KIO 3385/22 Wyrok dnia 3 stycznia 2023 roku

Sygn. akt: KIO 3385/22 

Wyrok 

z dnia 3 stycznia 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicz

ący:     Katarzyna Poprawa 

Protokolant:   

Adam Skowroński  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29 

grudnia  2022  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesioneg

o  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  grudnia  2022  roku  przez 

Odwołującego:  Związek  Ogólnopolski  Projektantów  i  Inżynierów  w  Warszawie 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  Spółka 

Akcyjna 

z siedzibą w Warszawie przy udziale: 

A)  wykonawcy 

IDOM  Inżynieria,  Architektura  i  Doradztwo  Spółka  z  ograniczoną 

o

dpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  zgłaszającego  przystąpienie  

do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego 

B)  wykonawcy  TPF  Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego 

C) 

wykonawcy Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Gdańsku  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

O

dwołującego 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  Związek  Ogólnopolski  Projektantów  

i Inżynierów w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego:  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  poz.  1710  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w 

terminie 14  dni  od  dnia jego doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ……………………… 

Sygn. akt: KIO 3385/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego na 

zarządzanie  i  sprawowanie  nadzoru  nad  realizacją  zadania  pn.  Odcinek  A  –  Roboty 

budowlane na liniach kolejowych nr 201 

odc. Kościerzyna – Somonino oraz 214 Somonino – 

Kartuzy  realizowane  w  ramach  projektu  „Prace  na  alternatywnym  ciągu  transportowym 

Bydgoszcz 

–  Trójmiasto,  Etap  I”  9090/IREZA2/19312/06339/22/P  (dalej:  „Postępowanie"). 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  2021,  poz.  1129  ze  zm.;  dalej:  „ustawa  Pzp”  lub  „Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

dnia 9 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/S 238-687904. 

W  dniu  1

9  grudnia 2022  r.  do  Prezesa  Krajowej Izby Odwoławczej  zostało wniesione 

odwołanie przez Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w Warszawie (organizację 

wpisaną  przez  Prezesa  UZP  na  listę  organizacji  uprawnionych  do  wnoszenia  środków 

ochrony prawnej poz.149 nr decyzji UZP/DP/022/1/20/PL) zwany 

dalej Odwołującym, wobec 

treści dokumentów zamówienia w postaci Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

-   art. 439 Pzp ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 353

 KC w zw. z art. 8 

ust.  1  Pzp 

poprzez  ukształtowanie  klauzuli  waloryzacyjnej  w  sposób  uniemożliwiający 

zapewnienie  ekwiwalentności  świadczeń  stron  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  oraz  nie  niwelujący  ryzyk  związanych  ze  zmianami  kosztów  wykonania 

zamówienia publicznego, w następstwie przyjęcia w § 21 ust. 9 Tomu II SWZ – Warunki 

Umowy  (

„WU”)  skrajnie  niskiej  łącznej  maksymalnej  wartości  zmiany  wynagrodzenia, 

jaką  dopuszcza  Zamawiający  w  efekcie  zastosowania  postanowień  o  zasadach 

wprowadzania  zmian  wysokości  wynagrodzenia,  co  przy  aktualnie  występującym 

poziomie inflacji oraz wzrostu wyn

agrodzeń implikuje uznanie klauzuli waloryzacyjnej z § 

21  WU  za  niewypełniającą  dyspozycji  art.  439  ust.  1  i  2  Pzp  i  uniemożliwiającą 

osiągnięcie  celu  waloryzacji,  jakim  jest  urealnienie  należnego  wykonawcy 

wynagrodzenia, poprzez dostosowanie go do 

warunków rynkowych. 

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 

I. 

uwzględnienie Odwołania, 

II. 

nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany § 21 ust. 9 Warunków Umowy i nadanie 

mu następującej treści: 

„Łączna  wartość  korekt  wynikająca  z  waloryzacji  nie  przekroczy  (+/-)  20% 

Wynagrodzenia  netto.  Przez  łączną  wartość  korekt  należy  rozumieć  wartość  wzrostu 

lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim 

rekompensata za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, 

będzie się uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki 

kosztów.  Waloryzacji  –  zgodnie  z  postanowieniami  Umowy  –  nie  podlegają  wartości 

wprowadzone na podstawie § 22 Umowy.” 

III.  

przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 

opracowania  własnego  Odwołującego  –  symulacji  obrazującej  wpływ  zmian 

wysokości  wskaźnika  wzrostu  lub  spadku  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych 

publikowanego  przez  Prezesa  Głównego  Urzędu  Statystycznego  („GUS”)  w 

Biuletynie  Statystycznym  GUS  („Biuletyn  GUS”),  na  stronie  internetowej  GUS, 

wyliczonego na podstawie wzrostu lub spadku cen za poprzedni kwartał dokonania 

ogłaszanego  przez  Prezesa  GUS  na  podstawie  art.  20  pkt  2  ustawy  z  dnia  17 

grudnia  1998  r.  o  emeryturach  i  rentach  z  Funduszu  Ubezpie

czeń  Społecznych 

(tekst  jedn.  Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  504  ze  zm. 

–  „Ustawa  o  Emeryturach”), 

obliczonego 

w odniesieniu do dnia złożenia oferty w Postępowaniu oraz wskaźnika 

wzrostu  lub  spadku  przec

iętnego  wynagrodzenia  (w  gospodarce  narodowej  – 

ogółem)  publikowanego  przez  Prezesa  GUS  w  Biuletynie  GUS,  na  stronie 

internetowej  GUS,  wyliczonego  na  podstawie  wzrostu  lub  spadku  przeciętnego 

wynagrodzenia  za 

poprzedni  kwartał  ogłaszanego  przez  Prezesa  GUS  na 

podstawie art. 20 pkt 2 Ustawy o Emeryturach, wyliczonego w odniesieniu do dnia 

złożenia  Oferty  w  Postępowaniu  –  w  celu  wykazania  prognozowanego  wzrostu 

kosztów  wykonania  zamówienia  udzielanego  w  Postępowaniu  i  faktu,  iż 

przewyższa  on  łączną  maksymalną  wartość  korekt  wynagrodzenia  w  następstwie 

waloryzacji, o

kreśloną przez Zamawiającego w § 21 ust. 9 WU („Załącznik nr 6 do 

Odwołania”), 

opracowania  własnego  Odwołującego  –  zestawienia  zmian  przeciętnego 

wyna

grodzenia  publikowanego  przez  GUS  w  sektorze  usług  inżyniera  kontraktu  

w okresie od III kwartału 2008r. do III kwartału roku 2022 – w celu wykazania, że 

dotychczasowe  zmiany  średniego  wynagrodzenia  w  tym  sektorze  znacząco 

przewyższały  przyjęty  przez  Zamawiającego  w  §  21  ust.  9  WU  procentowy  limit 

dopuszczalnych  zmian  wysokości  wynagrodzenia  wykonawcy  w  następstwie 

waloryzacji („Załącznik nr 7 do Odwołania”), 

IV.  

