KIO 3061/22 WYROK dnia 24 kwietnia 2023 roku

Sygn. akt: KIO 3061/22 

WYROK 

z dnia 24 kwietnia 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:         

   Katarzyna Prowadzisz 

Członkowie:   

Michał Pawłowski 

   Katarzyna Poprawa  

Protokolant:                             

Adam Skowroński  

po  posiedzeniach  w  dniach  2  i  28  grudnia  2022  oraz  1  marca  i  18  kwietnia  2023  roku,  

oraz  po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  kwietnia  2023  roku,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  listopada  2022  roku  przez 

odwołującego  wykonawcę  Asseco  Poland  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Rzeszowie  

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Agencja  Restrukturyzacji  

i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie  

przy udziale: 

wykonawcy  DXC  Technology  Polska 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt KIO 3061/22 po stronie Zamawiającego,  

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Comarch  Polska  spółka 

akcyjna  z  siedzibą  w  Krakowie  (pełnomocnik)  oraz  Comarch  spółka  akcyjna  

z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego 

o sygn. akt KIO 3061/22 po stronie 

Zamawiającego  

orzeka: 

1.  U

marza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  ewentualnych  (zarzutów  2, 

3,  4  i  5)  tj.:  zarzutu  nr  2 

–  naruszenia  przepisu  art.  18  ust.  1,  2,  3  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  w  związku  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji oraz w związku z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych; zarzutu nr 

–  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt.  8  w  związku  z  art.  224  ust.  6  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych; zarzutu nr 4 – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku 

z  art.  109  ust.  1  pkt  8  i/lub  10 

w  związku  z  art.  16  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych;  zarzutu  nr  5 

–  naruszenia  art.  223  ust.  1  w  związku  z  art.  16  ustawy 

Prawo zamówień publicznych w związku z wycofaniem zarzutów.  

2.  Uwzgl

ędnia odwołanie.  

Stwierdza,  na  podstawie  art.  554  ust.  3  pkt  3  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych 

naruszenie  przez 

Zamawiającego  zasad  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego tj. zasady jawności postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych),  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  (art.  16  pkt  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych)  oraz  zasady  przejrzystości  (art.  16  pkt  2  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych)  przez  dokonanie  i  zakończenie  czynności  badania  i  oceny 

ofert  w  sytuacji,  gdy 

nie  dokonał  Zamawiający  czynności  mogącej  mieć  wpływ  

na wynik 

postępowania tj. odtajnienia i udostępnienia dokumentów DXC Technology 

Polska 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie złożonych 

w

raz z ofertą.    

3.  K

osztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  -  Agencja  Restrukturyzacji  

i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Asseco Pol

and spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  -  Agencja  Restrukturyzacji  i  Modernizacji  Rolnictwa  

w 

Warszawie 

na 

rzecz 

Z 

Asseco 

Poland 

sp

ółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Rzeszowie  kwotę  18 600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  wpisu  od  odwołania  

i 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dn

ia  11  września  2019  r.  Prawo 

zam

ówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  z  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  14  dni  od  dnia  j

ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………………………………………. 

               C

złonkowie:      ………………………………………. 

……………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 3059/22 

U Z A S A D N I E N I E 

Zam

awiający  –  Agencja  Restrukturyzacji  i  Modernizacji  Rolnictwa  w  Warszawie 

prowadzi  postepowanie 

o  udzielnie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Zakup  usługi  utrzymania  

i  rozwoju  aplikacji  ZSZiK,  IACS  plus,  GIS,  SIZ,  PZSiP  plus,  PA,  eWniosekplus,  eWoP  oraz 

IRZplus”; numer referencyjny: DPiZP.2610.19.2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  30  listopada  2021  r.  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 232-61145. 

W  dniu  18  listopada  2022  roku  wykonawca  Asseco  Pol

and  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Rzeszowie  działając  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm. - dalej: 

„ustawa”) wniósł odwołanie wobec  

niezgodnej z przepisami Ustawy czynności oceny i badania ofert, 

2.  niezgodnej 

z  przepisami  Ustawy  oraz  SWZ  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, tj.: DXC 

Technology Polska Sp. z o.o. (dalej: „DXC”), 

3.  zaniechania  wykonania  wyroku  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  KIO  1936/22,  KIO 

1962/22 nakazującego m.in. udostępnienie oferty DXC w całości, 

utajnienia i zaniechania udostępnienia w całości pism Zamawiającego z 15 lipca 2022 

roku i 19 sierpnia 2022 roku kierowanych do DXC, 

5.  zaniechania 

wykluczenia  z  postępowania  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. (dalej: „Comarch”), 

6.  zaniechania  odrzucenia  oferty 

złożonej  przez  DXC  oraz  oferty  złożonej  przez 

Comarch, 

zaniechanie wystąpienia do Comarch z wezwaniem o wyjaśnienia w zakresie wykazu 

osób. 

Z

arzucając Zamawiającemu: 

Zarzut 1.  

Naruszen

ie  art.  239  ust.  1  w  związku  z  art.  18  ust.  1  i  3  PZP  oraz  art.  16  PZP  poprzez 

ogłoszenie dokonania i zakończenia czynności oceny i badania ofert, pomimo iż czynność ta 

wciąż jest w toku – gdyż Zamawiający nie zakończył czynności badania i oceny oferty DXC 

w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą.  

Zarzuty EWENTUALNE 

– na wypadek nieuwzględnienia Zarzutu 1:  

Zarzut  2.  Naruszenie  przepisu  art.  18  ust.  1 

–  3  Ustawy  PZP  w  związku  z  art.  11  ust.  4 

Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 Ustawy PZP poprzez 

utajnienie  i  zaniechanie  udostępnienia  Odwołującemu  w  całości  pism  Zamawiającego  z  15 

lipca 2022 roku i 19 sierpnia 2022 roku kierowanych do DXC

, pomimo iż informacje zawarte 

w  tych  wezwaniach  nie  zostały  skutecznie  zastrzeżone  przez  DXC  i/lub  nie  stanowią 

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Zarzut 3. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 6 Ustawy 

poprzez:  

a) nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawcę DXC wyjaśnień, podczas gdy z 

treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską;  

b)  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  DXC

,  pomimo  iż  oferta  ta  zawiera 

rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  zaś  wykonawca  DXC  nie  złożył 

wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 ust. 1 – 3 Ustawy;  

c) niezasadne powtórne wezwanie wykonawcy DXC do złożenia wyjaśnień, pomimo 

iż  wykonawca  DXC  w  odpowiedzi  na  pierwsze  wezwanie  nie  przedstawił  wyjaśnień  i 

dowodów zgodnie z wezwaniem Zamawiającego.  

Zarzut 4. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy  

w związku z art. 109 ust. 1 

pkt  8  i/lub  10  Ustawy 

w  związku  z  art.  16    –  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Comarch  i 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Comarc

h,  pomimo  że  wykonawca  ten  wprowadził 

Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, w zakresie doświadczenia:  

a) Administratora OpenShift;  

b) Analityka GIS;  

c) Architekta rozwiązań ESB, JEE, BPM, mikrousługowych;  

d) Architekta rozwiązań GIS;  

i/

lub przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje 

podejmowane przez Zamawiającego.  

Zarzut 5. Naruszenie art. 223 ust. 1 Ustawy PZP w związku z art. 16 Ustawy PZP, poprzez 

zaniechanie wezwania Comarch do złożenia wyjaśnień w zakresie Wykazu osób. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu:  

1. Unieważnienie czynności badania i oceny ofert;  

2. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;  

3. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert;  

4. Odrzucenie oferty DXC;  

5. Wykluczenie wykonawcy Comarch;  

6. Odrzucenie oferty Comarch,  

7. Wystąpienie do Comarch z wezwaniem o wyjaśnienia w zakresie wykazu osób.  

W  tym  miejscu 

należy  odnotować,  że  pismem  z  dnia  23  lutego  2023  roku  -    „Pismo 

procesowe Asseco Poland S.A.” Odwołujący złożył oświadczenie: 

W pierw

szej kolejności Asseco wskazuje, że: 

a. podtrzymuje odwołanie w zakresie Zarzutu 1 

b. 

wnosi o uwzględnienie odwołania w zakresie Zarzutu 1 i stwierdzenie naruszenia art. 

239  ust.  1  PZP  w  związku  z  art.  18  ust.  1  i  3  PZP  oraz  art.  16  PZP  poprzez  ogłoszenie 

dokonania 

i zakończenia czynności oceny i badania ofert, pomimo iż czynność ta wciąż jest 

w toku 

– gdyż Zamawiający nie zakończył czynności badania i oceny oferty DXC w zakresie 

dokumentów złożonych wraz z ofertą. 

O

dwołujący podał, że w dniu 8 listopada 2022 roku został poinformowany o wyborze 

oferty  DXC  jako  oferty  najkorzystniejszej,  a  zatem  niniejsze  odw

ołanie  wniesione  jest  

z zachowaniem 10-dniowego terminu przewidzianego w Ustawie.  

Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu ustawy oraz poniósł 

lub 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  wskazanych 

przepisów  ustawy.  Odwołujący  jest  wykonawcą  w  rozumieniu  ustawy  i  ubiega  się  o 

udzielenie  zamówienia.  W  wyniku  bezprawnych  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego 

wskazanych  p

owyżej,  oferta  Odwołującego  nie  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza, 

pomimo iż oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających 

odrzuceniu.  

