KIO 3283/23 WYROK dnia 20 listopada 2023 roku

Sygn. akt: KIO 3283/23 

WYROK 

z dnia 20 listopada 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:            Katarzyna Poprawa 

Członkowie:   

      Katarzyna Prowadzisz    

Małgorzata Rakowska 

Protokolant:                   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu  16  listopada 

2023  roku  odwołania 

wniesionego  w  dniu  3  listopada  2023  roku 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przez 

wykonawc

ów  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót 

Wodnych  i  Ekologicznych  "EKO-

WOD"  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Świdnicy  oraz  NAVIGA-STAL  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Kiełczowie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  – 

Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie  

przy  udziale  wykonawcy 

PORR  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  3283/23  

po stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

1.  O

ddala odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  wykonawców  wspólnie  ubiegających  

się  o  udzielenie  zamówienia:  Przedsiębiorstwo  Robót  Wodnych  i  Ekologicznych 

"EKO-

WOD"  spółka z ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą w  Świdnicy  oraz 

NAVIGA-

STAL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kiełczowie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego:  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………………………………………. 

Członkowie:      ………………………………………. 

……………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 3283/23 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Państwowe  Gospodarstwo  Wodne  Wody  Polskie  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie zamówienia publicznego: 

„Ochrona  przeciwpowodziowa  i  osiągnięcie  korzystnego  bilansu  wodnego  w  rejonie  Odry 

Środkowej  –  cofka  stopnia  wodnego  Malczyce”.Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 040-115713 

w  dniu  24  lutego  2023  roku

.  Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U  z  2022  roku,  Dz.U.2022.1710  t.j.)  zwanej  dalej  „ustawą”  lub  „Pzp”. 

Zamawiający nie korzysta z procedury odwróconej uregulowanej w art. 139 ust. 1 ustawy. 

W  dniu  3  listopada  2023  roku 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało 

wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

Przedsiębiorstwo  Robót  Wodnych  i  Ekologicznych  „EKO-  WOD”  Sp.  z  o.o.  oraz  NAVIGA-

STAL  Sp.  z  o.o.  (zwanego  dalej  „Odwołującym”)  na  czynności  oraz  zaniechanie 

Zamawiającego  

w  toku  postępowania  i  polegające  na  wyborze  oferty  PORR  S.A.  oraz  zaniechaniu 

odrzucenia oferty PORR S.A. (dalej także „PORR”). 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

Prawo zamówień publicznych, a w szczególności: 

art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 Pzp i w związku z art. 233 ust.1 ustawy 

Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  PORR,  pomimo,  że  oferta  ta  jest 

niezgodna   

z  warunkami  zamówienia,  bowiem  wskazuje  w  szczególności  do  podzadania  7 

określoną  wartość  kwotową  co  do  robot  budowlanych,  podczas  gdy  nie  jest  możliwe 

wykonywanie  robót  budowlanych  w  ramach  podzadania  7  w  roku  2024,  co 

potwierdzają także wyjaśnienia wykonawcy PORR, które zostały przez Zamawiającego 

ocenione  w  sposób  nieprawidłowy,  a  zamawiający  przyjął  wyjaśnienia  wykonawcy, 

które 

pozostają  

w  sprzeczności  z  jego  poprzednim  stanowiskiem  wyraźnie  wskazującym  

na niemożliwość wykonania robót budowlanych w ramach podzadania 7 w 2024 roku. 

art.  226  ust.  1  pkt  7)  w  związku  z  art.  3  ust.1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  oraz  w  związku  z  art.  233  ust.1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty PORR, pomimo, że złożone przez PORR wyjaśnienia potwierdzają,  

iż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż wykonawca 

PORR wskazuje, iż dokumenty które przedstawił w toku postępowania odwoławczego, 

a  które  stały  się  przyczyną  odrzucenia  konkurencji  są  częścią  postępowania 

odwoławczego  i  nie  należy  ich  stosować  do  PORR,  co  prowadzi  do  wniosku,  

iż  przedstawienie  nieprawdy  w  tych  dokumentach  jest  dozwolone  na  etapie 

postępowania odwoławczego w celu wyeliminowania innych wykonawców; co stanowi 

czyn  sprzeczny  z  dobrymi  obyczajami  i  zagraża  oraz  stanowi  naruszenie  interesów 

innych wykonawców,  

3)  art.  239  ust.  1  Pzp  i  art.  17  ust.  2  Pzp  w  zw.  z  art.  16  Pzp 

poprzez  wybór  oferty 

PORR, jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że oferta ta jest niezgodna z warunkami 

zamówienia oraz jest ofertą złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, 

co łącznie narusza art. 16 ust.1 ustawy Pzp, bowiem w tych samych okolicznościach,  

w  stosunku  do tego samego stanu faktycznego,  w tym  samym  postępowaniu Zamawiający   

w sposób diametralnie różny traktuje wykonawców. 

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości 

oraz nakazanie Zamawiającemu:  

unieważnienia wyboru oferty PORR jako oferty najkorzystniejszej, 

odrzucenia  oferty  PORR  jako  niezgodnej  z  warunkami  zamówienia/złożonej  

w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,  

dokonanie badania oferty Odwołującego i wybór oferty Odwołującego 

Odwołujący  wniósł  także  o  zaliczenie  w  poczet  niniejszego  postępowania  odwoławczego 

całej  dokumentacji  z  postępowania  odwoławczego  o  sygnaturze  KIO  2493/23,  2494/23 

(sygnatura  łączna),  przy  czym  dla  potrzeb  przedmiotowego  postępowania  istotne  jest 

postępowanie odwoławcze o sygnaturze KIO 2494/23. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  i  we  wniesieniu  odwołania, 

ponieważ  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  powyżej 

wskazanych  przepisów  ustawy  Pzp,  w  szczególności  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  

w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Podkreślić  należy,  że  Odwołujący  złożył  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu,  która 

obecnie  została  sklasyfikowana  na  drugim  miejscu  w  rankingu  ofert.  Odwołujący  może 

ponieść  szkodę  polegającą  na  niemożliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia, 

bowiem  Zamawiający  nie  dokonał  weryfikacji  oferty  PORR  w  sposób  prawidłowy,  przede 

wszystkim w sposób zgodny z postanowieniami swojej własnej SWZ oraz przepisami ustawy 

Pzp. 

Działanie  Zamawiającego  stanowi  wyraz  nierównego  traktowania  wykonawców,  

w  szczególności  w  kontekście  stanu  faktycznego  w  niniejszym  postępowaniu.  Odwołujący 

może  ponieść  szkodę  poprzez  niemożliwość  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia  

i  zawarcia  umowy,  co  niemiałoby  miejsca,  gdyby  Zamawiający  prawidłowo  ocenił  ofertę 

PORR, a w konsekwencji także ją odrzucił. 

W  dniu  24  października  2023  roku  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  PORR, 

pomimo,  iż  oferta  ta  powinna  zostać  odrzucona  z  uwagi  na  jej  niezgodność  z  warunkami 

zamówienia  oraz  złożenia  jej  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  co  potwierdzają 

wyjaśnienia udzielone przez PORR w dniu 18 października 2023 roku. 

W  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  iż  zgodnie  z  informacją  z  otwarcia  ofert  z  dnia  19 

kwietnia 2023 roku w niniejszym postępowaniu złożono 5 ofert. 

Zamawiający  pierwotnie  dokonał  wyboru  oferty  Budimex  S.A.,  który  to  wybór  PORR 

zakwestionował  odwołaniem  z  dnia  23  sierpnia  2023  roku.  W  odwołaniu  PORR  żądał 

odrzucenia  oferty  Budimex  oraz  Sinohydro  wskazując,  iż  oferty  te  zostały  sporządzone 

niezgodnie z warunkami zamówienia oraz zawierają błąd w obliczeniu ceny. 

W  postępowaniu  odwoławczym  wywołanym  wniesieniem  odwołania  przez  PORR  Krajowa 

Izba  Odwoławcza  wydała  w  dniu  8  września  2023  roku  Wyrok  o  łącznej  sygnaturze  KIO 

2493/23 oraz 2494/23, w którym nakazała odrzucenie ofert Budimex oraz Sinohydro. 

W przedmiotowym Wyroku Izba wskazała iż: 

„Odwołujący w odwołaniu wskazywał i wykazywał niemożliwość realizacji robót budowlanych 

w  pierwszych  dwóch  latach  realizacji  zamierzenia  inwestycyjnego  w  zakresie  zadania  2.  

W  ocenie  Izby  powyższe,  w  kontekście  postanowień  PFU  oraz  pozostałych  dokumentów,  

a  także  stanowiska  Zamawiającego  z  rozprawy  wcześniej  już  przytoczonego  uzasadnia 

twierdzenie,  że  w  pierwszych  dwóch  latach  realizacji  inwestycji  nie  jest  możliwe 

wykonywanie robót budowlanych w ramach zadania 2 (a z całą pewnością takich robót nie 

da  się  wykonywać  w  roku  2023  na  co  wskazał  sam  Zamawiający).  Niemożliwość  realizacji 

robót 

budowlanych    

w ramach zadania 2 w latach 2023 i 2024 wynika z określonej sekwencji prac w ramach tego 

zamierzenia  inwestycyjnego  wynikających  z  formuły  w  jakiej  ono  jest  prowadzone. 

Wykonanie  w  pierwszym  etapie  dokumentacji  projektowej,  opracowanie  koncepcji,  wybór 

koncepcji  przez  Zamawiającego,  dokonanie  uzgodnień  z  Zamawiającym  oraz  uzyskanie 

decyzji  administracyjnych  potwierdza,  że  przedmiot  zamówienia  opisany  PFU  nie  ujmuje  w 

tej fazie wykonania robót budowlanych”. 

(…) 

„Mając  na  uwadze  powyższe,  czyli  dokonane  jednoznacznie  stwierdzenie,  że  w  ramach 

opisu  przedmiotu  zamówienia  dla  zadania  2,  a  zawartego  w  PFU  oraz  SWZ  i  Istotnych 

postawieniach umowy, w pierwszych dwóch latach realizacji zamierzenia inwestycyjnego nie 

jest  możliwa  realizacja  robót  budowlanych  Izba  stwierdziła,  że  podanie  w  Szczegółowym 

formularzu ofertowym 

– załącznik 3a do SWZ dla podzadań w zadaniu 2, przez wykonawcę 

Budimex oraz przez wykonawcę Sinohydro kwot w pozycjach Wykonanie robót budowlanych 

wraz  z  uzyskaniem  zgody  na  użytkowanie,  dowodzi  niezgodności  oferty  z  warunkami 

zamówienia. Podanie kwot w ww. pozycjach każdego podzadania w zadaniu 2, dla lat 2023  

i  2024  stanowi  w  ocenie  Izby  emanację  oświadczenia  co  do  przyjętego  przez  ww. 

wykonawców sposobu realizacji zamówienia”. 

W powyżej wskazanym wyroku Izba przesądziła także, iż w ramach opisu przedmiotu 

zamówienia  dla  zadania  2,  a  zawartego  w  PFU,  SWZ  i  istotnych  postanowieniach  umowy,  

w pierwszych dwóch latach realizacji zamierzenia inwestycyjnego nie jest możliwa realizacja 

robót  budowlanych,  a  podanie  w  załączniku  3a  dla  podzadania  7  w  zadaniu  2  kwoty  w 

pozycji 

–„Wykonanie robót budowlanych wraz z uzyskaniem zgody na użytkowanie” dowodzi 

niezgodności oferty z warunkami zamówienia. 