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie 

przed Krajową Izbą Odwoławczą („KIO”). 

Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. 

W  dniu  9  grudnia  2022  r.  Zamawiający  opublikował  na  stronie  internetowej 

www.platformazakupowa.plk-sa.pl  S

WZ  dla  Postępowania.  Przedmiotem  zamówienia 

udzielanego  w  Postępowaniu  jest  świadczenie  usługi  („Usługa”)  nadzoru  nad  robotami 

budowlanymi,  wykonywanymi  w  ramach  projektu  infrastrukturalnego,  realizowanego  przez 

Zamawiającego. W świetle klauzuli § 3 ust. 2 WU, Usługa ma być realizowana co do zasady 

w  maksymalnym  terminie  57  miesięcy,  w  tym  przez  42  miesiące  w  ramach  tzw.  okresu 

podstawowego,  12  miesięcy  w  ramach  tzw.  okresu  wydłużonego  realizacji  Kontraktu 

budowlanego  oraz  przez  3  miesiące  w  tzw.  okresie  wykraczającym  poza  okres  wydłużony 

realizacji Kontraktu budowlanego. 

Zamawiający,  działając  zapewne  w  wykonaniu  obowiązku  normatywnego 

przewidzianego  w  art.  439  ust.  1  i  2  Pzp

,  w  §  21  ust.  2  i  nast.  WU  opisał  mechanizm 

dokonywania  zmian  wysokości  wynagrodzenia  „(...)  dla  oddania  wzrostów  lub  spadków 

kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia,  zgodnie  z  ustępami  2  -  10  w  oparciu  o 

wskaźnik  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych  („CPI”)  oraz  przeciętnego  wynagrodzenia 

miesięcznego  brutto  w  sektorze  przedsiębiorstw  –  budowa  inżynierii  lądowej  i  wodnej  („R”) 

publikowane  przez  Prezes

a  Głównego  Urzędu  Statystycznego  (zwanego  dalej  „Prezesem 

GUS”) w Dziedzinowej Bazie Wiedzy.” 

Zamawiający  w  §  21  ust.  9  WU  zawarł  przy  tym  zastrzeżenie,  zgodnie  z  którym 

„Łączna  wartość  korekt  wynikająca  z  waloryzacji  nie  przekroczy  (+/-)  10%  Wynagrodzenia 

netto.  Przez  łączną  wartość  korekt  należy  rozumieć  wartość  wzrostu  lub  spadku 

wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za 

wzrost lub spadek koszt

ów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że 

ca

łkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów (...).” 

Odwołujący  w  ramach  niniejszego  postępowania  odwoławczego  nie  kwestionuje 

sposobu  ukształtowania  przez  Zamawiającego  samego  mechanizmu  ustalania  wysokości 

zmiany  (waloryzacji)  wyna

grodzenia,  należnego  wykonawcy,  natomiast  stanowczo 

sprzeciwia  się  przyjętej  w  WU  (celowo)  skrajnie  niskiej  łącznej  wartości  zmian 

wynagrodzenia  wykonawcy,  dokonanej  w  następstwie  klauzuli  waloryzacyjnej  zawartej  w 

dokumentach zamówienia. 

Tak  drastyczne  ograniczenie  przez  Zamawiającego  poziomu  waloryzacji 

wynagrodzenia  wykonawcy  Usługi,  która  będzie  realizowana  przez  okres  aż  57  miesięcy, 

stanowi  przejaw  rażącego  wykorzystania  przez  Zamawiającego  jego  uprzywilejowanej 

pozycji,  poprzez  jedyn

ie  iluzoryczne  wypełnienie  obowiązków  ustawowych,  przewidzianych 

w  art.  439  ust.  1  i  2  Pzp

,  a  w  rzeczywistości  wykreowanie  regulacji  uniemożliwiających 

osiągnięcie  istoty  i  celów  waloryzacji  jako  takie  musi  zostać  zakwestionowane  w  trybie 

środków ochrony prawnej, przewidzianych w przepisach Pzp. 

UZASADNIENIE ZARZUTU NARUSZENIA ART. 439 Pzp UST. 1 I 2 Pzp W ZW. Z ART. 16 

PKT 1 I 3 Pzp W ZW. Z ART. 3531 KC W ZW. Z ART. 8 UST. 1 Pzp 

Regulacja  normatywna  art.  439  ust.  1  Pzp 

nakłada  na  zamawiających  obowiązek 

zamieszczenia w umowie w sprawie zamówienia publicznego zawartej na okres dłuższy niż 

6  miesięcy  (niezależnie  od  przedmiotu  tej  umowy)  postanowień  dotyczących  zasad 

wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany 

ceny mate

riałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 

Obligatoryjne  elementy  treści  klauzuli  waloryzacyjnej  z  art.  439  Pzp  ustawodawca  określił 

przy tym w ustępie 2 przywołanego art. 439. 

