zostały 

wskazane  w  uzasadnieniu  uniew

ażnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  

Izba 

w  tym  miejscu  przywołuje  zawartą  w  zakresie  rozpoznania  zarzutu  nr  4  odwołania 

argumentację  odnoszącą  się  do  czynności  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej 

w postępowaniu przez Zamawiającego.  

Izba 

stwierdza,  że  w  tym  stanie  faktycznym  poddanie  ocenie  przyczyn  jakie  wskazał,  

Z

amawiający  przy  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  stanowiłoby 

przedsąd  w  zakresie  oceny  oferty  wykonawcy,  bowiem  na  dzień  wyrokowania  brak  jest 

czynności  Zamawiającego  dotyczącej  oceny  oferty  złożonej  /  złożonych  w  postępowaniu  

o 

udzielnie  zamówienia  publicznego.  Izba  w  postępowaniu  odwoławczym  ocenia  czynność 

Zamawiającego,  a  nie  zapowiedź  danej  czynności  czy  nawet  przedstawione  przed  czasem 

uzasadnienie 

takiej  czynności.  W  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne  nie  ma  czynności 

dorozumianych czy 

jakiś zapowiedzianych. Izba dokonuje oceny czynności Zamawiającego, 

które  ten  obowiązany  jest  realizować  zgodnie  z  procedurą,  i  takie  czynności  podlegają 

ocenie.  

W  tej  sprawie  Zamawi

ający  nie  dokonał  czynności  zgodnie  z  art.  253  ustawy,  tym  samym 

odnoszenie się do przyczyn odrzucenia oferty wykonawcy w piśmie z dnia 17 listopada 2023 

roku bez odrzucenia tej oferty, nie stanowi ocen

y tej oferty w świetle przepisów prawa. Sam 

fakt przystąpienia do badania ofert w postępowaniu o udzielnie zamówienia nie jest tożsamy 

z  ty

m,  że  podjęte  zostały  jakiekolwiek  czynności  przez  Zamawiającego  zgodne  z  ustawą  

co  do 

czynności  oceny  oferty  Odwołującego.  Ponieważ  faktycznie  dla  stwierdzenia,  

że  taka  czynność  została  podjęta  przez  Zamawiającego  wymagane  jest  działanie 

Zamawiającego zgodnie z procedurą i ww. przepisem. Ważnym elementem jest również to,  

że  Izba  nie  zastępuje  Zamawiającego  w  zakresie  podejmowanych  przez  Zamawiającego 

czynności, ale ocenia te czynności.  

Brak  czynn

ości  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  postępowania  nie  pozwala  Izbie  

na dokonanie oceny informacji 

odnoszących się do oceny tej oferty, i nie ma tu znaczenia, że 

stanowisko 

Zamawiającego  odnosi  się  do  podmiotowej  strony  oferty.  Natomiast  ocena 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  kontekście  uzasadnienia  jakie 

zawar

ł  Zamawiający  sprowadzałaby  się  do  oceny  podstawy  faktycznej  odrzucenia  oferty, 

które  to  odrzucenie  oferty  nie  istnieje  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego na moment rozpoznania odwołania.  

Izba 

uznała zarzuty za bezzasadne, bowiem brak jest czynności Zamawiającego odrzucenia 

oferty 

Odwołującego,  która  to  czynność  dałaby  się  poddać  ocenie  Izby.  Izba  nie  może 

ocen

iać  czegoś  czego  nie  ma  (czynność  Zamawiającego),  a  dokonując  oceny  w  zakresie 

jakim 

kwestionował  działania  Zamawiającego  Odwołujący,  dokonałaby  oceny  i  badania 

jedynie zasygnalizowanych przyczyn

, które nie zostały podane przez Zamawiającego w taki 

sposób,  aby  dały  się  zweryfikować  zgodnie  z  przepisami  w  postępowaniu  odwoławczym. 

Izba  n

ie  może  podejmować  czynności  za  Zamawiającego,  a  poddając  ocenie  te  zarzuty  

tj. zarzut nr 1, 2 i 3, 

właśnie tak musiałby się zachować.  

Izba  stoi  na  stano

wisku,  że  w  realiach  tej  konkretnej  sprawy  odwoławczej  niezbędne  było 

uznanie 

zarzutów  odwołania  za  bezzasadne,  z  uwagi  na  brak  faktycznych  czynności 

związanych  z  odrzuceniem  oferty  Odwołującego,  a  co  stanowiło  uzasadnienie  każdego  

z  zarzutów.  Jednakże  w  przypadku,  gdy  Zamawiający  wykona  zgodnie  z  ustawą  ciążące  

na  ni

m  obowiązki  wykonawcom  ponownie  otworzy  się  droga  do  skutecznego 

kwestionowania czynności Zamawiającego, wykonanych zgodnie z ustawą.  

Z

łożenie  tego  odwołania  nie  dziwi  Izby,  bowiem  sposób  prezentowania  stanowiska  

w 

postępowaniu  o  zamówienie  publiczne  przez  Zamawiającego  uzasadnia  poszukiwanie 

ochrony  prawnej  przez  wykonawc

ę.  Izba  podkreśla,  że  w  postępowaniu  o  udzielnie 

zamówienia  publicznego  Zamawiający  obowiązany  jest  do  postępowania  zgodnie  

z regulacjami ustawowymi

, a działania jakie podejmuje, aby mogły być uznane za czynności 

w 

postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  muszą  odpowiadać  procedurze 

ustawowo okr

eślonej dla danego trybu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.  

O  kosztach  post

ępowania  odwoławczego orzeczono na  podstawie  art.  557,  art.  574  

ustawy z 

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 

1  oraz 

§  7  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 30  grudnia  2020  r.  

w  sprawie  sz

czegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wysok

ości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437), 

stosownie do w

yniku postępowania.  

Wobec p

owyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. 

Pr

zewodniczący:      ..……………………………………