Zdaniem Izby, skoro podano kwoty w pozycjach dla podzadań w zadaniu 2 w latach 

2023  i  2024  w  zakresie  robót  budowlanych,  to  jest  oświadczenie  wykonawcy,  co  do 

przyjętego  sposobu  realizacji  zamówienia.  A  ten  sposób  realizacji  jest  niezgodny  z  PFU, 

SWZ i istotnymi postanowieniami umowy. 

Bezsprzecznie  zatem  przyjęcie  określonych  kwot  w  pozycjach  dotyczących  robót 

budowlanych dla podzadań w zadaniu 2 w latach 2023 i 2024 dowodzi niezgodności oferty  

z warunkami zamówienia. 

W  tym  miejscu  należy  wskazać,  że  dokładnie  taką  samą  niezgodność  oferty  

z  warunkami  zamówienia  zawiera  oferta  PORR,  bowiem  w  zakresie  zadania  2  dla 

podzadania  7  podano  wartości  kwotowe  w  roku  2024  dla  robót  budowlanych.

  W

ykonawcy 

Budimex  i  Sinohydro  w  zakresie  zadania  2,  w  załączniku  3a  podali  natomiast  wartości 

kwotowe dla robót budowlanych dla roku 2023 i 2024.  

Oferty  Budimex  i  Sinohydro  zostały  odrzucone,  jako  niezgodne  z  warunkami 

zamówienia  z  uwagi  na  założenie  realizacji  robót  budowlanych  a  tym  samym  przyjęcie 

określonych wartości kwotowych dla podzadania 7 zadania 2 w 2023 i 2024 roku. 

Również  PORR  założył  realizację  robót  budowlanych  w  podzadaniu  7  zadania  2  w 

roku 2024 co znalazło odzwierciedlenie w przyjęciu określonych wartości kwotowych w tym 

okresie. 

Tym samym PORR popełnił dokładnie ten sam błąd w swojej ofercie, co Budimex i 

Sinohydro, co świadczy o niezgodności oferty PORR z warunkami zamówienia. 

PORR  w  swoim  odwołaniu,  w  wyniku  którego  odrzucone  zostały  oferty  Budimex  

i  Sinohydro  wskazał,  iż  nie  jest  możliwe  prowadzenie  robót  dla  podzadania  7  w  2024 roku  

(ze względu na możliwość rozpoczęcia dopiero po 24.12.2024 r.). 

Cytując odwołanie PORR należy wskazać cyt.: „W przypadku Podzadania nr 7 należy 

bowiem sporządzić wszelką dokumentację niezbędną do uzyskania decyzji o pozwoleniu na 

realizację  inwestycji  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  z  dnia  8  lipca  2010  r.  o 

szczególnych  zasadach  przygotowania  do  realizacji  inwestycji  w  zakresie  budowli 

przeciwpowodziowych i przepisów powiązanych (pkt 1.4.1 PFU).” 

PORR przedstawił w swoim odwołaniu tabelę obrazującą minimalne okresy i terminy 

potrzebne do wykonania dokumentacji projektowej oraz uzyskania decyzji administracyjnych 

w odniesieniu do Podzadania nr 7. 

Co  należy  wyraźnie  podkreślić  PORR  wielokrotnie  podnosił  w  swoim  odwołaniu,  że 

jest to tabela obrazująca minimalne okresy i terminy, a zatem są to najkrótsze z możliwych 

okresy dla wykonania dokumentacji projektowej. 

W  ślad  za  odwołaniem  PORR  Odwołujący  przywołał  tabelę  minimalnych 

okresów/terminów  do  wykonania  dokumentacji  projektowej  oraz  uzyskania  decyzji 

administracyjnych dla podzadania nr 7: 

Jak  zatem  z  powyższego  wynika  PORR  wskazuje,  że  etap  uzyskania  decyzji 

administracyjnych dla podzadania 7 kończy się z końcem 2024 roku, a dokładnie 24 grudnia 

2024 roku. Przy czym jak zostało to wskazane są to terminy minimalne. Nawet jednak, jeśli 

przyjąć  owe  terminy  minimalne  to  i  tak  z  powyższego  zestawienia  wynika,  że  wykonanie 

podzadania nr 7 w ramach zadania 2 w 2024 roku nie będzie w ogóle możliwe. Skoro etap 

uzyskiwania decyzji administracyjnych zakończy się z końcem 2024 roku nie będzie w żaden 

sposób możliwe wykonanie robót budowlanych w 2024 roku. 

Twierdzenia PORR w tym zakresie potwierdziła KIO w przywołanym powyżej wyroku 

wskazując  wprost,  iż  w świetle  zapisów  SWZ,  PFU  oraz  istotnych  postanowień  Umowy  nie 

będzie możliwe wykonanie robót budowlanych w zakresie podzadań dla zadania 2 również  

w roku 2024. Powyższe przesądza o niezgodności oferty PORR z dokumentami zamówienia. 

Zatem, skoro ten sam błąd (niezgodność z warunkami zamówienia) co Budimex i Sinohydro 

popełnił  PORR,  to  jego  ofertę  należy  odrzucić.  Jest  to  szczególnie  istotne  w  kontekście 

własnych oświadczeń PORR w odwołaniu jak i na rozprawie. 

Podkreślić  należy,  biorąc  pod  uwagę  wskazane  powyżej  tabele,  że  dla  podzadania  7 

Budimex  w  2024  roku  przewidział  kwotę  7  851  950,26  złotych,  podczas  gdy  PORR 

przewidział kwotę 9 901 956, 49 złotych, a zatem około 2 mln wyższą. 

Jak oświadczył PORR w odwołaniu, a następnie na rozprawie (w sprawie 2494/23) w 2024 

roku  nie  będzie  możliwe  w  ogóle  wykonanie  robót  budowlanych  dla  podzadania  7.  Wobec 

powyższego  przyjęcie  kwoty  9  901  956,49  złotych  w  2024  roku  w  ofercie  PORR  stanowi  

o niezgodności treści oferty PORR z dokumentami zamówienia. 

W  tym  miejscu  Odwołujący  wskazuje,  że  w  jego  ofercie  nie ma  niezgodności  z  warunkami 

zamówienia.  Odwołujący  zastosował  się  do  warunków  zamówienia,  w  tym  PFU,  co 

potwierdza złożony przez niego wraz z ofertą załącznik 3a. 

Odwołujący  wyliczył  okres  tworzenia  dokumentacji  projektowej  oraz  uzyskiwania  decyzji 

administracyjnych dla podzadania 7 w sposób zgodny z warunkami zamówienia, przyjmując 

w 2024 roku dla wykonania robót budowlanych i nadzoru autorskiego wartość „0”. 

Mając  na  uwadze  powyższe  należy  wskazać,  że  skoro  ten  sam  błąd  (niezgodność  

z  warunkami  zamówienia),  co  Budimex  i  Sinohydro  popełnił  PORR,  to  jego  ofertę  należy 

odrzucić. 

Zaniechanie  odrzucenia  oferty  PORR  przez  Zamawiającego  jest  przejawem  nierównego 

traktowania wykonawców. Nie może być bowiem tak, że oferty Budimex i Sinohydro zostały 

odrzucone z powodu niezgodności ich ofert z warunkami zamówienia, a Zamawiający mimo 

takiego  samego  błędu  w  ofercie  PORR  ignoruje  ten  błąd,  co  powoduje,  że  Zamawiający 

nierówno traktuje wykonawców. 

Nie składając prawem dopuszczalnych środków zaskarżenia, Zamawiający de facto podzielił 

stanowisko Izby oraz uznał za zasadne twierdzenia PORR co do braku możliwości realizacji 

robót budowlanych w zakresie podzadania 7 w roku 2024, a tym samym winien zastosować 

te  kryteria  dokonując  oceny  ofert.  Tym  bardziej  zatem  Zamawiający  powinien  być 

konsekwentny  i  odrzucić  ofertę  PORR,  która  zawiera  dokładnie  tą  samą  niezgodność  

z warunkami zamówienia, co oferty Budimex i Sinohydro. 

W  przedmiotowym  stanie  faktycznym  istotne  jest  także  to,  że  Zamawiający  wezwał 

wykonawcę  PORR  do  wyjaśnień  pismem  z  dnia  13  października  2023  roku  w  zakresie 

wyjaśnienia treści oferty, a w szczególności załącznika 3a. 

W  piśmie z  dnia 13  października 2023  roku  Zamawiający  zwrócił się do PORR  z  pytaniem 

cyt.

:  „czy  możliwe  będzie  w  ramach  Podzadania  nr  7  Modernizacja  i  przebudowa  wału 

przeciwpowodziowego  lewobrzeżnego  w  km  13  +  625  do  mostu  kolejowego  w  Brzegu 

Dolnym  (Głoska  –  Brzeg  Dolny)  wykonanie  w  roku  2024  r.  robót  budowlanych  o  wartości 

wskazanej  

w  treści  oferty  PORR  S.A.  –  Szczegółowego  formularza  ofertowego  –  załącznika  nr  3a  do 

SWZ, tj. o wartości 642 444,81 zł?” 

W tym miejscu należy  wskazać,  że  Zamawiający  popełnił  błąd  w  wezwaniu,  bowiem  kwota 

robót budowlanych dla podzadania 7 w ofercie PORR na rok 2024 wynosi 9 259 511,68, zaś 

kwota 642 444.81 złotych to wartość nadzoru autorskiego w 2024 roku. Obie te kwoty łącznie 

dają wartość 9 901 956, 49 złotych. Tym samym Zamawiający zadając pytanie (a być może 

również dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej) pozostawał prawdopodobnie w błędnym 

przeświadczeniu  co  do  wartości  prac  jakie  PORR  zaplanował  na  rok  2024  w  ramach 

realizacji podzadania 7. 

Analizując wyjaśnienia PORR wskazać należy: 

„3.  Natomiast  Zamawiający  za  pomocą  wezwania  z  dnia  13  października  2023r.  podjął 

próbę  weryfikacji  prawidłowości  oferty  Wykonawcy  poprzez  odniesienie  do 

dokumentów  przedłożonych  w  toku  postępowania  odwoławczego.  W  związku  z  tym 

należy  wskazać,  że  wszelkie  dokumenty  przedkładane  w  trakcie  postępowania  przed 

Krajową  Izbą  Odwoławczą  służą  jedynie  wyjaśnieniu  sporu.  W  tym  przypadku 

niezgodnego  

z  wymaganiami  Zamawiającego  skonstruowania  oferty  przez  Budimex  S.A.  oraz 

SINOHYDRO,  w  szczególności  założenia  przez  tych  Wykonawców  wykonania  w 

2023r. robót budowlanych w ramach Zadania nr 2, a więc z pominięciem jego formuły 

realizacyjnej „projektuj i wybuduj” 

PORR  ignoruje  zupełnie  swoje  oświadczenia  składane  na  rozprawie  oraz  w  odwołaniu. 

Próbuje  wykazać,  że  wszystkie  dokumenty  służą  jedynie  "wyjaśnieniu  sporu"  oraz 

niezgodnego  z  wymaganiami  zamawiającego  skonstruowania  oferty  przez  Budimex  

i Sinohydro. 

Skoro  dokumenty  służące  "wyjaśnieniu  sporu"  zawierały  informacje/argumenty,  które 

pozwoliły  na  odrzucenie  ofert  konkurencji,  to  te  same  informacje  czy  argumenty  należy 

odnieść  do  oferty  PORR.  Nie  są  to  bowiem  tylko  dokumenty  sporządzone  na  potrzeby 

postępowania odwoławczego, jak próbuje wskazywać PORR, ale dokumenty, przez pryzmat 

których  należy  oceniać  wszystkie  oferty  złożone  w  przedmiotowym  postępowaniu,  w  tym 

również ofertę PORR jak i ofertę Odwołującego. 