Jak  trafnie  wskaz

uje  Urząd  Zamówień  Publicznych  („UZP”)  w  swojej  opinii  pn.  „Klauzula 

waloryzacyjna  w  ustawie  Prawo  zamówień  publicznych”:  „Przesłanki  waloryzacji  umownej 

uregulowane  w  art.  439  ustawy  Pzp  stanowią  prawne  narzędzie  dostosowania  stosunku 

prawnego  w  celu  przy

wrócenia  stanu  równowagi  ekonomicznej  między  stronami  umowy  o 

zamówienie publiczne, zachwianego przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie 

jego  wykonywania.  (...)  Zadaniem  waloryzacji  umownej  jest  zatem  urealnienie 

wynagrodzenia  wykonawcy  w  przyp

adku  zmian  ceny materiałów  lub  kosztów  związanych z 

realizacją  kontraktu  publicznego.  Warto  również  podkreślić,  iż  ten  mechanizm  urealnienia 

wynagrodzenia  wykonawcy  w  zależności  od  okoliczności  (wzrostu  lub  spadku  cen  lub 

kosztów)  dotyczy  zarówno  podwyższenia,  jak  i  obniżenia  wynagrodzenia.  Zapewnia  tym 

samym równość stron czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych. Zamówieniowe klauzule 
waloryzacyjne  zyskują  na  znaczeniu  zwłaszcza  w  aktualnej  sytuacji  gospodarczej,  w  której 

obserwujemy  m.in.  znaczny  wzrost 

cen  materiałów  i  robót  budowlanych,  braki  kadrowe  

i  sprzętowe,  wstrzymanie  dostaw  produktów,  komponentów  produktu  lub  materiałów, 

trudności  w  dostępie  do  sprzętu  czy  też  w  realizacji  usług  transportowych.  Wskazane 

przykładowo  czynniki  zewnętrzne  wywierają  wpływ  na  opłacalność  realizowanego 

zamówienia i mogą znacząco ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne 

dla uczestników rynku zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie 

waloryzacji  umownej.  Klauzula  waloryzacyj

na  sformułowana  w  sposób  precyzyjny,  z 

poszanowaniem interesów stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe 

wykonawcy,  zaś  zamawiającemu  zapewni  należytą,  terminową  i  bezpieczną  realizację 

zamówienia publicznego.” 

Analo

giczny  sposób  postrzegania  klauzul  waloryzacyjnych,  kształtowanych  w  oparciu  

o przepis art. 439 ust. 1 i 2 Pzp

, prezentuje również Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej 

Polskiej („PGRP”) w opracowaniu pn. „Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen 

(waloryzacja  wyn

agrodzenia)”  („Opinia”)  opublikowanym  na  stronie  internetowej  PGRP  w 

dniu  2  sierpnia  2022  r.2.  Zdefiniowała  bowiem  pojęcie  „waloryzacja  wynagrodzenia”  jako 

„urealnienie  wynagrodzenia  wykonawcy  z  uwagi  na  tego  rodzaju  wzrost  cen  materiałów  

lub  innych  koszt

ów  niezbędnych  do  realizacji  umowy,  który  skutkuje  powstaniem  znacznej 

nierównowagi  ekonomicznej  stron  umowy  –  stanowi  instrument,  dzięki  któremu  następuje 

usunięcie skutków tego zdarzenia”. PGRP akcentuje przy tym, że „Niedokonanie waloryzacji 

wynagrodzen

ia  wykonawcy  może  nie  tylko  poważnie  zachwiać  równowagą  ekonomiczną 

stron  na  niekorzyść  wykonawcy,  ale  częstokroć  może  prowadzić  do  negatywnych 

konsekwencji 

dla  zamawiającego,  tj.  do  skutków  mniej  korzystnych  niż  stosowna  zmiana 

umowy.” 

Odnosząc  wyżej  cytowane  stanowiska  UZP  i  PGRP  do  niniejszej  sprawy,  godzi  się 

zauważyć,  że  zastrzeżenie  w  §  21  ust.  1  WU  zaledwie  10%  łącznego  poziomu  zmian 

wynagrodzenia  wykonawcy  realizującego  Usługę  przez  okres  aż  57  miesięcy,  w  sytuacji 

zmian  gospodarczych  o  niespotyka

nej  dotychczas  dynamice,  przekładającej  się  na  ogólny 

wzrost  kosztów  cen  towarów  i  usług,  jawi  się  jako  działanie,  które  z  pewnością  powoduje 

poważne  zachwianie  równowagi  ekonomicznej  stron  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, jaka zostanie zawarta w Po

stępowaniu, na niekorzyść wykonawcy (abstrahując 

od tego, czyja oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza). 

Wykonawca,  wskutek  wzrostu  cen,  świadczyć  będzie  w  wyższym  zakresie  niż  mógł, 

nawet przy zachowaniu najwyższego miernika staranności, przewidzieć to w chwili złożenia 

oferty  ofercie,  tj.  ponosi  większe  koszty  ze  względów  niezależnych  od  niego  i  w  zakresie 

nieobjętym  ryzykiem  kontraktowym  tak  w  rozumieniu  zasad  prawa  cywilnego  i  Pzp,  a  jego 

wynagrodzenie  utraci  walor  ekwiwalentności  do  spełnianego  świadczenia.  Owa 

ekwiwalentność,  nie  będzie  mogła  zostać  przywrócona  poprzez  zastosowanie  klauzuli 

waloryzacyjnej z § 21 ust. 2 i nast. WU, gdyż zastrzeżony maksymalny poziom waloryzacji, 

przy  jednoczesnym  stosowaniu  mnożnika  korygującego,  nie  pozwoli  na  urealnienie 
wynagrodzenia  wykonawcy,  a  jedynie  na  podwyższenie  go  do  poziomu  zdecydowanie 

nieadekwatnego do faktycznie zaistniałych zmian gospodarczych. 

