KIO 2801/23 WYROK dnia 6 października 2023 r.

KIO 2801/23 

Sygn. akt: KIO 2801/23 

WYROK 

z dnia 6 

października 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodnicząca:      Emilia Garbala 

Elżbieta Dobrenko 

Danuta Dziubińska 

Protokolantka:          Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  5 

października  2023  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  22  września  2023  r.  przez 

wykonawc

ów wspólnie ubiegających się o zamówienie:  

-  KBU  sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  Plac  na  Groblach  21/D,  31-101 

Kraków, 

- Flowbird Polska 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Brukowa 12/11, 91-341 

Łódź,  

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:  

Miasto Poznań - Zarząd Dróg Miejskich, ul. Wilczak 17, 61-623 Poznań, 

przy udziale wykonawcy CITY Parking Group 

spółka akcyjna, ul. Budowlanych 3, 86-300 

Grudzi

ądz,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego,  

orzeka: 

KIO 2801/23 

1.  oddala odwo

łanie, 

2.  koszta

mi  postępowania  obciąża  odwołującego,  tj.  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się o zamówienie: KBU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Plac na Groblach 

21/D,  31-

101  Kraków  oraz  Flowbird  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,    

ul. Brukowa 12/11, 91-

341 Łódź, i: 

2.1. zalicza w pocze

t kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tj. wykonawców 

wspólnie ubiegających się o zamówienie: KBU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 

ul.  Plac  na  Groblach  21/D,  31-

101 Kraków  oraz Flowbird Polska  spółka z  ograniczoną 

odpowiedzialnością, ul. Brukowa 12/11, 91-341 Łódź, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r.  Prawo 

z

amówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2023  r.  poz.  1605  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok    -                          

w  terminie  14  dni  od  dnia  je

go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odw

oławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodni

cząca:    ……………………… 

……………………… 

……………………. 

Sygn. akt KIO 2801/23 

KIO 2801/23 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiaj

ący  –  Miasto  Poznań  -  Zarząd  Dróg  Miejskich,  ul.  Wilczak  17,  61-623  Poznań, 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn.: 

„Obsługa  urządzeń  do  poboru  opłat  parkingowych  (automatów  parkingowych)  na  obszarze 

SPP w dzielnicy Wilda i os. 

Św. Łazarz w Poznaniu w zakresie serwisu”, numer referencyjny: 

DZ.PP.341.27.2023.

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.05.2023 r., nr 2023/S 098-

W  dniu  22.09.2023  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwo

ławczej  wpłynęło  odwołanie,               

w  którym  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie:  KBU  sp.  z  o.o,  ul.  Plac  na 

Groblach  21/D,  31-

101  Kraków  oraz  Flowbird  Polska  sp.  z  o.o.,  ul.  Brukowa  12/11,                   

341 Łódź (dalej: „Odwołujący”) zarzucili Zamawiającemu naruszenie:  

1)  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5  

ustawy Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.U.  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)

,  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  poprzez  niezasadne 

przyjęcie,  że  zawarcie  pomiędzy  KBU  sp.  z  o.o.  i  Flowbird  Polska  sp.  z  o.o.  umowy 

konsorcjum  i  wspólne  złożenie  Zamawiającemu  oferty  stanowiło  przejaw  zmowy 

przetargowej, w sytuacji gdy zawarcie umowy konsorc

jum przez tych wykonawców miało 

uzasadnieni

e ekonomiczne, w tym miało przede wszystkim umożliwić im złożenie oferty,     

a celem, ani jego skutkiem nie było ograniczenie konkurencji w postępowaniu, skoro inni 

wykonawcy mogli zdaniem Zamaw

iającego złożyć oferty niepodlegające odrzuceniu, 

2)  art.  226  ust.  1  pkt  5  i  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  CPG                  

w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta spełnia wymagania wynikające z 

pkt  3.1.1.  lit.  A  ppkt  11.2  SWZ,  ob

ejmuje  cały  zakres  zamówienia,  a  wykonawca  jest              

w  stanie  zawrzeć  z  Zamawiającym  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego,                           

a  w  szczególności  przedstawić  dokumenty  wymagane  pkt  19.1  SWZ,  ewentualnie  -                   

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  CPG,  mimo  iż  wykonawca  ten,  co  najmniej  w  wyniku  niedbalstwa, 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  odnośnie  tego,  że  jego  oferta  spełnia  wszystkie 

wymagania  wyni

kające  z  SWZ,  co  miało  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego  w  postępowaniu,  względnie  -  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  w  zw.                  

z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

(t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze 

zm.), zwanej dalej: 

„uznk”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CPG, mimo iż całokształt 

działań i zaniechań CPG, z jakimi mamy do czynienia w niniejszej sprawie świadczy o tym, 

że CPG  złożyło ofertę  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  bowiem  co najmniej 

sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami  i  zagrażające  interesom  Zamawiającego  jest 

zaoferowanie  przez  CPG  świadczenia,  którego  ten  wykonawca  nie  mógł  –  na  dzień 

KIO 2801/23 

złożenia oferty - zrealizować bez naruszenia praw wyłącznych innego podmiotu, 

3)  art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez 

wyb

ór oferty CPG jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy wykonawca ten                        w 

odpowiedzi na wezwania skierowane do niego przez Zamawiającego nie wyjaśnił, czy jego 

oferta  obej

muje  cały  wymagany  zapisami  SWZ  zakres  zamówienia  i  w  jaki  sposób 

wykona

wca ten zamierza spełnić wymóg wynikający z pkt 3.1.1. lit. A ppkt 11.2 SWZ, 

4)  art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

wezwania CPG do złożenia wyjaśnień wskazujących na sposób skalkulowania przez tego 

wykonawcę ceny ofertowej, zwłaszcza zaś na sposób ujęcia               w tej cenie kosztów 

zapewnienia wymaganych zapisami SWZ licencji do oprogramowania Flowbird, w sytuacji 

gdy okoliczności, jakie zaistniały w niniejszej sprawie oraz wysokość zaoferowanej przez 

CPG 

ceny  zwłaszcza  w  stosunku  do  wartości  szacunkowej  zamówienia,  wartości  oferty 

drugiego 

wykonawcy  oraz  cen  z  poprzedniego  postępowania  winny  były  wzbudzić 

w

ątpliwości Zamawiającego co do rynkowego charakteru ceny CPG i tego, czy obejmuje 

ona 

cały zakres zamówienia, 

5)  ewentualnie  -  art.  255  pkt  6  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

unieważnienia postępowania, mimo iż przebieg postępowania wskazuje, że postępowanie 

obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia, a skutkującą brakiem możliwości zawarcia 

umowy  nie  podlegającej  unieważnieniu,  a  to  z  uwagi  na  dokonanie  opisu  przedmiotu 

zamówienia w sposób, który eliminuje konkurencję w postępowaniu i pozbawia Flowbird 

Polska realnej możliwości uzyskania zamówienia. 

W szcze

gólności Odwołujący podniósł, co następuje. 

„4. W  pkt  3.1.1 SWZ  – Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia ten  drugi  element  został 

opisany  w  ppkt  D)  Utrzymanie  centralnej  bazy  danych  oraz  systemu  za

rządzającego siecią 

automatów parkingowych oraz E) Utrzymanie akceptacji kart płatniczych. (…) 

W  pkt  19  SWZ  Zamawiający  podał  Informacje  o  formalnościach,  jakie  powinny  zostać 

dopełnione po  wyborze oferty  w  celu zawarcia umowy  w  sprawie zamówienia publicznego, 

wskazując w pkt 19.1 lit. f, że przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego 

wybrany  wykonawca  musi  przedstawić  Zamawiającemu  upoważnienie  (certyfikat)  usług 

zapewnienia  danych  z  automatów  parkingowych  i  systemów  oprogramowania 

zar

ządzającego,  wydanego  przez  producenta  automatów  parkingowych,  potwierdzającego 

możliwość  dalszego  licencjonowania  urządzeń,  systemów  oraz  usług  w  szczególności                      

w  zakresie:  zarządzania  bazami  danych,  płatnościami  elektronicznymi,  uprawnieniami 

dostępu, udostępniania klientom interfejsu API. 

8.  Nie  przedstawien

ie  tego  dokumentu  Zamawiającemu  w  wyznaczonym  terminie,  zgodnie              

z pkt 19

.2 SWZ, będzie traktowane przez Zamawiającego jako uchylanie się wykonawcy od 

KIO 2801/23 

zawarcia umowy. 

9. Odnos

ząc się do tak opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia zaznaczyć 

należy,  że  z  jednej  strony  bez  współpracy  Flowbird  SAS/Flowbird  Polska  sp.  z  o.o., 

posiadających  prawa  wyłączne  do  oprogramowania  do  obsługi  automatów  parkingowych,             

w  tym  w  zakresie 

płatności  elektronicznych  (autorskie  prawa  majątkowe),  nie  da  się 

prawidłowo zrealizować zamówienia, z drugiej zaś obowiązek zapewnienia sobie współpracy 

tyc

h  podmiotów,  zwłaszcza  w  zakresie  utrzymania  oprogramowania  i  obsługi  płatności 

elek

tronicznych,  w  tym  poniesienie  kosztów  związanych  z  tą  współpracą,  Zamawiający 

przerzucił w całości na wykonawcę zamówienia. 

Taki opis przedmiotu zamówienia nie został zakwestionowany przez żadnego wykonawcę, 

w szczególności przez CPG. (…) 

Jednym  z  producentów  automatów  parkingowych  jest  firma  Flowbird  SAS.  Na  terenie 

Polski firma ta działa poprzez utworzoną przez siebie spółkę Flowbird Polska sp. z o.o., która 

dostarcza automaty parkingowe produkcji Flowbird SAS zainteresowanym podmiotom (takim 

jak Zamawiający, ale i takim jak KBU czy CPG). Jeśli Flowbird Polska sp. z o.o. sama oferuję 

dostawę,  montaż  i  serwis  automatów  parkingowych  finalnemu  odbiorcy  zawsze  poszukuje 

partnera (konsorcjanta lub podwykonawcę) do wykonania usług o charakterze technicznym 

(montaż,  naprawy,  wymiana  elementów  eksploatacyjnych).  Jeśli  jej  kontrahent  występuje                  

w charakterze dostaw

cy automatów parkingowych, Flowbird Polska sp. z o.o. współpracuje                     

z  nim  w  charakt

erze  podwykonawcy  w  zakresie  zapewnienia  w  okresie  użytkowania 

automatów  sprawności  oprogramowania  do  ich  obsługi.  Flowbird  Polska  sp.  z  o.o.,  jeśli 

udziela  innym  podmiotom 

licencji  do  oprogramowania  (w  zależności  od  uzgodnień  stron 

podwykonawstwo  m

oże  nie  wiązać  się  z  udzieleniem  jakiejkolwiek  licencji,  jeśli  wszystkie 

czynności „licencjonowane” ma wykonywać Flowbird), jest to licencja bardzo ograniczona, do 

korzystania  z  o

programowania  w  wąskim  zakresie,  i  połączona  jest  z  podwykonawstwem                 

w  zakresie,  w  jakim  do  obsługi,  utrzymania  i  aktualizacji  oprogramowania  konieczne  jest 

zapewnie

nie  pełnych  praw  autorskich.  Pełnych  praw  autorskich  do  oprogramowania  nie 

p

osiada bowiem  nawet Flowbird Polska Sp.  o.o.  i  wykonując te  usługi  jako podwykonawca 

musi współpracować z Flowbird SAS. 

Flowbird SAS, będąc autorem i posiadaczem autorskich praw majątkowych do aplikacji 

niezbędnych do obsługi automatów parkingowych i API, upoważniła Flowbird Polska Sp. o.o. 

wyłącznie do pełnienia nadzoru nad działaniem i konfiguracją tych aplikacji i interfejsów API 

oraz  upoważnia  Flowbird  Polska  Sp.  z  o.o.  do  udzielania  dalszych  licencji,  ale  tylko  na 

korzystanie z aplikacji i interfej

sów API stronom. (…) 

I.C. Wcześniejsze postępowania prowadzone przez Zamawiającego. 

W 2022r. Zamawiający przeprowadził pierwsze postępowanie związane z bieżącą obsługą 

(utrzyma

niem,  serwisem)  automatów  parkingowych  zlokalizowanych  w  powyżej 

KIO 2801/23 

wymienionych  dzielnicach  Poznani

a  (postępowanie  nr  DZ.PP.3410.30.2022).  Opis 

przedmiotu  tego  za

mówienia,  w  zakresie  związanym  z  zapewnieniem  sprawności 

oprogramowania parkomatów, był identyczny jak w niniejszym postępowaniu. 

18.  Oferty  we  wskazanym 

postępowaniu złożyło dwóch  wykonawców  – KBU  z  ceną 1 868 

432,88  zł  brutto  oraz  CPG  z  ceną  2  035  404,00  zł  brutto.  Jako  najkorzystniejsza  została 

wybrana oferta KBU. 

Zaznaczyć należy, że CPG przed złożeniem oferty Zamawiającemu w 2022r. nie zwróciło 

się  do  Flowbird  Polska  z  prośbą  o  nawiązanie  współpracy,  czy  choćby  wycenę  usług 

związanych z zapewnieniem sprawności oprogramowania automatów parkingowych. (…) 

24.  Dopiero  p

o  podjęciu  przez  Flowbird  decyzji  o  samodzielnym  złożeniu  oferty,  a  kolejno 

zawarciu 

umowy konsorcjum i wspólnym z KBU przygotowaniu oferty dla Zamawiającego, na 

niespełna tydzień przed wyznaczonym terminem składnia ofert w niniejszym postępowaniu, 

CPG wys

tosowało do Flowbird Polska lakoniczny mail prosząc (cyt.:) o przesłanie oferty msc 

kosztów  do  postępowania  „Obsługa  urządzeń  do  poboru  opłat  parkingowych  (automatów 

parkingowych) na obszarze SPP w dzielnicy Wilda i os. Św. Łazarz w Poznaniu w zakresie 

ser

wisu”. CPG, nawet na tym etapie, nie zdefiniowało zakresu współpracy z Flowbird Polska i 

oczekiwanych  zasad  tej  współprac.  Ponieważ  Flowbird  Polska  zdecydowało  się  (1) 

samodzielnie złożyć ofertę w Postępowaniu i (2) w celu uzupełnienia brakujących do realizacji 

zamówienia zasobów technicznych nawiązało współpracę z KBU, decydując się na zawarcie 

umowy konsorcjum, Flowbird Polska odpowiedziało CPG, że zdecydowało o tym, że startuje 

bezpośrednio jako Flowbird w Postępowaniu i w tej sytuacji nie będzie udostępniać licencji na 

swoje urządzenia, systemy i usługi innym podmiotom. Nawet po otrzymaniu tej wiadomości 

mailowej, CPG nie podjęło jakichkolwiek rozmów z Flowbird Polska, ani z Flowbird SAS celem 

ustalenia, czy istnieje możliwość zmiany tego stanowiska oraz, jakie warunki musiałyby zostać 

spełnione by współpraca pomiędzy firmami mogą zaistnieć. Flowbird Polska nie wyklucza, że 

w  sytuacji,  gdyby 

choćby  na  ten  moment  CPG  zaoferowało  rozsądne  i  partnerskie  zasady 

współpracy, jego stanowisko mogłoby się jeszcze zmienić. 