Poza  tym  pytanie  Zamawiającego  dotyczyło  jak  najbardziej  dokumentu  złożonego  

w postępowaniu, a zatem załącznika 3a do oferty, jednakże w powiązaniu z oświadczeniami  

i dokumentami przedłożonymi na rozprawie. 

„4. Natomiast dokumenty przedkładane w toku postępowania odwoławczego nie stanowią 

dokumentów  potwierdzających  spełnienie  podmiotowych  lub  przedmiotowych 

warunków  udziału  w  postępowaniu  (wyrok  KIO  z  dnia  28.12.2020r.;  sygn.  akt:  KIO 

3280/20),  a  tym  bardziej  nie  mogą  być  traktowane  jako  część  oferty  Wykonawcy. 
Przyjęcie  odmiennego  założenia  stanowiłoby  naruszenie  podstawowej  zasady 

niezmienności treści oferty”. 

Polemizując z tą treścią wyjaśnień należy wskazać, że odrzucenie oferty wykonawcy PORR 

powinno  być  dokonane  w  oparciu  o  treść  oferty,  a  zatem  załącznik  nr  3a,  bowiem  to  ten 

załącznik  został  wypełniony  niezgodnie  z  warunkami  zamówienia.  Wskazać  należy 

ponownie, iż w roku 2024 dla podzadania 7 PORR przewidział rozliczenie robót na poziomie 

około 9 mln złotych, podczas, gdy jak sam twierdził i co potwierdziła KIO w ww. wyroku cyt.: 

„Niemożliwość  realizacji  robót  budowlanych  w  ramach  zadania  2  w  latach  2023  i  2024 

wynika  z  określonej  sekwencji  prac  w  ramach  tego  zamierzenia  inwestycyjnego 

wynikających  z  formuły  w  jakiej  ono  jest  prowadzone.  Wykonanie  w  pierwszym  etapie 

dokumentacji  projektowej,  opracowanie  koncepcji,  wybór  koncepcji  przez  zamawiającego, 

dokonanie uzgodnień z Zamawiającym oraz uzyskanie decyzji administracyjnych potwierdza, 

że przedmiot zamówienia opisany PFU nie ujmuje w tej fazie wykonania robót budowlanych.” 

„5. Jednakże w celu potwierdzenia prawidłowości założeń przyjętych w Załączniku nr 3a 

„Szczegółowy  formularz  ofertowy”  w  odniesieniu  do  limitu  robót  budowlanych 

podlegających  wykonaniu  w  2024r.  w  ramach  Podzadania  nr  7,  Wykonawca 

przekazuje  w  załączeniu  harmonogram  ofertowy,  który  stanowił  podstawę  kalkulacji 

kwot podanych w ww. Załączniku nr 3a. 

6. Okresy wykonywania poszczególnych zadań przyjęte w ww. harmonogramie ofertowym 

Wykonawcy  pokrywają  się  z  okresami  wskazanymi  w  kolumnie  3  Tabeli  (Liczba  dni) 

zwartej  w  odwołaniu  Wykonawcy  i  przytoczonej  w  wezwaniu  z  dnia  13  października 

2023r.  Natomiast  terminy  kalendarzowe  wykonania  poszczególnych  etapów  procesu 

projektowego  są  różne  z  uwagi  na  ich  odniesienie  w  odwołaniu  z  dnia  23  sierpnia 

2023r.  do terminu  wniesienia środka ochrony  prawnej  i  jednego  z  wariantów  procesu 

realizacji inwestycji w formule „projektuj i wybuduj”. 

7.  Nie  oznacza  to  zatem,  że  w  dacie  składania  oferty  Wykonawca  zadeklarował 

wykonanie  prac  projektowych  w  datach  kalendarzowych  wskazanych  w  Tabeli 

zamieszczonej  

w odwołaniu z dnia 23 sierpnia 2023r.” 

Kolejne wyjaśnienia wykonawcy PORR w odniesieniu do harmonogramu są niespójne z jego 

argumentacją i przedstawionymi dowodami, a wręcz zawierają twierdzenia nieprawdziwe. 

Należy zauważyć, że w swoim odwołaniu i sporządzonym na jego potrzeby harmonogramie 

PORR  założył,  że  prace  projektowe/uzyskiwanie  decyzji  rozpocznie  się  w  sierpniu,  co 

przełoży  się  na  rozpoczęcie  robót  budowlanych  z  datą  od  25.12.2024  roku.  Obecnie,  na 

potrzeby  złożonych  wyjaśnień  wskazuje,  iż  planował  rozpoczęcie  prac  projektowych  już  w 

czerwcu  

2023  r.  Biorąc  pod  uwagę  fakt,  iż  termin  składania  ofert  w  przedmiotowym  postępowaniu 

wyznaczono  na  19.04.2023  r.  a  okres  związania  ofertą  wynosił  90  dni  przyjęcie  takiego 

założenia jest nieuprawnione w świetle reguł doświadczenia życiowego. 

Ponadto  obecnie  PORR  w  złożonym  harmonogramie  przewiduje  realizację  całego  szeregu 

prac  w  równoległych  okresach,  co  ma  jakoby  udowodnić  że  "Okresy  wykonywania 

poszczególnych  zadań  przyjęte  w  ww.  harmonogramie  ofertowym  Wykonawcy  pokrywają  

się z okresami wskazanymi w kolumnie 3 Tabeli (Liczba dni)" Jest to twierdzenie sprzeczne  

z  poglądem  prezentowanym  na  potrzeby  odwołania,  kiedy  to  PORR  wprost  wskazywał,  

iż  realizacja  niektórych  prac  odbywać  się  może  wyłącznie  po  zakończeniu  etapu 

poprzedzającego,  a  teraz  są,  wg  złożonego  na  potrzeby  wyjaśnień  harmonogramu, 

prowadzone równolegle. 

Przedłożony  obecnie  na  potrzeby  wyjaśnień  harmonogram  zawiera  również  twierdzenia 

wprost sprzeczne z treścią wyjaśnień do których został dołączony. 

Pomimo twierdzenia PORR iż "Okresy wykonywania poszczególnych zadań przyjęte w ww. 

harmonogramie ofertowym Wykonawcy pokrywają się z okresami wskazanymi w kolumnie 3 

Tabeli (Liczba dni)" w odwołaniu z dnia 23.08.2023 w pkt.VI.6 w tabeli obrazującej minimalne 

okresy  i  terminy  potrzebne  do  wykonania  dokumentacji  projektowej  oraz  uzyskania  decyzji 

administracyjnych  w  odniesieniu  do  Podzadania  nr  7,  w  tabeli  lp.  7  „Wykonanie  projektu 

budowlanego  i  Projektu  Technicznego  …….”  PORR  wskazuje  na  okres  196  dni  natomiast  

w  wyjaśnieniach  z  dnia  18.10.2023  w  załączonym  harmonogramie  w  tabeli  lp.  10 

„Wykonanie projektu budowlanego i Projektu Technicznego …….” PORR wskazuje na okres 

178 dni. 

Tym  samym  PORR  a  to  zakładając  jakoby  wcześniejsze  rozpoczęcie  prac  projektowych 

(czerwiec  zamiast  wskazanego  w  odwołaniu  sierpnia),  a  to  nakładając  realizację 

poszczególnych robót na siebie (przewidując ich równoległą realizację), a to wprost mijając 

się z prawdę (co do rzeczywistej liczby dni niezbędnych do projektowania) w iście kuglarski 

sposób  "wygospodarował"  dodatkowe  trzy  miesiące  umożliwiające  rozpoczęcie  robót 

budowlanych już we wrześniu 2024 a nie w grudniu 2024 jak wskazywał w odwołaniu. 

Wskazać  należy,  że  harmonogram  ten  (choć  określony  mianem  "ofertowego")  został 

sporządzony w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego i stanowi niejako próbę „ratowania 

oferty PORR” poprzez wskazanie rzekomo krótszych terminów realizacji. 

Jest  to  tym  bardziej  bulwersujące,  że  w  odwołaniu  i  w  harmonogramie  do  odwołania  na 

poparcie  stanowiska  o  konieczności  odrzucenia  ofert  wykonawców  Budimex  i  Sinohydro 

PORR  wskazywał,  iż  wykazał  jedynie  terminy  minimalne  jakie  założyć  winien  wykonawca 

sporządzając ofertę. 

Należy  także  wskazać,  że  harmonogram  rzeczowo  –  finansowy  nie  jest  dokumentem 

wiążącym  na  etapie  postępowania  o  udzielenie zamówienia  publicznego  a  Wykonawcy  nie 

byli  zobowiązani  do  złożenia  harmonogramu  na  etapie  składania  ofert.  Jedynym 

dokumentem  

w oparciu o który należy oceniać zakres robót i terminy był dokument – załącznik nr 3a, gdyż 

to on stanowi treść oferty a wykonawcy uzupełniając go mieli dokonać realnego i zgodnego  

z wymogami zamawiającego zaplanowania prac w kontekście ich finansowania. 

Takie  też  było  jak  dotąd  stanowisko  PORR,  co  znajduje  odzwierciedlenie  w  protokole 

rozprawy  cyt.:  „Dodaje,  że  załącznik  3A  pokazuje  realne  podejście  do  wykonania  zadań 

określonych przedmiotem zamówienia.” (….) cała praca wykonawcy polegała na określeniu 

zadań i podzadań w zadaniu 2.” 

A  zatem  jedynym  dokumentem  poprzez  który  należy  oceniać  ofertę  wykonawcy  w  tym 

zakresie  był  załącznik  3a.  Bez  znaczenia  są  zatem  dywagacje  PORR  na  temat 

harmonogramów rzeczowo finansowych, czy w odwołaniu czy w odpowiedzi na wezwanie do 

wyjaśnień,  skoro  z  załącznika  3a  PORR  wynika,  że  przewidział  w  2024  roku  finansowanie 

prac  dla  podzadania  7,  mimo,  że  nie  jest  to  możliwe  (co  podkreślał  w  odwołaniu  i  na 

rozprawie) oraz pomimo tego, że na tej samej podstawie żądał odrzucenia ofert konkurencji i 

na tej podstawie zostały one odrzucone. 

Zatem,  wyjaśnienia  PORR  złożone  dnia  18.10.2023  roku  ewidentnie  potwierdzają 

niezgodność oferty PORR z warunkami zamówieniami, o czym będzie także mowa w dalszej 

części odwołania. 

Dokonując dalszej oceny informacji zawartych w wyjaśnieniach PORR: 

„8.  Natomiast  przedkładany  obecnie  harmonogram  ofertowy  Wykonawcy  oraz  Tabela 

zwarta  w  odwołaniu  z  dnia  23  sierpnia  2023r.  w  sposób  jednoznaczny  obrazują,  że 

Wykonawca  konstruując  ofertę  uwzględnił  (w  przeciwieństwie  do  Budimex  S.A.  oraz 

SINOHYDRO) proces projektowania poprzedzający fazę robót budowalnych w ramach 

Zadania  nr  2.  Oferta Wykonawcy  jest  zatem  zgodna  z  wymaganiami  Zamawiającego 

wyartykułowanymi w postanowieniach SWZ.” 

Nie  jest  prawdą,  że  Budimex  i  Sinohydro  nie  uwzględnili  procesu  projektowania 

poprzedzającego  fazę  robót  budowlanych  w  ramach  zadania  nr  2,  bo  po  prostu  nie  da  się 

tego nie uwzględnić. 

Etap  robót  budowlanych  musi  być  bowiem  poprzedzony  etapem  projektowania  w  formule 

„zaprojektuj  i  buduj.”.  Budimex  i  Sinohydro  dopuścili  się  po  prostu  niezgodności  ofert  

z  warunkami  zamówienia  poprzez  przyjęcie  wartości  kwotowych  dla  podzadań  zadania  2, 

zarówno w 2023 roku jak i w 2024 roku, co powoduje niemożność ich rozliczenia. 

