KIO 1492/23 Sygn. akt: KIO 1527/23 WYROK dnia 14 czerwca 2023 r.

Sygn. akt: KIO 1492/23 
Sygn. akt: KIO 1527/23 
 

WYROK 

z dnia 14 czerwca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Odrzywolska  

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2023 r., w Warszawie 

odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w  dniu  28  maja  2023  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  R.  L.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  L.  R.  P.H.U. 

"ROB-BUD" z 

siedzibą w Warszawie; S. B. prowadzącego działalność gospodarczą 

pod firmą TEL-BUD S. B. z siedzibą w Warszawie (sprawa o sygn. akt KIO 1492/23) 

B.  w  dniu  29  maja  2023  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

z

amówienia: Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku; 

EKOINBUD Sp. z o.o. 

z siedzibą w Gdańsku (sprawa o sygn. akt KIO 1527/23) 

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Żyrardów 

przy  udziale  wykonawcy  Grupa  EKOENERGIA  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Skierniewicach 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1492/23 oraz 

KIO 1527/23 po stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala oba odwo

łania; 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. R. P.H.U. "ROB-

BUD" 

z siedzibą w Warszawie; S. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 

TEL-BUD  S.  B.  z  si

edzibą  w  Warszawie  (sprawa  o  sygn.  akt  KIO  1492/23)  oraz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Firma  Budowlana 

EKOINBUD  

Sp.  z  o.o.  Sp.  k. 

z  siedzibą  w  Gdańsku;  EKOINBUD  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku 

(sprawa o sygn. akt KIO 1527/23), i: 

2.1.  zalicza  w  po

czet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  odwołujących 

tytu

łem wpisu od odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 1492/23 i KIO 1527/23; 

zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R. 

L. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  L.  R.  P.H.U.  "ROB-BUD"  z 

siedzibą  w  Warszawie;  S.  B.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

TEL-BUD S. B. z 

siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Miasta Żyrardów 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  00/100),  stanowiącą 

koszty 

postępowania  odwoławczego,  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 1492/23); 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k. 

z siedzibą w Gdańsku; EKOINBUD 

Sp. z o.o. 

z siedzibą w Gdańsku na rzecz zamawiającego Miasta Żyrardów kwotę 

zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą koszty 

postępowania  odwoławczego,  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika 

(sprawa o sygn. akt KIO 1527/23). 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Prze

wodniczący:  

………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 1492/23 
Sygn. akt: KIO 1527/23 
 
 

UZASADNIENIE 

Miasto  Żyrardów  (dalej:  „zamawiający”)  prowadzi,  na  podstawie  przepisów  ustawy  

z  dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  

ze  zm.)  -  zwanej  dalej  "ustawa  Pzp", 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

pn. 

Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr 3 w Żyrardowie; znak sprawy ZP.271.2.18.2023.MP 

- dalej 

„postępowanie” lub „zamówienie”.   

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 14 marca 2023 r. pod nr 2023/BZP 00135083/01. 

W  dniu  28  maja  2023  r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia: R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. R. P.H.U. "ROB-

BUD" z sie

dzibą w Warszawie; S. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 

TEL-BUD  S.  B. 

z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  „odwołujący  1”)  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  zostało  wniesione  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  

w  prowadzonym 

postępowaniu,  polegających  na  wyborze,  jako  najkorzystniejszej,  oferty 

Grupa  Ekoenergia  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Skierniewicach  (dalej  „Grupa  Ekoenergia”  lub 

„przystępujący”) w sytuacji, gdy oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 

pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz braku odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1  ustawy Pzp (sprawa o sygn. akt KIO 

Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów:  

1.  art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 

ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Grupa  Ekoenergia  mimo, 

iż  oferta 

tego  wykonawcy  jest  niezgodna  z  przepisami  ustawy  w  zakresie, 

w  jakim  zakłada 

powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcom; 

2.  art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie przez  z

amawiającego  wykonawcy Grupa 

Ekoenergia 

do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  udziału  podwykonawców  w  wykonaniu 

zamówienia,  podczas  gdy  treść  oferty  tego  wykonawcy  w  ww.  zakresie  nie  budziła 

wątpliwości i wynikało z niej, że zamierza podzlecić podwykonawcom wykonanie całości 

zamówienia;  

3.  art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 

§1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 

1  ustawy  Pzp,  w  zw.  z  art.  462  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  zw.  z  art.  17  ust.  2  ustawy  Pzp, 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Grupa  Ekoenergia 

jako  nieważnej  

na  podstawie  odrębnych  przepisów,  w  związku  tym,  że  jest  sprzeczna  z  ustawą  Pzp, 

bowiem  przewiduje  real

izację  zamówienia  w  całości  przez  podwykonawców, 

ewentualnie  mającej  na  celu  obejście  przepisów  tej  ustawy  dotyczących  braku 

możliwości powierzania podwykonawcom realizacji całości zamówienia, czy też obejście 

przepisu 

zobowiązującego  do  udzielenia  zamówienia  jedynie  wykonawcy  wybranemu 

zgodnie z przepisami. 

P

odnosząc powyższe odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz 

nakazanie z

amawiającemu: unieważnienia czynności polegających na wyborze oferty Grupa 

Energia  jako  najkorzystniej  w  p

ostępowaniu;  powtórnego  badania  i  oceny  złożonych  ofert; 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  Grupa  Ekoenergia  oraz  dokonania  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp. 

O

dwołujący  1,  na  potwierdzenie  swoich  zarzutów,  wskazał  na  następującą 

a

rgumentację.  

Podnosił,  że  z  treści  oferty  złożonej  przez  Grupa  Ekoenergia  wynika,  że  całość 

zamówienia  wykonawca  ten  będzie  wykonywał  przy  pomocy  podwykonawców.  Oferta 

zawierała  informację,  że  nw.  części  zamówienia  zostaną  powierzone  podwykonawcom, 

niezna

nym  na  etapie  składania  oferty:  prace  projektowe;  prace  z  branży  budowlanej  

i  konstrukcyjnej; 

prace z branży sanitarnej; prace z branży elektrycznej; zagospodarowanie 

terenu. W 

dalszej części odwołujący 1 wskazywał, że zamówienie obejmuje wykonanie prac 

projekt

owych  i  robót  budowlanych,  związanych  z  rozbudową  istniejącego  budynku  Szkoły 

Podstawowej  nr  3  z  Oddziałami  Integracyjnymi  im.  Stanisława  Staszica  w  Żyrardowie, 

opisując  zakres  prac,  które  będzie  zobowiązany  wykonać  wybrany  w  postępowaniu 

wykonawca. 