25. Jak wynika z p

owyższego, brak nawiązania pomiędzy Flowbird Polska a CPG współpracy 

przed  złożeniem  ofert  w  niniejszym  Postępowaniu  wynikał  z  kilku  czynników,  jednak 

najistotniejszym była sama postawa CPG, które w poprzednim postępowaniu i bieżącym nie 

zabiegało  o  ustalenie  partnerskich  zasad  współpracy  pomiędzy.  Jednocześnie  Flowbird 

Polska podjęło decyzję o samodzielnym złożeniu oferty w Postępowaniu do czego ma prawo i 

Zamawiający zapisami SWZ prawa tego nie może Flowbird Polska ograniczyć, czy wyłączyć. 

Ponieważ  Flowbird  Polska  nie  posiada  ludzi,  ani  sprzętu  do  wykonania  technicznej  części 

przedmiotu  zamówienia,  Flowbird  Polska  zawiązało  konsorcjum  z  KBU.  Wybór  ten,  jak 

wyjaśniono  był  podyktowany  wcześniejszą,  pomyślnie  układającą  się  współpracą  przy 

realizacji tego sa

mego zamówienia i chęcią złożenia korzystnej dla Zamawiającego oferty. 

KIO 2801/23 

CPG,  nie  mając  wyceny  kosztów  zapewnienia  sprawności  oprogramowania 

utrzymywanych  automatów  w  okresie  realizacji  zamówienia,  ani  nawet  nie  ubiegając  się                  

o gwarancję, że wyłącznie uprawniony do wykonania tej części zamówienia podmiot nawiąże 

z CPG współpracę, złożyło bardzo nisko wycenioną ofertę Zamawiającemu. CPG wprowadziło 

Zamawiającego  w  błąd  co  do  tego,  że  może  właściwie  wykonać  przedmiot  zamówienia, 

jednocześnie  zapewniając  Zamawiającego,  że  podjęło  konieczne  działania  by  móc 

zrealizować przedmiot zamówienia. 

Jeżeli  więc  w  niniejszej  sprawie  jakiemuś  wykonawcy  można  by  zarzucić  działanie                 

w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, to tym wykonawcą byłoby CPG, które nie podjęło 

należytych  starań  w  stosownym  czasie  w  celu  ustalenia  rzeczywistych  kosztów  realizacji 

z

amówienia  i  nawiązania  współpracy  z  Flowbird,  złożyło  Zamawiającemu  ofertę  z  rażąco 

niską  ceną  –  nie  uwzględniając  kosztów  związanych  z  zapewnieniem  oprogramowania                

w praw

idłowej wysokości i mając wiedzę, że nie nawiązało współpracy z podmiotem, któremu 

prz

ysługują  prawa  wyłączne  do  oprogramowania,  a  więc  wprowadzając  Zamawiającego  w 

błąd co do możliwości prawidłowego zrealizowania zamówienia, a kolejno próbując wymusić 

tą współpracę na Flowbird Polska na zasadach sprzecznych                               z podstawowymi 

zasadami  współżycia  społecznego  w  momencie,  w  którym  Flowbird  Polska  zaciągnął  już 

zobowiązania konsorcjalne z firmą KBU i złożył ofertę w postępowaniu. 

II. Podstaw

y do wykluczenia Konsorcjum wskazane przez Zamawiającego. 

Odnosząc powyższe do przyjętej przez Zamawiającego podstawy prawnej do wykluczenia 

Konsorcju

m z postępowania (art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp), czego konsekwencją było odrzucenie 

oferty  Konsorcjum,  or

az  uzasadnienia  do  tej  czynności  podanej  przez  Zamawiającego, 

Odwołujący wskazuje, co następuje. (…) 

30.  Jak  wynika  z  decyzji  o  wykluczeniu  Konsorcjum  z  P

ostępowania,  Zamawiający  za 

porozumi

eniu  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  uznaje  umowę  konsorcjum  zawartą 

pomiędzy Flowbird Polska oraz KBU. W decyzji, o której mowa Zamawiający wskazuje (cyt.:) 

Tym  samym,  w  świetle  wyjaśnień  udzielonych  przez  Wykonawców  Flowbird  Polska  Sp.                 

z o.o

. i KBU Sp. z o.o., zawiązanie przez tych Wykonawców konsorcjum w celu złożenia oferty 

w niniejszym postępowaniu należy uznać za wiarygodną przesłankę potwierdzającą zawarcie 

przez ww. Wykonawców porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, poprzez jej 

faktyczne wyeliminowanie. 

Odnosząc  się  do  tego  stanowiska  Zamawiającego  należy  w  pierwszej  kolejności 

odnotować, że Zamawiający pismem z dnia 21 lipca 2023r., działając na podstawie art. 223 

ust.  1  Pzp

,  wezwał  Konsorcjum  (cyt.:)  do  ustosunkowania  się  do  treści  korespondencji 

otrzymanej przez Zam

awiającego (w załączeniu), w zakresie dotyczącym oferty Wykonawców 

w kontekście przywołanych w tej korespondencji przepisów dotyczących ochrony konkurencji, 

w  ty

m  kryteriów  udzielania  upoważnień  (certyfikatów),  o  których  mowa  w  przekazanym 

KIO 2801/23 

Z

amawiającemu  oświadczeniu  Wykonawcy  Flowbird  Polska  Sp.  z  o.o.  z  dnia  23  czerwca 

2023r., ilości otrzymanych wniosków o udzielenie takiego upoważnienia dla celów zamówienia 

objętego  niniejszym  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  przyczyn 

odmowy  udzielenia  tego 

upoważnienia  Wykonawcy  City  Parking  Group  S.A.  i  wykluczenia 

możliwości udzielenia takiego upoważnienia w przyszłości. 

Warto  zaznaczyć,  że  pismo  CPG,  do  którego  ustosunkować  miało  się  Konsorcjum  nie 

kwestionow

ało  zasadności,  czy  dopuszczalności  zawarcia  przez  Flowbird  Polska  i  KBU 

umowy  konsorcjum  i  złożenia  Zamawiającemu  wspólnej  oferty,  zwłaszcza  w  kontekście 

ist

nienia pomiędzy tymi podmiotami tzw. zmowy przetargowej. Pismo odnosiło się wyłącznie 

do  s

ytuacji,  jaka  zaistniała  po  złożeniu  ofert  w  postępowaniu.  Ponieważ  Zamawiający                     

w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 21 lipca 2023r. nie przedstawił żadnych własnych wątpliwości 

co  do  oferty 

złożonej  przez  Konsorcjum,  Konsorcjum  poprzestało  na  przygotowaniu 

odpowiedzi  na  zarzuty  padaj

ące  ze  strony  CPG,  szeroko  wyjaśniając,  z  jakich  względów 

Flowbird  Polska  nie 

można  przypisać  pozycji  dominującej  na  rynku,  z  jakich  względów 

poinformowanie Zama

wiającego o braku nawiązania współpracy pomiędzy Flowbird Polska a 

CPG nie może być „nakłanianiem” do odmowy kontraktowania z CPG                (a to z tego 

względu,  że  informacje  przekazane  przez  Flowbird  Polska  były  zgodne  ze  stanem 

rzeczywistym)  oraz  dlaczego  zasada  swobody  kontraktowania  wyklucz

a  możliwość 

narzucenia Flowbird Polska konieczności współpracy z CPG. 

Zamawiający  nigdy  nie  zadał  Konsorcjum  pytania,  z  jakich  względów  KBU  i  Flowbird 

Polska  zawarły  umowę  konsorcjum,  nie  zadał  również  pytania,  czy  którykolwiek  z  tych 

podmiotów  mógłby  złożyć  ofertę  w  Postępowaniu  samodzielnie  (bez  kooperacji  z  drugim 

podmiot

em),  a  więc  czy  zawarcie  umowy  konsorcjum  miało  logiczne,  wynikające                            

z doświadczenia życiowego uzasadnienie inne niż naruszenie konkurencji i uniemożliwienie 

CPG uzyskanie zamówienia. 

Zamawiający nie zadał także pytania o to, czy KBU przed zawarciem umowy konsorcjum z 

Flowbird Polska miało wiedzę o tym, że Flowbird Polska nie udzieli licencji CPG, czy tego od 

niego oczekiwało, czy decyzja w tym zakresie była przez te podmioty podjęta                             w 

porozumieniu. 

Pierwsza z kwestii poruszonych powyżej jest niezmiernie istotna w świetle orzecznictwa 

dotycz

ącego  możliwości  traktowania  umowy  konsorcjum  jako  zmowy  przetargowej,  ale  i 

podstaw

owych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Już z 

samej  treści  art.  108  ust.  1  pkt  5  Pzp  wynika,  że  wykluczenie  wykonawców  jest  środkiem 

ostat

ecznym  i,  że  należy  dać  im  uprzednio  możliwość  wykazania,  że  nie  doszło  do 

niedozwolonego porozumienia. (

…) 

Zamawiający,  po  pierwsze,  jedynie  więc  domniema  pewne  okoliczności,  choć  to  jego 

obciąża  ciężar  ich  wykazania.  Po  drugie,  czyniąc  te  domniemania  całkowicie  pomija,  że                   

KIO 2801/23 

w  poprzednim  pos

tępowaniu  Flowbird  Polska  działał  jako  podwykonawca  KBU  w  zakresie 

utrzymania oprogr

amowania, a więc KBU nie było w stanie już wtedy samodzielnie wykonać 

przedmiotu  zamówienia  w  całości.  Po  trzecie,  Zamawiający  skupia  się  wyłącznie  na 

sam

odzielnej  możliwości  spełnienia  przez  KBU  „warunków  udziału  w  postępowaniu  i 

wymagań Zamawiającego”, zapominając, że nawet podmioty, z których każdy samodzielnie 

może  spełnić  wymagania  zamawiającego  mogą  być  uprawnione  do  zawarcia  umowy 

konsorcjum.  Po  czwa

rte  zaś  pomija  całkowicie  czynnik  czasu,  tj.,  to,  że  w  2022r.  złożenie 

przez KBU samodzielnej o

ferty „nie przekraczało możliwości finansowych i organizacyjnych” 

tego  wykonawcy  (z  zastrzeżeniem  udziału  podwykonawcy  w  realizacji  zamówienia),  nie 

oznacza, że KBU ma te możliwości również w 2023r. z perspektywą na koleje 18 miesięcy. 

Sytuacja  wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie  jest  zmienna  w  czasie,  zależy  od 

sze

regu  czynników,  w  tym  ilości  ofert  składanych  w  tym  samym  czasie/zamówień 

realizowanych  w  tym  s

amym  czasie,  zwłaszcza  zaś  sytuacja  ta  zmienia  się  bardzo 

dynamicznie w ostatnich miesiącach trudnej sytuacji gospodarczej związanej ze skokowymi 

wzrostami infla

cji, kosztów zatrudnienia itd. spowodowanymi wojną i pandemią. 

Odwołujący wskazuje w tym miejscu, że gdyby Zamawiający podjął próbę wyjaśnienia z 

nim  ekonomicznych  podstaw  do  zawarcia  umowy  kon

sorcjum  pomiędzy  KBU  a  Flowbird 

Polska, Konsorc

jum istnienie takich podstaw mogłoby bez większych problemów wykazać. 

Jak wyjaśniono powyżej: 

1) Flowbird Polska nie zatr

udnia pracowników technicznych niezbędnych do serwisowania i 

utrzymania  w  spr

awności  technicznej  automatów  parkingowych,  nie  ma  w  zakresie 

wykonywania  tego  typu  usług  żadnego  własnego  doświadczenia,  nie  posiada  zaplecza 

sprzętowego, pojazdów i bazy dla nich na terenie Poznania. Pozyskanie tych zasobów we 

własnym zakresie wiązałoby się z bardzo wysokimi kosztami, czasem niezbędnym do ich 

przygotowania  oraz  zwiększałoby  ryzyko  realizacji  zamówienia  –  Flowbird  musiałby 

wykonywać czynności, których do tej pory nie wykonywał samodzielnie, nie mając wiedzy i 

doświadczenia do tego niezbędnych.  To  wszystko istotnie zwiększyłoby  koszty  realizacji 

zamówienia, zmniejszając szanse na złożenie konkurencyjnej oferty, 

2)  KBU  nie  posiada  praw  do  oprogramow

ania  do  obsługi  automatów  parkingowych 

dostar

czonych  Zamawiającemu,  ani  wiedzy,  doświadczenia  i  zasobów  niezbędnych  do 

zrealizowania  usługi  objętej  zamówieniem  w  zakresie  zapewnienia  pełnej  sprawności 

oprogramowania.  Usługi,  w  których  specjalizuje  się  KBU  są  więc  komplementarne 

względem usług, w realizacji których specjalizuje się Flowbird (i odwrotnie), 

Składając wspólną ofertę spółki chciałby zwiększyć konkurencyjność swojej oferty, każda 

ze spółek odpowiadając względem siebie za zakres, w którym się specjalizuje, i nie musząc 

obejmowa

ć  swoim  ryzykiem  tej  części  zamówienia,  której  nie  jest  w  stanie  zrealizować 

samodzielnie, może zmniejszyć marżę – wycenę ryzyka. Dochodzi bowiem  w tej sytuacji 

KIO 2801/23 

do podziału ryzyka kontraktowego- ryzyko to rozkłada się na dwa, a nie jeden podmiot, a 

nadto w relacjach 

wewnętrznych każdy z podmiotów przyjmuje na siebie to ryzyko, które 

jest związane bezpośrednio z jego specjalizacją, 

Z punktu widzenia KBU, które jest dostawcą parkomatów, ale nie ich producentem istotne 

było  także  i  to,  że  KBU  świadcząc  usługi  dostawy  i  utrzymania  parkomatów  największe 

koszty  ponosi 

w  początkowym  okresie  realizacji  takiego  zamówienia  (KBU  za  zakup 

parkomatów płaci zazwyczaj z góry, natomiast zamawiający koszt ten ma rozłożony na cały 

okres  r

ealizacji  zamówienia,  czasem  nawet  6-7  letni,  nawet  jeśli  KBU  uda  się  uzyskać 

leasing na parkomaty kos

zty z tym związane również są wyższe w początkowym okresie 

realizacji  zamówienia).  Obecnie  KBU  chce  złożyć  oferty  w  tego  typu  postępowaniach,  a 

więc musi mieć zabezpieczone środki na zakup większej ilości parkometrów. Dodatkowo 

KBU  realizuje  obecnie  kilka 

umów  utrzymaniowych  –  umów  wieloletnich  (np.  Wrocław, 

W

ałbrzych), gdzie oferty były składane przed pandemią lub  w jej początkowym okresie. 