Absolutnie nie można tracić z pola widzenia, że aktualna, bezprecedensowa sytuacja 

geopolityczna  oraz  r

ynkowa  skutkuje  znacznym  wzrostem  kosztów  wykonywania  usług 

takich, jak  stanowiące  przedmiot zamówienia udzielanego w  Postępowaniu,  które to  koszty 

obejmują m.in. koszty: 

1) wynagrodzenia pracowników, współpracowników i podwykonawców, 

2) zapewnienia miejsc 

niezbędnych do świadczenia usług, takich jak m.in.: 

a) 

powierzchnia  biurowa  (konieczność  zapewnienia  biur  z  zachowaniem  wymagania 

odległości  do  5  km  od  terenu  robót,  co  przy  świadczeniu  Usługi  dla  inwestycji 

obejmującej  nadzór  nad  przebudową  linii  kolejowej  oznacza  konieczność 

z

apewnienia kilku biur i transport personelu pomiędzy nimi) 

b)   

artykuły biurowe, 

c)   

koszty z tytułu przesyłek pocztowych i kurierskich, 

d)    transportu (paliwa, serwis, ubezpieczenia) oraz zakwaterowanie personelu, 

e)   

sprzętu, licencji za oprogramowania, 

f)    

media, w tym drastycznie wzrastające koszty energii elektrycznej i cieplnej 

3) kosztach ubezpieczeń, gwarancji bankowych, leasingu, podatków 

O nieprzewidywalności dalszego rozwoju sytuacji gospodarczej świadczy również fakt, 

że wszelkie prognozy Narodowego Banku Polskiego publikowane w przez ostatnie lata stale  

i niezmiennie zapewniały zarówno branżę inżynierską jak i opinię publiczną o braku ryzyka 

wzrostu  inflacji,  wskazywano  nawe

t  na  groźbę  deflacji.  Dodatkowo  coroczne  założenia 

polityki  pieniężnej  publikowane  przez  Radę  Polityki  Pieniężnej  publikowane  w  ostatniej 

dekadzie niezmiennie wskazywały na utrzymywaniu przeciętnego poziomu inflacji w Polsce 

w celu inflacyjnym który od lat wynosi 2,5% (+/- 1%). Natomiast obecnie mamy do czynienia  

z najwyższą inflacją od 25 lat. Tytułem przykładu w największym stopniu za wzrost inflacji do 

poziomu  17,40 

%  rokrocznie  odpowiadają  m.in.  wzrosty  cen  odpowiednio:  paliw  (E95), 

energii  elektrycznej  (energii  czynnej  netto),  paliwo  gazowe  (gaz  dla  klienta  biznesowego 

netto). 

Warto również wskazać, iż sam Narodowy Bank Polski nie był w stanie w sposób precyzyjny 

określić przyszłej inflacji CPI r/r w kilkuletnim badanym okresie, świadczą o tym m.in. raporty 

obrazujące projekcje inflacji i wzrostu gospodarczego NBP na podstawie modelu NECMOD . 

Niestałość  i  nieprzewidywalność  aktualnej  sytuacji  gospodarczej  jest  również  skutkiem 

gwałtowanego  podnoszenia  stóp  procentowych  (stopy  referencyjnej)  przez  Radę  Polityki 

Pieniężnej. Podnoszenie stóp procentowych dokonywane przez Radę Polityki Pieniężnej ma 

znaczący  wpływ  na  wyniki  finansowe  wszystkich  przedsiębiorstw,  w  tym  wykonawców 

mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia w Postępowaniu. Rosnące koszty kredytów  

i  leasingów,  utrzymywania  oraz  obsługi  nieruchomości,  utrudnienia  w  pozyskiwaniu 

finansowania, a także odpisy na wartości aktywów wpływają na koszty realizacji ponoszone 

przez  wykonawców,  eliminując  jakikolwiek  zysk,  prowadząc  do  przejęcia  ciężaru 

fin

ansowego  realizowanego  zamówienia  przez  wykonawców.  Wzrost  stóp  procentowych 

ściśle skorelowany jest z inflacją, a tym samym, oddziałuje na wykonawców podwójnie.  

Nie  sposób  również  pominąć  obserwowanego  znacznego  wzrostu  kosztów  osobowych, 

związanych  z  zatrudnianiem  personelu,  które  obrazują  Załącznik  nr  6  i  Załącznik  nr  7  do 

Odwołania. 

Wysoka,  niespotykana  dotychczas  galopująca  inflacja,  potęguje  również  duży 

nieprzewidziany  wzrost  kosztów  związanych  z  zatrudnieniem  i  wynagrodzeniem 

wykwalifikowanych  pra

cowników  (tzw.  spirala  płacowo-inflacyjna),  które  są  najbardziej 

znaczącym  elementem  składowym  kosztów  wykonawców  świadczących  usługi  takie,  jak 

stanowiące  przedmiot  zamówienia  udzielanego  w  Postępowaniu.  Dla  porównania,  średni 

wzrost przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw publikowane przez Prezesa 

GUS w II kwartale rok 

do roku od 2008 r. do 2017 r. wyniósł 4,06%, natomiast średni wzrost 

przeciętnego  wynagrodzenia  w  II  kwartale  rok  do  roku  od  2017  r.  do  2022  r.  7,88%,  

a  w  ostatnim  roku  wyniósł  11,84  %.  Tą  niespotykaną  tendencje  potwierdza  również 

porównanie dla II kwartału tj. średni wzrost przeciętnego wynagrodzenia w III kwartale rok do 

roku od 2008 r. do 2017 r., 4,09%, średni wzrost przeciętnego wynagrodzenia w III kwartale 

rok  do  roku  od  2017  r.  do  2022  r.  -  8,82%,  -  w  ostatni

m  roku  wyniósł  14,55  %.  Powyższe 

prowadzi do wniosku, że przy utrzymywaniu się wysokiego poziomu inflacji należy oczekiwać 

również rosnących w podobnym tempie kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia pracowników. 

Godzi 

się  w  tym  miejscu  przypomnieć,  że  okres  realizacji  Usługi,  stanowiącej 

przedmiot 

zamówienia  udzielanego  w  Postępowaniu  wynosić  będzie  aż  57  miesięcy. 

Aktualnie całe ryzyko nie dających się przewidzieć, wyżej wskazanych zmian gospodarczych 

Zamawiający przeniósł na wykonawcę, który nie posiadając zdolności jasnowidzenia nie jest 

w  stani

e  antycypować  rozwoju  sytuacji  polityczno-gospodarczej  w  Polsce  w  okresie 

kolejnych 57 miesięcy. Dopuszczenie bowiem zaledwie 10% limitu waloryzacji w kontrakcie 

wieloletnim,  

w realiach ponad 17% inflacji, jawi się przy tym jako działanie oderwane od rzeczywistości, 

absolutnie nie pozwalające na osiągnięcie celów waloryzacji. 