Dokładnie  taki  sam  błąd  zrobił  PORR,  ale  w  odniesieniu  do  2024  roku,  dla  podzadania  7  

w zadaniu 2, a mimo tego Zamawiający przyjął jego niejasne wyjaśnienia i nie odrzucił jego 

oferty,  mimo,  że  wyjaśnienia  te  potwierdzają  niezgodność  oferty  PORR  z  warunkami 

zamówienia. 

„9. Jednocześnie należy zauważyć, że możliwe i stosowane w praktyce są dwa podejścia 

do  wykonywania  prac  projektowych  w  zależności  od  posiadanych  przez  danego 

wykonawcę  zasobów:  (i)  kaskadowe  (przedstawione  w  odwołaniu  z  dnia  23  sierpnia 

2023r.),  które  zakłada  liniowe  (następujące  po  sobie)  wykonywanie  poszczególnych 

elementów  procesu  projektowego  oraz  (ii)  równorzędne,  które  zakłada  jednoczesne 

wykonywanie (nakładanie się na siebie) poszczególnych etapów fazy projektowej. 

10.Wykonawca  opracowując  ofertę  z  dnia  19  kwietnia  2023r.  założył,  z  uwagi  na 

posiadanie  własnego  Biura  Projektowego,  częściowe  nakładanie  się  na  siebie 

poszczególnych  etapów  procesu  projektowania.  Powyższe  założenie  umożliwiło 

zadeklarowanie  

w  ofercie z  dnia 19  kwietnia 2023r.  wykonania  przerobów  w  ramach  Zadania nr  2  na 

poziomie  ustalonym  w  Załączniku  nr  3a  „Szczegółowy  formularz  ofertowy”,  w  tym  

w  2024r.  odniesieniu  do  Podzadania  nr  7  „Modernizacja  i  przebudowa  wału 

przeciwpowodziowego  lewobrzeżnego  w  km  od  13+625  –  do  mostu  kolejowego  

w Brzegu Dolnym (Głoska-Brzeg Dolny)”. 

Wykonawca PORR w swoich wyjaśnieniach wskazuje, że możliwe są dwa podejścia, co do 

wykonania  prac  projektowych;  "kaskadowe"  oraz  "równorzędne"  i  wskazuje,  że  założył 

nakładanie  się  etapów  procesu  projektowania,  co  pozwoliło  na  przyjęcie  rozliczenia  etapu 

robót  budowlanych  dla  podzadania  7  w  2024  roku.  Jak  wykazaliśmy  wyżej,  obecne 

wyjaśnienia PORR są wprost sprzeczne z dotychczasowymi twierdzeniami prezentowanymi  

w toku przedmiotowego postępowania. 

W  tym  miejscu  Odwołujący  wskazuje,  że  sposób  postępowania  PORR,  w  tym  w 

szczególności wyjaśnienia wraz ze stanowiskiem z rozprawy należy ocenić również poprzez 

pryzmat  art.  5  Kodeksu  cywilnego.  Przepis  ten  stanowi  bowiem,  iż  nie  można  czynić  ze 

swego  prawa  użytku,  który  by  był  sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem 

tego 

prawa  

lub z zasadami współżycia społecznego. 

Obecne  wyjaśnienia  PORR  są  sprzeczne  z  zasadami  współżycia  społecznego  

i  Odwołujący  się  neguje  taką  praktykę  wykonawców  na  rynku  zamówień  publicznych. 

Wyraża także nadzieję, że Izba także przychyli się do takiego stanowiska. Nie może bowiem 

zaaprobować  sytuacji,  kiedy  wykonawca  eliminuje  innych  wykonawców  na  podstawie 

określonych  argumentów/dowodów,  a  w  odniesieniu  do  siebie  uznaje  te  same  okoliczności 

za nieistotne. Należy do tych samych błędów wykonawców podejść w sposób konsekwentny, 

gdyż  w  przeciwnym  razie  stanowić  to  będzie  nierówne  traktowanie  wykonawców.  Brak 

sprzeczności z zasadami współżycia społecznego powinien bowiem wyrażać się w tym, aby 

albo  konsekwentnie  odrzucić  ofertę  wykonawcy  PORR,  która  zawiera  dokładnie  tak  sam 

błąd, jak oferty Budimex i Sinohydro. 

Jedynym  możliwym  przeciwnym  wnioskiem  jest  fakt,  że  w  postępowaniu 

odwoławczym PORR przedstawił nieprawdziwe informacje, co do minimalnych terminów dla 

prac  projektowych,  a  teraz  swoimi  wyjaśnieniami,  gdy  okazało  się,  że  jego  ofertę  należy 

ocenić  

w  ten  sam  sposób  jak  odrzuconą  konkurencję,  próbuje  wskazywać,  że  obecne  terminy  

są jednak możliwe do zachowania. Niezależnie od powyższego, nie może budzić wątpliwości 

iż w którymś momencie wykonawca PORR przedstawił nieprawdę, albo w swoim odwołaniu 

albo  w  swoich  wyjaśnieniach.  W  opinii  Odwołującego  nie  jest  możliwe  wykonanie  robót 

budowlanych  i  tym  samym  rozliczenie  tych  robót  w  2024  dla  podzadania  7.  Taką  optykę 

Odwołujący konsekwentnie przyjął w swojej ofercie (załącznik nr 3a), powtarzał ją także na 

rozprawie  oraz  wskazuje  w  niniejszym  odwołaniu.  Stanowisko  PORR  natomiast  zależy  od 

tego,  w  którym  momencie  w  tym  postępowaniu  się  znajduje.  Skoro  chciał  odrzucić 

konkurencje  to  przedstawiał  określone  dowody  i  argumenty  na  poparcie  swoich  żądań,  a 

kiedy  te  dowody  i  argumenty  wskazują  na  konieczność  eliminacji  również  oferty  PORR 

poprzestaje  

na stwierdzeniu że była to strategia procesowa.  

Takie działanie PORR nie zasługuje na to, by korzystać z ochrony. Nie można w taki 

sposób  czynić  ze  swego  prawa  użytku,  gdy  jest  ono  sprzeczne  z  zasadami  współżycia 

społecznego. 

„12.  Ponadto  należy  po  raz  kolejny  wskazać,  że  ocena  oferty  Wykonawcy  powinna 

odbywać  się  w  oparciu  o  wymagania  Zamawiającego  znane  w  dacie  składania  ofert. 

Nie  jest  dopuszczalna  ich  modyfikacja  po  tym  terminie,  co  podkreśliła  Krajowa  Izba 

Odwoławcza również w wyroku z dnia 8 września 2023r. (sygn. akt: KIO 2493/23; KIO 

2494/23) wydanym w niniejszym postępowaniu. 

13.  Natomiast  w  wezwaniu  z  dnia  13  października  2023r.  Zamawiający  zrównuje  treść 

odwołania  Wykonawcy,  w  którym  przedstawił  dowody  przedłożone  w  celu  wykazania 

nieprawidłowości  zawartych  w  ofertach  innych  Wykonawców  z  dokumentami 

zamówienia  w  rozumieniu  art.  7  pkt  3  Pzp.  Równocześnie  Zamawiający  zdaje  się 

traktować  treść  odwołania  Wykonawcy  z  dnia  23  sierpnia  2023r.  jako  część  oferty 

złożonej  przez  Wykonawcę  dnia  19  kwietnia  2023r.  Powyższe  założenia 

Zamawiającego są błędne z uwagi na fakt, że żaden wykonawca nie jest zobowiązany 

do  antycypowania  w  ofercie  ryzyk  wynikających  z  ponadstandardowej  długości 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. 

Podkreślić  należy,  że  kolejne  punkty  wyjaśnień  PORR  zmierzają  dokładnie  w  tym 

kierunku,  a  zatem  by  nie  oceniać  jednak  oferty  PORR  przez  pryzmat  ich  własnych 

dokumentów  złożonych  na  rozprawie,  które  w  domyśle,  albo  zawierały  treści  nieprawdziwe  

i  nie  należy  tej  miary  przykładać  do  oferty  PORR,  albo  zawierają  treści  prawdziwe,  ale  do 

PORR nie należy ich stosować z niewiadomego powodu. 

Odnosząc  się  jednakże  merytorycznie  należy  wskazać,  że  ocena  oferty  PORR 

absolutnie może być dokonana w oparciu o dokumenty w dacie składania ofert, a mianowicie 

załącznika 3a , w którym PORR w odniesieniu do roku 2024 popełnił dokładnie ten sam błąd 

co Budimex i Sinohydro. 

Skoro  Izba  potwierdziła  na  podstawie  dokumentów  złożonych  przez  PORR,  

a obrazujących minimalne terminy uzyskiwania decyzji, iż w odniesieniu do przedstawionych 

terminów  wykonanie  prac  dla  podzadania  7  w  2024  roku  jest  niemożliwe  to  jest  ono 

obiektywnie  także  niemożliwe  również  dla  PORR,  bez  względu  na  to  jaką  ilość 

harmonogramów jeszcze przedłoży. 

Kolejna  poruszona  w  pkt  13  kwestia  zrównania  odwołania  i  dowodów 

przedstawionych  na  rozprawie,  jako  rzekomo  stanowiących  treść  oferty  pokazuje  właśnie 

ową  retorykę  PORR,  który  cyt.:  „przedstawia  dowody  przedłożone  w  celu  wykazania 

nieprawidłowości 

zawarte  

w  ofertach  innych  wykonawców”,  jednakże  po  wystosowaniu  wezwania  zamawiającego  

do  wyjaśnień  oferty  PORR  nagle  te  same  nieprawidłowości  odnalezione  w  ofercie  PORR,  

nie dotyczą PORR, gdyż nagle są częścią odwołania, a nie częścią oferty. 

Argument  o  tym,  że  wykonawca  nie  jest  zobowiązany  do  założenia  ryzyk 

wynikających  z  długości  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  także  jest 

chybiony,  

gdyż  po  pierwsze  w  odwołaniu  rozpatrywane  są  minimalne  terminy  dotyczące  prac 

projektowych i to te terminy prac projektowych decydują o przesunięciu robót budowlanych 

dla podzadania 7. 

Ponadto  skoro  otwarcie  ofert  miało  miejsce  w  dniu  19.04.2023  roku  to  pewną 

niefrasobliwością  wykonawcy  przy  takiej  skali  przedmiotu  zamówienia  i  wartości  jest 

przyjęcie  założeń  dla  prostego  przetargu  budowlanego,  a  co  dopiero  tak  skomplikowane 

zamówienie, co do wartości i skali, gdzie zamawiający nie stosuje procedury odwróconej. 

Procedura  odwrócona  ma  bowiem,  co  do  zasady  ma  przyśpieszać  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Brak  zatem  procedury  odwróconej,  skala 

postępowania wymuszała na wykonawcy co najmniej przyjęcie około kilku miesięcy trwania 

samej  procedury  od  momentu  otwarcia  ofert.  Należało  bowiem  założyć  także  etap 

postępowania  odwoławczego.  Przy  takiej  skali  przedmiotu  zamówienia  i  braku  procedury 

odwróconej  należało  założyć  okres  4-5  miesięcy  samego  procedowania  od  otwarcia  ofert. 

Przyjęcie  okresu  nieco  ponad  dwa  miesiące  (jak  wynika  z  harmonogramu  PORR  ,  od 

momentu otwarcia ofert do rozpoczęci prac projektowych) mogłoby być usprawiedliwione dla 

prostej procedury robót budowlanych. 

Stąd,  nie  możemy  mówić  o  jakiejkolwiek  niestandardowej  procedurze  tego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy też niestandardowych założeniach. 