Cz

ęść  tych  umów  nie  ma  wystawczych  klauzul  waloryzacyjnych.  Koszty  realizacji  tych 

umów rosną skokowo w ostatnich miesiącach, a szanse na zwiększenie wynagrodzenia nie 

są duże.  Rentowność kontraktów  KBU z tych  i  innych względów  spada więc.  KBU  stało 

więc w niniejszym postępowaniu przed wyborem, czy złożyć ofertę, czy lepiej przygotować 

s

ię do postępowań o większym zakresie (z dostawą parkomatów) lub zachować środki na 

r

ealizację  już  realizowanych  zamówień.  Decyzja  ta  była  trudna,  bo  KBU  ma  już 

zatrudnionych ludzi do realizacji niniejszego 

zamówienia i sprzęt (zasoby z poprzedniego 

zamówienia). Brak konieczności ponoszenia kosztów podwykonawstwa i licencji Flowbird 

(w  ramach 

konsorcjum  ponosi  je  Flowbird)  oraz  możliwość  podzielenia  się  kosztami  i 

ryzykiem z Flowbir

d zaważyły o decyzji KBU o złożeniu oferty w tym Postępowaniu, 

Z  puntu  widzenia  Flowbird  Polska  jednym  z  najistotniejszych  czynników  decydujących                 

o  zawarciu  umowy  konsorcjum  było  to,  że  utrzymywane  automaty  parkingowe  nie  będą                  

w okresie realizacji zamówienia – odmiennie niż w dotychczasowym zamówieniu – objęte 

gwarancją producenta, a więc Flowbird SAS. Flowbird Polska, występując wyłącznie jako 

podwykonawca  innego  podmiotu  w  zakresie  utrzymania  oprog

ramowania,  nie  miałoby 

wpływu  na  to,  kto  –  po  okresie  gwarancyjnym  -  będzie  naprawiał  uszkodzone  elementy 

parkomatów,  zwłaszcza  zaś  kluczowe  podzespoły  takie,  jak  ich  płyty  główne.  Składając 

własną ofertę  Flowbird Polska mogło  zapewnić,  że  naprawy  te  nadal  będą  wykonywane 

przez Flow

bird SAS, co jest dla tych podmiotów dodatkowych źródłem przychodów, ale i                 

w  ujęciu  praktycznym  pozwala  zmniejszyć  koszty  utrzymania  oprogramowania.                                     

Z  doświadczenia  Flowbird  wynika,  że  niewłaściwa  naprawa  tego  typu  podzespołów, 

„przypadkowe”  wgranie  dodatkowych  oprogramowani  itp.  zwiększa  ilość  błędów 

oprogramowania i zmniejsza bezpieczeństwo funkcjonowania parkomatów. Finalnie są to 

więc  dodatkowe  koszty  dla  samego  Flowbird.  Zaznaczyć  należy,  że  parkomaty 

KIO 2801/23 

dostarczone Zamawiającemu – z uwagi na przerwane łańcuchy dostaw przez pandemię i 

upadłość  producentów  podzespołów  –  w  pewnym  momencie  miały  większą 

awaryjność/gorszą jakość. Flowbird Polska przygotowując się do kolejnych zamówień na 

dostawę parkomatów chciał więc również, samodzielnie realizując zamówienie, zwłaszcza 

w  zakresie  napraw  podzespołów,  poprawić  swój  wizerunek.  Sprawna  obsługa 

posprzedażowa,  duże  zaangażowanie  Flowbird  w  tą  obsługę,  miało  więc  mieć  również 

walor marketingowy. 

45.  Jak  wynika  z  p

owyższego  złożenie  oferty  przez  KBU  i  Flowbird  wspólnie  miało 

uzasadnienie  ekonomiczne  oraz  nie  było  nastawione  na  uniemożliwienie  złożenia  ważnej 

oferty przez CPG i wyeliminowanie tym samym konkurencji. Jak wyj

aśniono na etapie badania 

i oceny ofert Flowb

ird Polska zdecydował się na zawarcie umowy konsorcjum właśnie z KBU z 

uwagi  na  wcześniejsze  relacje  biznesowe  –  pomyślnie  układającą  się  współpracę,  w  tym 

przede wszystkim współprace przy dostawie parkomatów na rzecz Zamawiającego, które w 

r

amach zamówienia miały być serwisowane i utrzymywane. KBU, które jako lider Konsorcjum 

składało wyjaśnienia Zamawiającemu nie miało pełnej wiedzy na temat okoliczności, w jakich 

Flowbird podejmowało decyzję  o  zawarciu konsorcjum  i  wiedzy tej mieć nie musiało,  skoro 

pyta

nia  Zamawiającego  nie  odnosiły  się  do  tej  kwestii.  Obecnie  jednak  podnieść  należy 

okoliczność,  na  którą  wskazano  na  wstępie  –  CPG  w  poprzednim  postępowaniu  nie 

zaproponowało  współpracy  Flowbird,  nie  chciało  jego  oferty,  a  również  w  obecnym 

po

stępowaniu  nie  złożyło  Flowbird  żadnej  konkretnej  propozycji  współpracy,  zwlekając  z 

zadaniem  jaki

chkolwiek  pytań  Flowbird  do  ostatniego  momentu,  kiedy  to  Flowbird  podjął 

decyzję o samodzielnym złożeniu oferty, a nie występowaniu jako podwykonawca podmiotu 

trzeciego. 

Również  skutkiem  zawarcia  konsorcjum  nie  było  w  świetle  postawy  Zamawiającego 

wyeliminowanie konkurencji, skoro Zamawiający uznał, że oferta CPG jest zgodna z SWZ i 

wybrał  ją  jako  najkorzystniejszą.  Ta  ostatnia  okoliczność  najlepiej  świadczy  przy  tym                       

w  ocenie Odwołującego  o  absurdalności  zarzutów  Zamawiającego  –  Zamawiający z  jednej 

strony twierdzi, że oferta CPG jest ważna, nie podlega odrzuceniu, a co za tym idzie, że CPG 

mogło ją było złożyć mimo braku zapewnienia licencji przez Flowbird, a jednocześnie odrzuca 

ofe

rtę złożoną przez Flowbird wspólnie z KBU argumentując, że podmioty te pozostawały w 

zmowie 

nakierowanej na uniemożliwienie złożenia ważnej oferty przez CPG właśnie poprzez 

odmow

ę udzielenia CPG licencji (!). 

Równie  nieuprawnione  są  twierdzenia,  że  KBU  odmówiło  CPG  udzielenia 

licencji/certyfika

tu.  KBU,  co  wyjaśniono,  nie  jest  dysponentem  prawa  wyłącznego  –  praw 

własności  intelektualnej  do  oprogramowania.  KBU  nie  zobowiązało  Flowbird  Polska  do 

odmowy  udzielenia  licencji/certyfikatu  CPG,  ani  takiej  odmowy  nie  oc

zekiwało  w  związku                  

z zawarciem umowy konsorcjum, zakładając, że zmniejszenie kosztów realizacji zamówienia 

KIO 2801/23 

na skutek wspólnej realizacji zamówienia z Flowbird Polska pozwoli na złożenie konsorcjum 

korzystniejszej oferty cenowej i uzyskanie 

zamówienia. 

Podmiotem, który odmówił CPG udzielenia licencji/certyfikacji była firma Flowbird Polska, 

a nie Konsorcjum. Flowbird Polska nie działało w tym zakresie w porozumieniu z KBU. 

49. Zazna

czyć przy tym należy, że po stronie Flowbird Polska nie istniał obowiązek zawarcia z 

CPG umowy lic

encyjnej, czy też szerzej podchodząc do tej kwestii umowy podwykonawczej. 

Flowbird  Polska,  jak  każdy  inny  podmiot  działający  na  rynku,  korzysta  ze  swobody 

kontraktowej 

– swobody wyboru kontrahenta i zawarcia z nim umowy. (…) 

Po  drugie,  co  zostało  już  szerzej  wyjaśnione  na  wstępie,  odmowa  udzielenia  przez 

Flowbird  Polska  licencji  CPG  miała,  wbrew  zarzutom  Zamawiającego,  obiektywne 

uzasadnienie: 

1) CPG nie po

djęło przed złożeniem ofert w niniejszym postępowaniu kroków zmierzających 

do  zapewnienia  sobie  współpracy  z  Flowbird,  poprzestając  na  wysłaniu  ogólnego  maila                   

z  zapytaniem  o  cenę  dla  usługi  o  nieustalonym  zakresie  i  w  terminie,  kiedy  wykonawcy                   

w  zasadzie  mieli  już  skompletowane  oferty,  zawartą  umowę  konsorcjum;  po  otrzymaniu 

odmowej  odpowiedzi  CPG  nie  podjęło  żadnych  starań  by  wyjaśnić  zaistniałą  sytuację, 

zakładając, czego Odwołujący może się wyłącznie domyślać z późniejszego zachowania 

CPG, że złożenie oferty z rażąco niską ceną i uzyskanie w wyniku tego zamówienia przez 

CPG

,  zmusi  Flowbird  do  udzielenia  CPG  licencji,  choćby  ze  względów  wizerunkowych, 

wtedy  już  na  zasadach  podyktowanych  przez  CPG.  Flowbird  Polska  nawet  zawierając 

umowę konsorcjum z KBU nie wyłączało złożenia oferty podwykonawczej CPG, ale taka 

oferta 

mogła  zostać  złożona  tylko  na  zasadach  partnerskich,  nie  zaś  wymuszona  przez 

CPG; 

To  Zamawiający  opisując  przedmiot  zamówienia  w  sposób  wskazany  na  wstępie 

doprowadził  do  sytuacji,  że  (1)  niniejszego  zamówienia  nie  da  się  wykonać  bez  udziału 

Flowbird  oraz  (2)  d

oprowadził  do  sytuacji,  w  której  Flowbird,  mimo braku chęci  podjęcia 

współpracy  z  CPG,  jest  w  zasadzie  do  tej  współpracy  zmuszany,  z  uwagi  na  ryzyko 

wykluczenia  z  postępowania,  złożenia  zawiadomienia  o  możliwości  naruszenia  przez 

Flowbird  przepisów  monopolowych  itd.,  przy  czym  jak  można  założyć  współpraca  ta 

miałaby  zostać  podjęta  na  warunkach  ustalonych  przez  CPG,  w  szczególności  za 

wynagrodzenie Flow

bird mieszczące się w zaoferowanej przez CPG rażąco niskiej cenie? 

Po trzecie, co Flowbird konsekwentnie podkreśla, decyzja o braku udzielenia licencji CPG 

wiązała się ze złożeniem oferty (a wcześniej zamiarem złożenia oferty) samodzielnie przez 

Flowbi

rd  (nie  jako  podwykonawcą  podmiotu  trzeciego),  czego  CPG  nie  kwestionowało  po 

otrzymaniu tej informacji, co nastąpiło jeszcze przed złożeniem oferty. Co prawda by złożyć 

samodzielną ofertę (nie jako podwykonawca) Flowbird musiało zawrzeć umowę konsorcjum z 

KIO 2801/23 

podmiotem  posiadającym  możliwości  techniczne  do  bieżącego  utrzymania  automatów 

parkingowych  w  sprawności  technicznej  (wybrało  ostatecznie  KBU),  jednak  zawiązanie 

konsorcjum było wtórne względem zamiaru złożenia własnej oferty przez Flowbird. 

III. Podstawy 

do wykluczenia CPG z postępowania i odrzucenia jego oferty. 

Zgodnie z  pkt  3.1.1.  lit.  A  ppkt  11.2  SWZ Wykonawca zobowiązany jest  do  posiadania 

upoważnienia (certyfikatu) usług zapewnienia danych z automatów parkingowych i systemów 

oprogramowania  zar

ządzającego,  wydanego  przez  producenta  automatów  parkingowych, 

potwierdzającego  możliwość  dalszego  licencjonowania  urządzeń,  systemów  oraz  usług                

w  szczególności  w  zakresie:  zarządzania  bazami  danych,  płatnościami  elektronicznymi, 

uprawnieniami 

dostępu,  udostępniania  klientom  interfejsu  API.  Wykonawca  powinien 

wykazać, że wymóg ten spełnia jeszcze przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia (pkt. 

19.1 SWZ). 

54. CPG, co 

jest okolicznością bezsporną, przed złożeniem oferty Zamawiającemu nie miał 

ta

kiego  upoważnienia  (certyfikatu),  ani  nawet  zapewnienia  od  podmiotu  wyłącznie 

uprawnionego  do  jego  wystawienia 

–  Flowbird  –  że  certyfikat/upoważnienie  zostanie  mu 

udzielone przed 

zawarciem umowy z Zamawiającym. 

55. Brak po stron

ie CPG przed złożeniem oferty Zamawiającemu wymaganego zapisami OPZ 

upoważnienia (certyfikatu), czy choćby zapewnienia od podmiotu wyłącznie uprawnionego do 

jego  wystawienia 

–  Flowbird  –  że  certyfikat/upoważnienie  zostanie  mu  udzielone  przed 

zawarciem  umow

y  z  Zamawiającym  powoduje,  że  oferta  wskazanego  wykonawcy  jest 

niezgodna z warunkami 

zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 

1 pkt 5 Pzp, względnie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp. 

CPG nie mogło zobowiązać się względem Zamawiającego do wykonania elementu usługi 

określonej opisem przedmiotu zamówienia, nie dysponując prawami wyłącznymi niezbędnymi 

do  wyk

onania  tego  elementu  lub  choćby  zapewnieniem  podmiotu  dysponującego  takim 

praw

em wyłącznym do udzielenia CPG stosownego upoważnienia. 