Prz

ypomniał  także,  że  pismem  z  19  maja  2023  r.  zamawiający  wezwał  wykonawcę 

Grupa  Ekoenergia,  w  trybie  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp, 

do złożenia wyjaśnień dotyczących 

zakresu  robót,  jaki  ww.  wykonawca  zamierza  powierzyć  podwykonawcom.  Przystępujący 

odpowiedz

iał  na  wezwanie  i  wskazał,  że  zamierza  zlecić  tylko  część  zadania 

podwykonawcom  oraz, 

że  wykona  samodzielnie:  przyłącze  wodno-kanalizacyjne,  instalację 

wodno-

kanalizacyjną, instalację centralnego ogrzewania. 

W  ocenie  o

dwołującego  1,  wskazany  powyżej  zakres  prac  nie  przekracza  4% 

wartości  całego  zamówienia,  przy  czym  zaznaczył,  że  ocena  odnosi  się  do  wartości  tych 

prac, gdyby wykonywał je odwołujący 1, w relacji do całkowitych kosztów wykonania przez 

niego zamówienia. Sprecyzował, że wartość ww. prac została wyceniona następująco: koszt 

wykonania  przyłącza  wodno-kanalizacyjnego  -  ok.  170  000  zł;  koszt  wykonania  instalacji 

wodno-kanalizacyjnej  - 

ok.  100  000  zł;  koszt  wykonania  instalację  centralnego  ogrzewania  

ok.  390  000  zł.  Cena  oferty  wybranego  wykonawcy:  16  609  607,24  zł.,  zaś  cena  oferty 

o

dwołującego 1: 17 220 000,00 zł.  

Zdaniem  odwołującego  1  w  tej  sytuacji,  rolę  wykonawcy  Grupa  Ekoenergia  można 

określić  jako  praktycznie  koordynatora  realizacji  zamówienia,  z  symbolicznym  udziałem  

w jego realizacji. Prace wskazane przez tego w

ykonawcę, w kontekście całości zamówienia, 

są  drobnymi,  pomocniczymi  pracami  budowlanymi.  Oznacza  to,  że  de  facto  całość 

zamówienia  zostanie  zrealizowana  siłami  podwykonawców.  Nie  sposób  bowiem  uznać,  że 

zlecenie  wykonania  96%  zam

ówienia,  jest  zleceniem  wykonania  „części  zamówienia”,  jak 

stanowi  przepis. 

Oświadczenie  złożone  przez  przystępującego  można  zakwalifikować  jako 

czynność  pozorną,  mającą  na  celu  obejście  ustawy  Pzp,  tj.  przepisów  zabraniających 

powierzenie całości zadania podwykonawcom. Czynność taka jest nieważna na mocy art. 58 

§1 kodeksu cywilnego. 

Odwołujący  1  zakwestionował  także  możliwość  prowadzenia  negocjacji  pomiędzy 

z

amawiającym  a  wykonawcą  Grupa  Ekoenergia  w  zakresie  złożonej  oferty  i  w  efekcie, 

zmianę treści jego oferty. W ocenie odwołującego 1 treść oświadczenia zawartego w piśmie 

z  22  maja 

2023  r.  nie  powinna  wywoływać  skutków  prawnych,  a  stan  faktyczny  jest  taki,  

że całość zamówienia zostanie wykonana przez podwykonawców. 

O

dwołujący  1  przywoływał  poglądy  prezentowane  w  doktrynie  oraz  orzecznictwie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  sądów  okręgowych  stwierdzając,  że  za  ugruntowany  należy 

uznać  pogląd  o  zakazie  podzlecania  całości  zamówienia  przez  wykonawcę.  Zgodnie  z  tym 

stanowiskiem pr

awidłowa wykładnia art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jest następująca: wykonawca 

może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, co oznacza, że wykonawca 

nie może powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcy. Powierzenie wykonania 

części zamówienia podwykonawcy nie będzie natomiast możliwe, gdy zamawiający zgodnie 

z art. 60 pkt 1 i art. 121 pkt 1 ustawy Pzp, zastrzeże obowiązek osobistego wykonania przez 

odpowiednio 

poszczególnych  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia lub wykonawcę kluczowych zadań, dotyczących zamówień na roboty budowlane 

lub  usługi  lub  prac  związanych  z  rozmieszczeniem  i  instalacją,  w  ramach  zamówienia  na 

dostawy.  Jeśli  zamawiający  nie  zastrzegł  obowiązku  osobistego  wykonania  przez 

odpowiednio  poszczególnych  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  lub  wykonawcę  -  wykonawca  może  powierzyć  wykonanie  tylko  części 

zamówienia  podwykonawcy.  Odmienna  interpretacja  art.  462  ust.  1  ustawy  Pzp  jest 

nieuprawniona  i  wykraczająca  poza  reguły  wykładni  tego  przepisu  (tak  Józef  Edmund 

Nowicki, https://www.wprzetargach.pl/kategorie/podwykonawcy-2019/powierzenie-wykonania 

-calosci-zamowienia-podwykonawcy-czy-sa-jeszcze-watpliwosci).  Taka  interpretacja  jest 

prezentowana 

również w orzecznictwie (tak np. w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie  

z dnia 5 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 11/21; Wyroku KIO z dnia 25 stycznia 2021 r., sygn. 

akt KIO 3459/20; Wyroku KIO z dnia 27 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 299/20).  