Poza  sporem  pozostaje,  iż  to  Zamawiający,  w  ramach  prawnych  zakreślonych 

postanowieniami art. 439 ust. 1 i 2 Pzp

, kształtuje treść klauzuli waloryzacyjnej. O ile przepis 

art.  439  ust.  1  i  2  Pzp  ma  charakter  normy  ius  cogens 

w  odniesieniu  do  obowiązku 

wprowadzenia  klauzuli  waloryzacyjnej,  to  w  odniesieniu  do  nadania  danej  klauzuli 

waloryzacyjnej  oznaczonej 

treści  Zamawiający  korzysta  z  wolności  kontraktowej  (art.  353

KC).  W  tym  zakresie  jednak  swoboda  Zamawiającego  nie  jest  nieograniczona.  Klauzula 

waloryzacyjna  powołana  do  życia  na  potrzeby  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

(na  etapie  SWZ 

–  projektowane  postanowienia  umowy)  powinna  uzyskać  treść,  która 

umożliwi zrealizowanie celów, dla których polski system prawny został uzupełniony o normę 

prawną wyrażoną w postanowieniach przepisu art. 439 ust. 1 i 2 Pzp. 

Oceniając klauzulę waloryzacyjną będącą przedmiotem Odwołania nie sposób oprzeć 

się  wrażeniu,  iż  sformułowanie  jej  w  aktualnej  postaci  jest  jedynie  wypełnieniem  przez 

Zamawiającego  formalnego  obowiązku  wyrażonego  w  art.  439  ust.  1  i  2  Pzp.  Klauzula 

przewid

ująca  limit  waloryzacji  umownej  oscylujący  w  granicach  niewiele  ponad  połowy 

prognozowanej  inflacji  w  swej  istocie  jest  czynnością  zmierzającą  do  obejścia  prawa.  Już 

bowiem  w  swoich  założeniach  kontraktowych  klauzula  taka  nie  będzie  mogła  stanowić 

faktyczn

ej  rekompensaty  wzrostu  kosztów  realizacji  przedmiotu  zamówienia  udzielanego  

w Postępowaniu. 

Stosowanie  klauzul  waloryzacyjnych  w  umowie  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

pozwala  na  zachowanie  równowagi  ekonomicznej  stron  umowy  w  stosunku  do  stanu  na 

dzie

ń  złożenia  oferty  przez  wykonawcę,  minimalizując  ryzyko  pokrzywdzenia  obu  stron 

umowy na skutek zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie realizacji zamówienia. Klauzule 

te powinny zapewnić bowiem konieczną elastyczność w kształtowaniu kosztów związanych z 

realizacją zamówienia w dłuższym okresie, umożliwiając jednocześnie bieżące dostosowanie 

stosunku  zobowiązaniowego  łączącego  zamawiającego  z  wykonawcą  do  zmiany 

okoliczności. 

W  omawianym  przypadku  mamy  jednakże  do  czynienia  z  klauzulą,  która  wprost,  już  na 

poziomie  swoich  założeń  konstrukcyjnych,  sprzeciwia  się  tym  celom.  Już  tylko  z  tego 

powodu klauzula taka powinna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego i zastąpiona przez 

kla

uzulę,  która  będzie  wpisywać  się  w  ratio  legis  powołania  do  życia  w  przepisach  o 

zamówieniach publicznych postanowień art. 439 ust. 1 i 2 Pzp. 

Całokształt  wyżej  podniesionych  okoliczności  faktycznych  prowadzi  do  jednoznacznej 

konkluzji o niegodziwości klauzuli § 21 ust. 9 WU, nie dającej się w żaden sposób uzasadnić 

w  realiach  zakładanej  przez  ustawodawcę  zasadniczej  równowagi  stron  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  o  rażącej  niezgodności  tejże  klauzuli  z  treścią  norm 

prawnych wywiedzionych art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 353

KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 

W  takim  stanie  rzec

z  Odwołanie  jest  konieczne  i  uzasadnione,  a  Odwołujący  wnosi  

jak w petitum. 

W  dniu  22  grudnia  2022  roku 

do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Odwołującego zgłosili  przystąpienie wykonawcy:  IDOM Inżynieria,  Architektura  i  Doradztwo 

Sp. z o. o. z siedzib

ą we Wrocławiu, Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku   

oraz  w  dniu  23  grudnia  2022  roku  wykonawca  TPF  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie, 

wnosząc o uwzględnienie odwołania. 

W  dniu  28 

grudnia  2022  r.  Zamawiający  złożył  Odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł o oddalenie odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozpraw

y  z  udziałem  Stron  oraz  Uczestników  postępowania 

odwoławczego  na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego  

oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  w  ustawowym  terminie  kopię  odwołania 

Zamawiającemu.    Izba  uznała,  że  Odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  

oraz  możliwość  poniesienia  szkody  w  związku  z  ewentualnym  naruszeniem  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszcza

lności  odwołania,  o których  mowa  w art.    505  ust.  1  ustawy Pzp.  Zgodnie z  tym 

przepisem  środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 

uczestnikowi  konkursu, a także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub miał  interes  w  uzyskaniu 

dan

ego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy.  Izba  za  skuteczne  uznała  zgłoszone 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  i  dopuściła 

wykonawców  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze  Uczestników 

postępowania. 

Izba ustaliła i zważyła: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,  

iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  wskazuje,  że  rozpoznając  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  ocenia  czynności 

podjęte  przez  Zamawiającego,  odpowiadając  na  pytanie  czy  Zamawiający  poprzez 

wykonanie

  konkretnych  czynności  w  postępowaniu  (tu  ukształtowanie  treści  postanowień 

warunków  umowy),  lub  poprzez  zaniechanie  czynności  do  których  wykonania  był 

zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  naruszył  przepisy  prawa  zamówień  publicznych.  W 

analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa 

zamówień publicznych w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu.  