Wykonawca  przystępując  do  postępowania,  składając  ofertę  musi  posiadać  możliwość 

zr

ealizowania  zamówienia  w  sposób  zgodny  z  wymagamy  SWZ,  nawet  jeśli  dokumenty 

potwierdzające  taką  możliwość  mogą  zostać  złożone  dopiero  przy  zawieraniu  umowy. 

Wyraźnie oddzielić należy bowiem zakres oferowanego świadczenia wymagany pkt 3.1.1. lit. 

A 

ppkt 11.2 SWZ od dokumentu mającego potwierdzać możliwość wykonania tego zakresu 

(pkt  19.1  SWZ).  Sam  cer

tyfikat/upoważnienie  mogło  faktycznie  zostać  fizycznie  wydane 

(stworzone jako dokument, w formie 

możliwej do okazania Zamawiającemu przy zawieraniu 

umow

y)  dopiero  po  złożeniu  oferty  i  uzyskaniu  zamówienia,  ale  wykonawca  musiał  mieć 

pewność,  że  taki  certyfikat/upoważnienie  zostanie  na  jego  rzecz  wydane  przez  właściwy 

podmio

t by móc zaoferować dane świadczenie Zamawiającemu. (…) 

…)  Tego,  że  Zamawiający  wymagał  certyfikatów/upoważnień  dopiero  na  tym  etapie 

KIO 2801/23 

postępowanie  nie  można  uznać  za  przyzwolenie,  by  wykonawca  nie  mający  takiego 

upoważnienia/certyfikatu  lub  gwarancji  jego  uzyskania  w  wymaganym  terminie,  a  więc  nie 

będący w stanie spełnić warunków zamówienia, składał zamawiającemu ofertę i by oferta ta 

nie  podlegała  odrzuceniu.  Konwalidacja  posiadania  certyfikatu  (tu:  =  możliwości  realizacji 

części zamówienia) w zakresie określonym w pkt. 3.1.1 ppkt 11.2 SWZ, poprzez uzyskanie go 

na etapie zawierania u

mowy, byłaby naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. 

…) 

Względnie,  takie  świadczenie  wykonawcy,  a  więc  świadczenie,  którego  pełen  zakres 

wymagany SWZ od poc

zątku nie był możliwy do spełnienia, a niemożliwość ta miała charakter 

pierwotny, po

woduje, że oferta CPG jest nieważna na zasadzie art. 58 § 1 kc   w zw. z art. 387 

§ 1 kc, a w ślad za tym oferta CPG podlega odrzuceniu. 

Podsumowując  ten  zarzut  dodać  należy,  że  w  niniejszej  sprawie  doszło  do  wręcz 

absurdalnej sytuacji 

– Zamawiający wybiera ofertę CPG twierdząc, że wykonawca mógł złożyć 

ofe

rtę nie podlegającą odrzuceniu, mimo braku po stronie CPG ww. certyfikatu/upoważnienia 

lub  gwarancji  jego  uzyskania  przed  zawarciem  umowy 

z  Zamawiającym  =  możliwości 

świadczenia  usługi  objętej  zamówieniem,  a  jednocześnie  za  zmowę  przetargową  uznaje 

odmowę  ze  strony  Flowbird  Polska  udzielenia  tego  certyfikatu/upoważnienia.  Skoro 

certyfikat/upowa

żnienie nie był potrzebny by złożyć   w Postępowaniu ofertę niepodlegającą 

odrzuceniu,  to  jak  skutkiem  odmowy  udzielen

ia  tego  certyfikatu/upoważnienia  mogło  być 

wyeliminowan

ie  konkurencji  w  Postępowaniu,  czy  jej  ograniczenie?  W  tej  sytuacji  każdy 

wykonawca,  niezależnie  od  nawiązania  współpracy    z  Flowbird  przed  złożeniem  oferty  czy 

odmowy takiej współpracy, mógł złożyć ofertę   w Postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu. 

Odmowa ud

zielenia certyfikatu/upoważnienia była więc pozbawiona jakiegokolwiek znaczenia 

i jako taka 

działania Flowbird nawet potencjalnie nie mogły wpłynąć na konkurencję. 

W kontekście stawianych w tym punkcie odwołania zarzutów wskazać należy na jeszcze 

jedną okoliczność, a mianowicie Zamawiający po uzyskaniu informacji, że Flowbird nie udzielił 

CPG  certyf

ikatu/licencji  niezbędnych  w  świetle  zapisów  SWZ  do  realizacji  zamówienia, 

wezwał  CPG  w  dniu  12  lipca  2023r.  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  223  ust.  1  Pzp, 

oczekując ustosunkowania się do informacji uzyskanej od Konsorcjum oraz wskazując (cyt.:), 

że  wezwanie  jest  uzasadnione,  gdyż  poprzez  złożenie  oferty  Wykonawca  zaakceptował 

warunki realizacji zamówienia, w tym wymóg określony w punkcie 3.1.1 lit. A ppkt 11.2 SWZ, 

tymczasem treść załączonej korespondencji sugeruje, że Wykonawca nie będzie spełniał tego 

wymogu. (

…) 

W  odpowiedzi  na  to  wezwanie  CPG  nie  wyjaśniło,  w  jaki  sposób  wymóg  ten  zamierza 

spełnić,  a  przedstawiło  jedynie  szereg  zarzutów  względem  Flowbird  Polska,  stwierdzając 

ogólnie,  że  certyfikatu/upoważnienia  Zamawiający  może  żądać  dopiero  przy  zawieraniu 

umowy. Co jednak najistotniejsze, CPG w żadnym miejscu pisma z dnia 19 lipca 2023r. nie 

KIO 2801/23 

oświadczyło względem Zamawiającego, że wymóg wynikający z pkt. 3.1.1 lit. A ppkt 11.2 SWZ 

uwzględniło na etapie przygotowania oferty, podjęło starania by go spełnić, a w ślad za tym 

uwzględniło go w swojej ofercie, tj., że składając ofertę przyjęło na siebie zobowiązanie do 

jego spełnienia itp. 

Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2023r. ponowił wezwanie do wyjaśnień do CPG, wskazując 

w  jego  tr

eści:  W  szczególności  Zamawiający,  wobec  podniesionej  przez  konsorcjum 

Wykonawców KBU Sp. z o.o. i Flowbird Polska Sp. z o.o. okoliczności, iż Wykonawca City 

Parking Group S

.A. nie posiada upoważnienia (certyfikatu), o którym mowa w punkcie 3.1.1 lit. 

A  ppkt  11.2 

SWZ,  wzywa  Wykonawcę  do  wyjaśnienia,  czy  Wykonawca  będzie  w  stanie 

przed

łożyć Zamawiającemu przed podpisaniem umowy, zgodnie z punktem 19.1. lit. f) SWZ, 

certyfikat 

spełniający wymagania określone w punkcie 3.1.1 lit. A ppkt 11.2 SWZ. 

Również w piśmie z dnia 19 sierpnia 2023r. będącej odpowiedzią na to wezwanie, CPG, 

poza 

podtrzymaniem  zarzutów  względem  Flowbird  Polska  oraz  przedstawieniem  nowych 

zarzut

ów  względem  sposobu  ukształtowania  zapisów  SWZ  przez  Zamawiającego,  nie 

wyjaśniło,  czy  będzie  w  stanie  przedłożyć  Zamawiającemu  przed  podpisaniem  umowy 

wymaganych  certyfikatów,  nie odniosło się  także w  żaden  sposób  do tego,  czy  wymóg ten 

uwzględniło w swojej ofercie. 

CPG wskazało jedynie (cyt.:) informuje, że w ślad za oświadczeniem Flowbird z dnia 23 

czerwca 2023 r., w którym Flowbird wskazuje, że nie udzielił i nie udzieli CPG upoważnienia 

(certyfikatu)  dla  usług  zapewnienia  danych  z  automatów  parkingowych  i  systemów 

oprogramowania zarządzającego parkomatami dostarczonymi Miastu Poznań – Zarząd Dróg 

M

iejskich, wymaganego zapisami SWZ, CPG wystąpiło z prośbą do Flowbird SAS 2ter rue de 

Château  92-200  Neuilly-sur-Seine  (wcześniej:  100  Avenue  de  Suffren  75-015  Paryż)  o 

wydanie  stosownego  dokumentu  st

anowiącego  dowód  wieloletniej  współpracy  między  ww. 

spółkami a jednocześnie spełniającego wymogi upoważnienia, o którym mowa w pkt. 3.1.1 lit. 

A) ppkt 11.2 SWZ. Flowbird 

SAS jest spółką dominującą (spółką matką) i pełni rolę nadzorczą 

wobec jej spółki zależnej – Flowbird. 

Pomijając,  że  „dokument  stanowiący  dowód  wieloletniej  współpracy  między  ww. 

spółkami”,  o  który  wystąpiło  CPG,  w  żadnym  wypadku  nie  mógł  by  spełnić  wymogów 

upoważnienia,  o  którym  mowa  w  pkt.  3.1.1  lit.  A)  ppkt  11.2  SWZ,  zaznaczyć  należy,  że                    

z  tego  stwierdzenia  nic  dla  Zama

wiającego  nie  wynika.  CPG  nie  wskazało,  jaka  była 

odpowiedź  ze  strony  Flowbird  SAS,  nawet  na  jakim  etapie  są  rozmowy  z  tym  podmiotem                

(w szczególności czy poza wysłaniem pisma CPG podjęło próbę rozmów) i w jakim kierunku 

idą,  nie  odniosło  się  do  tego,  czy  Flowbird  SAS  w  ogóle  może  udzielić  wymaganego 

certyfikatu/

upoważnienia  (skoro  udzieliło  już  licencji  wyłącznej  Flowbird  Polska),                             

a w szczególności, co zrobi w sytuacji, gdy Flowbird SAS z jakichkolwiek względów, choćby 

formalnych nie wystawi 

wnioskowanego dokumentu, nie będzie w stanie wystawić go przed 

KIO 2801/23 

datą wyznaczoną do zawarcia umowy, czy dokument ten nie spełni wymogów SWZ. 

Na marginesie powyższego zaznaczyć należy, że w 2022r. CPG jako zakładany zakres 

podwykonawstwa wskaz

ało Zamawiającemu: obsługa płatności mobilnych, obsługa płatności 

kartami  płatniczymi,  usługi  w  zakresie  oprogramowania  do  zarządzania  parkomatami  i 

dostawy części zamiennych 

73.  W  nin

iejszym  Postępowaniu  zakładane  podwykonawstwo  ma  obejmować  wyłącznie: 

pr

ocesowanie płatności kartą płatniczą, kolekcja bilonu, a więc zakres deklarowanego przez 

CPG podwy

konawstwa jest zdecydowanie węższy niż ten z poprzedniego postępowania i nie 

obejmuje 

całego zakresu, jaki z uwagi na prawa wyłączne nie może być wykonany przez CPG. 

Okoliczność ta, w powiązaniu z okolicznościami opisanymi powyżej i sposobem odpowiedzi 

CPG 

na  wezwania  do  wyjaśnień  otrzymane  od  Zamawiającego  winna  była  skutkować 

kolejnym  wez

waniem  do  złożenia  przez  CPG  wyjaśnień  z  art.  223  ust.  1  Pzp  i 

wyegzekwo

waniem  od  CPG  odpowiedzi  na  pytania  zadane  w  tym  właśnie  wezwaniu, 

względnie odrzuceniem oferty właśnie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. 

75. D

odać przy tym należy, że jeśli przyjąć by, że CPG swoją ofertą objęło usługi wymagające 

uprawnienia 

do korzystania z praw wyłącznych Flowbird, którego na dzień składania oferty nie 

miało  i  oferta  tego  wykonawcy  pozostaje  zgodna  z  SWZ,  w  niniejszej  sprawie  należałoby 

rozważyć,  czy  jednak  nie  zachodzą  przesłanki  do  wykluczenia  wskazanego  wykonawcy  z 

postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, co winno skutkować odrzuceniem oferty 

teg

o wykonawcy również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp, względnie, czy oferta 

CPG nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. (

…) 

Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że takie zachowanie CPG wypełnia również definicję 

czynu  nieuczciwej  konkurencji  z  art.  3  ust.  1  u.z.n.k.  Zgodnie  z  tym  przepisem  czynem 

nieuczciwej  konkurencji 

jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli 

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak można uznać za zgodne z 

dobrymi obycz

ajami zaoferowanie przez CPG Zamawiającemu czegoś, do czego wykonawca 

ten  nie  miał  żadnych  uprawnień?  Jak  z  dobrymi  obyczajami  zgodne  może  być  to,  że  CPG 

przed  złożeniem  oferty  Zamawiającemu  w  żaden  sposób  nie  zasygnalizował  mu,  że 

zaoferowanie przez niego 

pełnego zakresu wymaganego świadczenia może być niemożliwe, 

co wywołało po stronie Zamawiającego przekonanie, że oferta CPG jest zgodna z SWZ? Jak 

wreszcie  za  zgodne  z  dobrymi  obyczajami  można  uznać  zachowanie  CPG,  które  obecnie 

pr

óbuje  wymusić  na  Flowbird  wydanie  certyfikatu,  kierując  względem  niego  określone 

zarzuty? 

IV. Zaniechania wezw

ania CPG do dodatkowych wyjaśnień. 

Niezależnie od kwestii wyjaśnianych przez Zamawiającego z CPG w trybie art. 223 ust. 1 

Pz

p, Odwołujący zarzuca, że Zamawiający powinien był wyjaśnić z CPG w trybie art. 223 ust. 

1 Pzp i w trybie art. 224 ust. 1 Pzp 

również i to: 

KIO 2801/23 

w jaki sposób CPG skalkulowało koszty pozyskania upoważnienia (certyfikatu) wskazanego 

powyżej, a raczej należałoby powiedzieć koszty wykonywania usług opisanych w pkt 3.1.1 lit. 