O

dwołujący 1 zaznaczył ponadto, że użycie w art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenia: 

wykonawca  może  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcy  nie  oznacza,  

że  z  przepisu  tego  można  wyprowadzić  wniosek  o  niedopuszczalności  powierzenia 

wykonania całości zamówienia jednemu podwykonawcy, natomiast możliwe jest powierzenie 

wykonan

ia  całości  zamówienia  dwóm  i  więcej  podwykonawcom.  Taka  sytuacja  byłaby 

niez

godna  z  zasadą  udzielania  zamówienia  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami 

ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Ozna

czałoby to również akceptację pozorności czynności 

złożenia  oferty  przez  rzekomego  wykonawcę  przedmiotu  zamówienia.  Takie  działanie 

wykona

wcy należałoby uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisu art. 462 

ust.  1  ustawy  Pzp 

(tak  też  orzekła  Izba  w  Wyroku  z  dnia  14  marca  2023  r.,  sygn.  akt  KIO 

O

dwołujący  1  argumentował  dalej,  że  w  zaskarżonym  postępowaniu  zamawiający 

b

ezprawnie  wezwał  Grupę  Ekoenergia  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  nie  budzącej 

wątpliwości  interpretacyjnych  tabeli,  zawierającej  zestawienie  prac,  które  oferent  zamierza 

powierzyć  podwykonawcom.  Z  tabeli  tej  w  jego  ocenie  wynikało,  że  Grupa  Ekoenergia 

z

amierza zlecić 100% zamówienia podwykonawcom. Zamawiający dodatkowo bezkrytycznie 

przyjął  wyjaśnienia  oferenta,  które  stanowiły  zmianę  treści  oferty.  Takie  działanie 

z

amawiającego jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami.  

Z ostrożności procesowej wskazał, że zmiana, której dokonał przystępujący w treści 

złożonej  oferty,  jest  zmianą  pozorną.  Część  prac,  które  zgodnie  ze  złożonym 

oświadczeniem,  ma  wykonać  ww.  wykonawca,  tj.  przyłącza  i  instalacja  wod-kan.  oraz 

instalacja  c.o.  stanowi  ok.  4%  wartości  przedmiotu  zamówienia.  W  tym  stanie  nawet 

przyjęcie  ww.  wyjaśnień  nie  zmienia  adekwatności  powołanych  powyżej  orzeczeń  oraz 

wykładni  art.  462  ust.  1  ustawy  Pzp.  Część  zamówienia,  która  ma  zostać  wykonana  przez 

w

ykonawcę  osobiście,  stanowią  drobne  prace  budowlane  w  stosunku  do  całości  zadania. 

Treść  oferty,  nawet  w  zmodyfikowanej  wersji  wskazuje,  że  wykonawca  będzie  jedynie 

koordynatorem  prowadzonych  prac,  a  nie  ich  fak

tycznym  wykonawcą.  Na  potwierdzenie 

swojego 

stanowiska  odwołujący  1  przywołał  wyroki  KIO:  z  dnia  18  maja  2018  r.,  sygn.  akt 

KIO  862/18;  KIO  1794/18,  KIO  1816/18;  KIO  299/20.  Niemniej  jednak  o

dwołujący  1 

podkreślił,  że  stoi  na  stanowisku,  że  w  niniejszym  przypadku  zakres  prac  mających  zostać 

wykonanych  za  pomocą  podwykonawców  wyczerpuje  de  facto  całość  zamówienia 

publicznego. 

Swoje 

odwołanie w postępowaniu wnieśli także w dniu  29  maja 2023 r. wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. 

Sp.  k. 

z  siedzibą  w  Gdańsku;  EKOINBUD  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku  (dalej 

„Konsorcjum  Ekoinbud”  lub  „odwołujący  2”),  wobec  czynności  zamawiającego  podjętej  

w  niniejszym 

postępowaniu  a  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  odwołującego  2,  która  

to  spełniała  wszystkie  warunki  udziału  w  postępowaniu  jak  i  była  zabezpieczona  wadium, 

także w przedłużonym terminie związania ofertą (sprawa o sygn. akt KIO 1527/23). 

O

dwołujący 2 zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył przepisy ustawy Pzp: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp 

poprzez  jego  nieprawidłowe  zastosowanie  

i  bezpodstawne  odrzucenie  oferty  o

dwołującego  2  z  powodu  nie  wniesienia  wadium  

w sposób prawidłowy;  

2.  art.  16  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  17  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  naruszenie  zasady 

przejrzystości,  proporcjonalności  i  zachowania  uczciwej  konkurencji  co  doprowadziło 

również do naruszenia zasady efektywności poprzez wybór oferty, która naraziła finanse 

publiczne na nadmierny wydatek;  

3.  art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 

ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasad 

uczciwej konkurencji i równego 

traktowania wykonawców i w konsekwencji pominięcie oferty odwołującego 2 wśród ofert 

podlegających  ocenie,  co  doprowadziło  do  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty,  która 

nie powinna zostać za taką uznana.  

W  związku  z  powyższym,  odwołujący  2  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  oraz 

nakazanie  z

amawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty; 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  2;  dokonania  ponownej  oceny 

ofert;  dokonania  wyboru  oferty  n

ajkorzystniejszej  spośród  ofert  nieodrzuconych  

z uwzględnieniem oferty odwołującego 2.  

P

odnosząc 

powyższe, 

o

dwołujący 

w 

pierwszej 

kolejności 

wskazał,  

że w prowadzonym postępowaniu zamawiający w dniu 21 kwietnia 2023 r. wezwał podmioty 

ubiegające  się  o  realizację  inwestycji,  będącej  przedmiotem  postępowania,  o  przedłużenie 

terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni tj. do dnia 3 czerwca 2023 r., ze względu 

na  przedłużanie  się  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  W  dniu  27  kwietnia  2023  r. 

o

dwołujący  2  odpowiedział  na  wezwanie  zamawiającego,  przedkładając  oświadczenie  

o  przedłużeniu  związania  ofertą,  w  którym  to  omyłkowo  wskazał,  iż  wyraża  zgodę  

na przedłużenie związania ofertą do dnia 3 maja 2023 r., jednocześnie załączając aneks nr 1 

do  ubezpieczeniowej  gwarancji  przetargowej  z  dnia  4  kwietnia  2023  r.  (zwana  dalej: 

„Gwarancją”), z której wynikało, że Gwarancja pozostaje w mocy do dnia 3 czerwca 2023 r., 

czyli do dnia do jakiego z

amawiający żądał jej przedłużenia.  