Podkreślić  należy,  iż  w  przypadku  odwołania  na  treść  postanowień  zawartych  

w  dokumentach  zamówienia  ramy  postępowania  odwoławczego  zakreśla  nie  tylko 

wskazanie  konkre

tnych  uchybień,  ale  też  oczekiwań  Odwołującego.  Podniesiony  w 

odwołaniu  zarzut  jak  i  konstrukcja  żądania  musi  być  sformułowana  w  sposób  jasny  i 

przejrzysty, musi z niego wynikać jednoznaczne sformułowanie oczekiwań Odwołującego a 

także  uzasadnienie  dlaczego  w  ocenie  Odwołującego,  kwestionowane  postanowienia 

naruszają  przepisy  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  uzasadnienie  dla  proponowanych 

przez siebie rozwiązań.    

Co równie istotne, stawiane żądania w  zakresie  modyfikacji  kwestionowanych  postanowień 

powinny  prowadzić  do  eliminacji  niezgodności  z  przepisami  ustawy  Pzp,  a  nie  do 

udogadniania warunków realizacji zamówienia podmiotom podnoszącym te żądania.  

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. art. 439 Pzp ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 

1  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  353

  KC  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp 

poprzez  ukształtowanie  klauzuli 

waloryzacyjnej  w  sposób  uniemożliwiający  zapewnienie  ekwiwalentności  świadczeń  stron 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  oraz  nie  niwelujący  ryzyk  związanych  ze 

zmianami 

kosztów wykonania zamówienia publicznego, w następstwie przyjęcia w § 21 ust. 

9  Tomu  II  SWZ 

–  Warunki  Umowy  („WU”)  skrajnie  niskiej  łącznej  maksymalnej  wartości 

zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień  

o zasadach 

wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, co przy aktualnie występującym 

poziomie inflacji oraz wzrostu wynagrodzeń implikuje uznanie klauzuli waloryzacyjnej z § 21 

WU za niewypełniającą dyspozycji art. 439 ust. 1 i 2 Pzp i uniemożliwiającą osiągnięcie celu 

waloryzacji,  jakim  jest  urealnienie  należnego  wykonawcy  wynagrodzenia,  poprzez 

dostosowanie go do warunków rynkowych, Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Zgodnie z treścią art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: 

Umowa,  której  przedmiotem  są roboty  budowlane,  dostawy  lub  usługi,  zawarta  na  okres 

dłuższy  niż  6  miesięcy,  zawiera  postanowienia  dotyczące  zasad  wprowadzania  zmian 

wysokości  wynagrodzenia należnego  wykonawcy  w  przypadku  zmiany  ceny materiałów  lub 

kosztów związanych z realizacją zamówienia. 

W umowie określa się: 

poziom  zmiany  ceny materiałów  lub  kosztów,  o których mowa w  ust.  1, uprawniający 

strony  umowy  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia  oraz  początkowy  termin  ustalenia 

zmiany wynagrodzenia; 

sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: 

  a) 

z  użyciem  odesłania  do  wskaźnika  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów,  

w  szczególności  wskaźnika  ogłaszanego  w  komunikacie  Prezesa  Głównego 

Urzędu Statystycznego lub 

b) 

przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub  

kosztów,  w  przypadku  których  zmiana  ceny  uprawnia  strony  umowy  do  żądania 

zmiany wynagrodzenia; 

sposób  określenia  wpływu  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  na  koszt  wykonania 

zamówienia  oraz  określenie  okresów,  w  których  może  następować  zmiana 

wynagrodzenia wykonawcy; 

maksymalną  wartość  zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  zamawiający  w  efekcie 

zastosowania 

postanowień 

o 

zasadach 

wprowadzania 

zmian 

wysokości 

wynagrodzenia. 

Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pr

awo zamówień publicznych: 

Zamawiaj

ący  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w 

sposób: 

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

(…) 

3)  proporcjonalny. 

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych  do czynności podejmowanych 

przez  zamawiającego,  wykonawców  oraz  uczestników  konkursu  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje 

się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360), 

jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 

Zgodnie z  art. 353

 Kodeksu Cywilnego 

Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek 

prawny 

według  swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości 

(naturze) stosunku, ustawie a

ni zasadom współżycia społecznego. 

W  treści  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  Tom  II  Warunki  Umowy  (WU)  w  §  21 

Zamawiający wprowadził następujące postanowienie: 

W ust. 3: 

Wynagrodzenie  należne  Wykonawcy  w  danym  miesiącu  podlegać  będzie  waloryzacji  

o 

współczynnik waloryzacyjny (WGn) wyliczony według wzoru: 

gdzie: 

„WGN” jest mnożnikiem korygującym, do zastosowania w stosunku do szacunkowej 

umownej wartości pracy wykonanej w okresie „n”; przy czym okresem tym jest miesiąc, 

jeśli nie jest inaczej podane w Umowie; 

„a” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,5 (50%) niepodlegającym korekcie; 

„b” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,3 (30%) niepodlegającym korekcie; 

„c” jest stałym współczynnikiem o wartości 0,20 (20%), niepodlegającymi korekcie; 

symbole wskaźnika z indexem dolnym „n” są wskaźnikami kosztu bieżącego okresu 

(cenami porównawczymi dla okresu „n”), publikowanymi przez Prezesa GUS w 

Dziedzinowej Bazie Wiedzy obowiązującymi w danym okresie rozliczeniowym; 

symbole w

skaźnika z indexem dolnym „0” są wskaźnikami kosztu odniesienia (cenami 

odniesienia) na Datę Odniesienia, publikowanymi przez Prezesa 

W ust. 9: 

Łączna  wartość  korekt  wynikająca  z  waloryzacji  nie  przekroczy  (+/-)  10%  Wynagrodzenia 

netto.  Przez  łączną  wartość  korekt  należy  rozumieć  wartość  wzrostu  lub  spadku 

wynagrodzenia  Wykonawcy  wynikającą  z  waloryzacji.  W  zakresie,  w  jakim  rekompensata  

za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało,  

że  całkowite  wynagrodzenie  brutto  uwzględnia  wzrosty  lub  spadki  kosztów.  Waloryzacji  – 

zgodnie  z  postanowieniami  Umowy 

–  nie  podlegają wartości  wprowadzone  na  podstawie § 

22 Umowy. 

Odwołujący  –  jak  wskazał  w  odwołaniu  –  nie  kwestionuje  sposobu  ukształtowania 

samego  mechanizmu  ustalania 

wysokości  zmiany  (waloryzacji)  wynagrodzenia  należnego 

wykonawcy,  lecz  sprzeciwia  się  skrajnie  niskiej  łącznej  wartości  zmian  wynagrodzenia 

wykonawcy 

(nie więcej niż 10 %), dokonanej w następstwie klauzuli waloryzacyjnej zawartej 

w dokumentach zamówienia, zarzucając przy tym Zamawiającemu naruszenia art. 439 ust. 1 

i  2  Pzp,  art.  16  pkt  1  i  3  oraz  art.  353

KC. 