A) ppkt 11.2 SWZ, skoro certy

fikatu/upoważnienia CPG przed złożeniem ofert nie posiadało, 

ani  nawet  nie  miało  gwarancji  ze  strony  podmiotu  uprawnionego  do  wydania 

upoważnienia/certyfikatu,  że  zostanie  on  na  rzecz  CPG  wydany,  a  usługi  jako  takie 

wykonane, zwłaszcza w sytuacji, gdy koszt wykonania usług związanych z zapewnieniem 

prawidłowego  funkcjonowania  oprogramowania  jest  istotną  składową  kosztów  wykonania 

zamówienia, 

w  jaki  sposób  CPG  skalkulowało  cenę  ofertową,  jako  taką  i  czy  cena  ta  pozwala  na 

wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z wymogami SWZ, bez straty, tj., czy 

cena ta ma charakter rynkowy. (

…) 

Znamienne  przy  tym  pozostaje,  że  koszty  realizacji  zamówienia  przez  CPG  z  wielu 

względów powinny być wyższe niż koszty Konsorcjum. W skład Konsorcjum wchodzi Flowbird 

Pol

ska,  co  oznacza,  że  koszty  zapewnienia  właściwego  funkcjonowania  oprogramowania 

autom

atów przez ten podmiot są z założenia niższe  – nie obejmują, jak w przypadku CPG 

kosztów podwykonawców/kosztów licencji/kosztów upoważnienia. Flowbird samodzielnie (w 

ramach grupy kapita

łowej) może też naprawiać części do automatów parkingowych i nie musi 

zlecać tego na zewnątrz. Drugim wykonawcą wchodzącym w skład Konsorcjum jest KBU, a 

więc podmiot, który obecnie świadczy usługę na rzecz Zamawiającego, a co za tym idzie ma 

zatrudnionych 

i przeszkolonych pracowników do realizacji tej usługi, ma zorganizowaną bazę 

logistyczną  w  Poznaniu,  ma  zakupiony  i  zamortyzowany  sprzęt  do  realizacji  zamówienia. 

Wiedzą powszechną jest, że wykonawca kontynuujący realizację tego samego zamówienia w 

kolejn

ym okresie ponosi mniejsze koszty niż wykonawca, który musi wejść na nowe dla niego 

zadanie i od początku zorganizować się w celu realizacji zamówienia. 

Dodać przy tym należy, że choć zakres wymagań Zamawiającego w obu postępowaniach 

jest  zbliżony,  to  jednak  nie  tożsamy.  Poza  czasem  realizacji  zamówienia,    w  bieżącym 

Postępowaniu  Zamawiający  nałożył  na  wykonawcę  zamówienia  dodatkowe  obowiązki, 

których koszt wykonania należało również wycenić. 

89.  Dodatkowo  m

iędzy  złożeniem  obu  ofert  minął  rok,  w  czasie  którego  skokowo  wzrosły 

koszty  pracy 

(wzrost  minimalnego  wynagrodzenia  powodujący  konieczność  podniesienia 

wynagrodze

nia  także  pracownikom  mającym  wyższe  niż  minimalne  wynagrodzenie)  i  inne 

koszty  wykonania  zam

ówienia,  poziom  inflacji,  ale  i  koszty  w  zakresie  zapewnienia 

oprogramowania (Flowb

ird korzysta z licencji innych podmiotów, których koszty zapewnienia 

w ciągu roku wzrosły). 

Każda  ze  wskazanych  tu  okoliczności  powinna  spowodować  wzrost  kosztów  realizacji 

niniejszego  zamówienia,  tymczasem  CPG  zaoferował  realnie  niższą  cenę  niż  w  2022r.,  za 

realizację  zamówienia  o  większym  zakresie,  nie  mając  wyraźnej  przewagi  konkurencyjnej,                 

KIO 2801/23 

a nawet znaj

dując się w gorszej pozycji z uwagi na brak praw wyłącznych do utrzymywanego 

oprogramowania. 

Wszystkie te okoliczności powodują, że cena CPG powinna się wydać Zamawiającemu 

rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  powinna  wzbudzić  wątpliwości 

Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie                                

z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  przez  CPG,  co  z  kolei  powinno 

skutkować wezwaniem tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. 

Wątpliwości, o których mowa, powinny powstać po stronie Zamawiającego tym bardziej po 

uzyskaniu  informacji  od  Konso

rcjum,  z  których  wynikało,  że  CPG  nie  uzyskało  oferty  od 

Flowbird  na  utrzymanie 

oprogramowania.  W  jaki  więc  sposób  CPG  wyceniło  ten  koszt, 

niew

ątpliwie konieczny do poniesienia? Czy możliwe jest poprawne oszacowanie kosztu bez 

uzyskania oferty na wykonanie 

prac będących źródłem tego kosztu? Zaznaczyć należy, że  w 

ofercie Konsorcjum k

oszt, o którym mowa stanowi ponad 40% wszystkich kosztów realizacji 

zamówienia (podobnie było w poprzednim postępowaniu), a więc stanowi istotny, znaczący 

elementem  kosztów  realizacji  zamówienia  jako  takiego.  Jego  zaniżenie,  czy  generalnie 

niewłaściwa wycena mogła więc doprowadzić do niedoszacowania całej ceny ofertowej. 

W ślad za tym Odwołujący stawia zarzut, że Zamawiający naruszył podstawowe zasady 

prowadzenia postępowania oraz regulację art. 224 ust. 1 Pzp i art. 223 ust. 1 Pzp, bowiem                     

w  okolicznościach  niniejszej  sprawie  zaktualizowały  się  podstawy  do  wezwania  CPG  do 

złożenia wyjaśnień w trybie wskazanych przepisów. (…) 

V. 

Podstawy do unieważnienia Postępowania. 

Zamawiający narzucił wykonawcom obowiązek uzyskania licencji na oprogramowanie do 

obsługi automatów parkingowych posiadanej przez Flowbird w sytuacji, gdy równocześnie nie 

zapew

nił sobie, że Flowbird licencję taką udzieli każdemu zainteresowanemu podmiotowi, ani 

nie  wprowadził  do  SWZ  zapisów  pozwalających  na  alternatywny  sposób  wykonania 

zamówienia (o ile taki w ogóle obiektywnie istnieje). Równocześnie kształtując w taki sposób 

opis  przedmiotu 

zamówienia,  jak  się  okazało,  realnie  ograniczył  swobodę  kontraktową 

Flowbird.  Podmiot  ten  będąc  sam  zainteresowany  uzyskaniem  zamówienia,  jak  twierdzi 

obecnie Zamawiający,  nie może  w  świetle zapisów  SWZ  odmówić równocześnie licencji (a 

więc  przysługującego  mu  prawa  wyłącznego)  innym  wykonawcom  i  musi  nawiązać  z  nimi 

w

spółpracę, nawet jeśli wykonawcy ci – tak, jak CPG nie postępują względem niego lojalnie i 

uczciwie.  Flowb

ird  znalazł  się  tym  samym  w  sytuacji  patowej  –  choć  nie  ma  szczególnej 

pozycji  na  rynk

u,  przez  to,  że  przysługują  mu  wyłączne  prawa  do  oprogramowania,  a 

Zamawiający w taki właśnie sposób opisał przedmiot zamówienia, znalazł się w takiej sytuacji, 

że nie może złożyć Zamawiającemu oferty nie podlegającej odrzuceniu, cokolwiek by bowiem 

nie  uc

zynił  zawsze  spotka  się  z  zarzutem  nieuczciwego  postępowania  względem  innych 

wykonawców.  Jedynym  rozwiązaniem  byłaby  rezygnacja  od  udziału  w  Postępowaniu, 

KIO 2801/23 

jednakże Zamawiający nie może oczekiwać od Flowbird takiej decyzji i wymuszać jej. (…)” 

W zwi

ązku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:  

1)  u

nieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, 

2)  p

onowienia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  a  w  jej  ramach  odrzucenia  oferty  CPG, 

ewentualnie  wezwania  tego 

wykonawcy  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  w  trybie              

art. 223 ust. 1 i art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, 

3)  ewentualnie,  tj.  na  wypadek  nie

uwzględnienia  powyższych  żądań  -  unieważnienia 

czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej oraz u

nieważnienia postępowania. 

Pismem z dnia 27.09.2023 r. wykonawca CITY Parking Group S.A., ul. Budowlanych 3, 

300  Grudziądz  (dalej:  „Przystępujący”)  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

odw

oławczego  po  stronie  Zamawiającego.  Izba  stwierdziła,  że  przystąpienie  zostało 

dokonane skutecznie.  

Pismem  z  dnia  03.10.2023  r.  Zam

awiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której 

wniósł  o  jego  oddalenie.  Pismem  z  dnia  03.10.2023  r.  również  Przystępujący  przedstawił 

swoją argumentację. Następnie pismem z dnia 04.10.2023 r. Odwołujący ustosunkował się do 

pism Zamawiaj

ącego i Przystępującego. 

W  trakcie  rozprawy 

Odwołujący  i  Przystępujący  podtrzymali  swoje  stanowiska                    

w sprawie (

Zamawiający nie stawił się). 

Krajowa Izba Odw

oławcza ustaliła, co następuje: 

Prz

edmiotem  zamówienia  jest  usługa  polegająca  na  obsłudze  urządzeń  do  poboru 

o

płat parkingowych (automatów parkingowych) na obszarze SPP w dzielnicy Wilda i os. Św. 

Łazarz w Poznaniu w zakresie serwisu.  

Zgodnie z pkt 3 

specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) zamówienie polega 

na  utrzymaniu  urządzeń  poboru  opłat  (automaty  parkingowe,  parkomaty)  typu  Strada 

Evolution 

2 w łącznej ilości 375 szt. w stałej sprawności technicznej umożliwiającej obsługę 

parkujących kierowców (rozmieszczenie urządzeń obrazuje mapka stanowiąca załącznik nr 2 

do SWZ). 

Usługa obejmuje m.in.: 

A) w zakresie serwisu, 

bieżącej eksploatacji i usuwania awarii: 

1)  Wykonawca  jest  zobowiązany  do  podejmowania  wszelkich  działań  mających  na  celu 

KIO 2801/23 

utrzymanie ciągłej pracy systemu, w szczególności do prowadzenia dozoru technicznego 

oraz  kompleksowego  serwisu 

gwarantującego  stałą  gotowość  operacyjną  urządzeń,                   

w tym zapewnienie na własny koszt wszystkich materiałów eksploatacyjnych. 

11.2)  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  posiadania  upoważnienia  (certyfikatu)  usług 

zapewnienia  danych  z 

automatów  parkingowych  i  systemów  oprogramowania 

zarządzającego, wydanego przez producenta automatów parkingowych, potwierdzającego 

możliwość  dalszego  licencjonowania  urządzeń,  systemów  oraz  usług                                w 

szczególności  w  zakresie:  zarządzania  bazami  danych,  płatnościami  elektronicznymi, 

uprawnieniami dostępu, udostępniania klientom interfejsu API. 

B) Obsługa urządzeń w zakresie kolekcji bilonu. 

C) Obsługa urządzeń w zakresie utrzymania czystości i porządku. 

D)  Utrzymanie  centralnej  bazy  danych  oraz  systemu  zarządzającego  siecią  automatów 

parkingowych: 

1. Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia, utrzymania i wspierania obsługi systemu 

zarządzającego  bazą  automatów  parkingowych  Strada  Evolution  2  (375  szt.),  centralnej 

bazy  danych, 

w  której  są  gromadzone  wszystkie  dane  pochodzące  z  automatów 

parkingowych. 

E) Utrzymanie akc

eptacji kart płatniczych 

5.  Obsługa  płatności  musi  odbywać  się  przez  7  dni  w  tygodniu  24  godziny  na  dobę.                      

W  cenie 

ryczałtowej  Wykonawca  musi  uwzględnić  wszystkie  koszty,  w  szczególności: 

koszty 

wdrożenia  i  utrzymania  systemu  płatności,  w  tym  koszty  utrzymania  aplikacji 

płatniczej  w  zakresie  akceptacji  płatniczej  na  czytnikach  w  przypadku  zmiany  na  inną 

aplikac

ję niż  obecnie funkcjonująca( firmy  Flowbird)  w  tym  koszty  usunięcia  certyfikatów 

poprzedniej aplikacji, koszty integracji z nowy

m agentem rozliczeniowym jeżeli po zmianie 

będzie taka konieczność, koszty aplikacji umożliwiającej dostęp do raportów oraz informacji 

o 

dokonywanych  transakcjach.  Koszty  wdrożenia  i  utrzymania  muszą  także  obejmować 

koszt oprogramowania terminali. 

6.  Produ

centem  automatów  parkingowych  zainstalowanych  na  obszarze  Strefy  Płatnego 

Parkowania  w 

Poznaniu,  dostawcą  czytników  kart  płatniczych  oraz  systemu  obsługi 

akceptacji  kart  płatniczych  jest  firma  Flowbird  SAS,  100  Avenue  de  Suffren,  75-015 

Francja.  Wykonawca 

pokrywa  wszelkie  koszty  przejęcia,  dostosowania  bądź  integracji 

systemów ww. firmy jakie mogą być wymagane przy realizacji zamówienia. 

W  pkt  19.1.  SWZ 

Zamawiający  wskazał,  że  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  i 

ostatecznym  rozstrzygni

ęciu  ewentualnych  odwołań  lub  po  upływie  terminu  do  ich 

wnoszenia,  wezwie  wykona

wcę  do  przedstawienia  m.in.:  upoważnienia (certyfikatu)  usług 

zapewnieni

a  danych  z  automatów  parkingowych  i  systemów  oprogramowania 

KIO 2801/23 

zarządzającego, wydanego przez producenta automatów parkingowych, potwierdzającego 

możliwość  dalszego  licencjonowania  urządzeń,  systemów  oraz  usług  w  szczególności               

w  zakresie: 

zarządzania  bazami  danych,  płatnościami  elektronicznymi,  uprawnieniami 

dostępu, udostępniania klientom interfejsu API.  W pkt 19.2. SWZ Zamawiający dodał, że 

n

ieprzedłożenie  w  wyznaczonym  terminie  m.in.  ww.  dokumentu,  będzie  traktowane  jako 

uchylanie się wykonawcy od zawarcia umowy. 

Zamawiaj

ący  przewidział  w  pkt  9.1.1.  SWZ  wykluczenie  wykonawcy  m.in.  na 

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 

Zamawiaj

ący  przeznaczył  na  sfinansowanie  zamówienia  3 500  000,00  zł  brutto. 

Z

łożono dwie oferty z cenami: 3 471 614,64 zł brutto (Odwołujący) i 2 820 636,00 zł brutto 

(Przystępujący). 

Pismem  z  dnia  23.06.2023  r. 