J

ednocześnie  w  dniu  28  kwietnia  2023  r.  odwołujący  2  kontaktował  się  

z  z

amawiającym,  aby  uzyskać  zapewnienie,  że  złożona  przez  niego  oferta  wciąż  bierze 

udział  w  postępowaniu  i,  że  wymagane  dokumenty  zostały  skutecznie  złożone.  

W  przedmiotowej  rozmowie  z

amawiający  zapewnił,  że  złożona  przez  niego  oferta  jest 

ważna,  a  dokumenty  przedłużające  okres  związania  ofertą  zostały  złożone  skutecznie.  

W dniu 4 maja 2023 r. zam

awiający skontaktował się z odwołującym 2, w celu sprostowania 

rozbieżności  co  do  terminu  związania  ofertą,  jaka  została  wysłana  do  zamawiającego. 

Zamawiający  zwrócił  odwołującemu  2  uwagę,  że  gwarancja  wadialna  ma  prawidłową  datę, 

ale w 

oświadczeniu jest literówka (jest 3 maja, a powinno być 3 czerwca). Zamawiający nie 

zgłosił żadnych uwag ani wątpliwości do przekazanego aneksu do gwarancji wadialnej.  

Dalej Konsorcjum Ekoinbud 

argumentowało, że chcąc uczestniczyć w postępowaniu, 

w  związku  z  uwagą  zamawiającego,  złożyło  ponowne  oświadczenie  o  związaniu  ofertą,  

ze  wskazaniem  prawidłowego  terminu  tj.  3  czerwca  2023  r.  Okoliczności  te  zostały 

stwierdzone 

w 

notatce 

Ł. 

G. 

Dyrektora 

Sprzedaży, 

którą 

załączył  

do  odwołania.  Odwołujący  2  nie  miał  żadnego  sygnału,  aby  przesłany  przez  niego  plik  

z  aneksem  do  gwarancji  wadialnej 

był nieprawidłowy i obarczony techniczną omyłką, złożył 

d

okumenty  żądane  przez  zamawiającego  jako  ten  podmiot,  który  złożył  najkorzystniejszą 

ofertę.  Dopiero  z  ogłoszenia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  dowiedział  się,  że  plik 

doręczony zamawiającemu miał błąd techniczny.  

Dalej odwołujący 2 wyjaśnił, że przesłał do zamawiającego oryginał otrzymanej przez 

siebie  Gwarancji,  jednakże  ze  względu  na  problemy  z  odszyfrowaniem,  doszło  do  zmiany 

rozszerzenia  pliku,  w  jakim  o

dwołujący  2  otrzymał  Gwarancję  od  swojego  gwaranta.  

W  procesie  odszyfrowywania  pliku  i  z

apisywania  pliku  na  dysku  doszło  do  jego  zapisania 

tylko z odwzorowaniem podpisu. 

Podkreślił jednak, że sama Gwarancja cały czas była i jest 

ważna,  obowiązywała  w  okresie  przedłużonego  związania  ofertą  i  nie  doszło  do  jej 

wygaśnięcia  przez  cały  okres  trwania  postępowania,  a  co  za  tym  idzie  nie  ziściła  się 

przesłanka  zezwalająca  na  odrzucenie  jego  oferty.  Oferta  była  przez  cały  czas 

zabezpieczona wadium.  

Ponadto 

zauważył,  że  gdyby  podczas  postępowania  zamawiający  miał  jakiekolwiek 

wątpliwości co do prawidłowości pliku aneksu do Gwarancji złożonego przez niego, to mógł 

wskazać  na  to  podczas  rozmowy,  jaka  miała  miejsce  w  dniu  4  maja  2023  r.  Odwołujący  2 

posiadał  prawidłowy  plik  i  po  ogłoszeniu  wyników  postępowania  przekazał  

go  z

amawiającemu.  Gdyby  zamawiający  powiadomił  odwołującego  2  o  zaistniałym 

problemie, 

wynikającym  wyłącznie  z  błędu  natury  technicznej  wtedy,  gdy  zwrócił 

o

dwołującemu  2  na  konieczność  poprawienia  terminu  związania  ofertą  w  oświadczeniu,  

to  o

dwołujący  2  niezwłocznie  omyłkę  tę  by  uzupełnił.  W  przesłanym  aneksie  do  Gwarancji 

była  informacja  o  tym,  że  została  ona  podpisana  (ze  wskazaniem  imienia  i  nazwiska  oraz 

daty  podpisu). 

Jednocześnie  fakt,  że  oferta  jest  na  dalszy  okres  zabezpieczona  wadium, 

z

amawiający mógł również zweryfikować bezpośrednio u gwaranta.  

W 

dalszej  części  odwołujący  2  zaznaczył,  że  zamawiający,  jako  gospodarz 

postępowania,  jest  zobowiązany  do  dbania  o  prawidłowość  prowadzonego  przez  siebie 

p

ostępowania  i  osiągnięcie  jego  celów  określonych  w  art.  17  ustawy  Pzp.  Ratio  legis 

p

rzepisów  o  wadium  ma  służyć  zabezpieczeniu  zamawiającego  przed  składaniem  ofert 

nierzetelnych,  wpływać  dyscyplinująco  na  wykonawców  w  czasie  procesu  ubiegania  się  

o  udzielenie 

zamówienia  powodując,  że  oferty  złożą  jedynie  podmioty,  które  swój  udział  

w po

stępowaniu traktują w sposób poważny i przemyślany. W przypadku, gdy jednak tak nie 

jest,  zamawiający  może  w  okolicznościach  ustawowych  zatrzymać  wadium  i  w  pewnym 

sensie  ukarać  takiego  wykonawcę.  W  ten  sposób  roszczenia  zamawiającego  są 

zaspokajane  natych

miast,  bez  konieczności  wchodzenia  na  drogę  długotrwałego  sporu 

sądowego lub innego o podobnym charakterze, dlatego też przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 

14  ustawy  Pzp 

nie  może  być  stosowana  bezrefleksyjnie,  ale  z  uwzględnieniem  wyżej 

opisanego  kontekstu  i 

celu,  w  jakim  wnosi  się  wadium,  a  także  z  uwzględnieniem  tego,  

że  przy  wadium  w  formie  elektronicznej  sam  dokument  wadialny  ma  inną  wagę  niż  forma 

papierowa.  