W uzasadn

ieniu odwołania Odwołujący podał: 

Stan faktyczny:  

W  dniu  1

5  czerwca  2022 roku  upłynął termin  składania ofert  –  złożono 3 oferty:  a.  Asseco 

Poland  S.A.  (

dalej  „Odwołujący”  lub  „Asseco”),  b.  Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o 

udzielenie  zamówienia  Comarch  Polska  S.A.  i  Comarch  S.A.  (dalej  „Comarch”),  c.  DXC 

Technology Polska Sp. z o.o. (

dalej „DXC”) z następującymi cenami: 

W 

tym miejscu w odwołaniu tabela 

Budżet Zamawiającego na realizację zamówienia podstawowego wynosi 121 583 083,90 zł 

brutto,  w  tym  85  239  899,20  zł  brutto  na  Usługę  Rozwoju  (Modyfikacji),  co  stanowi  70% 

budżetu. Z kolei szacunkowa wartość zamówienia, zgodnie z protokołem postępowania, to: 

W 

tym miejscu w odwołaniu tabela 

W  dniu  17  czerwca  2022  roku  Odwołujący  wystąpił  o  udostępnienie  ofert  wraz  z 

załącznikami.  W  dniu  21  czerwca  2022  roku  Zamawiający  przekazał  Odwołującemu 

następujące dokumenty: 

a. Protokół ZP-PN  

b. Część jawna oferty COMARCH Polska S.A. Comarch S.A.:  

1) 15.1. 1. Formularz ofertowy Comarch Polska S.A. Comarch S.A.  

2) 15.2. 2. Wadium- DPiZP.2610.19.2021  

3) 15.3. 3. Wadium Aneks nr 1 - DPiZP.2610.19.2021  

4) 15.4. 4. Ustanowienie pełnomocnika Comarch Polska S.A. Comarch S.A.  

5) 15.5. 5. Pełnomocnictwo osobowe Comarch Polska S.A.  

6) 15.6. 6. Pełnomocnictwo Comarch S.A.  

7) 15.7. 7. Pełnomocnictwo Comarch Polska S.A.  

8) 15.8. 8. Odpis KRS Comarch Polska  

9) 15.9. 9. Odpis KRS Comarch S.A.  

10)  15.10.  10.  Jednolity  Europej

ski  Dokument  Zamówienia (JEDZ)  Comarch  Polska 

S.A.  

11) 15.11. 11. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) Comarch S.A.  

12) 15.12. 12. Oświadczenie o podziale obowiązków w trakcie realizacji zamówienia, 

sporządzone zgodnie z treścią zał. 4 do SWZ  

13)  15.13.  13.  Oświadczenie  o  potwierdzeniu  braku  podstaw  wykluczenia  -  art.  7 

ustawy  o  szczególnych  rozwiązaniach,  sporządzone  zgodnie  z  treścią  zał.  2A  do  SWZ 

Comarch Polska S.A.  

15.14.  13.a.  Oświadczenie  o  potwierdzeniu  braku  podstaw  wykluczenia  -  art.  7 

ustawy  o  szczególnych  rozwiązaniach,  sporządzone  zgodnie  z  treścią  zał.  2A  do 

SWZ Comarch S.A. 

15)  15.15.  14.  Wykaz  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  zgodny  z 

załącznikiem 6 B do SWZ – Cześć Jawna 

16)  15.17.  16.  Uzasadnienie zastrzeżenia  TP  Comarch  Polska  S.A.  i  Comarch  S.A. 

dotyc

zące zastrzeżonej części wykazu osób - Cześć jawna 

c. Część jawna oferty DXC Technology Polska Sp. z o.o.: 

1) Formularz ofertowy 

2) 15.1. KRS 

– DXC Technology Polska Sp. z o.o. 

3) 15.2. Dowód wniesienia wadium (gwarancja bankowa) 

4) 15.3. JEDZ DXC Technology Polska Sp. z o.o. 

– część jawna 

5)  15.4.  Oświadczenie  DXC  Technology  Polska  Sp.  z  o.o.  o  braku  podstaw  do 

wykluczenia 

– zgodnie z Załącznikiem nr 2A do SWZ 

O

dwołujący podał, że jak wynika z powyższego DXC – poza formularzem ofertowym – utajnił 

de  facto  wszystkie  istotne  elementy  swojej  oferty,  tj

.  w  całości  utajnił  następujące 

dokumenty: 

a.  Wykaz  osób  –  Załącznik  15.15.  Wykaz  osób  skierowanych  do  realizacji 

zamówienia publicznego; 

b. Dokumenty dotyczące podmiotów użyczających: 

1) Załącznik 15.7. Wyciąg z rejestru handlowego Podmiot użyczający 1; 

) Załącznik 15.8. Wyciąg z rejestru handlowego Podmiot użyczający 2; 

3) Za

łącznik 15.9. Wyciąg z rejestru handlowego Podmiot użyczający 2.1; 

4) Załącznik 15.10. Zobowiązanie Podmiotu użyczającego zasoby 1; 

5) Załącznik 15.11. Zobowiązanie Podmiotu użyczającego zasoby 2; 

6) Załącznik 15.12. JEDZ DXC Technology Polska Sp. z o.o. _cz. Tajna; 

7) Załącznik 15.13. JEDZ Podmiot użyczający 2; 

8) Załącznik 15.14. JEDZ Podmiot użyczający 1; 

9) Załącznik 15.16 Oświadczenie Podmiotu użyczającego 2; 

10) Załącznik 15.17. Oświadczenie Podmiotu użyczającego 1; 

Każdy z wykonawców zastrzegł pewną część informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa.  

W 

tym miejscu w odwołaniu tabela 

W  dniu  15 

lipca  2022  roku  Zamawiający  poinformował,  że  zakończył  „czynności  związane  

z  badaniem  i  ocen

ą  spełniania  ustawowych  przesłanek  warunkujących  skuteczne 

za

strzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa”. Zamawiający uznał za prawidłowy 

zakres  zastrz

eżenia  dokonany  przez  Asseco  i  Comarch,  a  w  odniesieniu  do  DXC  odtajnił 

część uzasadnienia zastrzeżenia jawności oferty.  

W dniu 25 lipca 2022 roku Asseco i Comar

ch wnieśli odwołania na czynność Zamawiającego 

z  15  lipca  2022  roku,  domagając  się  co  do  zasady  odtajnienia  całości  dokumentów 

złożonych  przez  DXC,  a  ponadto:  a.  Asseco  wnosiło  o  odtajnienie  dokumentów  Comarch 

związanych  z  samooczyszczeniem,  b.  Comarch  wnosił  o  odtajnienie  tajnej  części  Wykazu 

osób oraz uzasadnienia złożonych przez Asseco. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem KIO 

1936/22  i  KIO  1962/22  uwzględniła  oba  odwołania  w  całości.  Na  w/w  wyrok  wniesione 

zostały  skargi:  a.  XXIII Zs 129/22  –  przez  DXC,  który  domaga się oddalenia  obu odwołań;  

b.  XXIII  Zs  138/22 

–  przez  Asseco,  które  domaga  się  oddalenia  odwołania  Comarch  

w  zakresie  Wykazu  osób  –  jako  podstawę  faktyczną  wskazując  naruszenie  prawa 

podmiotowego  oraz  art.  16  ustawy

,  gdyż  Comarch  tożsame  informacje  zastrzegł  w  swojej 

ofercie. 

Zamawiający  nie  wniósł  skargi  ani  też  nie  złożył  odpowiedzi  na  skargi.  W  dniu  10 

listopada 2022 roku odbyła się rozprawa w Sądzie Okręgowym w Warszawie  – ogłoszenie 

wyroku zostało odroczone do dnia 30 listopada 2022 roku.  

Comar

ch nie wniósł skargi wobec wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 1936/22 nakazującego 

odtajnienie  uzasadnienia  dla  zastrz

eżenia  samooczyszczenia,  stąd  też  Asseco  w  dniu  

21  września  2022  roku  wezwało  Zamawiającego  do  wykonania  wyroku  w  części 

prawom

ocnej  i  udostępnienia  tego  uzasadnienia.  6  października  2022  roku  Zamawiający 

wykonał wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1936/22 w części i przekazał Asseco odtajnienie 

uzasadnienia dla zastrzeżenia samooczyszczenia. Po zapoznaniu się z w/w uzasadnieniem 

w  dn

iu  17  października  2022  roku  Asseco  wniosło  odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

z  żądaniem  udostępnienia  dokumentów  samooczyszczenia  złożonych  przez 

Comarch.  Zamawi

ający w  dniu 26  października 2022  roku uwzględnił  odwołanie w  całości. 

Wobec  uwzględnienia  odwołania  nie  wniesiono  sprzeciwu,  a  Krajowa  Izba  Odwoławcza  

w dniu 27 

października 2022 roku umorzyła postępowanie odwoławcze.  

W  dniu  8  listopada  2022  roku  Zamawi

ający  udostępnił  dokumenty  samooczyszczenia 

złożone  przez  Comarch.  W  dniu  8  listopada  2022  roku  Zamawiający  poinformował  

o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  Pon

adto  także  w  dniu  8  listopada  2022  roku 

Zamawiający poinformował, że odtajnił w całości następujące dokumenty złożone przez DXC 

w toku postępowania o udzielenie zamówienia:  

a. 

Pismo  z  1  sierpnia  2022  r.  „Odpowiedź  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień”  wraz  

z załącznikami;  

b.  Pismo  z  26 

września  2022  r.  „Zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa”  wraz  

z załącznikami oraz wszystkie podmiotowe środki dowodowe, wykaz osób i wykaz usług;  

c.  Pismo  z  18  października  2022  r.  wraz  z  załącznikami  nr  1  –  13  stanowiące  odpowiedź  

na wezwanie Zamawia

jącego z 6 października 2022 r.;  

d. Pismo z 1 s

ierpnia 2022 r. „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej 

ceny” wraz z dowodami 1 – 156;  

e.  Pismo  z  26  sierpnia  2022  r.  „Odpowiedź  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień”  wraz  

z dowodem 1.  

Zam

awiający  wskazał,  że  w/w  dokumenty  udostępni  po  upływie  terminu  na  wniesienie 

odwołania na czynność odtajnienia.  