Odwołujący twierdzi, że realna,  łączna  wartość 

korekt    wynikających  z  inflacji  winna  być  określona  jako  nieprzekraczająca  (+/-)  20%, 

odwołując  się  do  współczynnika  inflacji  (17,4  %)  oraz  znacznego  średniego  wzrostu 

przeciętnego wynagrodzenia (14,55 %).  

Z  argumentacją  Odwołującego  trudno  się  zgodzić.  Odwołujący  pomija  okoliczności 

wynikające z mechanizmu waloryzacyjnego wyrażonego wzorem wskazanym w  § 21 ust. 3 

warunków  umowy,  którego  nie  zakwestionował  w  treści  odwołania.  Otóż,  jak  wskazał 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: 

Należy  zauważyć,  że współczynnik  a,  jest  współczynnikiem  stałym  i  nie odnoszonym  do 

konkretnych  wskaźników,  inaczej  mówiąc  jest  to  część  wynagrodzenia  nie  podlegająca 

waloryzacji  i  ta  część  obejmuje  50  %  wynagrodzenia  (0,5).  Dopiero  współczynniki  b  (0.3)  

i  c  (0,2)  przemnażane  są  przez  wartości  wskaźników  kosztów  a  następnie  sumowane  ze 

współczynnikiem a. 

Współczynnik b (0,3) przemnażany jest przez wskaźniki dotyczące inflacji, a więc zgodnie 

z tym wzorem Zamawiający partycypuje w kosztach związanych z inflacją w 30 %. Natomiast 

współczynnik  c  (0,2)  przemnażany  jest  przez  wskaźniki  dotyczące  zmiany  przeciętnego 

wynagrodzen

ia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw – budowa inżynierii lądowej  

i wodnej, a więc Zamawiający partycypuje w kosztach związanych ze zmianą wynagrodzeń  

w 20 %. 

10.  Wobec  powyższego,  już  z  samego  wzoru  wynika,  że  waloryzacja  może  obejmować 

maks

ymalnie  połowę  wzrostu  wynagrodzenia,  przy  czym  jej  proporcjonalna  wartość  może 

być niższa, w zależności od wyniku ilorazu wskaźników kosztów. 

11.  Taki  podział  ryzyk  związanych  ze  wzrostem  kosztów,  pomiędzy  Zamawiającego  

a Wykonawcę, został zaakceptowany przez Odwołującego, który nie kwestionuje konstrukcji 

wzoru waloryzacji. 

12.  Aktualne  brzmienie  klauzuli  w

aloryzacyjnej,  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  

w  rzeczywistości  zabezpiecza  strony  na  wypadek  20  %  wzrostu  kosztów,  bowiem  w 

przypadku  20  %  wzrostu 

kosztów,  zgodnie  z  zaprezentowanym  wzorem, koszty te  zostaną 

rozłożone  po  połowie  między  Wykonawcę  a  Zamawiającego,  a  więc  rzeczywisty  wzrost 

wynagrodzenia  Wykonawcy  wynosiłby  maksymalnie  10  %  -  co  jest  zgodne  z  limitem 

wprowadzonym w § 21 ust. 9 Wzoru Umowy. 

13. Trudno więc uznać, zarzut i związany z nim wniosek Odwołującego za zasadny, bowiem 

zgodnie  z  przed

stawionym  w  Odwołaniu  uzasadnieniem  dąży  on  do  zabezpieczenia 

wykonawców  na  wypadek  20  %  wzrostu  kosztów  –  a  taki  przypadek  reguluje  już  aktualne 

brzmienie WU. 

Jak  słusznie  podniósł  Zamawiający:  Z  jednej  strony  Odwołujący  wskazuje,  na  brak 

możliwości  oszacowania  dalszych  kosztów  i  nieprzewidywalność  dalszego  rozwoju  sytuacji 

gospodarczej,  z  drugiej  zaś  przedstawia  w  symulacji  stały  wzrost  wskaźników.  Nie  można 

również  pominąć  okoliczności,  że  NBP  zakłada,  przy  założeniu  stałych  stóp  procentowych 

stały  spadek  inflacji  od  2023  r.  Należy  mieć  świadomość,  że  prognozy  te  mogą  się  nie 

sprawdzić, jednakże nie powinny być pomijane.  

Nie  można  zatem  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  Zamawiający  naruszył  ww. 

przepisy

.  Poza  odniesieniem  się  do  aktualnej,  niestabilnej  sytuacji  gospodarczej, 

zobrazowanej  opracowaniami  własnymi    w  zakresie  kształtowania  się  poziomu  inflacji  w 

latach  2015-

2022  oraz  wysokości  stóp  procentowych  za  przestrzeni  okres  2014  –  2022,  a 

także  kalkulacjami  będącymi  wynikiem  własnych  analiz  na  podstawie  zeszłych  lat, 

Odwołujący  nie  wykazał  na  czym  konkretnie  ma  polegać  naruszenie  zarzucanych 

Zamawiającemu przepisów.  

Tymczasem, Zamawiający wypełnił ciążący na nim obowiązek wynikający z treści art. 

439  Pzp,  w  szczególności  polegający  na  określeniu  maksymalnej  wartości  zmiany 

wynagrodzenia, 

którą określił na poziomie nie większym niż (+/- 10 %).  