O

dwołujący  2  przywołał  treść  komentarza  do  ustawy  Pzp  H.  Nowak,  M.  Winiarz, 

„Prawo  Zawówień  Publicznych  -  Komentarz“,  Warszawa  2021  wskazujący,  że  istotne  dla 

oceny,  czy  wadium  zostało  wniesione  w  sposób  nieuprawniony  jest  spojrzenie  na  wadium 

poprzez  pryzmat  jego  celu,  a  więc  tego,  czy  wadium  zabezpiecza  interesy  zamawiającego  

i czy 

zamawiający mógł w każdym momencie zaspokoić się z tak wniesionego wadium. Dalej 

podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu interesy zamawiającego były przez cały czas 

zabezpieczone.  Przes

łanie  Gwarancji  w  niewłaściwej  formie  nie  uniemożliwiało  na  żadnym 

etapie związania ofertą wykonawcy, zamawiającemu możliwości żądania wypłaty wadium od 

gwaranta  wykonawcy  w  przypadku  zisz

czenia się ustawowych przesłanek do  jego  wypłaty. 

Wadium  faktycznie 

obowiązywało,  a  zamawiający  dla  skorzystania  z  niego  nie  musiał 

przesyłać pliku.  

W  ocenie  o

dwołującego  2  zamawiający,  oceniając  okoliczności  przedmiotowej 

sprawy,  doszedł  do  zdecydowanie  zbyt  daleko  idącej  konkluzji  i  stracił  z  pola  widzenia 

podstaw

owy  cel,  jakiemu  służy  wadium,  a  tym  samym  odrzucenie  oferty  Konsorcjum 

Ekoinbud  przez  z

amawiającego  przejawia  się  nadmiernym  formalizmem  i  dąży  do 

wypaczenia  istoty  wadium.  Jest  to  działanie  nieproporcjonalne.  Jak  wskazano  w  uchwale 

NSA (7w) z 14 marca 2011 r., sygn. I

I FPS 8/10 w procesie wykładni prawa interpretatorowi 

nie  wolno  całkowicie  ignorować  wykładni  systemowej  lub  funkcjonalnej  przez  ograniczenie 

się  wyłącznie  do  wykładni  językowej  pojedynczego  przepisu.  Może  się  bowiem  okazać,  

że  sens  przepisu,  który  wydaje  się  językowo  jasny,  okaże  się  wątpliwy,  gdy  go 

skonfrontujemy z innymi pr

zepisami lub weźmiemy pod uwagę cel regulacji prawnej. Jednym 

z  najmocniejszych  argumentów  w  kwestii  poprawności  interpretacji  jest  okoliczność,  że 

wykładnia  językowa,  systemowa  i  funkcjonalna  dają  zgodny  wynik.  Omyłkowe  przesłanie 

przez  w

ykonawcę  Gwarancji  w  złym  formacie,  powodujące  niemożność  zweryfikowania 

złożenia  na  ww.  dokumencie  podpisów  kwalifikowanych,  które  wynikało  z  problemów 

technicznych związanych z rozszyfrowaniem otrzymanej Gwarancji przez odwołującego 2 od 

jego  gwaranta, 

w  żadnym  stopniu  nie  wpływało  na  ważność  przedłożonej  Gwarancji  ani 

prawidłowość  ustanowienia  wadium,  a  tym  samym  interesy  zamawiającego  przez  całe 

p

ostępowanie były prawidłowo zabezpieczone.  

Odwołujący 2 wskazywał też, że zgodnie z zasadą przejrzystości uregulowaną w art. 

16  pkt  1  ustawy  Pzp  zasada  ta 

wymaga  od  zamawiającego  uzasadniania  podjętych  

w  postępowaniu  czynności  i  wykazywania  w  stosunku  do  każdej  istnienia  podstawy  ich 

podjęcia, czy to w zapisach dokumentów zamówienia, czy też w przepisach obowiązującego 

prawa. 

Zasada  ta  obowiązuje  zamawiającego  nie  tylko  przy  uzasadnianiu  czynności 

odrzucenia  wniosków  o  dopuszczenie  w  postępowaniu  lub  ofert,  wyborze  oferty 

najkorzystni

ejszej  czy  też  podjęcia  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania,  lecz  również  

w  przypadku  czynności  wzywania  wykonawców  do  złożenia  stosownych  wyjaśnień  lub 

uzupełnień  środków  dowodowych.  Zamawiający  powinien  każdorazowo  wskazywać  na 

zapisy  dokumentów  zamówienia  oraz  przepisów  prawa  stanowiących  podstawę  takich 

wezwań,  jak  również  w  sposób  precyzyjny  i  zrozumiały  wskazywać,  jakie  błędy  lub  braki 

zosta

ły stwierdzone, tak aby wykonawca miał świadomość tego, co faktycznie jest od niego 

oczekiwane  (tak 

A.  Wiktorowski  [w:]  A.  Gawrońska-Baran,  E.  Wiktorowska,  P.  Wójcik,  

A.  Wiktorowski,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz  aktualizowany,  LEX/el.  2023,  

art.  16). 

Zgodnie z powyższym, podczas wezwania z  dnia 4 maja 2023 r.  zamawiający nie 

wskazywał  na  jakiekolwiek  wady  złożonej  przez  wykonawcę  Gwarancji,  a  tym  samym  

to z

amawiający nie wypełnił prawidło ciążących na nim obowiązków wynikających z ustawy 

Pzp, dl

atego też oferta Konsorcjum Ekoinbud nie powinna zostać odrzucona.  