Odwołujący niezwłocznie, jeszcze w dniu 8 listopada 2022 roku o godzinie 15:23 zwrócił się 

o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Następnie w dniu 10 listopada 

roku  Odwołujący  ponowił  wniosek.  Do  końca  dnia  14  listopada  2022  roku  załączniki  

do protokołu nie zostały udostępnione, co skutkowało tym, że upłynęło 6 dni z 10-dniowego 

terminu  na  wnies

ienie  odwołania,  a  Odwołujący  nie  otrzymał  ani  jednego  dokumentu 

sk

ładającego  się na  dokumentację postępowania.  Wobec  powyższego w  dniu  15  listopada 

2022  roku  Odwołujący  wystosował  pismo  „Wezwanie  do  natychmiastowego  udostępnienia 

protokołu  postępowania  wraz  z  załącznikami”.  Dopiero  w  odpowiedzi  na  to  pismo 

Zamawiający  w  dniu  15  listopada  2022  roku  o  godzinie  13:38  udostępnił  dokumentację 

postępowania.  Wskutek  powyższego  Odwołującemu  pozostało  zaledwie  3  dni  na 

przygotowanie  odwołania.  Kwestia  ta  powinna  być  podkreślana  i  powinna  być  brana  pod 

uwa

gę przez Izbę, gdyż ma to oczywisty wpływ na jakość argumentacji odwołania – trudno 

bowiem przygotowa

ć profesjonalne odwołanie w zaledwie 3 dni.  

Zarzut  1 

–  naruszenie  art.  239  ust.  1  w  związku  z  art.  18  ust.  1  i  3  PZP  oraz  art.  16  PZP 

poprzez  ogłoszenie  dokonania  i  zakończenia  czynności  oceny  i  badania  ofert,  pomimo  

iż  czynność  ta  wciąż  jest  w  toku  –  gdyż  Zamawiający  nie  zakończył  czynności  badania  i 

oceny oferty DXC w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą.  

Odw

ołujący  podkreślił,  że  na  dzień  wniesienia  odwołania  nie  zostały  udostępnione 

wykonawcom  żadne  dokumenty  z  oferty  DXC  poza  formularzem  ofertowym,  wadium,  KRS 

DXC i cz

ęści JEDZ. W obrocie prawnym istnieje wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1936/22  

i  KIO  1962/22,  który  nakazuje  Zamawiającemu  odtajnienie  całości  dokumentów  złożonych 

przez  DXC  wraz 

z ofertą. Zamawiający ani nie wykonał wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 

1936/22  i  KIO  1962/22

,  ani  też  nie  wniósł  skargi  na  ten  wyrok.  Tym  samym  mamy  

do  czynienia  z  sytuacją,  w  której  Zamawiający  po  prostu  ignoruje  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  nie  wykonuje tego  wyroku  i  – co najważniejsze  –  dokonuje  czynności  oceny 

oferty  DXC  z  pomi

nięciem  prawomocnego  wyroku  Izby.  Zrozumiałe  byłoby,  gdyby 

Zamawiający  czekał  na  wyrok  Sądu  Zamówień  Publicznych  odnośnie  wniesionych  skarg  

i  nie 

dokonywał  czynności  oceny  ofert.  Wtedy  nie  można  by  Zamawiającemu  postawić 

zarzutu naruszenia prawa, czy 

też ignorowania wyroków Krajowej Izby Odwoławczej. Jednak 

Zamawiający  zdecydował  się  na  dokonanie  czynności  oceny  ofert  bez  uprzedniego 

wykonania  wyroku  Krajowej  Izby  Odw

oławczej.  A  takie  zaniechanie  czyni  czynność  oceny 

ofert po prostu wa

dliwą.  

Zgodnie 

z  Prawem  zamówień  publicznych  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  jedyną 

czynnością,  jaką  Zamawiający  może  podjąć  w  postępowaniu  –  jest  zawarcie  umowy, 

udzielenie  zamówienia.  Powstaje  zatem  pytanie  –  co  uczyni  Zamawiający,  jeśli  w  dniu  30 

listopada 2022 r

oku Sąd Okręgowy w Warszawie oddali skargę wniesioną przez DXC? Czy 

wtedy  unieważni  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej?  Bo  przecież  nie  będzie  mógł 

odtajnić  dokumentów  złożonych  przez DXC  wraz  z  ofertą  -  nie będzie mógł  tego  dokonać,  

bo  po  wyborze 

oferty  najkorzystniejszej  nie  wolno  mu  dokonać  żadnej  czynności  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tak wyraźnie wskazała Krajowa Izba 

Od

woławcza w wyroku z dnia 7 czerwca 2022 roku, KIO 1347/22. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający zapewne nie zauważył, że jednym z elementów 

czynności badania i oceny ofert jest podjęcie przez Zamawiającego decyzji o udostępnieniu 

doku

mentów  zastrzeżonych  przez  wykonawcę  (przykładowo  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2013 roku, sygn. akt KIO 1297/13, czy wyrok Krajowej Izby 

Odwoławczej  z  dnia  17  maja  2013  roku,  sygn.  akt  KIO  938/13).  Nie  jest  bowiem  możliwe 

ocenianie 

zas

adności  zastrzeżenia  jawności  części  dokumentacji  postępowania  

w  oderwaniu  od  czynności  badania  i  oceny  ofert.  W  wyroku  z  dnia  27  października  2017 

roku,  sygn.  akt  KIO  2108/17  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wyraźnie  stwierdziła,  że  badanie  i 

ocena ofert to czynn

ości poprzedzające wybór oferty najkorzystniejszej i obejmuje ona także 

ocenę zasadności i skuteczności zastrzeżeń jawności.   

O

dwołujący  podał,  że  na  dzień  8  listopada  2022  roku  Zamawiający  nie  wykonał  wyroku 

Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  która  nakazała  odtajnić  dokumenty  DXC  dołączone  do  oferty. 

Tym samym 

– Zamawiający nie podjął decyzji o udostępnieniu dokumentów zastrzeżonych 

przez  DX

C,  pomimo  iż  wyrok  Izby  wyraźnie  mu  to  nakazywał.  Fakt  wniesienia  skargi  

na  przedmiotowy  wyrok  przez  DXC  nie  uchyla  wykonalno

ści  wyroku  Izby.  Dopiero 

ewentualn

y  wyrok  Sądu  Zamówień  Publicznych  może  ten  wyrok  zmienić.  Jednak  do  dnia 

wydania takiego wyroku 

– Zamawiający miał do wyboru tylko jedną z 2 opcji:  

a) mógł wykonać wyrok Izby, zakończyć czynność oceny ofert i wybrać (jeśli tak uważał za 

s

łuszne) ofertę DXC jako najkorzystniejszą; lub 

b)  mógł  nie  wykonywać  wyroku  Izby,  czekać  na  rozstrzygnięcie  skargi  DXC  i  zakończyć 

czynność oceny ofert po tym wyroku.  

O

dwołujący  stwierdził:  tertium  non  datur.  Trzeciego  wyjścia  zgodnego  z  prawem 

Zam

awiający  nie  miał.  ARiMR  wybrał  co  prawda  trzecie  wyjście  –  lecz  jest  to  działanie 

bezprawne, 

rażąco  naruszające  podstawowe  zasady  Prawa  zamówień  publicznych  

i  prowadzące  do  tego,  że  Agencja  Restrukturyzacji  i  Modernizacji  Rolnictwa  świadomie  

i  celowo  do

konała  wyboru  oferty  DXC  przy  zaniechaniu  wykonania  wykonalnego  wyroku 

Izby. 

O

dwołujący podkreślił, że w przypadku Asseco i Comarch – jawne są wszystkie dokumenty, 

oprócz części wykazu osób składanego w zakresie kryterium oceny ofert. Tym samym mamy 

do  cz

ynienia  z  sytuacją  kuriozalną  –  a  mianowicie  w  zakresie  oferty  wybranej  jako 

najkorzystniejsza 

nie  jest  możliwa  jakakolwiek  weryfikacja  tej  oferty,  nie  jest  możliwe 

podnoszenie  zarzutów  –  gdyż  bez  dostępu  do  treści  dokumentów  DXC  nie  jest  możliwe 

zbudowanie  podstawy  faktycznej  za

rzutu.  Tym  samym  nasuwa  się  wniosek,  że  działanie 

Zamawiającego  jest  celowe  –  świadomie  dokonał  on  czynności  oceny  ofert  przed 

ogłoszeniem wyroku przez Sąd Zamówień Publicznych. Zrobił to właśnie po to, aby chronić 

wykonaw

cę  DXC.  Pomimo  zasady  jawności  postępowania  –  Zamawiający  w  praktyce 

przyzwala  na  naruszenie  zasady  jawn

ości  przez  DXC  i  tak  prowadzi  postępowanie,  

aby w praktyce uniemożliwić konkurentom zapoznanie się z ofertą DXC. Tylko tak bowiem 

można  zakwalifikować  dokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zaledwie  na  2  dni  przed 

rozprawą  w  Sądzie  Zamówień  Publicznych.  Zdaniem  Odwołującego  taka  koincydencja 

terminów  miała  na  celu  stworzenie  powyższego  stanu  faktycznego  –  tj.  takiej  sytuacji,  

w  której  nie  jest  możliwym  budowanie  podstawy  faktycznej  zarzutu  na  podstawie  innego 

dokumentu niż formularz ofertowy. Skoro Zamawiający nie wniósł skargi na wyrok w sprawie 

sygn.  akt 

KIO  1936/22  i  KIO  1962/22,  to  w  sposób  domniemany  uznał  ten  wyrok  

za  prawidłowy.  Tym  samym  nie  powinien  sam  tworzyć  sytuacji,  w  której  ocena  oferty 

najkorzystniejszej ma miejsce przed wykonaniem wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 1936/22 

i KIO 1962/22 i udostępnieniem dokumentów DXC bezprawnie zastrzeżonych.  

Taka  sama  sytuacja  zac

hodzi  w  przypadku  dokumentów  składanych  przez  DXC  w  toku 

post

ępowania,  co  do  których  Zamawiający  uznał,  że  DXC  nieskutecznie  zastrzegło  całą  

ich treść  jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W  dniu upływu terminu  na  wniesienie odwołania 

na czynność wyboru DXC dokumenty te nadal są tajne i Asseco nie uzyska do nich wglądu. 