Warto  podkreślić,  że  art.  439  ust.  1  i  2  Pzp  nie  nakłada  na  Zamawiającego  wymogu 

wprowadzenia  konkretnej  wysokości  waloryzacji,  a  tym  samym  oddania  w  waloryzacji 

pełnego zakresu zmian cen, czy też odniesienia wysokości waloryzacji do cen rynkowych. To 

rolą wykonawcy jest skalkulowanie ceny oferty w taki sposób, aby uwzględnić w niej koszty 

realizacji zamówienia oraz możliwe ryzyka. 

Izba  podziela  stanow

isko  wyrażone  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  

iż  ocena  adekwatności  klauzuli  waloryzacyjnej  do  sytuacji  rynkowej  leży  w  kompetencjach 

Zamawiającego,  a  Izba  nie  jest  właściwa  do  oceny  stopnia  ryzyka  zastosowanych  przez 

niego rozwiązań. 

W 

powyższych  okolicznościach,  w  ramach  których  Odwołujący  nie  wykazał  w  czym 

upatruje naruszenia 

przez Zamawiającego art. 439 ust. 1 i 2 Pzp, art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 

KC, zarzut należy uznać za niezasadny. 

Nie  można  stracić  również  z  pola  widzenia,  że  ochrona  interesu  stron  umowy,  to  nie 

tylko  ochrona  interesów  wykonawcy,  ale  również  Zamawiającego,  który  jest  dysponentem 

środków  publicznych.  Określenie  maksymalnej  wartości  zmiany  wynagrodzenia  chroni 

Zamawiającego,  który  funkcjonuje  w  oparciu  o  określony  budżet,  przed  nadmiernym  i 

niezaplanowanym,  

nie  ujętym  w  budżecie  wzrostem  koniecznego  do  zapłaty  wynagrodzenia.  Jednocześnie 

stwarza  wykonawcy  gwarancje  zmiany  wynagr

odzenia  według  określonego  mechanizmu,  

co  ma  wpływ  na  prawidłowe  skalkulowanie  ceny  ofertowej,  z  uwzględnieniem  ryzyk 

związanych  ze  wzrostem  kosztów  przewyższających  wskazaną  maksymalna  wartość. 

Podkreślić  należy, że Odwołujący nie wykazał  na jakiej  podstawie żądana  zmiana wartości 

waloryzacji z 10% na 20% jest bardziej odpowiednia, bio

rąc pod uwagę interes i równowagę 

obu  stron  umowy,  niż  ta  określona  przez  Zamawiającego.  Ponadto,  stawiane  żądania 

w  zakresie  zmiany  wartości  waloryzacji  nie  prowadzą  do  eliminacji  niezgodności  z 

przepisami ustawy Pzp, lecz do udogadniania warunków realizacji zamówienia, co nie może 

stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania. 

Odnosząc się do złożonych przez Odwołującego podczas rozprawy dowodów, tj.  

-   Obwieszczenia  Minis

tra  Rodziny  i  Polityki  Społecznej  z  dnia  4  listopada  2021  r.  w 

sprawie  kwoty  ograni

czenia  rocznej  podstawy  wymiaru  składek  na  ubezpieczenie 

emerytalne 

i rentowe w roku 2022 oraz przyjętej do jej ustalenia kwoty prognozowanego 

przeciętnego wynagrodzenia, 

Obwieszczenia Ministra Rodziny i Polityki Społecznej z dnia 13 października 2022 r.,  

w  sprawie  kwoty  ograniczenia  rocznej  podstawy  wymiaru  składek  na  ubezpieczenia 

emerytalne i rentowe w roku 2022  oraz przyjętej do jej ustalenia kwoty prognozowanego 

pr

zeciętnego wynagrodzenia, 

Rozporządzenia  Rady  Ministrów  z  dnia  15  września  2020  r.  w  sprawie  wysokości 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  oraz  wysokości  minimalnej  stawki  godzinowej  

w 2021 r., 

Rozporządzenia  Rady  Ministrów  z  dnia  14  września  2021  r.  w  sprawie  wysokości 

minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej  

w 2022 r., 

Rozporządzenia  Rady  Ministrów  z  dnia  13  września  2022  r.  w  sprawie  wysokości 

minimalne

go wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej  

w 2023 r.  

oraz  załączonych  do  odwołania  opracowań  własnych  wskazać  należy,  że  zawierają  one 

dane  historyczne  i  dane,  które  są  znane  dla  roku  2023.  Zatem  uwzględnienie  ich  w  cenie 

ofert

y jest realne i należy je ująć w kalkulacji i zakładanym ryzyku. Ponadto nie stanowią one 

dowod

ów  potwierdzających  korelację  pomiędzy  wpływem  zwiększenia  minimalnego 

wynagrodzenia 

za  pracę  na  wysokość  wynagrodzenia  pracowników  o  wynagrodzeniu 

wyższym,  np.  specjalistów,  inżynierów  czy  kadry  kierowniczej,  lecz  są  jedynie 

przypuszczeniami 

Odwołującego. Izba uznała je zatem za nieprzydatne dla sprawy.  

Reasumując,  Zamawiający  był  uprawniony  do  zastosowania  limitu  zmiany 

wynagrodzenia  w  wysokości  10  %.  Ponadto  limit  ten  w  pełni  uwzględnia  zmiany  kosztów 

wykonania 

zamówienia  do  20  %  (jako,  że  koszt  tych  zmian  zgodnie  z  niekwestionowanym 

przez Odwołującego  wzorem  waloryzacji,  Zamawiający zwraca  wykonawcy  w  maksymalnie 

50 procentach) 

– a uwzględnienie takiej zmiany kosztów, zgodnie z żądaniem Odwołującego 

pozwala  na  z

achowanie  równowagi  stron  Umowy.  W  ocenie  Izby,  kwestionowana  klauzula 

waloryzacyjna  została  sformułowana  w  sposób  precyzyjny,  z  poszanowaniem  interesów 

stron  kontraktu,  w  sposób  pozwalający  chronić  interesy  finansowe  wykonawcy,  a 

Zamawiającemu pozwolić na należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia.  

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy  Pzp  w 

zw.  z  §  5  pkt  1)  oraz  §  8  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wyso

kości  i  sposobu pobierania wpisu  od  odwołania z  dnia 30  grudnia 2020 r.  (Dz.U.  

z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:    ………………………