Po prostu PORR przyjął założenia, jak zresztą sam wskazał z raportu UZP, który uwzględniał 

średni  czas  trwania  procedury  dla  robót  budowlanych.  Zupełnie  pominął  jednak  aspekty 

indywidualizujące  to  postępowanie  jak  wartość  przedmiotu  zamówienia,  brak  procedury 

odwróconej  i  założenie  postępowania  odwoławczego,  które  przy  takich  zamówieniach  

po prostu jest normą. 

I  wreszcie  należy  także  wskazać  na  to,  co  w  swoim  odwołaniu  wskazywał  PORR,  

co  do  wyjaśnień  konkurencji.  A  mianowicie  PORR  wskazał,  co  do  wyjaśnień  Budimex  

i Sinohydro na następujące: 

16.  Co  więcej  BUDIMEX  nie  był  w  stanie  wyjaśnić  w  sposób  merytoryczny  tych 

nieprawidłowości.  Wyjaśnienia  z  dnia  22.05.2023r.  ograniczają  się  bowiem  do 

polemiki  

z treścią wezwania Zamawiającego z dnia 15.05.2023 r. oraz przedstawienia własnej 

interpretacji postanowień SWZ. 

Ponadto  wyjaśnienia  SINOHYDRO  z  dnia  6.06.2013r.  są  ogólnikowe  oraz 

koncentrują się na polemice z treścią wezwania Zamawiającego z dnia 15.05.2023r.  

Tymczasem o ile wyjaśnienia Budimex i Sinohydro przedstawiały własny sposób rozumienia 

załącznika 3a, co jest absolutnie uprawnione i dozwolone prawnie to wyjaśnienia PORR nie 

tylko  nie  ograniczają  się  co  do  polemiki  z  treścią  wezwania  Zamawiającego,  ale  tak  jak 

zostało  wskazane  powyżej  swoją  pokrętną  logiką  stanowią  o  ich  sprzeczności  z  zasadami 

współżycia społecznego. 

Odwołujący  jako  uczestnik  rynku  zamówień  publicznych  nie  zgadza  się  z  takim 

zachowaniem,  jakie  obecnie  prezentuje  PORR  w  swoich  wyjaśnieniach.  W  swoich 

wyjaśnieniach  PORR  próbuje  bowiem  zbudować  narrację,  że  można  przedstawiać  pewne 

informacje na etapie

 postępowania odwoławczego, jako element strategii procesowej w celu 

wyeliminowania  konkurencji,  a  następnie  twierdzić,  że  w  stosunku  do  własnej  oferty 

argumenty te nie obowiązują, bo są elementem postępowania odwoławczego. 

Działanie  PORR,  a  w  szczególności  działanie  na  etapie  postępowania  odwoławczego  

w  związku  z  wyjaśnieniami  z  dnia  18.10.2023  roku  złożonymi  Zamawiającemu  jest 

działaniem  sprzecznym  z  dobrymi  obyczajami  i  zagraża  oraz  narusza  interesy  innych 

przedsiębiorców  

w tym Odwołującego, a także innych uczestników rynku zamówień publicznych. 

Odwołujący wskazuje ponadto, iż w wyniku oceny wyjaśnień PORR z dnia 18.10.2023 roku 

oferta  PORR  powinna  być  odrzucona  albo  z  powodu  czynu  nieuczciwej  konkurencji  

albo z powodu niezgodności treści oferty PORR z warunkami zamówienia. 

W  żadnym  wypadku  jednak  oferta  PORR  nie  powinna  być  wybrana  jako 

najkorzystniejsza,  gdyż  wyjaśnienia  PORR  potwierdzają  albo  czyn  nieuczciwej  konkurencji, 

albo  niezgodność  z  warunkami  zamówienia,  a  wyjaśnień  tych  nie  sposób  oderwać  

od procedury odwoławczej w przedmiotowym postępowaniu, która zakończyła się wydaniem 

wyroku odrzucającego oferty Budimex i Sinohydro. 

Jeśli zatem tabele zawarte w odwołaniu i argumenty PORR wskazujące na minimalne 

terminy  uzyskiwania  decyzji  administracyjnych  nie  są  prawdziwe,  co  pośrednio  wywodzi 

PORR  ze  swoich  wyjaśnień  z  dnia  18.10.2023  roku,  wskazując,  iż  jest  to  tylko  element 

procedury odwoławczej i strategii procesowej to ofertę PORR należy odrzucić jako złożoną  

w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. 

Przy czym czyn nieuczciwej konkurencji jaki dopuścił się PORR jest to czyn o którym 

mowa  w  art.  3  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  a  mianowicie  działanie 

sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami,  które  zagraża  lub  narusza  interesy  innych 

przedsiębiorców. 

Jeśli  jednak  to  stanowisko  PORR  wynikające  z  treści  odwołania  i  prezentowane  

w  trakcie  rozprawy  jest  uzasadnione,  (nie  jest  możliwe  wykonanie  robót  budowlanych  

dla  podzadania  7  w  2024  roku  z  uwagi  na  etap  prac  projektowych  i  uzyskiwania  decyzji)  

to ofertę PORR należy odrzucić jako niezgodną z warunkami zamówienia. Nie jest bowiem 

możliwe  „  przerobienie”  robót  budowlanych  i  ich  rozliczenie  w  2024  roku  dla  podzadania  7  

w  wysokości  9  901  956,  49  złotych,  gdyż  w  2024  roku  będą  trwały  na  tym  zadaniu  prace 

projektowe  i  uzyskiwanie  decyzji,  co  w  konsekwencji  powoduje  niezgodność  z  warunkami 

zamówienia. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie  odwołania  jako 

zasadnego. 

W  dniu  8  listopada 

2023  roku  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca POPP S.A. z siedzibą w Warszawie zwany 

dalej 

„wykonawcą  PORR”,  wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  Pismem  procesowym  

z  15  listopada  2023  roku  wykonawca  PORR  wniósł  o  odrzucenie  odwołania  ewentualnie,  

tj.  w  przypadku  nieuwzględnienia  wniosku  o  odrzucenie  odwołania  wniósł  o  oddalenie 

odwołania.  

W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania wykonawca PORR wskazał, że:  

17. W pierwszej kolejności Przystępujący wykaże, że odwołanie powinno zostać odrzucone 

w  oparciu  o  art.  528  pkt  3  Pzp,  tj.  z  uwagi  na  fakt,  że  zostało  wniesione  po  upływie 

terminu określonego w Pzp. 

18.  Jak  wynika  z  brzmienia  art.  515  ust.  1  pkt  1  Pzp  w  przypadku  zamówień,  których 

wartość jest równa albo przekracza progi unijne, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni 

od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego 

wniesienia,  jeżeli  informacja  została  przekazana  przy  użyciu  środków  komunikacji 

elektronicznej. 

19.  Pismem  z  dnia  15  lipca  2023  r.  Zamawiający  poinformował  o  dokonaniu  wyboru 

najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została ta złożona przez wykonawcę Budimex. 

Co  istotne  dla  niniejszego  wniosku  Przystępującego  –  niezwłocznie  po  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  informuje  równocześnie  wykonawców,  którzy 

złożyli  oferty  o  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie 

faktyczne i prawne (art. 253 ust. 1 Pzp). 

20.  Niezależnie  od  tego  czy  Zamawiający  stosuje  procedurę  klasyczną  (w  której  bada 

sytuację  podmiotową  wykonawców,  następnie  ocenia  przesłanki  odrzucenia  oferty,  

po  czym  występuje  do  wykonawcy  składającego  ofertę  najkorzystniejszą  o  złożenie 

podmiotowych  środków  dowodowych)  czy  też  tzw.  procedurę  odwróconą  (w  której 

najpierw  ocenia  oferty  pod  kątem  odrzucenia,  po  czym  bada  sytuację  podmiotową  

w  oparciu  o  podmiotowe  środki  dowodowe  wykonawcy  składającego  ofertę 

najkorzystniejszą)  jego  obowiązkiem  jest  każdorazowo,  przed  dokonaniem  wyboru 

oferty, ocena ofert pod kątem przesłanek odrzucenia. 

21.  Oznacza  to,  że  już  dnia  15  lipca  2023  r.,  informując  o  wyborze  oferty  Budimex  

oraz  nie informując o  odrzuceniu oferty  PORR (jak wspomniano powyżej  Zamawiający 

musi poinformować na etapie wyboru o odrzuconych ofertach) wyraził swoje stanowisko  

co  do  braku  podstaw  do  odrzucenia  oferty  PORR.  Zatem  to  właśnie  od  tego  dnia  (15 

lipca 2023 r.) biegł termin na wniesienie odwołania, w którym należało zakwestionować 

stanowisko  Zamawiającego,  podważając  zaniechanie  odrzucenia  oferty  PORR. 

Odwołujący jednak tego nie uczynił. 

22.  Następnie Zamawiający unieważnił  wybór  oferty  najkorzystniejszej (pismem  z  dnia 28 

lipca 2023 r.), po czym dokonał kolejnego wyboru, ponownie wybierając ofertę Budimex. 

Miało to miejsce dnia 14 sierpnia 2023 roku. To właśnie od tej decyzji odwołanie wniosła 

spółka  PORR.  Zamawiający  unieważnił  ten  wybór  dopiero  na  skutek  orzeczenia 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 września 2023 roku. Przyjmując, że unieważnienie 

przez  Zamawiającego  pierwotnego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (28  lipca  2023  r.) 

usuwa  

z obrotu pierwotną decyzję o wyborze, to właśnie druga decyzja o wyborze definitywnie 

otworzyła Odwołującemu termin na wniesienie odwołania (termin ten upływał 23 sierpnia 

2023 roku). Odwołujący z tego uprawnienia nie skorzystał. 

23. W tym miejscu Przystępujący wskazuje, że domagając się odrzucenia oferty w oparciu  

o rzekomą jej niezgodność z warunkami zamówienia mającą wynikać z treści załącznika 

nr  3a  Odwołujący  sam  potwierdza,  że  Jego  odwołanie  w  istocie  jest  spóźnione. 

Wskazuje  On  bowiem  w  sposób  niebudzący  wątpliwości,  że  doszukuje  się  podstawy  

do  zastosowania  sankcji  w  postaci  odrzucenia  oferty  w  treści  oferty  właśnie  (wszak 

załącznik nr 3a jest jej częścią). Aby nie być posądzonym o nadinterpretację stanowiska 

Odwołującego  Przystępujący  przytacza  fragmenty  odwołania  dowodzące,  że,  zdaniem 

Odwołującego, wadliwość oferty PORR wynika z treści oferty: (…). 

24. Uwzględniając powyższe odwołanie powinno zostać odrzucone w oparciu o art. 528 pkt 

3 Pzp.  

W dniu 16 listopada 

2023 roku Zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie, w której 

wniósł  o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  3  Pzp,  ewentualnie  o  oddalenie 

odwołania  w  całości.  Wskazał,  że:

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

stanowi  sformalizowaną  procedurę  zakupową  i  w  związku  z  tym  powinno  być 

przeprowadzone  szybko  i  sprawnie,  bez  zbędnej  zwłoki.  Z  tego  powodu  zarzuty  na 

czynności  zamawiającego  lub  zaniechanie  przez  zamawiającego  dokonania  czynności  w 

postępowaniu, powinny być podnoszone w pierwszym możliwym terminie. 

Zamawiający  poinformował  o  wynikach  oceny  ofert  14  sierpnia  2023  r.  Informacja 

wskazywała na wybór oferty Budimex S.A. jako najkorzystniejszej. Wykonawca PORR S.A. 

został sklasyfikowany na drugiej pozycji z punktacją 96,26 pkt, natomiast Odwołujący został 

sklasyfikowany na czwartej pozycji z punktacją 87,67 pkt. Zamawiający poinformował w tym 

piśmie o odrzuceniu oferty Przedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjnego „POM” sp. z o.o. 