A  przecież  nic  nie  stało  na  przeszkodzie,  aby  Zamawiający  zachował  się  tak  samo,  

jak  w  przypadku  oceny  skuteczności  zastrzeżenia  dokumentów  złożonych  wraz  ofertą  – 

dokona  tej  ocen

y  wcześniej,  tak,  aby  możliwe  było  zapoznanie  się  z  dokumentami  przed 

upływem terminu na wniesienie odwołania.  

O

dwołujący  podał,  że  wyprzedzając  argumentację  Zamawiającego  i  DXC,  że  Zamawiający 

nie  naruszył  żadnego  przepisu  Prawa  zamówień  publicznych,  Odwołujący  wskazuje,  

że  oprócz  oczywistego  faktu  ignorowania  przez  Zamawiającego  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  naruszone  zostały  przez  Zamawiającego  także  zasady  Prawa  zamówień 

publicznych  wskazane  w  art.  16  ustawy

.  Zamawiający  naruszył  zarówno  zasadę 

przejrzystości,  jak  i  zasadę  prowadzenia  postępowania  z  zapewnieniem  zachowania 

uczciwej  konkurencji.  Powyższa  sekwencja  czynności  Zamawiającego  sugeruje,  

że  Zamawiający  czyni  wszystko,  aby  uniemożliwić  wykonawcom  podnoszenie  zarzutów 

wobec  DXC.  Nie jest  zrozumiałe,  dlaczego  Zamawiający  w  tak  oczywisty  sposób  preferuje 

tego wykona

wcę.  

ZARZUT EWENTUALNY:  

Zarzut  2 

–  naruszenia  przepisu  art.  18  ust.  1  –  3  Ustawy  PZP  w  związku  z  art.  11  ust.  4 

Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 Ustawy PZP poprzez 

utajnienie i zaniech

anie udostępnienia Odwołującemu w całości pism Zamawiającego z dnia 

15.07.2022r.  i  19.08.2022r.  kierowanych  do  DXC,  pom

imo  iż  informacje  zawarte  w  tych 

wezwaniach  nie  zostały  skutecznie  zastrzeżone  przez  DXC  i/lub  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

…) 

ZARZUT EWENTUALNY: Zarzut 3 

– naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8 Ustawy PZP w związku 

z art. 224 ust. 6 Ustawy poprzez:  

a)  nieprawidłową  ocenę  złożonych  przez  wykonawcę  DXC  wyjaśnień  (dalej 

„Wyjaśnienia  RNC”),  podczas  gdy  z  treści  złożonych  wyjaśnień  wynika,  że  oferta  zawiera 

cenę rażąco niską;  

b)  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  DXC,  pomimo  iż  oferta  ta  zawiera 

rażąco  niską cenę w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  zaś  wykonawca DXC  nie  złożył 

wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 ust. 1 – 3 Ustawy;  

c) niezasadne powtórne wezwanie wykonawcy DXC do złożenia wyjaśnień, pomimo 

iż  wykonawca  DXC  w  odpowiedzi  na  pierwsze  wezwanie  nie  przedstawił  wyjaśnień  i 

dowodów zgodnie z wezwaniem Zamawiającego.  

…) 

ZARZUT EWENTUALNY 

– Zarzut 4: Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy 

PZ

P  w  związku  z  art.  109  ust.  1  pkt  8  i/lub  10  Ustawy  PZP  w  związku  z  art.  16  PZP  – 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Comarch  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Comarch, 

pomimo  że  wykonawca  ten  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu 

informacji, w zak

resie doświadczenia:  

a) Administratora OpenShift;  

b) Analityka GIS;  

c) Architekta rozwiązań ESB, JEE, BPM, mikrousługowych;  

d) Architekta 

rozwiązań GIS;  

i/lub przedstawi

ł informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje 

podejmow

ane przez Zamawiającego 

…) 

ZARZUT EWENTUALNY: Zarzut 5. Naruszenie art. 223 ust. 1 Ustawy PZP w związku z art. 

16  Ustawy  PZP,  tj.  zaniechanie 

wezwania  Comarch  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

W

ykazu osób 

…) 

Wszystkie  zarzuty  ewentualne  tj.  zarzut  2,  3,  4  i  5  z

ostały  wycofane  przez 

Odwołującego pismem z dnia 16 grudnia 2022 roku, w którym oświadczył: (…)  

Odwołujący  ogranicza  żądania  odwołania  wniesionego  w  dniu  18  listopada  2022  r.  w  ten 

sposób, że:  

Odwołujący wycofuje zarzuty podniesione w odwołaniu w punktach 2,3,4,5;  

Odwołujący  podtrzymuje  zarzut  główny  wskazany  w  punkcie  1  odwołania:  Zarzut  1. 

Naruszenie  art.  239  ust.  1  w  związku  z  art.  18  ust.  1  i  3  PZP  oraz  art.  16  PZP  poprzez 

ogłoszenie dokonania i zakończenia czynności oceny i badania ofert, pomimo iż czynność ta 

wciąż jest w toku – gdyż Zamawiający nie zakończył czynności badania i oceny oferty DXC 

w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą. 

Pismem z dnia 23 lutego 2023 roku -  

„Pismo procesowe Asseco Poland S.A.” Odwołujący 

złożył oświadczenie: 

W pierwszej kolejności Asseco wskazuje, że: 

a. podtrzymuje odwołanie w zakresie Zarzutu 1 

b. 

wnosi o uwzględnienie odwołania w zakresie Zarzutu 1 i stwierdzenie 

nar

uszenia art. 239 ust. 1 PZP w związku z art. 18 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 16 PZP poprzez 

ogłoszenie dokonania i zakończenia czynności oceny i badania ofert, pomimo iż czynność ta 

wciąż jest w toku – gdyż Zamawiający nie zakończył czynności badania i oceny oferty DXC 

w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą. 

Po  przeprowadzeniu  posiedze

ń  i  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  uczestników 

postępowania  odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  Krajowa 

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba 

stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art.  528  nowej  ustawy 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostało  złożone  

do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  18  listopada  2022  roku  od  czynności 

Zamawiającego  z  dnia  8  listopada  2023  roku.  Kopia  odwołania  została  przekazana  

w  ustawowym  termini

e  Zamawiającemu,  co  zostało  potwierdzone  przez  Odwołującego  

na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwo

ławczej.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej, 

kt

óre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku  

w sprawie post

ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. 

U.  z 

2020  r.  poz.  2453)  stanowią  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacja 

pos

tępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  postaci  elektronicznej  lub  kopia  dokumentacji,  

o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane 

przez 

Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba  uwzględniła  stanowiska  prezentowane  przez  Strony  postępowania 

odwo

ławczego  na  posiedzeniu  i  rozprawie.  Izba  zaznacza  w  tym  miejscu,  że  w  zakresie 

rozpoznania  przedmiotowej  sprawy  o

dwoławczej  terminy  kolejnych  posiedzeń  były 

odraczane odpowiednio na wniosek stron 

postępowania odwoławczego oraz/lub uczestników 

postępowania odwoławczego.  

Do 

akt sprawy odwoławczej wpłynęły następujące pisma merytoryczne: 

1)  pismo wykonawc

ów wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka 

akcyjna  z  siedzib

ą  w  Krakowie  (pełnomocnik)  oraz  Comarch  spółka  akcyjna  

z siedzi

bą w Krakowie (dalej: „wykonawcy Comarch”) z dnia 30 listopada 2023 roku 

„Pismo przystępującego Konsorcjum Comarch do odwołania Asseco Poland S.A” 

2)  pismo  Zamawiaj

ącego  z  dnia  2  grudnia  2022  roku  „Odpowiedź  na  odwołanie”  –  

w 

piśmie tym Zamawiający wniósł o: 

-  zawieszeni

e  postępowania  odwoławczego  w  połączonych  sprawach  i  wystąpienie  

do TSUE z zapytaniami prejudycjalnymi wskazanymi 

w treści niniejszego pisma.  

oddalenie Odwołań Asseco Poland S.A (KIO 3061/22). 

3)  pismo  

Odwołującego z dnia 16 grudnia 2022 roku „Pismo procesowe Asseco Poland 

S.A.

” – w piśmie tym wykonawca Asseco złożył następujące oświadczenie:  

Działając  w  imieniu  Asseco  Poland  S.A.  (dalej:  „Odwołujący”),  w  związku  z 

zawarciem  w  dniu  29  listopada  2022  roku  umowy  o  rea

lizację  zamówienia 

publicz

nego  pomiędzy  Zamawiającym  a  DXC  Technology  Polska  Sp.  z  o.  o  w 

postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zakup usługi 

utrzymania  i  rozwoju  aplikacji  ZSZiK,  IACS  plus,  GIS,  SIZ,  PZSiP  plus,  PA, 

eWniosekplus,  eWoP  oraz  IRZplus,  Odwo

łujący  ogranicza  żądania  odwołania 

wniesionego w dniu 

18 listopada 2022 r. w ten sposób, że:  

1. Odwołujący wycofuje zarzuty podniesione w odwołaniu w punktach 2,3,4,5;  

Odwołujący podtrzymuje zarzut główny wskazany w punkcie 1 odwołania: 

Zarzut  1.  Naruszenie  art.  239  ust.  1  w  zw

iązku z art. 18 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 16 

PZP  poprzez  ogłoszenie  dokonania  i  zakończenia  czynności  oceny  i  badania  ofert, 

pomimo  iż  czynność  ta  wciąż  jest  w  toku  –  gdyż  Zamawiający  nie  zakończył 

czynno

ści  badania  i  oceny  oferty  DXC  w  zakresie  dokumentów  złożonych  wraz  z 

ofertą. 

4)  Pismo  DXC  Technology  Polska 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z sied

zibą w Warszawie z dnia 23 lutego 2023 roku  

5)  pismo Od

wołującego z dnia 23 lutego 2023 roku -  „Pismo procesowe Asseco Poland 

S.A.