Powyższe,  zdaniem  odwołującego  2,  doprowadziło  również  do  naruszenia  zasady 

uczciwej  konkurencji,  gdyż  w  wyniku  zaniedbań  ze  strony  zamawiającego  oferta  złożona 

przez  w

ykonawcę  nie  mogła  uczestniczyć  na  równi  w  ofertami  pozostałych  podmiotów 

b

iorących udział w postępowaniu, co w efekcie doprowadziło również do naruszenia zasady 

efektywności określonej w art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a tym samym zamawiający wybrał 

jako najkorzystniejszą ofertę, która była o ponad 1 mln zł. droższa, niż oferta złożona przez 

Konsorcjum  Ekoinbud.  Jak 

wskazał  odwołujący  2,  w  doktrynie  podkreśla  się,  że  zasadę 

efektywności należy czytać w powiązaniu z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.  

o  finansach  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1634  ze  zm.),  zgo

dnie  z  którym  wydatki 

publiczne powinny być dokonywane m. in. w sposób celowy i oszczędny.  

Ponadto, 

efektywność  zamówienia  może  być  również  rozumiana  jako  efektywność 

samego  procesu  udzielenia  zamówienia.  Zamawiający  obowiązany  jest  do  zastosowania 

takich 

procedur i instrumentów, możliwych do wyboru, w celu przygotowania i prowadzenia 

postępowania,  aby  osiągnąć  rezultat  w  postaci  postępowania  prawidłowo  i  sprawnie 

przeprowadzonego,  zakończonego  udzieleniem  zamówienia,  przy  możliwie  najbardziej 

efektywnej  a

lokacji  zasobów  (tak:  M.  Stachowiak  [w:]  W.  Dzierżanowski,  Ł.  Jaźwiński,  

J.  Jerzykowski,  M.  Kittel,  M.  Stachowiak,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz, 

Warszawa  2021,  art.  17).  W  przedmiotowej  spraw

ie  nie  sposób  przyjąć,  że  niezasadne 

odrzucenie oferty Konsorcjum Ekoinbud 

i wybór oferty o ponad 1 mln zł. droższej nie stanowi 

naruszenia  ww.  zasady,  a  tym  samym  nie  doprowadziło  do  udzielenia  zamówienia 

publicznego  w  sposób  nieefektywny,  jednocześnie  naruszając  ustawę  o  finansach 

publicznych.  Z  kolei  w

yżej  wskazane  uchybienia  doprowadziły  w  ostateczności  

do  naruszenia  zasady  określonej  w  art.  17  ust.  2  ustawy  Pzp  tj.  zamawiający  wybrał  jako 

najkorzystni

ejszą ofertę wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.  

Zamawiający  poinformował  wykonawców,  zgodnie  z  art.  185  ust.  1  ustawy  Pzp,  

o  wniesieniu  odwołań,  wzywając  do  złożenia  przystąpienia.  W  terminie  określonym  w  art. 

525  ust.  1  ustawy  Pzp,  do 

postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego przystąpił 

wykonawca Grupa EKOENERGIA Sp

. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach. 

Zama

wiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy 

odpowiedzi 

na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości jako bezzasadnych. 

Wykonawca  Grupa  Ekoenergia 

złożył  do  akt  sprawy  pisma  procesowe  z  9  czerwca 

2023  r., 

w  których  zaprezentował  swoje  stanowisko  w  obu  sprawach,  jako  przystępujący  

do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego.  

Krajowa  Izba 

Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

z

ebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przekazaną 

przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  formie  elektronicznej,  po  zapoznaniu  się  

z  tr

eścią  wniesionych  odwołań,  odpowiedzią  zamawiającego  na  nie,  stanowiskiem 

pr

ocesowym przystępującego Grupa Ekoenergia, a także po wysłuchaniu oświadczeń, 

jak  też  stanowisk  stron  i  przystępującego,  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku 

r

ozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  ustawy  

Pzp, s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

I

zba  dokonała  również  badania  spełnienia  przez  odwołujących  się  wykonawców 

przes

łanek  określonych  w  art.  505  ustawy  Pzp,  to  jest  kwestii  posiadania  przez  nich 

legitymacji do wniesienia o

dwołania uznając, że ich interes we wniesieniu odwołań przejawia 

się w następujący sposób.  

Odwołujący  złożyli  swoje  oferty  w  postępowaniu  i  ubiegają  się  o  udzielenie 

z

amówienia.  Odwołujący  1  zarzuca,  że  oferta  Grupy  Ekoenergia,  która  została  uznana  za 

naj

korzystniejszą  w  postępowaniu,  podlegała  odrzuceniu.  Z  kolei  odwołujący  2  podnosi,  że 

jego  oferta  została  odrzucona  w  wyniku  nieprawidłowego  zastosowania  przepisów  przez 

zamawiającego.  Gdyby  zatem  zarzuty  podnoszone  w  obu  wniesionych  odwołaniach 

potwierdzi

ły  się,  każdy  z  wykonawców  miałby  szansę  na  uzyskanie  zamówienia,  jego 

realizację i osiągnięcie zysku z tego tytułu. 

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  

o udzielenie 

zamówienia przekazaną przez zamawiającego. 

Izba  dopuściła  i przeprowadziła  dowody  z  dokumentów,  załączone  do  pism 

procesowych  i  składane  na  rozprawie,  innych  niż  stanowiące  element  dokumentacji 

postępowania  o udzielenie  zamówienia,  na  okoliczności  wskazywane  przez  strony  

i uczestnika post

ępowania. 

Krajowa Izba Odwo

ławcza ustaliła, co następuje 

Izba  ustali

ła,  że  przedmiotem  zamówienia,  zgodnie  z  opisem  zamieszczonym  

w  Rozdziale  4  pkt  1  specyfikacji  waru

nków  zamówienia  (dalej  „SWZ”)  jest  zaprojektowanie  

i  wykonanie  rozbudowy  budynku  Szkoły  Podstawowej  nr  3  w  Żyrardowie.  Szczegółowy 

zakres  zamówienia  określono  w  Programie  Funkcjonalno  -  Użytkowym,  stanowiącym 

Załącznik nr  9  do SWZ, Koncepcji Programowo - Przestrzennej stanowiącej załącznik nr 10 

do SWZ i Zagospodarowaniu terenu przy Szkole Podstawowej nr 3 

im. Stanisława Staszica 

w Żyrardowie stanowiącej załącznik nr 11 do SWZ. 