Odwołujący  zawiadomił  Zamawiającego,  że  w  jego 

ocenie, oferta 

Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) 

Pzp  w  zw.  z  art.  109  ust.  1  pkt  10  Pzp  oraz  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp

,  ponieważ  na  rzecz 

Przystępującego  nie  zostanie  wydane  upoważnienie  (certyfikat)  wymagany  w  pkt  3.1.  ppkt 

11.2 SWZ. Do ww. pisma zo

stało dołączone oświadczenie Flowbird Polska sp. z o.o. o tym, że 

„nie udzieliliśmy  i  nie udzielimy  CITY  PARKING GROUP  SA  upoważnienia (certyfikatu)  dla 

usług  zapewnienia  danych  z  automatów  parkingowych  i  systemów  oprogramowania 

zarządzającego  parkomatami  dostarczonymi  Miastu  Poznań  -  Zarząd  Dróg  Miejskich, 

wymaganego  zapisami  SWZ  dla  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn. 

Obsługa  urządzeń  do  poboru  opłat  parkingowych  (automatów  parkingowych)  na  obszarze 

SPP  w  dzielnicy  Wilda  i  os.  Św.  Łazarz  w  Poznaniu  w  zakresie  serwisu,  o  czym 

infor

mowaliśmy  ten  podmiot  przed  złożeniem  Zarządowi  Dróg  Miejskich  w  Poznaniu  oferty             

w tym postępowaniu”. 

Pismem z dnia 12.07.2023 r. 

Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 

223  ust.  1  ustawy  Pzp, 

„do  ustosunkowania  się do  treści  korespondencji  otrzymanej  przez 

Zamawiającego, dotyczącej oferty Wykonawcy (w załączeniu). Wezwanie jest uzasadnione, 

gdyż poprzez złożenie oferty Wykonawca zaakceptował warunki realizacji zamówienia, w tym 

wymóg  określony  w  punkcie  3.1.1  lit.  A  ppkt  11.2  SWZ,  tymczasem  treść  załączonej 

korespondencji sugeruje, że Wykonawca nie będzie spełniał tego wymogu”. 

W odpowiedzi z dnia 1

9.07.2023 r. Przystępujący podkreślił, że złożenie certyfikatu,  o 

którym  mowa  w  piśmie  Odwołującego  z  dnia  23.06.2023  r.  nie  było  wymagane  wraz  ze 

złożeniem oferty. Ponadto wskazał, że oświadczenie Odwołującego o tym, że nie zamierza 

KIO 2801/23 

udzieli

ć Przystępującemu ww. certyfikatu świadczy o tym, że Odwołujący stara się wpłynąć na 

wynik  postępowania,  co  oznacza,  że  oferta  Odwołującego  powinna  zostać  odrzucona  na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a)  w  zw.  z  art.  109  ust.  1  pkt  9  ustawy  Pzp,  a  tak

że  na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  jako  z

łożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej 

konkurencji.  W

skazał  też,  że  działanie  Odwołującego  może  stanowić  nadużycie  pozycji 

dominującej  polegające  na  przeciwdziałaniu  ukształtowaniu  się  warunków  niezbędnych  do 

powstania 

bądź rozwoju konkurencji w myśl art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy                

o ochronie konkurencji i kons

umentów. 

Pismem  z  dnia  21.07.2023  r. 

Zamawiający  wezwał  Odwołującego,  na  podstawie              

art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, 

„do ustosunkowania się do treści korespondencji otrzymanej przez 

Zamawiającego  (w  załączeniu),  w  zakresie  dotyczącym  oferty  Wykonawców  w  kontekście 

przywołanych  w  tej  korespondencji  przepisów  dotyczących  ochrony  konkurencji,  w  tym 

kryter

iów  udzielania  upoważnień  (certyfikatów),  o  których  mowa  w  przekazanym 

Zamawiającemu  oświadczeniu  Wykonawcy  Flowbird  Polska  Sp.  z  o.o.  z  dnia  23  czerwca 

2023r., ilości otrzymanych wniosków o udzielenie takiego upoważnienia dla celów zamówienia 

objętego  niniejszym  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  przyczyn 

odmowy  udzielenia  tego  upoważnienia  Wykonawcy  City  Parking  Group  S.A.  i  wykluczenia 

możliwości udzielenia takiego upoważnienia w przyszłości”. 

W  odpowiedzi  z  dnia  28.07.2023  r.  Odwo

łujący  podtrzymał  swoje  stanowisko                     

z  23.06.2023  r.  i  podk

reślił,  że  „okoliczność,  że  Zamawiający  żąda  certyfikatu  dopiero  na 

moment zwarcia umowy, nie zwalnia wykonawcy z w

ykazania, że już na dzień złożenia oferty 

Zamawiającemu certyfikat taki posiadał, a więc swoją ofertą mógł objąć usługi wymagające 

tego  certyfikatu

”.  Ponadto  podważył  wycenę  oferty  Przystępującego      w  kontekście  braku 

uzyskania  certyfikatu  i 

różnicy  między  cenami  obu  ofert.  Stwierdził  też,  że:  „konstrukcja 

postępowania (skądinąd w zupełności uzasadniona potrzebami Zamawiającego) ostatecznie 

pozostaje  niezal

eżna  od  Wykonawcy,  bowiem  to  nie  Wykonawca  ukształtował  warunki 

niniejszego  zamówienia  w  taki  sposób,  że  aby  je  spełnić  konieczne  jest  dysponowanie 

certyfikatem  posiadanym  w

yłącznie  przez  Wykonawcę  (jedną  ze  spółek  tworzących 

konsorcjum). Co niezwykle isto

tne, taki sposób ukształtowania warunków zamówienia nie był 

również kwestionowany przez CPG na etapie ogłoszenia zapisów SWZ”. Zaprzeczył też, aby 

jego  oferta 

była  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  wskazując:  „Wobec 

naw

iązania  współpracy  z  KBU  i  faktu,  iż  samo  Flowbird  było  zainteresowane  uzyskaniem 

niniejszego zamówienia, Flowbird odmówiło nawiązania w tym samym zakresie współpracy z 

CPG. Odmow

a miała miejsce przed złożeniem przez CPG oferty Zamawiającemu. To CPG 

podj

ęło decyzję o tym, że złoży Zamawiającemu ofertę, mimo nie nawiązania współpracy z 

Flowb

ird,  w  tym  mimo  braku  wyceny  kosztów  zapewnienia  przez  ten  podmiot  stosownej 

KIO 2801/23 

licencji. Argume

ntacja zawarta w piśmie CPG                  z dnia 19 lipca 2023r., w tym i zarzuty 

stawiane 

w tym piśmie pod adresem Wykonawcy, jasno wskazują przy tym, że wobec braku 

chęci dobrowolnego nawiązania przez Flowbird współpracy z CPG (do czego, o czym szerzej 

spółka  miała  prawo),  CPG  współpracę  tą  próbuje  wymusić,  zarzucając  Flowbird  działanie 

niezgo

dne  z  prawem.  Jeśliby  więc  czyjeś  zachowanie  poddać  ocenie  z  punktu  widzenia 

dobrych obyczajów, to właśnie zachowanie CPG obyczaje te narusza. W sposób niezgodny z 

tymi  obyczajami,  CPG  chce  przymusić  Flowbird  do  nawiązania  współpracy”.  Ponadto 

z

aprzeczył  naruszeniu  art.  15  ust.  1  pkt  2)  i  5)  oraz  ust.  2  pkt  1)  uznk,  twierdząc,  że:  „nie 

nakłania  Zamawiającego  do  nie  zawarcia  umowy    z  CPG,  a  jedynie  poinformował 

Zama

wiającego, że CPG nie ustalił z nim warunków współpracy i nie uzyskał przed złożeniem 

of

erty Zamawiającemu certyfikatu wymaganego zapisami SWZ, a po złożeniu ofert, skoro sam 

Flowbird  jest  jednym  z  oferent

ów,  to  nie  jest  zainteresowany  udzieleniem  CPG  takiego 

certyfikatu.  Wykonawca  poinformował  Zamawiającego  o  okolicznościach  faktycznych 

isto

tnych  dla  oceny  oferty  CPG  pod  kątem  jej  zgodności  z  warunkami  zamówienia, 

pozostawiając  tą  ocenę  Zamawiającemu”.  Odwołujący  wskazał  też,  że  „zdecydował  się 

odmówić  licencji  podmiotom  zainteresowanym  –  w  związku  z  niniejszym  postępowaniem  o 

udzielenie 

zamówienia publicznego – ponieważ zdecydował się sam wystąpić w charakterze 

wyk

onawcy i złożyć ofertę w postępowaniu. (…) natomiast nie wyklucza, że w ramach innego 

lub  kol

ejnego  postępowania  udzieli  takiego  upoważnienia  podmiotom  wykazującym 

niezb

ędną wiedzę, doświadczenie oraz możliwości realizacji zamówienia w sposób rzetelny i 

terminowy

”. 

Pismem  z  dnia  04.08.2023  r.  Zamawiaj

ący  ponownie  wezwał  Przystępującego,  na 

podstawie  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  ustosu

nkowania  się  do  korespondencji                             

z 

Odwołującym, w szczególności „do wyjaśnienia, czy Wykonawca będzie w stanie przedłożyć 

Zamawiającemu przed podpisaniem umowy, zgodnie z punktem 19.1. lit. f) SWZ, certyfikat 

spełniający wymagania określone w punkcie 3.1.1 lit. A ppkt 11.2 SWZ”. 

W  odpowiedzi  z  dnia  16.08.2023  r. 

Przystępujący  podtrzymał  swoją  argumentację              

z 19.07.2023 r. i stwierdzi

ł, że zawarty w SWZ wymóg posiadania certyfikatu uzależniony „od 

dobrej lub złej woli podmiotu trzeciego, który jak się okazuje w niniejszym przypadku sam jest 

uczestnikiem Postępowania, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców 

oraz  uczciwej  konkurencji

”,  a  sam  Odwołujący  „odmawiając  udzielenia  rzeczonego 

Upoważnienia  (…)  korzysta  (…)  z  uprzywilejowanej  pozycji  zapewniając  sobie  monopol”. 

Podważył też zasadność postawienia ww. wymogu przez Zamawiający i wskazał, że nie jest i 

nigdy nie 

był w posiadaniu ww. certyfikatu, a mimo to jest obecnie operatorem ponad 5 tysięcy 

parkomatów w kilkunastu miastach w Polsce. Dodał też, że wystąpił             „z prośbą do 

Flowbird  SAS  2ter  rue  de  Château  92-200  Neuilly-sur-Seine  (…)  o  wydanie  stosownego 

KIO 2801/23 

dokumentu  stanowiącego  dowód  wieloletniej  współpracy  między  ww.  spółkami    a 

jednocześnie  spełniającego  wymogi  upoważnienia,  o  którym  mowa  w  pkt.  3.1.1  lit.  A)  ppkt 

11.2 SWZ. Flowbird SAS jest spółką dominującą (spółką matką) i pełni rolę nadzorczą wobec 

jej spółki zależnej – Flowbird”. 

Pismem  z  dnia  12.09

.2023  r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty  Przyst

ępującego  oraz  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  na 

podstawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W 

uzasadnieniu Zamawiający wskazał w szczególności: „W ocenie Zamawiającego, biorąc pod 

uwagę całokształt warunków zamówienia, (…) Wykonawcy Flowbird Polska Sp. z o.o. oraz 

KBU Sp. z o.o. za

warli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji                          w 

niniejszy

m postępowaniu. Nie ulega bowiem wątpliwości, że każdy z tych Wykonawców miał 

pełną świadomość konsekwencji odmowy udzielenia przez Wykonawcę Flowbird Polska Sp. z 

o.o.  upoważnienia  (certyfikatu),  o  którym  mowa  w  punkcie  3.1.1.A  ppkt  11.2  SWZ, 

jakiemukolwiek  innemu  zainteresowanemu  wykonawcy.  (

…)  Zamawiający  podkreśla,  że 

Wykonawcy nie p

rzedstawili żadnego konkretnego powodu odmowy udzielenia upoważnienia 

(certyfikatu) innym wykonawcom, w tym Wykonawcy City Parking Group S.A. 

– poza chęcią 

wzięcia bezpośredniego udziału w postępowaniu przez Wykonawcę Flowbird Polska Sp. z o.o. 

i un

iemożliwienia udziału w przetargu innym konkurencyjnym firmom. Tym samym, w świetle 

wyj

aśnień  udzielonych  przez  Wykonawców  Flowbird  Polska  Sp.  z  o.o.  i  KBU  Sp.  z  o.o., 

zawiązanie  przez  tych  Wykonawców  konsorcjum  w  celu  złożenia  oferty  w  niniejszym 

postępowaniu  należy  uznać  za  wiarygodną  przesłankę  potwierdzającą  zawarcie  przez  ww. 

Wykonawców porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, poprzez jej faktyczne 

wyeliminowanie. 

(…) Należy również zauważyć, że w przypadku poprzedniego postępowania 

dotycz

ącego  tego  samego  zamówienia  publicznego  na  mijający  właśnie  okres  (…),  przy 

jednakowyc

h  warunkach  udziału  w  postępowaniu  i  tożsamych  wymaganiach,  Zamawiający 

otrzymał dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, w tym ofertę złożoną przez Wykonawcę KBU 

Sp.  z  o.o.  samo

dzielnie,  bez  udziału  partnera  –  Wykonawcy  Flowbird  Polska  Sp.  z  o.o. 

Pozwala  to 

domniemywać,  że  realizacja  zakresu  zamówienia  nie  przekracza  możliwości 

finansowych i organizacyjnych Wykonawcy KBU Sp. z o.o., a tym 

samym, że porozumienie 

zawarte  z  Wykonawc

ą  Flowbird  Polska  Sp.  z  o.o.  w  celu  złożenia  oferty  miało  na  celu 

wyeliminowanie 

konkurencji  w  niniejszym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego

”. 

Krajowa 

Izba 

Od

woławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwz

ględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska Stron i P

rzystępującego złożone na piśmie i podane do 

KIO 2801/23 

protok

ołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  ko

lejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp, tj. istnienie po stronie O

dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane c

zynności Zamawiającego.  

Ponadto Izba stwierd

ziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutk

ujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. 

Zarzut  dot

yczący  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a)               

w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a)               

w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.  Zgodnie z tymi przepisami: 

1)  zamawi

ający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę  podlegającego 

wykluczeniu z postępowania (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp), 

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  jeżeli  zamawiający 

może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi 

wy

konawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli 

należąc  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  w rozumieniu ustawy  z  dnia 16  lutego 2007 r.  o 

ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub 

wnioski niezależnie od siebie (art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).  