” w którym Odwołujący złożył oświadczenie: 

W pierwszej kolejności Asseco wskazuje, że: 

a. podtrzymuje odwołanie w zakresie Zarzutu 1 

b. wnosi o uwzględnienie odwołania w zakresie Zarzutu 1 i stwierdzenie naruszenia 

art.  239  ust.  1 

PZP  w  związku  z  art.  18  ust.  1  i  3  PZP  oraz  art.  16  PZP  poprzez 

ogłoszenie  dokonania  i  zakończenia  czynności  oceny  i  badania  ofert,  pomimo  

iż  czynność  ta  wciąż  jest  w  toku  –  gdyż  Zamawiający  nie  zakończył  czynności 

badania i oceny oferty DXC w zakresie d

okumentów złożonych wraz z ofertą. 

6)  Pismo 

Odwołującego z dnia 28 lutego 2023 roku – „Pismo procesowe Asseco Poland 

S.A. 

w związku z pismem DXC Technology Polska sp. z o.o. z 23.02.2023r.” 

7)  Pismo  DXC  Technology  Polska 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Warszawie z dnia 28 lutego 2023 roku,  

8)  Pismo 

procesowe Odwołującego  z  dnia 13  kwietnia 2023  roku  –  „Pismo procesowe 

Asseco Poland S.A.”,  

9)  Pismo  DXC  Technology  Polska 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Warszawie z dnia 17 kwietnia 2023 roku,  

10) Pismo  Za

mawiającego  z  dnia  17  kwietnia  2023  roku  –  „Odpowiedź  na  pismo 

procesowe  Asseco  z  dnia  13  kwietnia  2023  r.  (dalej:  „Pismo  Asseco”)co  do  jego 

części pt. „Stan faktyczny realizacji umowy (…)””. 

Izba 

ustaliła,  że  w  ramach  prowadzonego  przez  Zamawiającego  postępowania  

o  udziele

nie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Zakup  usługi  utrzymania  i  rozwoju  aplikacji 

ZSZiK,  IACS  plus,  GIS,  SIZ, 

PZSiP  plus,  PA,  eWniosekplus,  eWoP  oraz  IRZplus”  Krajowa 

Izba 

Odwoławcza  w  dniu  16  sierpnia  2022  rok  wydała  wyrok  w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO 

1936/22 i KIO 1962/22. Zgodnie z ww. wyrokiem Izba nakaz

ała: 

…) uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1936/ 22 i nakazuje zamawiającemu: 

Agencji  Restrukturyzacji  i  Modernizacji  Rolnictw

a  z  siedzibą  w  Warszawie  odtajnienie  

i  udostępnienie  złożonych  przez  wykonawcę:  DXC  Technology  Polska  Sp.  z  o.o.  

z 

siedzibą  w  Warszawie  oraz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Comarch  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie,  Comarch  S.A.  z  siedzibą  

w  Krakowie, 

uzasadnień  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  

wraz z załącznikami; 

uwzględnia  odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1962/  22  i  nakazuje  zamawiającemu: 

Agencji  Restrukturyzacji  i  Modernizacji  Rolnictwa  z  sied

zibą  w  Warszawie  odtajnienie  

i udostępnienie: 

złożonych  przez  wykonawcę:  DXC  Technology  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Warszawie 

następujących  informacji  i  dokumentów:  (1)  Uzasadnienie  zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

wraz 

z 

z

ałącznikami; 

Załączników  

do  oferty  od  numeru  15.7  do  numeru  15.1

7 (wyciągi  z  rejestru  handlowego  dla  podmiotów 

użyczających  zasoby,  zobowiązania  podmiotów  użyczających  zasoby,    JEDZ  DXC 

Technology  Polska  sp.  z  o.  o.  cz.  Tajna

,  JEDZ  podmiotów  użyczających  zasoby,  wykazu 

os

ób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia,  oświadczenia  podmiotów  użyczających 

zasoby); 

-  z

łożonych przez wykonawcę: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie następujących 

informacji  i  dokumentów:  (1)  Uzasadnienie zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wraz  z 

załącznikami; (2) Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia” (zał. 15.2. do oferty) 

w  zakresie  danych

,  które zostały  przez  tego  wykonawcę objęte tajemnicą przedsiębiorstwa 

(w tym: imion 

i nazwisk osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego zawartych 

w  wykazie, 

numerów  certyfikatów  oraz  dat  ważności  certyfikatów  wskazanych  w  wykazie, 

proje

któw 

realizowanych 

na 

rzecz 

instytucji 

komercyjnych, 

okresu 

udziału  

w  projektach  komercyjnych  podmiotu/  podmiotów  na  rzecz  których  zrealizowano  projekty 

komercyjne); 

Wyrokiem  z  dnia  15  lutego  2023  roku  S

ąd  Okręgowy  w  Warszawie  XXIII  Wydział 

Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych wydał wyrok w sprawie o sygn. akt XXIII 

Zs  129/22

,  oddalając  skargę  wykonawcy  DXC  Technology  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością.  

W sprawie o sygn. akt XXIII Zs 138/22 z

awisłej ze skargi Asseco na ww. orzeczenie Krajowej 

Izby O

dwoławczej wydane zostało postanowienie z uwagi na wycofanie skargi. 

Izba 

ustaliła,  że  pismem  z  dnia  8  listopada  2023  roku  Zamawiający  przekazał 

wykonawcom 

biorącym  udział  w  postępowaniu  informację  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty  tj.  wykonawcy  DXC 

Technology  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Warszawie.  

J

ednocześnie w  treści  pisma  z  dnia 8  listopada 2022  roku skierowanego  do  Odwołującego 

oraz 

w  piśmie  skierowanym  do  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie 

Comarch Polska 

spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (pełnomocnik) oraz Comarch spółka 

akcyjna 

z siedzibą w Krakowie Zamawiający podał również: 

Zamawiający informuje o zakończeniu czynności związanych z badaniem i oceną spełniania 

ustawowych 

przesłanek  warunkujących  skuteczne  zastrzeżenie  informacji  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  

w  dokumentach  i  wyjaśnieniach  składanych  w  trakcie  postępowania  przez  Wykonawcę  

DXC Technology Polska Sp. z o.o. 

Pismo z dn. 1 sierpnia 2022 r. pn. „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” 

wraz z załącznikami (dowodami).  

Zamawiający uznaje wszystkie informacje zawarte w ww. dokumentach za jawne. 

2.  Pismo z d

n. 26 września 2022 r. pn. „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa” wraz z 

załącznikami  (dowodami)  oraz  wszystkie  złożone  podmiotowe  środki  dowodowe 

podmiotów udostępniających zasoby, wykaz osób i wykaz usług wraz z referencjami 

na 

warunek Udziału w postępowaniu. 

Zamawiający uznaje wszystkie informacje zawarte w ww. dokumentach za jawne. 

Pismo z dn. 18 października 2022 r. wraz z załącznikami od nr I do nr 13 stanowiące 

odpowiedź  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  06  października  2022  r.,  znak: 

ZP.280.DPiZP.2610.19.2021 .BS. 

Zamawiający uznaje wszystkie informacje zawarte w ww. dokumentach za jawne. 

Pismo  z  dn.  I  sierpnia  2022  r.  pn.  „Odpowiedź  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny” wraz z dowodami od nr I do nr 156. 

Zam

awiający uznaje wszystkie informacje zawarte w ww. dokumentach za jawne. 

Pismo  z  dn.  26  sierpnia  2022  r.  pn.  „Odpowiedź  na  wezwanie  do  wyjaśnień”  wraz  

z dowodem nr I . 

Zamawiający uznaje wszystkie informacje zawarte w ww. dokumentach za jawne. 

Zamawiający  nadmienia,  że  wszystkie  informacje  uznane  przez  Zamawiającego  

za 

niestanowiące  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Wykonawcy  będą  podlegały  udostepnieniu 

innym  podmiotom  po  upływie  terminu  na  wniesienie  odwołania  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej od wskazanej czynności Zamawiającego. 

W piśmie z tej samej daty tj.  dnia 8 listopada 2022 roku skierowanym do wykonawcy  DXC 

Technology  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

Zamawiający  przedstawił  również  stanowisko  co  do  zakończonych  czynności  związanych  

z  badaniem 

i  oceną  spełniania  ustawowych  przesłanek  warunkujących  skuteczne 

zastrzeżenie  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  dokument

ach i wyjaśnieniach składanych w trakcie 

postępowania  przez  wykonawcę  DXC  Technology  Polska  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  –  pismo  to,  zgodnie  ze  wskazaniem 

Zamawiaj

ącego (opis pliku) stanowi Tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Izba 

ustaliła,  co  zgodne  jest  również  z  oświadczeniami  Stron,  że  dokumenty  DXC 

Technology  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

wskazane 

w piśmie z dnia 8 listopada 2022 roku skierowanym do wykonawców nie zostały 

udostępnione przez Zamawiającego żadnemu wykonawcy.  

Izba 

ustaliła 

również, 

co 

zgodne 

jest 

również 

z 

oświadczeniami 

Stron,  

że  dokumenty  objęte  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  16  sierpnia  2022  rok  

o  sygn.  akt  KIO  1936/22  i  KIO  1962/22  oraz  wyrokiem  z  dnia  15  lutego  2023  r

oku  Sądu 

Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych 

w  sprawie  o  sygn.  akt  XXIII  Zs  129/22 

nie  zostały  udostępnione  przez  Zamawiającego 

żadnemu wykonawcy. 

Izba  stwierdziła  z  urzędu,  co  zakomunikowała  Stronom  postępowania  oraz 

uczestnikom 

postępowania  odwoławczego  w  trakcie  posiedzenia  z  ich  udziałem  w  dniu  

2  grudnia  2022  roku, 

że  w  dniu  25  listopada  2022  roku,  z  wniosku  Zamawiającego, 

zostało  wydane  przez  Izbę  postanowienie  sygn.  akt  KIO/W  38/22  w  przedmiocie 

uchylenia  zakazu  zawarcia  umowy  w  przedmiotowym 

postępowaniu  o  zamówienie 

publiczne. 