Z

amawiający  w  Rozdziale  4  pkt  3  SWZ  zamieścił  następujące  postanowienia 

dotyc

zące  podwykonawców  i  podwykonawstwa:  (1)  Zamawiający  dopuszcza  powierzenie 

podwykonawcom wykonanie części zamówienia; (2) Zamawiający wymaga aby wykonawca 

wskazał  w  ofercie  części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom  wraz  z  podani

em  firm  podwykonawców,  o  ile  są  mu  one  wiadome  na 

etapie  składania  ofert;    (3)  Zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  przed  przystąpieniem  do 

wykonania  zamówienia  podał  nazwy/firmy  albo  imiona  i  nazwiska  oraz  dane  kontaktowe 

podwykonawców  i  osób  do  kontaktu  (o  ile  są  mu  znane)  zaangażowanych  w  wykonanie 

zamówienia.  Wykonawca  jest  zobowiązany  do  zawiadamiania  zamawiającego  o  wszelkich 

zmianach  danych,  o  którym  mowa  powyżej,  w  trakcie  realizacji  przedmiotu  zamówienia. 

Obowiązek ten dotyczy również nowych podwykonawców, których wykonawca zaangażuje w 

przyszłości  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia;  (4)  Jeżeli  zmiana  lub  rezygnacja  z 

podwykonawcy  dotyczy  innego  podmiotu,  na  którego  zasoby  wykonawca  powoływał  się  w 

celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest zobowiązany 

wykazać  zamawiającemu,  że  proponowany  inny  podwykonawca  lub  wykonawca 

s

amodzielnie  spełnia  je  w  stopniu  nie  mniejszym  niż  podwykonawca,  na  którego  zasoby 

w

ykonawca  powołał  się  w  trakcie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia;  (5)  Powierzenie 

wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności 

za 

należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. 

Z kolei w Programie Funkcjonalno - 

Użytkowym (Załącznik nr 9 do SWZ), w I. CZĘŚĆ 

OPISOWA,  1.  OPIS  OGÓLNY  PRZEDMIOTU  ZAMÓWIENIA.,  1.1  Charakterystyczne 

pa

rametry określające wielkość obiektu (str. 4-5) wskazano, że: Całe zamówienie obejmuje: 

opracowanie  kompleksowej  dokumentacji  projektowej  i  uzyskanie  pozwolenia  na  budowę 

oraz  wykonanie  robót  budowlano-montażowych  wraz  z  uzyskaniem  pozwolenia  na 

użytkowanie,  w  zakresie  rozbudowy  istniejącego  budynku  wraz  z  zagospodarowaniem 

terenu i infrastrukturą techniczną. (…) Planuje się rozbudowę budynku Szkoły Podstawowej 

nr  3  z  Oddziałami  Integracyjnymi  im.  Stanisława  Staszica  w  Żyrardowie  o  budynek  

kondygnacyjny  niepodpiwniczony,  z  infrastrukturą  towarzyszącą  i  zagospodarowaniem 

terenu  oraz  roboty  budowlane  w  istniejącym  budynku  szkoły,  na  podstawie  opracowanej  

w  Zadaniu  1  dokumentacji  budowlanej  i  wykonawczej,  z  wykończeniem,  wyposażeniem 

obiektu 

i  oddaniem  do  użytku.  Natomiast  z  postanowień  PFU,  Załącznika  nr  12  do  SWZ 

Informacja do opisu przedmiotu zamówienia) oraz z odpowiedzi na Pytanie 2 zamieszczonej 

w wyjaśnieniach treści SWZ z 20 marca 2023 r., wynika, że przedmiot zamówienia obejmuje 

co  najmniej:  (i) 

budowę  nowego  budynku  z  zapleczem  gastronomicznym,  (ii)  przebudowę 

fragmentu  istniejącego  budynku  w  celu  zapewnienia  połączenia  z  nowoprojektowanym 

obiektem,  (iii) 

zagospodarowanie  terenu,  układ  funkcjonalny  do  przejęcia  z  oddzielnego 

opracowania  (Projekt  zagospodarowania  terenu  z  11.2022  A.  M.  Architekci)  -  tylko  zakres 

niezbędny  do  rozbudowy  szkoły  oraz  zakres  dotyczący  Patio  1,  (iv)  budowa/przebudowa 

ciągów  pieszych,  pieszo-jezdnych  i  placów  utwardzonych  -  tylko  odtworzenie  powierzchni 

utward

zonych,  które  zostaną  zdemontowane  lub  zniszczone  podczas  robót  budowalnych 

(chodniki  i  dojścia),  (v)  budowę  placów  zabaw  i  terenów  rekreacyjnych  z  kompletnym 

wyposażeniem  i  nawierzchniami  bezpiecznymi,  nawierzchniami  w  patio  -  tylko  elementy 

dotyczące Patio 1, (vi) mała architektura (ławki, kosze na odpadki, stojaki na rowery, tablice 

itp.)  - 

tylko  elementy  dotyczące  Patio  1  i  elementy  będące  integralną  częścią 

nowobudowanego  budynku  jak  np.  tablice  urzędowe  czy  uchwyty  flagowe,  (vii)  oświetlenie 

budynku,  (viii) 

oświetlenie  terenu  -  tylko  elementy  dotyczące  Patio  1,  ponadto  należy 

wykorzystać  zdemontowane  latarnie  i  zamontować  w  lokalizacjach  uzgodnionych  z 

z

amawiającym 

na 

etapie 

wykonywania 

dokumentacji 

projektowej,  

(ix)  cyf

rowy  monitoring  zewnętrzny  i  wewnętrzny  (zgodnie  z  zapisami  PFU  Instalacje 

użytkowe  str.  12),  (x)  sieci  i  przyłącza  oraz  instalacje  zewnętrznych  (wodociągowe, 

kanalizacji  sanitarnej,  elektroenergetyczne,  teletechniczne,  c.o.,  odwodnienia  terenu, 

oświetlenia zewnętrznego terenu), (xi) wycinka drzew i krzaków z karczowaniem i wywózką 

materiału - tylko elementy niezbędne do rozbudowy szkoły oraz elementy dotyczące Patio 1, 