Wybór oferty najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Budimex 

S.A. i Sinohydro Corporation Limited, zwanego dalej „Sinohydro”, zakwestionował PORR S.A 

odwołaniem z 23.08.2023 r. W odwołaniu PORR żądał odrzucenia oferty Budimex S.A. oraz 

Sinohydro,  wskazując,  iż  oferty  te  zostały  m.in.  sporządzone  niezgodnie  z  warunkami 

zamówienia.  W  postępowaniu  tym  (toczącym  się  pod  sygnaturami  KIO  2493/23  i  KIO 

2494/23)  Odwołujący występował  w  charakterze Przystępującego  po  stronie odwołującego. 

Wyrokiem  z  8.09.2023  r.  Izba  nakazała  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  

i odrzucenie ofert Budimex S.A. oraz Sinohydro. 

Odwołujący  nie  kwestionował  zaniechania  odrzucenia  oferty  PORR  S.A.,  mimo  

że  14  sierpnia  2023  r.  miał  wiedzę,  że  oferta  PORR  w  toku  badania  i  oceny  ofert  została 

uznana przez Zamawiającego za niepodlegającą odrzuceniu, została przez Zamawiającego 

oceniona (przyznano odpowiednią liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert). Termin 

na  zakwestionowanie  zaniechania  przez  Zamawiającego  odrzucenia  oferty  PORR  S.A. 

upłynął więc Odwołującemu w dniu 24 sierpnia 2023 r. 

Po przeprowadzeniu rozprawy z 

udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania 

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz 

oświadczeń  i  stanowisk  złożonych  pisemnie  i  ustnie  do  protokołu,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba oddaliła wnioski wykonawcy 

PORR oraz Zamawiającego o odrzucenie odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.  

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  wniósł  odwołanie  z  zachowaniem  terminu  określonego  w  art.  

515 ust. 1 pkt  a) ustawy Pzp,  tj. z zachowaniem 10 dniowego terminu od dnia przekazania 

informacji o czynności stanowiącej podstawę jego wniesienia. Czynnością tą była informacja 

Zamawiającego  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  24  października  2023  roku. 

Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  oparciu  nie  tylko  o  treść  oferty 

wykonawcy  PORR  wynikającą  z  załącznika  nr  3a  składanego  łącznie  z  ofertą,  

lecz  o  dodatkowe  informacje,  uzyskane  w  wyniku  wszczęcia  13  października  2023  roku 

procedury  wyjaśnienia treści  oferty.  Na  podstawie  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  Zamawiający 

skierował  do  wykonawcy  PORR  wezwanie  do  wyjaśnienia:  czy  możliwe  będzie  w  ramach 

Podzadania  nr  7  Modernizacja  i  przebudowa  wału  przeciwpowodziowego  lewobrzeżnego  

w km 13 + 625 do mostu kolejowego w Brzegu Dolnym (Głoska – Brzeg Dolny) wykonanie  

w  roku  2024  r.  robót  budowlanych  o  wartości  wskazanej  w  treści  oferty  PORR  S.A.  – 

Szczegółowego formularza ofertowego – załącznika nr 3a do SWZ, tj. o wartości 642 444,81 

zł.  

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, wykonawca PORR pismem z 18 października 

2023 roku złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że:  

jednakże  w  celu  potwierdzenia  prawidłowości  założeń  przyjętych  w  Załączniku  nr  3a 

„Szczegółowy  formularz  ofertowy”  w  odniesieniu  do  limitu  robót  budowlanych 

podlegających wykonaniu w 2024r. w ramach Podzadania nr 7, Wykonawca przekazuje 

w załączeniu harmonogram ofertowy, który stanowił podstawę kalkulacji kwot podanych 

w ww. Załączniku nr 3a. 

6. Okresy wykonywania poszczególnych zadań przyjęte w ww. harmonogramie ofertowym 

Wykonawcy  pokrywają  się  z  okresami  wskazanymi  w  kolumnie  3  Tabeli  (Liczba  dni) 

zwartej  w  odwołaniu  Wykonawcy  i  przytoczonej  w  wezwaniu  z  dnia  13  października 

2023r.  Natomiast  terminy  kalendarzowe  wykonania  poszczególnych  etapów  procesu 

projektowego są różne z uwagi na ich odniesienie w odwołaniu z dnia 23 sierpnia 2023r. 

do terminu wniesienia środka ochrony prawnej i jednego z wariantów procesu realizacji 

inwestycji w formule „projektuj i wybuduj”. 

7. Nie oznacza to zatem, że w dacie składania oferty Wykonawca zadeklarował wykonanie 

prac  projektowych  w  datach  kalendarzowych  wskazanych  w  Tabeli  zamieszczonej  w 

odwołaniu z dnia 23 sierpnia 2023r. 

8. Natomiast przedkładany obecnie harmonogram ofertowy Wykonawcy oraz Tabela zwarta 

w odwołaniu z dnia 23 sierpnia 2023r. w sposób jednoznaczny obrazują, że Wykonawca 

konstruując  ofertę  uwzględnił  (w  przeciwieństwie  do  Budimex  S.A.  oraz  SINOHYDRO) 

proces  projektowania  poprzedzający  fazę  robót  budowalnych  w  ramach  Zadania  nr  2. 

Oferta 

Wykonawcy 

jest 

zatem 

zgodna 

z 

wymaganiami 

Zamawiającego 

wyartykułowanymi w postanowieniach SWZ. 

9. Jednocześnie należy zauważyć, że możliwe i stosowane w praktyce są dwa podejścia do 

wykonywania prac projektowych w zależności od posiadanych przez danego wykonawcę 

zasobów:  (i)  kaskadowe  (przedstawione  w  odwołaniu  z  dnia  23  sierpnia  2023r.),  które 

zakłada  liniowe  (następujące  po  sobie)  wykonywanie  poszczególnych  elementów 

procesu  projektowego  oraz  (ii)  równorzędne,  które  zakłada  jednoczesne  wykonywanie 

(nakładanie się na siebie) poszczególnych etapów fazy projektowej. 

10.  Wykonawca  opracowując  ofertę  z  dnia  19  kwietnia  2023r.  założył,  z  uwagi  na 

posiadanie  własnego  Biura  Projektowego,  częściowe  nakładanie  się  na  siebie 

poszczególnych  etapów  procesu  projektowania.  Powyższe  założenie  umożliwiło 

zadeklarowanie  w  ofercie  z  dnia  19  kwietnia  2023r.  wykonania  przerobów  w  ramach 

Zadania  nr  2  na  poziomie  ustalonym  w  Załączniku  nr  3a  „Szczegółowy  formularz 

ofertowy”, w tym w 2024r. odniesieniu do Podzadania nr 7 „Modernizacja i przebudowa 

wału przeciwpowodziowego lewobrzeżnego w km od 13+625 – do mostu kolejowego w 

Brzegu Dolnym (Głoska-Brzeg Dolny)”. 

11.  Wykonawca  wskazuje,  że  w  ofercie  z  dnia  19  kwietnia  2023r.  założył  wykonanie  w 

2024r. za kwotę w wysokości: 9 259 511,68 zł w ramach Podzadania nr 7 „Modernizacja 

i przebudowa wału przeciwpowodziowego lewobrzeżnego w km od 13+625 – do mostu 

kolejowego  w  Brzegu  Dolnym  (Głoska-Brzeg  Dolny)”  następujących  kategorii  robót 

budowlanych: 

Roboty ziemne związane z podwyższeniem korony wału na odcinku 8,73 km; 

Przesłona wodoszczelna na długości wału przeciwpowodziowego etap 1; 

Przebudowa przepustów i inne roboty towarzyszące. 

Dodatkowo Wykonawca w 2024r. z tytułu pełnienia nadzoru autorskiego przyjął kwotę w 

wysokości:  642  444,81  zł.  Natomiast  wykonanie  przeważającej  części  robót 

budowlanych  w  ramach  ww.  Podzadania  nr  7  zaplanowano  na  2025r.  (z  tytułu  robót 

budowlanych: 26 172 292,99 zł i nadzoru autorskiego: 661 912,83 zł) i 2026r. (z tytułu 

robót budowlanych: 8 857 951,16 zł i nadzoru autorskiego: 642 444,81 zł). 

W  tych  okolicznościach,  Izba  uznała  że  czynność  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  treści 

oferty,  stanowiła  nową  czynność  w  postępowaniu,  która  następnie  w  wyniku  udzielonych 

wyjaśnień  stała  się  podstawą  do  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  dniu  24 

października  2023  roku.  W  ten  sposób  Zamawiający  otworzył  odwołującemu  możliwość 

wniesienia środka ochrony prawnej, na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 24 

października 2023 roku.  Gdyby  Zamawiający nie wystąpił  z  wnioskiem o wyjaśnienie treści 

oferty  do  wykonawcy  PORR

,  tj.  nie  wykonał  nowej  czynności  w  postępowaniu,  wniosek  

o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp byłby zasadny.  

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  w  ustawowym  terminie  kopię  odwołania 

Zamawiającemu.  Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz 
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego 

przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności 

odwołania, o których mowa w art.  505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Izba  za  skuteczne  uznała  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Zamawiającego  i  dopuściła  wykonawcę  PORR  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  do 

udziału  

w postępowaniu odwoławczym, w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. 

Izba 

ustaliła i zważyła co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  stwierdziła,  

że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  wskazuje,  że  rozpoznając  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  ocenia  czynności  podjęte 

przez  Zamawiającego,  odpowiadając  na  pytanie  czy  Zamawiający  poprzez  wykonanie 

konkretnych  czynności  w  postępowaniu,  lub  poprzez  zaniechanie  czynności,  do  których 

wykonania  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  naruszył  przepisy  prawa  zamówień 

publicznych.  W  analizowanym  stanie  faktycznym  w  ocenie  Izby,  Zamawiający  nie  naruszył 

przepis

ów prawa zamówień publicznych. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  5)  Pzp  w  zw.  z  art.  16  Pzp  

i  w  związku  z  art.  233  ust.1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  PORR, 

pomimo,  że  oferta  ta  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia,  bowiem  wskazuje  

w  szczególności  do  podzadania  7  określoną  wartość  kwotową  co  do  robot  budowlanych, 

podczas  gdy  nie  jest  możliwe  wykonywanie  robót  budowlanych  w  ramach  podzadania  7  

w  roku  2024,  co  potwierdzają  także  wyjaśnienia  wykonawcy  PORR,  które  zostały  przez 

Zamawiającego  ocenione  w  sposób  nieprawidłowy,  a  zamawiający  przyjął  wyjaśnienia 

wykonawcy,  które  pozostają  w  sprzeczności  z  jego  poprzednim  stanowiskiem  wyraźnie 

wskazującym  na  niemożliwość  wykonania  robót  budowlanych  w  ramach  podzadania  7  

w 2024 roku, 

Izba uznała zarzut za niezasadny.  

Dodać należy, że odwołujący podczas rozprawy sprostował, iż nie chodzi o naruszenie art. 

233 ust. 1 ustawy Pzp lecz o naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest 

niezgodna  z  warunkami  zamówienia.  Ustawodawca  zobowiązał  więc  Zamawiającego  do 

odrzucenia  ofert  tych  wykonawców,  którzy  zaoferowali  przedmiot  zamówienia  niezgodny  

z  wymaganiami  określonymi  w  warunkach  zamówienia,  co  do  zakresu,  ilości,  jakości, 

warunków  realizacji,  parametrów  technicznych  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania 

przedmiotu zamówienia.  

Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do 

uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie 

nie  jest  zgodne  z  konkretnie  wskazanymi,  skwantyfikowanymi  i  ustalonymi  jednoznacznie 

postanowieniami  wynikającymi  z  określonych  warunków  zamówienia.  Odrzuceniu  podlega 

zatem  wyłącznie  oferta,  której  treść  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia.  Zaznaczenia 

wymaga,  że  punktem  wyjścia  dla  ustalenia  zgodności  oferty  wykonawcy  z  wymaganiami 

Zamawiającego  są  postanowienia  w  nich  zawarte,  w  których  zostały  jasno  i  przejrzyście 

wyrażone  oczekiwania  zamawiającego.

Wobec  powyższego,  w  pierwszej  kolejności  należy 

odnieść  się  do  postanowień  w  nich  zawartych,  w  których  zamawiający  określił  stawiane 

wykonawcom  wymagania, 

z  uwzględnieniem  wszelkich  modyfikacji  treści  Specyfikacji 

Warunków  Zamówienia  (dalej  SWZ).  Pamiętać  bowiem  należy,  że  wykonawca  składając 

ofertę nie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, 

lecz  winien 

przygotować  ofertę  w  sposób  spełniający  wszystkie  warunki  zamówienia.  

Za  niedopuszczalne  należy  uznać  twierdzenie  o  niezgodności  oferty  wykonawcy  na 

podstawie  niezawartych  w  treści  warunków  zamówienia  wymagań  lub  subiektywnej, 

rozszerzającej  interpretacji  ich  zapisów  jak  również  dokonanie  oceny  oferty  przez  pryzmat 

oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia. Wykonawca bowiem 

przygotowując  swoją  ofertę,  opiera  się  na  dosłownym  brzmieniu  postanowień  w  nich 

zawartych. 

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, 

że  takich okoliczności Odwołujący nie wykazał w stosunku do oferty PORR. 

Konstrukcja 

powyższego  zarzutu  nie  opiera  się  na  wykazaniu  niezgodności  treści  oferty 

wykonawcy  PORR  z  warunkami  zamówienia,  lecz  na  wyłącznym  odniesieniu  

się do wcześniejszego odwołania wykonawcy PORR w sprawie o sygn. KIO 2494/23, wyroku 

K

rajowej  Izby  Odwoławczej  w    sprawach  połączonych  o  sygn.  akt:  KIO  2493/23  i

KIO 

który  zapadł  w  niniejszym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego), 

zestawiając  ustalenia w nim  dokonane  z treścią wyjaśnień  oferty  wykonawcy  PORR  z  dnia 

18 października 2023 roku.  

W  pierwszej  kolejności  należy  podkreślić,  że  wyrok  w  sprawach  o  sygn.  akt:  KIO 

2493/23  i  2494/23 

nie  odnosił  się  do  oceny  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  PORR,  

lecz do oceny ofert złożonych przez wykonawców Budimex S.A. oraz Sinohydro. Oferty tych 

wykonawców  zostały  odrzucone  nie  na  podstawie  harmonogramu  złożonego  przez  PORR, 

lecz 

na  podstawie  ich  treści  -  załącznika  nr  3a,  z  którego  wynikało,  że  zadeklarowana 

możliwość  wykonania  robót  budowlanych  w  roku  2023  i    2024    stanowi  niezgodność  

z  warunkami  zamówienia  (w  szczególności  w  2023  roku.)  Zamawiający  wymagał  realizacji 

zamówienia  (zadanie  2  podzadanie  7)  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”,  a  wykonawcy  

ci  zaoferowali  etap  wykonania  robót  budowlanych  jednocześnie  z  etapem  projektowania  

w  roku  2023  i  2024.    W

yrok  w  powyższych  sprawach  zapadł  w  wyniku  oceny 

rozpatrywanego  wówczas  stanu  faktycznego  (nie  dotyczył  oferty  wykonawcy  PORR)  i  nie 

może być odnoszony wprost do przedmiotowego postępowania odwoławczego. 

Ponadto, nie można się zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego, że ww. wyroku Izba 

dokonała  wykładni  postanowień  warunków  zamówienia,  przesądzając,  że  w  ramach  opisu 

przedmiotu  zamówienia  zawartego  w  PFU,  SWZ  i  istotnych  postanowień  umowy  

dla  zadanie  2 

podzadania  7  w  pierwszych  dwóch  latach  nie  jest  możliwa  realizacja  robót 

budowlanych, a zatem

, że podanie w załączniku nr 3a dla podzadania 7 w zadaniu 2 kwoty  

w  pozycji  „Wykonanie  robót  budowlanych  wraz  z  uzyskaniem  zgody  na  użytkowanie”

dowodzi 

niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Zgodzić się należy z Zamawiającym,  

że  powyższy  wniosek  postawiony  jest  na  podstawie  wybiórczych  i  wyrwanych  z  kontekstu 

fragmentów  uzasadnienia  wyroku,  w  oderwaniu  do  treści  samego  odwołania  PORR  oraz 

rzeczywistych motywów rozstrzygnięcia. Izba nie była uprawniona do dokonywania wykładni 

postanowień  warunków  zamówienia,  jednakże  w  zakresie  rozpoznania  zarzutów 

podniesionych 

w ramach postępowań sprawach o sygn. akt: KIO 2493/23 i 2494/23, musiała 

się odnieść do treści warunków zamówienia.  Izba w wyroku odnosiła się wyłącznie do oceny 

ofert 

Budimex  S.A.  i  Sinohydro,  które  w  zasadniczy  sposób  różniły  się  w  sposobie 

wypełnienia załącznika nr 3a dla zadania 2 podzadania 7 od oferty wykonawcy PORR, który 

w  roku 

2023  wskazał  wyłącznie na  fazę  projektową.  Izba  nie przesądziła więc o tym,  że  w 

każdym przypadku wskazanie wartości robót budowlanych w załączniku nr 3a w 2024 roku 

skutk

ować będzie uznaniem oferty za niezgodną z warunkami zamówienia.  

Niezasadne jest 

również stwierdzenia zawarte w odwołaniu, że PORR popełnił dokładnie ten 

sam błąd w swojej ofercie co Budimex i Sinohydro, co świadczy o niezgodności oferty PORR 

z  warunkami  zamówienia.  Wykonawca  PORR  uwzględnił  fazę  projektowania  w  roku  2023  

i  2024   

poprzedzającą  wykonanie  robót  budowlanych,  czego  nie  uczynili 

wykonawcy 

Budimex  

i  Sinohydro

, a okoliczność, że w roku 2024 przewidział etap wykonania robót budowlanych  

nie świadczy o tym, że popełnił on ten sam błąd co

wykonawcy Budimex i Sinohydro 

Izba  nie  podziela  również  stanowiska  Odwołującego,  zgodnie  z  którym  ocena 

zgodności  oferty  wykonawcy  PORR  z  warunkami  zamówienia  ma  odbywać  się  w  oparciu  

o  jego  twierdzenia  i  dowody  przedkładane  w  toku  innego  postępowania  odwoławczego,  

dotyczącego oceny innych ofert. Przywołana tam argumentacja odnosiła się do dowiedzenia 

niezgodności  kwestionowanych  ofert  z  warunkami  zamówienia.  Natomiast  Zamawiający 

zobowiązany  jest  do  oceny  oferty  na  podstawie  treści  w  niej  zawartej,  a  nie  na  podstawie 

dokumentów dotyczących innych ofert, składanych w postępowaniu odwoławczym.  

Podkreślenia  wymaga,  że  Zamawiający  nie  narzucał  szczegółowego  sposobu 

realizacji zamówienia. Zatem poprawna i dopuszczalna była możliwość przyjęcia (w zakresie 

zgodnym  z  warunkami  zamówienia)  różnych  założeń  realizacji  zamówienia,  np.  w  zakresie 

terminu 

rozpoczęcia  prac  projektowych.  Jak  przyznał  sam  Odwołujący  podczas  rozprawy, 

obiektywnie,  przy  spełnieniu  pewnych  okoliczności,  istniała  możliwość  wykonania  robót 

budowlanych  

w roku 2024.  

Odwołujący  zarzucił  również,  że  wyjaśnienia  treści  oferty  złożone  przez  wykonawcę 

PORR 

18  października  2023  roku  potwierdzają  brak  możliwości  wykonania  robót 

budowlanych w roku 2024

, ponieważ pozostają w sprzeczności ze stanowiskiem wykonawcy 

wyrażonym  

w  zestawieniu  minimalnych  okresów/terminów  realizacji  (harmonogram),  przywołanym  

w odwołaniu o sygn. akt 2494/23. 

Izba  nie podziela  stanowiska Odwołującego,  że  wykonawca  PORR  w  wyjaśnieniach 

dotyczących  załącznika  nr  3a  musiał  powielić  argumenty  i  założenia  przyjęte  

w  harmonogramie  w  p

ostępowaniu  odwoławczym,  które  dotyczyły  ofert  Budimex  S.A.  

i  Sinohydro. 

Po  pierwsze  harmonogram  ten  nie  dotyczył  sposobu  realizacji  zamówienia 

przyjętego  przez  wykonawcę  PORR,  ponieważ jak  wyjaśnił  podczas  rozprawy,  wykonawca 

przedstawił  tam  wzorcowy  model  wykonania  prac  projektowych.  Po  drugie  wyjaśnienia 

dotyczyły  konkretnych  wątpliwości  wskazanych  przez  Zamawiającego,  a  Wykonawcy 

pozostawiona  została  dowolność  co  do  ich  treści,  przy  uwzględnieniu  jego  sytuacji  i 

przyjętych założeń, których ocena następuje na dzień składania ofert. Warto zwrócić uwagę,  

że  wątpliwości  Zamawiającego  dotyczyły  tego  czy  możliwe  będzie  wykonanie  w  roku  2024 

robót budowlanych o określonej wartości, a nie tego, że takich robót wykonać się nie da. 

Wykonawca PORR w wyjaśnieniach wskazał na  wcześniejszy niż w harmonogramie termin 

rozpoczęcia  prac  projektowych  (30  czerwca  2023  r.),  możliwość  skrócenia  etapów  prac 

projektowych 

z  uwagi  na  posiadanie  własnego  biura  projektowego  i  możliwość 

równorzędnego,  jednoczesnego,  nakładającego  się  na  siebie  wykonywania  prac 

projektowych,  a także  wskazał  zakres  robót  budowlanych,  które  zostaną  wykonane  w  roku 

Zdaniem  Izby 

brak  jest  podstaw  do  twierdzenia,  że  wykonawca  PORR  niezasadnie  przyjął 

termin rozpoczęcia realizacji podzadania 7 na dzień 30 czerwca 2023 roku. Odwołujący poza 

odniesieniem  do  ww.  harmonogramu  z  postępowania  o  sygn.  akt:  KIO  2494/23,  nie 

przedstawił  żadnej  argumentacji  w  tym  zakresie.  W  tym  zakresie  Izba  nie  uwzględniła 

dowodu  (zestawienia  własnego)  złożonego  przez  Odwołującego,  w  postaci  „Porównania 

odwołania 

i  wyjaśnień  PORR  w  zakresie  harmonogramu”.  Z  porównania  tego  nie  wynikają  żadne 

istotne dla sprawy informacje. 