W  trakcie  posiedzenia  z  u

działem  stron  i  uczestników  postępowania  odwoławczego w  dniu  

2  grudnia  2022  roku 

Zamawiający  oświadczył  do  protokołu,  że  w  dniu  29  listopada  2022 

ro

ku  zawarł  umowę  z  wykonawcą  DXC  Technology  Polska  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedz

ialnością  z  siedziba  w  Warszawie,  co  stanowiło  podstawę  odroczenia 

posiedzenia. 

Izba umorzy

ła postępowanie odwoławcze w zakresie: 

W  zakresie 

zarzutów  ewentualnych  (zarzutów  2,  3,  4  i  5)  tj.:  zarzutu  nr  2  –  naruszenia 

przepisu art. 18 ust. 1, 2, 3 ustawy P

rawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 4 

u

stawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  oraz  w  związku  z  art.  16  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych; zarzutu nr 3 – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8 w związku z art. 224 

ust. 6 ustawy Pra

wo zamówień publicznych; zarzutu nr 4 – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. 

a 

w  związku  z  art.  109  ust.  1  pkt  8  i/lub  10  w  związku  z  art.  16  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych;  zarzutu  nr  5 

–  naruszenia  art.  223  ust.  1  w  związku  z  art.  16  ustawy  Prawo 

zam

ówień  publicznych  Izba  wydała  w  tenorze  wyroku  postanowienie  o  umorzeniu 

postępowania  odwoławczego  z  uwagi  na  wycofanie  zarzutów  odwołania  przez 

Odwołującego  za  pismem  Odwołującego  z  dnia  16  grudnia  2022  roku  „Pismo  procesowe 

Asseco Poland S.A.

”. 

Wobec powy

ższego do rozpoznania na rozprawie skierowany został zarzut 1.  

Izba zważyła: 

Izba 

stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 

ustawy 

–  Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 

uczestnikowi 

konkursu 

oraz 

innem

u  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  

w  wyniku  naruszenia  przez  zamawi

ającego  przepisów  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  

w uzyskaniu danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

W

ykazanie  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniesienia  lub 

możliwości  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego  ten  ostatni  musi  wykazać  na  moment 

wniesienia 

odwołania,  a  stanowisko  w  tym  zakresie  musi  zostać  zawarte  w  odwołaniu. 

P

ogląd  ten  jest  jednoznaczny  i  ugruntowany  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

od lat (tak np.: Wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2023-03-29 sygn. akt KIO 752/23 - 

Wykazanie  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  zam

ówienia  oraz  poniesienia  lub  możliwości 

poniesienia 

szkody  przez  Odwołującego  ten  ostatni  musi  wykazać  na  moment  wniesienia 

odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu; podobnie: Wyrok 

Krajowej  Izby  Odw

oławczej  z  dnia 2023-03-20, sygn.  akt  KIO  596/23;  Wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 2021-08-18, sygn. akt KIO 2350/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej 

z dnia 2021-10-13, sygn. akt  KIO 2811/21; 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2021-

08-06, sygn. akt KIO 2043/21;  Wyrok Krajowej Izby Od

woławczej z dnia 2022-03-03, sygn. 

akt  KIO  427/22;  Wyrok  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  z  dnia  2020-10-26,  sygn.  akt  KIO 

T

en sam pogląd funkcjonował i ugruntowany był w oparciu o przepisy, nieobowiązującej już 

n

a dzień dzisiejszy, ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (art. 

179  ust.  1 

tejże  ustawy),  w  oparciu  o  który  to  przepis,  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  badany  jest  na  moment  wniesienia  odwołania  (tak  np.:  Wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  2010-11-12,  sygn.  akt  KIO  2345/10; Wyrok  Sądu  Okręgowego  

w Warszawie z dnia 2014-11-28, sygn. akt V Ca 3383/14; 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej 

z dnia 2014-08-11, sygn. akt KIO 1488/14, KIO 1548/14; 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej 

z  dnia  2014-06-04,  sygn.  akt  KIO  960/14,  KIO  961/14; 

Wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

z dnia 2015-09-16, sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15 - Interes

, o którym mowa w art. 179 

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, badany jest na moment wniesienia odwołania.; 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-03-20, sygn. akt KIO 438/15; Wyrok Krajowej 

Izby Odwoławczej z dnia 2018-05-16, sygn. akt KIO 859/18). 

W odniesieniu do przedmiotowej sprawy 

odwoławczej Izba dostrzega – zgodnie z regulacją 

art. 552 ust. 1 ustawy  Izba 

wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku 

postępowania  odwoławczego  –  że  w  dniu  29  listopada  2022  roku  Zamawiający  zawarł 

umowę  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  przy  czym 

zawarcie  tej  umowy  nastąpiło  po  wydaniu  w  dniu  25  listopada  2022  roku  postanowienia  

z  wniosku  o  uchylenie  zakazu  zawarcia  umowy

,  który  złożył  Zamawiający.  Wniesienie 

odwołania  blokuje  Zamawiającemu  możliwość  zawarcia  w  postępowaniu  umowy  (art.  577 

ustawy),  tym  samym  zdarzeniem  pierwotnym  jest  wniesienie  od

wołania.  Prawodawca 

pozostawił  Zamawiającemu  możliwość  złożenia  wniosku  o  uchylenie  zakazu  zawarcia 

umowy  w  post

ępowaniu,  a  Izba  może  uchylić  zakaz  zawarcia  umowy.  Uchylenie  zakazu 

zawarcia umowy w postępowaniu, a w konsekwencji zawarcie przez Zamawiającego umowy, 

zgodnie  z 

obowiązującymi przepisami, nie zmienia sytuacji wykonawcy w kontekście oceny 

skuteczności  wykazania  na  moment  wniesienia  odwołania  materialnoprawnych  przesłanek  

z art. 505 ust. 1 ustawy (tak 

też: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2023-01-02, sygn. 

akt  KIO  3407/22;  Wyrok  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  z  dnia  2021-08-06,  sygn.  akt  KIO 

których skuteczne wykazanie niezbędne jest dla oceny zasadności podnoszonych 

zarzutów  merytorycznych  odwołania  (tak  też:  Wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Lublinie  z  dnia  

5  maja  2008  roku  sygn.  akt  IX  Ga  44/08;  W

yrok  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  dnia  

17  października  2008  roku  sygn.  akt  XII  Ga  308/08;  Wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

z  2020-10-26  sygn.  akt    KIO  2193/20,  KIO  2196/20,  KIO  2198/20;  Wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z 2021-09-21 sygn. akt 2565/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2022-02-

25  sygn.  akt  373/22;  Wyrok 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  2023-03-29  sygn.  akt  KIO 

Fakt zawarcia umowy w przedmiotowym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 

nie pozbawia wykonawcy 

„z automatu” interesu w uzyskaniu zamówienia, który badany jest 

na m

oment wniesienia odwołania, co w sposób jednoznaczny potwierdza regulacja art. 554 

ust.  3  pkt  3  ustawy

,  zgodnie  z  którym  to  przepisem  Izba  uwzględniając  odwołanie  

w  przypadku, 

jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie –  

a  takiego  przypadku  dotyczy  przedmiotowe 

postępowanie  odwoławcze  –  stwierdza 

naruszenie przepisów prawa. Potwierdza to w sposób jednoznaczny, że interes w uzyskaniu 

za

mówienia,  o  którym  mowa  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Izba  bada  na  moment  wniesienia 

odwołania, co jest również ugruntowane w orzecznictwie Izby.  

Wymaga zaznaczenia i 

podkreślenia w tym miejscu, że w ramach postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  wyniku  dokonania  i  zakomunikowania  wykonawcom  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  dochodzi, 

pomiędzy  wykonawcą  wybranym  a  Zamawiającym,  

do  nawiązania  stosunku,  który  w  doktrynie  uznawany  jest  za  nawiązanie  umowy 

przedw

stępnej.  Przy  czym,  co  istotne  z  punktu  widzenia  zamówienia  publicznego 

ustawod

awca 

nie 

ograniczył 

Zamawiaj

ącemu, 

po 

dokonaniu 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej, 

możliwości  podejmowania  czynności  w  postępowaniu  o  zamówienie. 

Oznacza 

to,  że  Zamawiający  może  dokonać  czynności  jak  np.:  unieważnienia  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniej

szej  czy  też,  jak  w  rozpoznawanej  sprawie,  zawarcia  umowy  

w  oparciu  o  uchylony  zakaz  zawarcia  umowy.  R

óżnica  jednakże  jest  taka,  że  w  przypadku 

czynności  zawarcia  umowy  o  zamówienie  publiczne,  zgodnie  z  art.  254  pkt  1  ustawy 

dochodzi  do 

zakończenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (również  

w przypadku 

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego art. 254 pkt 

2  ustawy).  Z

akończenie  postępowania  o  zamówienie,  w  skutek  zawarcia  umowy  

w  ok

olicznościach  dopuszczonych  ustawą,  nie  zmienia  jednakże  okoliczności  badania 

przesłanek  materialnoprawnych  z  art.  505  ustawy  i  ich  oceny  na  moment  wniesienia 

odwołania, co potwierdza w sposób jednoznaczny regulacja art. 554 ust. 3 pkt 3 ustawy, oraz 

ugrun

towane  orzecznictwo  Izby  (o  czy  wyżej)  i  doktryna  w  zakresie  tego  przedmiotu,  i  tak 

np.:  w Komentarzu do ustawy Prawo zam

ówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień 

Publicznych  red.  H.  Nowak  i  M.  Winiarz,  str.  1369  -  Je

żeli  umowa  została  zawarta  

w  okoliczno

ściach  dopuszczonych  w  Pzp,  Izba  może  stwierdzić  naruszenie  przepisów 

ustawy  (art.  554  ust.  3  pkt  3  Pzp); 

Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz  

red.  M.  Jaworska,  D. 

Grześkowiak-Stojek,  J.  Jarnicka,  A.  Matusiak  rok  2022  (Legalis)  -  

W  tych  przypadkach 

Izba  ogranicza  się  do stwierdzenia  naruszenia przepisów  PZP;  Prawo 

zamówień  publicznych.  Komentarz  red.  dr  hab.  M.  Sieradzka,  rok  2022  (Legalis)  -  Wyrok 

KIO, gdy umowa w sprawie zamówienia została zawarta w okolicznościach dopuszczalności 

KIO 

może jedynie stwierdzić naruszenie przepisów ustawy (art. 554 ust. 3 pkt 3 PrZamPubl). 