Przesłankami  tego  ostatniego  przepisu  (pomijając  przykładowe  wyliczenie  ustawodawcy 

zawarte po s

łowie „w szczególności”) są: 

wiarygodne przesłanki, na których zamawiający może się oprzeć, 

- zawarcie porozumienia,  

zakłócenie konkurencji będące celem tego porozumienia. 

Wszystkie  te  przesłanki  muszą  wystąpić  łącznie,  aby  zachodziła  podstawa  wykluczenia 

wykonawcy 

z postępowania.  

W pkt 3.1.1.A. ppkt 11.2. SWZ 

Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest 

do  posiadania  upoważnienia  (certyfikatu)  usług  zapewnienia  danych  z  automatów 

parkingowych  i  systemów  oprogramowania  zarządzającego,  wydanego  przez  producenta 

automatów  parkingowych.  Producentem  automatów  parkingowych  jest  w  tym  wypadku 

Flowbird SAS 

z siedzibą we Francji, a jego wyłącznym przedstawicielem w Polsce – Flowbird 

Polska sp. z o.o. - 

współkonsorcjant Odwołującego. Kluczowe znaczenie w niniejszym stanie 

KIO 2801/23 

faktycznym  ma  to,  że  spółka  Flowbird  Polska  odmówiła  Przystępującemu  udzielenia  ww. 

certyfikatu, o czym sam 

Odwołujący zawiadomił Zamawiającego w piśmie z dnia 23.06.2023 r. 

W  piśmie  tym  Odwołujący  wskazywał,  że  oferta  Przystępującego  podlega  odrzuceniu                  

z uwagi n

a to, że uzyskał on „informację od Flowbird Polska Sp. z o.o. będącego wyłącznym 

przedstawicielem  producenta  automatów  parkingowych  –  firmy  Flowbird  SAS,  (…)  Francja                     

w Polsce że nie zostanie na jego rzecz wydane upoważnienie (certyfikat) wymagany pkt 3.1. 

ppkt  11.2  SWZ

”.  Takie  działanie  spółki  Flowbird  Polska  może  prowadzić  do  zakłócenia 

konkurencji 

poprzez uniemożliwienie realizacji zamówienia wykonawcom, którym Odwołujący 

odmawia  udzielenia  certyfikatu,  w  tym 

–  uniemożliwienie  realizacji  zamówienia 

Przystępującemu.  Nie  oznacza  to  jednak,  że  spełnione  zostały  wszystkie  przesłanki                     

z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

W  tym  miejscu  nal

eży  zwrócić  uwagę,  że  dla  odmowy  udzielenia  certyfikatu 

Przystępującemu  spółka  Flowbird  Polska  nie  potrzebowała  zawierać  umowy  konsorcjum                

z  żadnym  wykonawcą,  w  tym  ze  spółką  KBU.  Bez  względu  na  to,  czy  Flowbird  Polska                   

sp. z o.o. złożyłaby ofertę samodzielnie (np. powierzając część zamówienia podwykonawcy), 

czy 

wspólnie  w  ramach  konsorcjum  ze  spółką  KBU  lub  jakąkolwiek  inną  na  rynku,  i  tak 

mogłaby  odmówić  Przystępującemu  udzielenia  certyfikatu.  Utworzenie  konsorcjum  nie  było 

zatem  potrzebne 

spółce  Flowbird  Polska  do  wyrażenia  takiej  odmowy.  Nie  jest  więc 

wykluczone,  że  obie  spółki  -  Flowbird  Polska  i  KBU  -  zawarły  umowę  konsorcjum  z  tych 

przyczyn, 

które  Odwołujący  wymienił  w  odwołaniu  (brak  potencjału  Flowbird  Polska  do 

serwisowania i utrzy

mania w sprawności technicznej automatów parkingowych, brak praw do 

oprogramowania po stronie KBU, względy finansowe i organizacyjne), gdyż samo konsorcjum 

nie było niezbędne do tego, by nie udzielić Przystępującemu certyfikatu. Powyższe powoduje, 

że nie można wykazać związku między zawarciem przez Flowbird Polska sp. z o.o. i KBU sp. 

z o.o.  umowy konsorcjum  a 

odmową udzielenia certyfikatu Przystępującemu. W efekcie nie 

można  także  uznać,  że  Zamawiający  dysponował  wiarygodnymi  przesłankami  do 

stwierdzenia, 

że doszło do niedozwolonego porozumienia.  

Z  uw

agi  na  powyższe,  tj.  brak  wiarygodnych  przesłanek  do  stwierdzenia  istnienia 

porozumienia 

między Flowbird Polska sp. z o.o. i KBU sp. z o.o., Izba uznała, że Zamawiający 

nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226                 ust. 1 pkt 

2 lit.  a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy  Pzp. Tym samym zarzut 

dotyczący odrzucenia 

oferty w oparciu o ww. podstawę prawną okazał się zasadny.  

W t

ym miejscu należy podkreślić, że art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 

5  ustawy  Pzp 

był  jedyną  podstawą  prawną,  jaką  Zamawiający  wskazał  odrzucając  ofertę 

Odwo

łującego,  co  powoduje,  że  również  Odwołujący  sformułował  zarzut  dotyczący 

odrzucenia  swojej  oferty  tylko  na  tej  podstawie prawnej.  Izba  natomiast,  zgodnie  z  art.  555 

ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Dlatego 

KIO 2801/23 

też  Izba,  analizując  stan  faktyczny  przedmiotowej  sprawy,  ograniczyła  się  do  rozważenia 

zasadności odrzucenia oferty Odwołującego wyłącznie na podstawie ww. przepisów.  

Niezależnie od  tego  należy  wyjaśnić,  że mimo uznania przez  Izbę,  że  Zamawiający 

niezasadnie  odrzucił  ofertę  Odwołującego  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a)  w  zw.               

z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zarzut ten mus

iał zostać oddalony z uwagi na treść        art. 

554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem 

Izba uwzględnia odwołanie                   w 

całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może 

mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu 

kwalifikowania wykonawców. Izba uwzględnia zatem odwołanie tylko wtedy, gdy stwierdzone 

nar

uszenie miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, czyli na wybór oferty. 

W 

tym  wypadku  unieważnienie  przez  Zamawiającego  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  nie  miałoby  wpływu  na  wynik  postępowania,  gdyż  wobec  oddalenia 

pozostałych zarzutów zawartych w odwołaniu (o czym w dalszej części uzasadnienia wyroku), 

nadal najkorzyst

niejszą pozostawałaby oferta Przystępującego. Dlatego z uwagi na treść art. 

554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp 

obowiązującego w postępowaniu odwoławczym przed Izbą, zarzut 

musiał zostać przez Izbę oddalony.  

Zarzut  dotyczący  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego  na  podstawie  art.  226               

ust. 1 pkt 2 lit. a), pkt 4, pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a),  pkt  4,  pkt  5,  pkt  7  ustawy  Pzp,  zamawiający 

odrzuca ofertę, jeżeli:  

2) lit. a) 

została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; 

4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 

5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 

7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia     

   16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 

10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, c

zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z 

prawem lub dobrymi obyczajami, je

żeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub 

klienta. 

Zgodnie z art. 58 

§ 1 kodeksu cywilnego, czynność prawna sprzeczna z ustawą albo 

mająca  na  celu obejście ustawy jest  nieważna, chyba że właściwy  przepis  przewiduje inny 

KIO 2801/23 

skutek,  w  szczególności  ten,  iż  na  miejsce  nieważnych  postanowień  czynności  prawnej 

wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. 

Zgodnie  z  art.  387 

§  1  kodeksu  cywilnego,  umowa  o  świadczenie  niemożliwe  jest 

nieważna. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego 

na podstawie: 

▪ art. 226 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 ustawy Pzp

, gdyż Przystępujący nie wykazał, że jego oferta spełnia 

wymagania wy

nikające z pkt 3.1.1.A ppkt 11.2 SWZ, obejmuje cały zakres zamówienia, a 

Przyst

ępujący  jest  w  stanie  zawrzeć  z  Zamawiającym  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, 

a w szczególności przedstawić dokumenty wymagane pkt 19.1 SWZ, 

▪ ewentualnie  -  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a)  w  zw. z  art. 109  ust.  1  pkt  10 ustawy  Pzp, 

gdyż 

Przystępujący  co  najmniej  w  wyniku  niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd 

odnośnie  tego,  że  jego  oferta  spełnia  wszystkie  wymagania  wynikające  z  SWZ,  co  miało 

wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, 

▪ ewentualnie - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk

, gdyż całokształt 

działań i zaniechań Przystępującego świadczy o tym, że złożył on ofertę w warunkach czynu 

nieuczciwej konkurencji, bowiem co naj

mniej sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagrażające 

interesom  Zamawiającego  jest  zaoferowanie  przez  Przystępującego  świadczenia,  którego 

nie mógł on - na dzień złożenia oferty - zrealizować bez naruszenia praw wyłącznych innego 

podmiotu. 

Wszystkie  powołane  podstawy  prawne  odrzucenia  oferty  Odwołujący  wiąże  z  faktem,  że 

spółka  Flowbird  Polska  odmówiła  Przystępującemu  udzielenia  certyfikatu,  co  oznacza,  że 

Przystępujący nim nie dysponuje, a mimo to złożył ofertę w niniejszym postępowaniu.  

Wobec 

powyższego należy zauważyć, że zgodnie z pkt 19.1. SWZ Zamawiający żądał 

przedstawienia  ww.  certyfikatu  dopiero  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  i  ostatecznym 

rozstrzygnięciu ewentualnych odwołań lub po upływie terminu do ich wnoszenia, czyli dopiero 

przed  zawarciem  umowy.  Dodatkowo  w 

pkt  19.2.  SWZ  Zamawiający  dodał,  że 

nieprzedłożenie ww. dokumentu w wyznaczonym terminie będzie traktowane jako uchylanie 

się  wykonawcy  od  zawarcia  umowy.  Oznacza  to,  że  po  pierwsze,  wykonawca  nie  był 

zobowiązany  do  złożenia  certyfikatu  wraz  z  ofertą,  a  po  drugie,  że  nawet  jego  niezłożenie 

będzie  skutkować  jedynie  uznaniem,  że  wykonawca  uchyla  się  od  zawarcia  umowy,  co 

pociąga za sobą zupełnie inne konsekwencje niż odrzucenie oferty (art. 263 ustawy Pzp). W 

tym stanie rzeczy 

nie można przyjąć, że zachodzi którakolwiek ze wskazanych w odwołaniu 

podstaw odrzucenia oferty 

Przystępującego.  

Po pierwsze, nie ma podstaw do odrzucenia tej oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 

ustawy Pzp

, gdyż wskazane przez Zamawiającego skutki niezłożenia certyfikatu (uznanie tej 

KIO 2801/23 

sytuacji za u

chylanie się od zawarcia umowy) świadczą o tym, że Zamawiający nie traktował 

wymog

u złożenia tego dokumentu jako warunku zamówienia, o którym mowa w ww. przepisie. 

Tym  samym  nie  ma  podstaw  do  odrz

ucenia  oferty  Przystępującego  jako  niezgodnej  z 

warunkami zamówienia. Nie można także uznać, że pełen zakres świadczenia wymagany w 

SWZ od poc

zątku nie był możliwy do spełnienia, a niemożliwość ta miała charakter pierwotny. 

Na tym etapie Przystępujący nie jest jeszcze zobowiązany do przedłożenia ww. certyfikatu, a 

ponadto poza 

spółką Flowbird Polska, może go udzielić także Flowbird SAS we Francji, do 

którego  Przystępujący  wystąpił  zresztą  w  tej  sprawie,  zatem  nie  można  przesądzić  o 

niemożliwości świadczenia. Nie zachodzi więc także podstawa odrzucenia tej oferty z art. 226 

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z 

art. 58 § 1 kc w zw. z art. 387 § 1 kc. 

Po drugie, skoro Z

amawiający nie wymagał złożenia certyfikatu wraz z ofertą i jeszcze 

nie wzywał Przystępującego do jego złożenia, to na obecnym etapie postępowania nie można 

twierdzić, że niezłożenie tego dokumentu wprowadziło Zamawiającego w błąd i że może to 

mieć wpływ na decyzje Zamawiającego. Tym samym nie zachodzi podstawa odrzucenia oferty 

w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 

Po trzecie, nie 

jest też zasadny zarzut, że Przystępujący nie mógł na dzień złożenia 

oferty 

zrealizować zamówienia bez naruszenia praw wyłącznych spółki Flowbird, co miałoby 

świadczyć  o  złożeniu  przez  niego  oferty  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  Raz 

jeszcze  należy  powtórzyć,  że  nie  było  wymagane  złożenie  certyfikatu  wraz  z  ofertą,  zatem 

wskutek 

złożenia  oferty  bez  dysponowania  tym  certyfikatem  nie  doszło  do  działania 

sprzecznego  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  a  argumentacja 

Odwołującego  nie 

uwzględnia w tym zakresie postanowień SWZ.  

W 

świetle  powyższego  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia  oferty 

Przystępującego w oparciu o przepisy wskazane w odwołaniu. Dlatego odwołanie w zakresie 

tego zarzutu zostało oddalone. 

Zarzuty 

dotyczące  zaniechania  wezwania  Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  na 

podstawie art. 223 ust. 1 i art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.                  

Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp: 

1.  W  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień 

dotyczących  treści  złożonych  ofert  oraz  przedmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych 

składanych  dokumentów  lub  oświadczeń.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między 

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem 

ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: 

1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie 

KIO 2801/23 

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi                          

w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od 

wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich 

istotnych części składowych. 

Odwołujący zarzuca brak wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień: 

w  jaki  sposób  Przystępujący  skalkulował  koszty  pozyskania  upoważnienia  (certyfikatu), 

koszty  wykonywania  usług  opisanych  w  pkt  3.1.1  lit.  A)  ppkt  11.2  SWZ),  skoro  przed 

złożeniem  oferty  nie  posiadał,  ani  nawet  nie  miał  gwarancji  ze  strony  podmiotu 

uprawnionego  do  wydania 

upoważnienia/certyfikatu,  że  zostanie  on  na  rzecz 

Przystępującego wydany, a usługi jako takie wykonane, zwłaszcza w sytuacji, gdy koszt 

wykonania  usług  związanych  z  zapewnieniem  prawidłowego  funkcjonowania 

oprogramowa

nia jest istotną składową kosztów wykonania zamówienia, 

w jaki sposób Przystępujący skalkulował cenę ofertową jako taką i czy cena ta pozwala na 

wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z wymogami SWZ, bez straty, tj. czy 

cena ta ma charakter rynkowy. 