Izba za zasadną uznała argumentację wykonawcy PORR podniesioną na rozprawie, 

że  w  związku  z  przyznaną  dotacją  na  sfinansowanie  przedmiotowego  zamówienia, 

Zamawiający będzie starał się prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

bez  zbędnej  zwłoki.  Tym  samym  wykonawca  będzie  mógł  przystąpić  do  realizacji 

zamówienia już  30  czerwca 2023  r. Izba  za nieprzydatne  dla sprawy  uznała złożone  przez 

Odwołującego  jako  dowód  zestawienie:  „Okresy  trwania  postępowań  przetargowych,  w 

których  uczestniczyła  firma  PORR”  na  okoliczność  czasu  trwania  postępowań  o  udzielenie 

zamówienia publicznego u Zamawiającego. Złożony dowód nic nie wnosi do sprawy, nie jest 

znany  sposób  doboru  wskazanych  w  nim  postępowań,  ani  jaki  jest  ich  związek  z 

rozpatrywanym postępowaniem.  

Odwołujący  nie  wykazał  również,  że  przyjęty  przez  wykonawcę  PORR  sposób 

realizacji prac projektowych jest niezgodny z warunkami zamówienia. Jedynym argumentem 

Odwołującego jest odniesienie do ww. harmonogramu, w którym wskazany został okres 196 

dni  na  wykonanie  dokumentacji  projektow

ej,  a  w  wyjaśnieniach  178  dni,  oraz  inny  

niż wskazany w harmonogramie sposób ich wykonania.   

Dodatkowo,  Odwołujący  w  odwołaniu  nie  przedstawił  argumentacji  co  do  braku możliwości 

wykonania robót budowlanych wskazanych przez wykonawcę PORR w wyjaśnieniach treści 

oferty (pkt 11). Argumentację podniesioną na rozprawie Izba uznała za spóźnioną.  

Podsumowując  powyższe,  zarzut  Odwołującego  sprowadza  się  wyłącznie  

do  wykazania 

rozbieżności  pomiędzy  treścią  odwołania  o  sygn.  akt:  KIO  2494/23, 

argumentacji dotyczącej niezgodności treści innych ofert z warunkami zamówienia, i treścią 

wyjaśnień  z  dnia  18  października  2023  roku.  Odwołujący  nie  wykazał,  na  czym  polega 

niezgodność    treści  oferty  wykonawcy  PORR  (wraz  ze  złożonymi  wyjaśnieniami)  z 

warunkami zamówienia. Nie wskazał, które elementy treści oferty i jej wyjaśnień pozostają w 

sprzeczności  z  warunkami  zamówienia  określonymi  przez  Zamawiającego  oraz  dlaczego. 

Taka  konstrukcja  zarzutu  nie  stanowi 

realizacji  ciążącego  na  Odwołującym  obowiązku 

udowodnienia jego 

zasadności, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw, z art., 16 Pzp i 

wz.  z  art.  223  ust.  1  Pzp,  poprzez  wykazanie  że  treść  oferty  wykonawcy  PORR  jest 

niezgodna z warunkami zamówienia.  

Wobec powyższego zarzut należało oddalić.  

Izba za niezasadny uznała również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) w związku 

z  art.  3  ust.1 ustawy  o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji  oraz  w  związku  z  art.  233  ust.1 

(sprostowany  jako  223  ust.  1  )  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  PORR, 

pomimo,  że  złożone  przez  PORR  wyjaśnienia  potwierdzają,  iż  oferta  została  złożona  

w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  gdyż  wykonawca  PORR  wskazuje,  iż 

dokumenty  które  przedstawił  w  toku  postępowania  odwoławczego,  a  które  stały  się 

przyczyną  odrzucenia  konkurencji  są  częścią  postępowania  odwoławczego  i  nie  należy  ich 

stosować 

do 

PORR,  

co  prowadzi  do  wniosku,  iż  przedstawienie  nieprawdy  w  tych  dokumentach jest  dozwolone  

na  etapie  postępowania  odwoławczego  w  celu  wyeliminowania  innych  wykonawców;  co 

stanowi czyn sprzeczny z dobrymi obyczajami i zagraża oraz stanowi naruszenie interesów 

innych wykonawców. 

Stosownie  do  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  c

zynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy lub klienta.

W  tym  zakresie zauważenia  wymaga,  że  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy 

Pzp 

oferta  podlega  odrzuceniu,  jeśli  została  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Izba  wskazuje,  że  przepis  ten  odnosi  się  do  etapu  złożenia  oferty,  a  nie 

czynności  

w postępowaniu, do których nawiązuje Odwołujący konstruując zarzut. Wypełnienie znamion 

czynu nieuczciwej konkurencji musi zachodzić w samej ofercie lub towarzyszyć jej złożeniu. 

Nie  sposób  zatem  uznać,  że  wykonawca  PORR,  udzielając  Zamawiającemu  

po 

ok.  6  miesiącach  od  terminu  złożeniu  ofert,  wyjaśnień  treści  oferty,  złożył  ofertę  

w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  Nieuprawnione  jest  bowiem  ze  strony 

Odwołującego rozszerzenie dyspozycji ww. przepisu i objęcie nią również innych czynności 

mających miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy w odniesieniu 

do niezgodności podnoszonych wobec innych ofert w postępowaniu odwoławczym. A zatem 

złożenia  przez  wykonawcę  PORR  wyjaśnień  treści  oferty,  których  treść  nie  pokrywa  

się  ze  złożonym  w  postępowaniu  2494/23  harmonogramem,  nie  może  być  uznane  za 

złożenie  oferty  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  bowiem  jako  czynności 

wykonane 

później  

niż samo złożenie oferty, nie mogły mieć wpływu na jej treść. 

Ponadto,  za  niezasadny  należy  uznać  powyższy  zarzut,  zważywszy  na  to,  że  jest  on 

budowany  na 

odniesieniu  do  stanowiska  prezentowanego  w  innym  postępowaniu 

odwoławczym  i  do  ofert  innych  wykonawców,  które  zostały  uznane  za  niezgodne  z  treścią 

warunków  zamówienia.  Podkreślenia  wymaga,  co  zostało  wyjaśnione  w  ramach  zarzutu 

naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp,  że  podstawą  odrzucenia  tych  ofert  była  ich 

niezgodność  z  warunkami  zamówieni,  a  nie  jak  błędnie  podnosi  Odwołujący,

dokumenty 

przedstawi

one  przez  wykonawcę  PORR  (harmonogram)  w  toku  postępowania 

odwoławczego.     

Odwołujący  zarzuca  również  wykonawcy  PORR  przedstawienie  nieprawdy  w  złożonym  

w  postępowaniu  o  sygn.  akt  KIO  2494/23  harmonogramie,  w  celu  wyeliminowania  innych 

wykonawców,  co  stanowi  czyn  sprzeczny  z  dobrymi  obyczajami  i  zagraża  oraz  stanowi 

naruszenie interesów innych wykonawców.   

Z  argumentację  Odwołującego  trudno  uznać  za  zasadną.  Przede  wszystkim  z  uwagi  

na  to,  że  zarzut  nie  został  poparty  żadną  argumentacją  i  dowodami.  Ponadto  w 

postępowaniu  tym  Odwołujący  był  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego PORR, a zatem  prezentował te same argumenty jak odwołujący PORR, które 

obecnie kwalifikuje jako sprzeczne z dobrymi obyczajami i jako naruszające interesy innych 

wykonawców. 

Izba nie podziela stanowiska, że jak twierdzi Odwołujący nie może budzić wątpliwości 

iż w którymś momencie wykonawca PORR poświadczył nieprawdę, albo w swoim odwołaniu 

albo w swoich wyjaśnieniach. Taki wniosek nie znajduje uzasadnienia z aktach sprawy.  

Przede wszystkim, okoliczność, że w pewnych warunkach w roku 2024 można było wykonać 

roboty  budowlane,  została  przyznana  przez  samego  Odwołującego  podczas  rozprawy. 

Ponadto,  Zamawiający  nie  narzucał  określonego  sposobu  realizacji  zamówienia,  więc  ten, 

który  został  przyjęty  przez  wykonawcę  PORR  nie  mógł  być  niezgodny  z  warunkami 

zamówienia (czego Odwołujący nie wykazał). Poza tym, okoliczność, że wykonawca PORR 

przyjął  inny  sposób  realizacji  zamówienia  niż  Odwołujący  nie  dowodzi,  że  wykonawca  ten 

w wyjaśnieniach treści oferty przedstawił nieprawdę.  

Odwołujący  nie  wykazał  braku  możliwości  realizacji  zamówienia  w  terminach  wskazanych  

w harmonogramie,  

jak również w treści wyjaśnień z 18 października 2023 roku. Nie odniósł 

się do rzeczywistej możliwości realizacji prac projektowych i robót budowlanych w okresach 

tam wskazanych, 

a skupił się jedynie na treści uzasadnienia wyroku z dnia 8 września 2023 

r. 

Ponadto  wykonawca  PORR  wykazał  na  rozprawie,  że  pomimo  braku  udzielenia  mu 

przedmiotowego  zamówienia,  podjął  już  pewne  działania  konieczne  do  opracowania 

dokumentacji projektowej, w postaci wykonania inwentaryzacji przyrodniczej.  

W 

odniesieniu do harmonogramu złożonego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2494/23 dodać 

należy,  że  jego  funkcja  dowodowa  odnosiła  się  wyłącznie  do  konkretnych  zarzutów 

podnoszonych w postępowaniu. 

Wobec powyższego, w okolicznościach braku wykazania złożenia oferty w warunkach 

czynu nieuczciwej konkurencji, zarzut należało oddalić. 

Za  niezasadny  Izba  uznała  również  zarzut  naruszenia  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp  

i  art.  17  ust.  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  Pzp 

poprzez  wybór  oferty  PORR,  jako  oferty 

najkorzystniejszej  pomimo,  że  oferta  ta  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia  oraz  jest 

ofertą złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co łącznie narusza art. 16 ust.1 

ustawy  Pzp,  bowiem  w  tych  samych  okolicznościach,  w  stosunku  do  tego  samego  stanu 

faktycznego, w tym samym postępowaniu Zamawiający w sposób diametralnie różny traktuje 

wykonawców. 

Stosownie  do  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp 

Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą 

ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie  

z  art.  17  ust.  2  Pzp  z

amówienia  udziela  się  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami 

ustawy. Natomiast zgodnie z art. 16 ustawy Pzp z

amawiający przygotowuje i przeprowadza 

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 

1)  zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

2)  przejrzysty; 

3)  proporcjonalny. 

Przede  wszystkim  Izba  wskazuje,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  że  Zamawiający 

dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na  podstawie  innych  kryteriów  oceny  ofert,  niż  te 

określone  

w  dokumentach  zamówienia,  ani  że wybór  oferty  najkorzystniejszej  nastąpił  z  naruszeniem 

przepisów ustawy Pzp. 

Nie  zostało  również  wykazane  naruszenie  zasad  udzielania  zamówień  publicznych,  

w  szcz

ególności  zasady  równego traktowania wykonawców  i  uczciwej konkurencji,  bowiem 

sytuacja  wykonawcy  PORR  była  odmienna  od  sytuacji    wykonawców  Budimex  S.A.  i 

Sinihydro.  Wykonawcy  ci 

złożyli  oferty  nie  uwzględniając  wymaganej  formuły  „zaprojektuj  i 

wybuduj”  

dla  zadania  2  podzadania  7

,  w  odróżnieniu  od  wykonawcy  PORR,  który  zaoferował 

realizację ww. podzadania z zastosowaniem wymaganej formuły. Nie można zatem mówić o 

tożsamości  stanów  faktycznych  wykonawcy  PORR  oraz  wykonawców  Budimex  S.A.  i 

Sinihydro. 

W tych okolicznościach zarzut podlegał oddaleniu. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575  ustawy 

Pzp  w  zw.  z  §  5  pkt  1  oraz  §  8  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 

r. poz. 2437). 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: ………………………………………. 

Członkowie:      ………………………………………. 

………………………………………..