M

ając  na  uwadze  powyższe  nie  sposób  również  uznać,  że  w  skutek  zawarcia  umowy  

w 

okolicznościach dopuszczonych ustawą, zaistniały podstawy do umorzenia postępowania 

odw

oławczego  na  podstawie  art.  568  pkt  2  ustawy,  zgodnie  z  którym  Izba  umarza 

postępowanie  odwoławcze  w  przypadku  stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie  stało  się  

z  innych  przyczyn  zbędne  lub  niedopuszczalne.  Umorzenie  przez  Izbę  postępowania 

odwoławczego  w  przypadku  rozpoznawanej  sprawy  odwoławczej  należałoby  ocenić  jako 

działanie  contra  legem,  wobec  regulacji  zobowiązującej  Izbę,  w  przypadku  uwzględnienia 

zarzutów odwołania, do wydania wyroku stwierdzającego naruszenie przepisów ustawy.  

K

onkludując, Izba w przypadku poddania pod rozpoznanie odwołania, po wniesieniu którego 

doszło  do  zawarcia  umowy  w  okolicznościach  dopuszczonych  ustawą,  bada  wykazanie 

przesłanek materialnoprawnych określonych w art. 505 ust. 1 ustawy na moment wniesienia 

odwołania.  Nie  zachodzi  również  w  takich  okolicznościach  podstawa  umorzenia 

postepowania 

odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy.  

Izba 

postanowiła  nie  uwzględniać  wniosków  o  zadania  pytań  prejudycjalnych 

(wszystkich 

zgłoszonych  pytań  tj.:  w  piśmie  Zamawiającego  z  2  grudnia  2022  roku  oraz 

pismach 

Odwołującego  z  dnia  23  i  28  lutego  br.  W  ocenie  Izby,  w  zakresie  postępowania 

odwoławczego  prowadzonego  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą,  przy  uwzględnieniu 

powyższej argumentacji, proponowane pytania do TSUE są niezasadne.    

W zakresie zarzutu (zarzut 1) 

odwołania:  

naruszen

ie  art.  239  ust.  1  w  związku  z  art.  18  ust.  1  i  3  ustawy  oraz  art.  16  ustawy  przez 

ogłoszenie  dokonania  i  zakończenia  czynności  oceny  i  badania  ofert,  pomimo  iż  czynność  

ta 

wciąż  jest  w  toku  –  gdyż  Zamawiający  nie  zakończył  czynności  badania  i  oceny  oferty 

DXC 

w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą – Izba zarzut uznała za zasadny.  

Na  podstawie  art.  552  ust.  1  ustawy 

Izba    wydając  wyrok  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy 

ustalony w toku 

postępowania odwoławczego.  

Izba 

na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza 

przepisy prawa: 

-  art.  16  ustawy  -  Za

mawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

za

mówienia w sposób: 

1) z

apewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 

2) przejrzysty,  

3) proporcjonalny.  

Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Post

ępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

- art. 18 ust. 3 ustawy - Nie ujawnia si

ę informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa 

w  rozumieniu  przepis

ów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1913),  je

żeli  wykonawca,  wraz  z  przekazaniem  takich 

informacji,  zastrzeg

ł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowi

ą  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji,  

o kt

órych mowa w art. 222 ust. 5. 

-  art.  239  ust.  1  ustawy    - 

Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  na  podstawie 

kry

teriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 

Art. 11 ust. 2 ustawy o z

walczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 8 października 2020 r. 

Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1913) 

–  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje 

techniczne, technologicz

ne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wart

ość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  

ich  e

lementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji  albo 

nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  

z informacji lub r

ozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania 

w celu utrzymania ich w pou

fności. 

Izba 

dopuściła postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dowód zawnioskowany 

przez  Odwołującego,  a  złożony  do  akt  sprawy  o  sygn.  akt  KIO  3059/22  przez 

Zamawiającego (dowód nr 2) – artykuł prasowy „Kontrowersyjny przetarg ARiMIR”. 

W  zakresie  rozpoznania  z

arzutu  odwołania  niezbędnym  jest  wskazanie,  że  pismem  

 z dnia 23 lutego 2023 roku Odw

ołujący złożył oświadczenie, że  

wnos

i  o  uwzględnienie  odwołania  w  zakresie  Zarzutu  1  i  stwierdzenie  naruszenia  art.  239 

ust. 1 PZP w związku z art. 18 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 16 PZP poprzez ogłoszenie dokonania 

i  zakończenia czynności  oceny i  badania ofert, pomimo  iż czynność  ta wciąż jest  w toku  – 

gdyż  Zamawiający  nie  zakończył  czynności  badania  i  oceny  oferty  DXC  w  zakresie 

dokumentów złożonych wraz z ofertą. 

Izba zaznacza w tym miejscu, 

że zawarcie umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publiczne

go  nastąpiło  w  dniu  29  listopada  2022  roku  w  wyniku  uchylenia  zakazu  zawarcia 

umowy postanowieniem Izby z dnia 25 listopada 2022 roku. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 

ustawy  odwołanie  zawiera  żądanie  co  do  sposobu  rozstrzygnięcia  odwołania.  Natomiast 

żądanie powinno być  sformułowane zgodnie z treścią  art.  554 ust.  3  ustawy,  który  zawiera 

katalog  rozstrzygni

ęć  w  przypadku  uwzględnienia  odwołania.  W  rozpoznawanej  sprawie 

odwoławczej doszło do zmiany treści wniosku Odwołującego ww. pismem z dnia 23 lutego, 

co  stanow

i  konsekwencję  zmiany  sytuacji  w  związku  z  zawarciem  umowy  przez 

Zmawiającego po wniesieniu odwołania w przedmiotowej sprawie odwoławczej.  

Kluczowym  dla  rozstrzygn

ięcia  przedmiotowego  zarzutu  odwołania  jest  ustalenie,  czy 

możliwe jest zakończenie czynności badania i oceny ofert przez Zamawiającego w sytuacji, 

gdy nie z

ostały udostępnione przez Zamawiającego dokumenty składane wraz z ofertą przez 

danego  wykonawcę,  a  które  zostały  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  co  do  których 

w

ydany został wyrok nakazujący ich udostępnienie. 

C

zynności związane z badaniem i oceną spełniania ustawowych przesłanek warunkujących 

skuteczne  zastrzeżenie informacji jako  tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

w dokumentach i wyjaśnieniach składanych w trakcie 

postępowania przez wykonawcę w ocenie Izby stanowią element czynności badania i oceny 

ofert  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  ramach  czynności  badania  

i  oceny  ofert  podejmowanych 

jest / może  być  wiele różnych  działań,  tak jak  np.:  wezwanie  

do 

złożenia  wyjaśnień  treści  oferty  czy  też  wyjaśnień  w  zakresie  oferowanej  ceny  –  które  

to 

są  wynikiem  podjętych  czynności  badania  oferty  i  jednocześnie  pierwszym  z  etapów 

wielowątkowej czynności, której uwieńczeniem jest zakończenie badania ofert. Niewątpliwie 

jednoznacznym  jest  dla 

każdego,  że  czynności  te  mają  wpływ  na  wynik  postępowania  

o  udziele

nie  zamówienia  publicznego,  bowiem  brak  złożenia  wyjaśnień  czy  też  gdy 

wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny  skutkować  będzie 

odrzuceniem  oferty  z 

postępowania.  Ewentualnie,  złożone  wyjaśnienia,  w  oparciu  o  które 

Zamawi

ający dokonuje oceny oferty mogą stanowić podstawę do kwestionowania czynności 

Zamawiającego polegającej na wyborze tej oferty. Oczywistym również jest, że etap badania 

i  oceny  ofer

t  nie  kończy  się  na  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień,  do  których  wykonawca/ 

wykonawcy  byli  wzywani  lecz  trwa  nadal

,  a  jego  uwieńczeniem  jest  dokonanie  oceny 

złożonych  wyjaśnień  wraz  z  ofertami  i  wybór  oferty  najkorzystniejszej  (ewentualnie 

unieważnienie postępowania). 

R

ównież  w  przypadku  podjętych  czynności  przez  Zamawiającego  związanych  z  badaniem  

i oceną spełniania ustawowych przesłanek warunkujących skuteczne zastrzeżenie informacji 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  dokonanie  samych 

tych  czynności  przez  Zamawiającego,  stanowi  czynność  

w 

postępowaniu w zakresie badania i oceny ofert. Jednocześnie wynik tej czynności, to jest 

zakomunikowanie  wykonawcy,  kt

óry  objął  tajemnicą  przedsiębiorstwa  dane  dokumenty  / 

informacje  stanowi  jedynie  etap  w 

czynności  badania  i  oceny  ofert.  W  odniesieniu  

do  pozostałych  w  postępowaniu  wykonawców  również  zakomunikowanie  przez 

Zamawiającego  zakończenia  czynności  związanych  z  badaniem  i  oceną  spełniania 

ustawowych 

przesłanek  warunkujących  skuteczne  zastrzeżenie  informacji  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  także 

stanowi  jedynie  etap 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  który  może  podlegać 

kwestionowaniu  przez  wykon

awców.  Najlepiej  obrazującym  ta  sytuację  jest  przykład 

postępowania  odwoławczego  w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO  1936/22  i  1962/22  dotyczącego 

tego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  gdzie  wykonawcy  wnosili 

odwołania  w  zakresie  podanej  informacji  dotyczącej  tego,  że  Zamawiający  zakończył 

czynności związane  z  badaniem  i  oceną  spełniania ustawowych  przesłanek  warunkujących 

skuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający miał zatem 

pełną świadomość tego, że kończy on pewien etap badania i oceny ofert odnoszący się do 

weryfikacji  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  dokumentów  złożonych 

wraz z ofertą.  

Dokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

stanowi  uwieńczenie  zakończenia  czynności 

badania  i  oceny  ofert

,  która  w  swoim  zakresie  zawiera  również  czynność  badania  oferty  

w  kontekście  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  dokumentów  przez 

wykonawców (tak np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-04-29, sygn. akt KIO 

702/19). W rozpoznawan

ej sprawie odwoławczej Izba wyrokiem z dnia 16 sierpnia 2022 roku 

nakazała 

Zamawiającemu 

odtajnienie 

i 

udostępnienie 

dokumentów 

złożonych  

w  postępowaniu  przez  DXC  Technology  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Warszawie (dalej: DXC). Oznacza to, że w ramach czynności badania i oceny 

ofert Zamawi

ający, wyrokiem Izby, został zobowiązany do określonego działania.  

Wymaga 

podkreślenia  w  tym  miejscu,  że  udostępnienie  dokumentów  objętych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  po  dokonaniu  weryfikacji  zasadności  zastrzeżenia  tych  informacji  może  / 

ma 

w

pływ 

na 

wynik 

postępowania 

o 

udziele

nie 

zamówienia 

publicznego,  

co  jest  stanowiskiem  ugruntowanym  w  orzecznictwie  i  doktrynie  (tak  np.: 

Wyrok  Sądu 

Okręgowego  w  Legnicy  z  dnia  2018-04-06,  sygn.  akt  VI  Ga  114/18  –  (…)  naruszenie  tych 

przepisów  miało wpływ na wynik postępowania odwoławczego,  albowiem  doprowadziło  do 

braku  ujawnienia  niewłaściwie  zastrzeżonych,  jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji.; 

Wyrok  Krajowej  Izby Odwoławczej  z  dnia  2023-01-17,  sygn.  akt  KIO  3533/22  -  Nie można 

też  zgodzić  się  z  Przystępującym,  iż  zarzuty odwołania  odnoszące  się  wyłącznie 

do tajemnicy 

przedsiębiorstwa nie 

mają wpływu na wynik postępowania - 

jest 

wręcz 

przeciwnie.  Brak  ujawnienia 

informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  Przystępującego 

dotyczących  wyliczenia  ceny  pozbawia  Odwołującego  prawa  do  ich  weryfikacji,  co  (jak 

opisano  powyżej)  ma  bezpośredni wpływ na jego  prawo  do  wniesienia  odwołania, które  z 

kolej  może  mieć wpływ na losy  oferty  Przystępującego  w postępowaniu,  a  tym 

samym na jego wynik (podobnie m.in. Izba w wyroku z dnia 7 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 

W ocenie Izby 

Zamawiający nie był uprawniony do zakończenia czynności badania i oceny 

ofert w przedmiotowym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokonania 

wyboru oferty najkorzystniejszej 

nie wykonując wyroku w sprawach o sygn. akt KIO 1936/22 i 

1962/22.  U

dostępnienie  dokumentów  objętych  ww.  wyrokiem  stanowi  element  czynności 

badania ofert w 

postępowaniu o zamówienie, który to został Zamawiającemu nakazany tym 

orzeczeniem. 

Zamawiający  nie  wykonując  wyroku  Izby  nie  dokonał  prawidłowo,  w  sposób 

należyty i zgodny z zasadami jawności, przejrzystości i konkurencyjności czynności wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  w  zasadzie  w  takim  przypadku  n

ie  sposób  mówić  o  prawidłowym 

zakończeniu  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  ramach  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  bowiem  nie  została  ukończona  czynność  badania  i  oceny  oferty 

DXC.  S

łusznie  wskazał  Odwołujący,  że  w  okolicznościach  tej  sprawy,  skoro  Zamawiający 

chciał  zakończyć  czynność  badania  i  oceny  ofert  przed  ogłoszeniem  wyroku  przez  Sąd 

Okręgowy,  to  musiał  wykonać  wyrok  Izby  co  uprawniałby  go  jednocześnie  do  dokonania 

skutecznie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  poszanowaniu  prawa.  Z

amawiający  mógł 

również wstrzymać się w podejmowaniu czynności w postępowaniu i nie kończyć czynności 

badania oferty DXC oraz nie 

dokonywać czynności wyboru oferty najkorzystniejszej do czasu 

wydania wyroku ze skargi na orzeczenie Izby.  

Izba 

uznała  odwołanie  za  zasadne  i  działając  w  oparciu  o  art.  554  ust.  3  pkt  3  ustawy  –  

zgodnie  z  którym  Izba  uwzględniając  odwołanie,  jeżeli  umowa  została  zawarta  w 

okolicznościach dopuszczonych w ustawie, może stwierdzić naruszenie przepisów ustawy – 

stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego zasad postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  tj.  zasady  jawności  postępowania  (art.  18  ust.  1  ustawy),  zasady  zachowania 

uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 ustawy

) oraz zasady przejrzystości (art. 16 pkt 2 ustawy) 

przez dokonanie i za

kończenie czynności badania i oceny ofert w sytuacji, gdy nie dokonał 

Zamawiający  czynności  mogącej  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania  tj.  odtajnienia  

i 

udostępnienia  dokumentów  DXC  Technology  Polska  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie złożonych wraz z ofertą.    

Nie 

zostało stwierdzone przez Izbę, a podnoszone w zakresie zarzutu odwołania, naruszenie 

art.  239  ust.  1  ustawy

,  bowiem  Odwołujący  nie  podnosił  żadnej  argumentacji  dającej 

podstawę do oceny naruszenia ww. przepisu. Izba stwierdza, że w żadnej części odwołania 

nie  było  przedstawionej  argumentacji  odnoszącej  się  do  naruszenia  w  działaniu 

Zamawiającego  odnoszących  się  do  kryteriów  oceny  ofert,  ich  zastosowania  

lub  nie  czy 

też  stosowania  kryteriów  niewskazanych  w  SWZ.  Odwołujący  nie  przedstawił 

uzasadnienia  faktycznego 

naruszenia  powyższej  podstawy  prawnej  odnoszącego  się  

do  ni

eprawidłowej  czynności  Zamawiającego  w  zakresie  oceny  ofert  w  ramach 

ukształtowanych kryteriów oceny ofert. 

Izba  wsk

azuje,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  jest 

dowolnym,  nieskodyfikowanym

,  luźnym  postępowaniem,  stanowi  ono  szczególną  formę 

prowadzącą  do  zawarcia  umowy  w  sprawie  realizacji  danego  zamówienia,  kreowane  jest 

przez  obowi

ązujące  przepisy  prawa  dla  tej  dyscypliny  i  zobowiązuje  tymi  przepisami 

wszy

stkich  uczestników  tego  systemu  –  obowiązujące  regulacje  prawne  są  bardzo 

szczegółowe  i  nakładają  na  podmioty  starające  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

szty

wną  regulację  postępowania,  w  zamian  natomiast  pozwalającą  zawrzeć  kontrakt  

w  sposób  przejrzysty  i  konkurencyjny.  Naruszenie  zasad  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia przez Zamawiającego, przez nieuprawnione i naruszające zasady zakończenia 

czynności badania i oceny ofert przy jednoczesnym niezakończeniu elementu tej czynności 

tj. czynności badania i oceny oferty DXC, które mogło mieć wpływ na wynika postępowania, 

a które zgodnie z wyrokiem Izby z 16 sierpnia 2022 roku winien był wykonać Zamawiający 

chcąc dokonać skutecznego i prawidłowego zakończenia musiało, skutkować stwierdzeniem 

naruszenia 

przez Izbę zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

Izba  zaznacza,  że  choć  samo  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

nie 

powinno  być  formalizmem  samym  w  sobie,  a  jego  głównym  zadaniem  jest 

doprowadzenie  do  zawarcia  umowy 

–  to  odstąpienie  od  formalizmu  nie  może  być 

utożsamiane  z  modyfikacją  reguł  postępowania  określonych  ustawą  i  szczególnie 

określonych w zasadach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie 

należy  podkreślić,  że  pominięcie  przez  Zamawiającego  wyroku  Izby,  w  którym  nakazane 

zostały  określone  działania  w  zakresie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  a  polegające  

na  odtajnieniu  i  udos

tępnieniu  wykonawcom  w  postępowaniu  określonych  w  wyroku 

dokumentów  DXC,  skutkuje  wadliwością  czynności  Zamawiającego.  Dokonanie  przez 

Zamawiającego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  pominięciem  wyroku  Izby  – 

niewykonaniem orzeczenia - 

należy ocenić bardzo krytycznie, a jednocześnie niewykonanie 

wyroku Izby i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej powoduje

, że ta ostatnia czynność 

jest dokonana przez 

Zamawiającego w sposób wadliwy.   

M

ając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała  za  bezprzedmiotowy  dla  rozpoznania  sprawy 

dowód  zawnioskowany  przez  Odwołującego.  Wypowiedzi  i  stanowiska  prasowe  

co  do  rozumienia  i  stosowania  prawa 

nie  stanowią  argumentacji  jaka  miałaby  poddać  się 

ocenie  w  trakcie 

postępowania  odwoławczego.  Jednocześnie  nie  stanowią  żadnego  źródła 

w

ykładni  przepisów  prawa,  są  jedynie  odzwierciedleniem  przekonania  autora  danej 

wypowiedzi.  

Izba  wskazuje, 

że  zgodnie  z  art.  557  ustawy  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

pos

tępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania  odwoławczego.  

W  przedmiotowej  sprawie  o

dwołanie,  z  przyczyn  wskazanych  powyżej,  Izba  działając  

w  oparciu  o  art.  554  ust.  3  pkt  3  ustawy 

stwierdziła  naruszenie  przez  Zamawiającego 

przepisów ustawy. 

O  k

osztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  557,  art.  574  

ustawy z 

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 

1  oraz 

§  7  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  

w  spr

awie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

or

az  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437), 

stosownie do wyni

ku postępowania.  

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. 

                                                              Przewodni

czący: ………………………………………. 

    C

złonkowie:         ………………………………………. 

………………………………………..