W  pierwszej  kolejno

ści  należy  zauważyć,  że  ww.  pytania  wskazane  w  treści  odwołania, 

mogłyby  być  ewentualnie  zadane  nie  na  podstawie  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp,  ale  na 

podstawie  art.  224  u

st.  1  ustawy  Pzp,  dlatego  też  Izba  skupi  się  (podobnie  zresztą  jak 

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania) na kwestii podstaw do zbadania rażąco niskiej ceny w 

ofercie Prz

ystępującego.  

Przede  wszystkim 

należy  zauważyć,  że  sam  Odwołujący  twierdzi,  że  koszty  licencji 

wynoszą ok. 40% wszystkich kosztów realizacji zamówienia, a Przystępujący właśnie na takim 

poziomie  (35%  - 

40%)  wycenił  te  koszty.  Nawet  jeśli  cennik,  na  którym  opierał  się 

Przystępujący nie zawiera - zgodnie z argumentacją Odwołującego – wszystkich elementów 

koniecznych  do  wykonania  zam

ówienia,  to  przecież  Przystępujący  korzystał  też  z  wiedzy                

o kosztach  wykonywania usługi  w  innych miastach  i  dotychczasowej  współpracy  ze spółką 

Flowbird  Polska,  a  ponadto  faktem  pozostaje,  że  ostatecznie  przyjął  do  wyceny  podobny 

poziom koszt

ów jak Odwołujący. 

Odwołujący  wskazał  także  na  różnice  w  cenach  ofert  złożonych  w  poprzednim 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  w  2022  r.  i  w  obecnym  postępowaniu. 

Faktem je

st, że w tamtym postępowaniu Przystępujący zaoferował znacznie wyższą cenę, niż 

w obecnym, ale 

też faktem pozostaje, że spółka KBU, której udzielono wówczas zamówienia 

wykonała  je  za  cenę  155 702,74  zł  brutto  na  miesiąc.  W  obecnym  postępowaniu 

Przystępujący zaoferował cenę 156 702,00 zł brutto na miesiąc, czyli wyższą niż zeszłoroczna 

cena KBU sp. z o.o. Skoro 

spółka KBU była w stanie wykonać analogiczne zamówienie za ww. 

KIO 2801/23 

cenę, to należy przyjąć, że Przystępujący  też będzie w stanie je wykonać za cenę wyższą. 

Zwłaszcza,  że  umowa  z  KBU  została  zawarta  na  okres  01.09.2022  –  31.08.2023,  więc 

zdecydowana  wi

ększość  usługi  była  wykonywana  już  w  2023  r.,  czyli  również  z 

uwzgl

ędnieniem kosztów obowiązujących w 2023 r.  

Odwołujący  podnosił  też,  że  umowa  zawarta  z  KBU  sp.  z  o.o.  nie  przewidywała 

waloryzacji,  ale  zawarto  do  niej  aneks,  w  kt

órym  cena  za  wykonywanie  usługi  wzrosła  do 

30  zł  brutto,  co  dowodzi  wzrostu  kosztów  wykonywania  tej  usługi.  Należy  jednak 

zauważyć,  że  ww.  aneks  (obejmujący  tylko  okres  01.09.2023  -  30.09.2023)  został  zawarty                    

z  uwagi  na  przedłużający  się  czas  trwania  obecnego  postępowania,  a  więc  w  sytuacji  gdy 

Zamawiaj

ący  nie  miał  możliwości  udzielenia  zamówienia  w  trybie  konkurencyjnym. 

Tymczasem  jest  wied

zą  powszechną,  że  wykonawcy  w  każdej  branży  wykorzystują  fakt 

udzielenia zamówienia z wyłączeniem konkurencji, np. w drodze zmiany umowy lub w trybie z 

wolnej  r

ęki,  do  podniesienia swojej marży.  Zatem  również  spółka KBU mogła  w  powyższej 

sytuacji 

dyktować Zamawiającemu niemal dowolne warunki finansowe, dlatego porównywanie 

ceny  obecnej  oferty  Przyst

ępującego podanej  w  przetargu  nieograniczonym do  ceny  spółki 

KBU  z  ww.  aneksu,  nie 

jest  właściwe  i  nie  może  dowodzić  zaniżenia  ceny  oferty 

Przystępującego.  

Nie  jest 

także  właściwe  porównanie  ceny  oferty  Przystępującego  i  Odwołującego                

w  obecnym 

postępowaniu.  Jednym  ze  współkonsorcjantów  Odwołującego  jest  przecież 

spółka  Flowbird  Polska,  która  odmówiła  Przystępującemu  udzielenia  certyfikatu,                              

a pod

ejmując takie praktyki na rynku mogła spodziewać się, że w postępowaniu nie będzie 

innych  złożonych  ofert,  co  również  pozwoliłoby  Odwołującemu  na  podniesienie  ceny  jego 

oferty.  Wprawdzie 

Zamawiający  przewidział  na  sfinansowanie  zamówienia  podobną  kwotę, 

jak  cena  oferty  Odwołującego,  ale  nie  wyklucza  to  przeszacowania  kosztów  przez 

Zamawiaj

ącego. W ocenie Izby, przede wszystkim jednak nie można tracić z pola widzenia 

okoliczności  faktycznych,  w  jakich  Odwołujący  złożył  i  skalkulował  swoją  ofertę,                           

tj.  okoliczności  odmowy  udzielenia  certyfikatu  (czyli  potem  –  licencji),  a  w  świetle  tych 

okoliczności  wysokość  ceny  oferty  Odwołującego  nie  jest  czynnikiem  miarodajnym  dla 

podważania ceny Przystępującego.  

Izba  nie  neguje  przy  tym  argumentacji 

Odwołującego  dotyczącej  wzrostu  cen, 

szerszego zakresu obecnego zam

ówienia (aczkolwiek chodzi tylko o wymóg ubezpieczenia 

parkomatów),  czy  niższych  kosztów  ponoszonych  przez  wykonawcę  obecnego  już  na 

zadaniu,  czyli  KBU  sp.  z  o.o.

,  jednakże  nie  mają  one,  w  ocenie  Izby,  przesądzającego 

znaczenia  w 

świetle  wyżej  poczynionych  ustaleń  dotyczących  poziomu  kosztów  licencji, 

wysokości cen i okoliczności, w jakich ceny te były oferowane. 

Z  uwagi  na 

powyższe  Izba  uznała  zarzuty  dotyczące  zaniechania  wezwania 

Przys

tępującego do złożenia wyjaśnień za niezasadne i oddaliła odwołanie w tym zakresie.  

KIO 2801/23 

Zarzut  do

tyczący  zaniechania  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  255  pkt  6 

ustawy Pzp.                   

Zgodnie  z  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp,  zamawiający  unieważnia  postępowanie                         

o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Odwołujący  podnosi,  że  „Zamawiający  narzucił  wykonawcom  obowiązek  uzyskania 

licencji na oprogramow

anie do obsługi automatów parkingowych posiadanej przez Flowbird w 

sytuacji,  gdy  równocześnie  nie  zapewnił  sobie,  że  Flowbird  licencję  taką  udzieli  każdemu 

zainteresowanemu  podmiotowi,  ani  nie  wprowadził  do  SWZ  zapisów  pozwalających  na 

alternatywny  s

posób  wykonania  zamówienia  (o  ile  taki  w  ogóle  obiektywnie  istnieje). 

Równocześnie kształtując w taki sposób opis przedmiotu zamówienia, jak się okazało, realnie 

ograniczył  swobodę  kontraktową  Flowbird”.  Zatem  z  okoliczności  niniejszej  sprawy,                      

tj.  z  zawartego  w  SWZ  wymogu  posiadania  certyfikatu,  z  niedysponowania  przez 

Przystępującego tym certyfikatem, z zamiaru jego nieudzielenia przez spółkę Flowbird Polska 

„chyba że się ugnie” – str. 24 odwołania) oraz z braku możliwości wykonania zamówienia bez 

tego certyfikatu, Odwo

łujący wywodzi, że „na obecnym etapie postępowanie nie istnieje (…) 

żadne  inne,  rozwiązanie,  jak  unieważnienie  niniejszego  Postępowania  i  rozpisanie  go 

ponownie, ty razem być może -  z takim założeniem, że to po stronie Zamawiającego leżeć 

będzie  zapewnienie  licencji  koniecznych  do  obsługi  oprogramowania  automatów 

parkingowych

”.   

W  pierwszej  kolejno

ści  należy  stwierdzić,  że  o  ile  rzeczywiście  najkorzystniejszą  na 

rynku byłaby sytuacja, w której to Zamawiający gwarantowałby dostęp do licencji niezbędnej 

do  wykonania  zamówienia,  to  nawet  w  obecnym  stanie  rzeczy,  gdy  Zamawiający  narzucił 

wykonawcom 

obowiązek samodzielnego uzyskania certyfikatu (a potem – licencji), wymóg ten 

nie 

został  przecież  zakwestionowany  w  drodze  odwołania  przez  żadnego  wykonawcę. 

Wynikało  to  z  tego,  że  dotychczas  spółka  Flowbird  Polska,  czy  Flowbird  SAS  Francja,  nie 

odmawiały  sprzedaży  licencji,  zatem  wykonawcy,  w  tym  Przystępujący,  nie  mieli  powodu 

spodzie

wać  się  takiej  odmowy.  Tym  samym  to  nie  wymóg  Zamawiającego  doprowadził  do 

obecnej sytu

acji braku dysponowania przez Przystępującego certyfikatem, ale odmowa jego 

wydania przez 

spółkę Flowbird Polska. Z tego też powodu nie można uznać, że postępowanie 

jest 

dotknięte niemożliwą do usunięcia wadą, ale uznać należy, że to spółka Flowbird Polska 

zmieniła  swoją  dotychczasową  praktykę  współpracy  z  innymi  wykonawcami  i  odmawiając 

udzielenia  certyfikatu  (w  konsekwencji 

–  licencji)  wykreowała  sytuację,  w  której  nastąpił 

KIO 2801/23 

swojego rodzaju impas i wynikający z niego przedmiotowy spór. Rozwiązaniem tej sytuacji nie 

jest  jednak 

unieważnienie  postępowania,  ale  powrót  spółki  Flowbird  Polska  do  zgodnej  z 

dobrymi obyczajami praktyki 

działania na rynku. Powyższe nie wyłącza możliwości wejścia tej 

spółki w szerszym niż dotychczas zakresie na rynek, a jedynie spowoduje, że wejście na ten 

rynek 

będzie musiało odbyć się z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji.  Dlatego Izba 

uznała zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp za niezasadny i oddaliła odwołanie w tym 

zakresie.  

Orzeczenie  Izby  zo

stało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o  udzielenie  za

mówienia  oraz  stanowiska  Stron  i  Przystępującego  przedstawione  na 

rozprawie i w pismach procesowych.  

Izba oceniła dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie w następujący sposób: 

oświadczenie  pana  D.  M.–  prezesa  zarządu  Flowbird  Polska  sp.  z  o.o.  co  do  powodów 

odm

ówienia  Przystępującemu  udzielenia  certyfikatu  oraz  umowa  konsorcjum  zawarta 

między  spółkami  KBU  i  Flowbird  Polska  (zastrzeżona  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa) 

przewidująca  zakres  obowiązków  obu  konsorcjantów,  w  tym  brak  po  stronie  Flowbird 

Polska zobowi

ązania do nieudzielenia Przystępującemu certyfikatu - nie wpływają na fakt, 

że  odmowa  taka  miała  miejsce,  ale  też  nie  mają  znaczenia  dla  stwierdzenia,  że  nie 

zachodzi 

w niniejszej sprawie przesłanka istnienia porozumienia,               o którym mowa w 

art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,  

ogłoszenia o zamówieniach w Bydgoszczy i w Poznaniu oraz ogłoszenie o wstępnych 

konsultacjach rynkowych  w Warszawie 

– potwierdzają jedynie fakt niesporny, że kolejne 

podobne zam

ówienia będą udzielane,  

opracowanie  własne  w  zakresie  wzrostu  kosztów  pracowników  w  stosunku  do  2023  r., 

oferta  ubezpieczenia  oraz  2  oferty  z  2022  r.  i  2023  r.  na  komponenty  oprogramowania 

pokazujące  wzrost  ich  cen  (oferty  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa)  -  nie 

wpływają na wskazane wyżej powody uznania przez Izbę braku podstaw do zastosowania 

art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, ponadto oferta ubezpieczenia nie dotyczy kluczowego elementu 

niniejszego zamówienia. 

Izba oceniła dowody dołączone przez Przystępującego do jego pisma procesowego  z 

dnia 03.10.2023 r. 

w następujący sposób: 

▪  r

eferencje  od  Zarządu  Dróg  Miejskich  w  Warszawie  –  dowód  nie  potwierdza,  że 

Prz

ystępujący korzystał dotąd z licencji od Flowbird Polska sp. z o.o.,  

▪  c

ennik  usług  dodatkowych  dla  City  Parking  Group  –  dowód  potwierdza  dotychczasową 

współpracę Przystępującego z Flowbird Polska sp. z o.o., 

KIO 2801/23 

▪  korespondencja  e-mail  z  12-14.06.2023  r. 

–  dowód  potwierdza  prośbę  Przystępującego             

o 

ofertę na miesięczne koszty oraz odpowiedź od Flowbird Polska sp. z o.o., że „startuje 

bezpośrednio jako Flowbird” i nie będzie udostępniać na licencji, 

▪  p

ismo Przystępującego do Flowbird SAS Francja z 11.08.2023 r. wraz z tłumaczeniem – 

dowód  potwierdza,  że  Przystępujący  zwrócił  się  do  Flowbird  SAS  Francja  o  wydanie 

certyfikatu, 

▪  korespondencja  e-mailem  z  02.10.2023  r. 

–  dowód  zawiera  ponaglenie  przekazane  do 

Flowbird SAS Francja w z

wiązku z brakiem odpowiedzi na pismo z 11.08.2023 r., jednakże 

nie  dołączono  jego  tłumaczenia  na  język  polski,  dlatego  Izba  odmówiła  mu  mocy 

dowodowej (art. 506 ust. 2 ustawy Pzp). 

Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie 

art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. 

O kosztach post

ępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

§ 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia               

w  sprawie  szczeg

ółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz wysok

ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. 

Przewod

nicząca   ...………………….. 

……………………. 

…………………….