(xii)  z

djęcie  ziemi  urodzajnej  i  złożenie  jej  w  hałdy  (do  późniejszego  wykorzystania)  -  tylko 

zakres niezbędny do rozbudowy szkoły oraz zakres dotyczący Patio 1, (xiii) zieleń urządzona 

i kompensacyjna (niwe

lacja terenu, nawiezienie humusu, obsianie trawą, nasadzenia drzew  

i  krzewów,  pnączy)  –  tylko  zakres  dotyczący  Patio  1  oraz  niwelacja  terenu,  nawiezienie 

humusu  i  obsianie  tra

wą  terenu  nieutwardzonego,  który  pozostanie  po  rozbudowie  szkoły, 

(xiv) 

niezbędna  infrastruktura  techniczna,  (xv)  usunięcie  ewentualnych  kolizji,  (xvi)  zakup  i 

montaż  wyposażenia  budynku  i  terenu,  m.  in:  centrale  wentylacyjne  z  automatyką, 

wentylatornia  z  pełnym  wyposażeniem,  hydrofornia  z  wyposażeniem,  dźwig  osobowy, 

dygestorium  szkolne  z  szafą  na  odczynniki  chemiczne,  biały  montaż,  w  tym  dla 

niepełnosprawnych, kabiny systemowe z pyt HPL w sanitariatach, łazienkach, szatnie dzieci, 

siedziska wbudowane, 

lustra, dozowniki na mydło ze stali nierdzewnej, pojemniki na ręczniki 

papierowe ze stali nierdzewnej w zestawie z koszem na zużyte ręczniki, pojemniki na papier 

toaletowy  ze  stali  nierdzewnej,  suszarki  elektryczne  do  rąk,  sprzęt  ppoż.  ze  schematami 

pożarowymi,  oznaczenie  ewakuacji  pożarowej,  spójny  system  identyfikacji  wizualnej, 

oznakowanie  indywidualne  wszystkich  pomieszczeń,  obudowy  grzejników,  daszki  nad 

wejściami, wycieraczki systemowe wewnętrzne i zewnętrzne wbudowane w posadzkę, sufity 

akustyczne  i  podwieszone,  sufity  higieniczne, 

żaluzje  wewnętrzne  lub  zewnętrzne,  

(xvi) 

rozwiązania  proekologiczne  (zrównoważona  gospodarka  wodami  opadowymi  

z  zagospodarowaniem  ich  na  terenie  szkolnym),  (xvii)  inne  wskazane  w  niniejszym  PFU, 

(xviii) 

wszelkie  prace  przygotowawcze  i  towarzyszące  niezbędne  do  realizacji  prac,  (xix) 

uzyskanie i doręczenie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.  

Izba 

ustaliła  ponadto,  że  w  pkt  9  Formularza  oferty,  wykonawcy  składający  ofertę 

m

ieli  obowiązek  wskazać  czy  zamierzają  powierzyć  podwykonawcom  wykonanie  części 

zamówienia,  czy  też  przedmiot  umowy  wykonają  samodzielnie.  W  przypadku,  gdy 

za

deklarują,  że  będą  korzystali  z  podwykonawców,  w  tabeli  mieli  podać  te  części 

zamówienia, które powierzą do realizacji podwykonawcom i wskazać firmy podwykonawców 

(o  ile  są  znane).  W  swoim  formularzu  wykonawca  Grupa  Ekoenergia  oświadczył,  

że  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  następujące  części  zamówienia:  (1)  Prace 

projektowe  -  podwykonawcy  z  nazwy  i 

adresu  nie  są  znani  na  etapie  składania  oferty;  

(2)  Prace  z 

branży  budowlanej  i  konstrukcyjnej  -  podwykonawcy  z  nazwy  i  adresu  nie  są 

zna

ni  na  etapie  składania  oferty;  (3)  Prace  z  branży  sanitarnej  -  podwykonawcy  z  nazwy  

i 

adresu  nie  są  znani  na  etapie  składania  oferty;  (4)  Prace  z  branży  elektrycznej  

-  podwykonawcy  z  nazwy  i 

adresu  nie  są  znani  na  etapie  składania  oferty;  

(5)  Zagospodarowanie  terenu  -  podwykonawcy  z  nazwy  i 

adresu  nie  są  znani  na  etapie 

składania oferty.  

Zamawiający  powziął  wątpliwości  w  zakresie  złożonego  przez  przystępującego 

oświadczenia  i pismem z  19  maja 2023 r., powołując się na przepis  art. 223 ust. 1 ustawy 

Pzp, 

zwrócił  się  do  przystępującego  z  prośbą  o  wyjaśnienie  treści  oferty,  złożonej  

w postępowaniu pn. „Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr 3 w Żyrardowie”, w zakresie robót, 

które zamierza wykonać własnymi siłami. W wyjaśnieniach z 22 maja 2023 r. przystępujący 

wskazał,  że  w  ramach  przedmiotowego  zadania  Grupa  Ekoenergia  Sp.  z  o.o.  wykona 

samodzielnie  następujący  zakres,  bez  udziału  podwykonawców:  1.  Wykonanie  przyłącza 

wodno-kanalizacyjnego;  2.  Wykonanie  instalacji  wodno-kanalizacyjnej;  3.  Wykonanie 

instalacji c.o. Zatem zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp  wykonawca zamierza 

zlecić tylko 

część zadania podwykonawcom. 

Izba 

ustaliła  także,  że  w  Rozdziale  19  SWZ  zamawiający  zamieścił  następujące 

wymagania  dotyczące  wadium:  1.  Zamawiający  wymaga  wniesienia  wadium  w  wysokości: 

200 000 zł (słownie: dwieście tysięcy złotych). 2. Wadium  może być  wniesione w formach,  

o których mowa w art. 97 ust. 7 ustawy PZP. 3. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się 

przelewem na rachunek bankowy Z

amawiającego: Miasto Żyrardów, Plac Jana Pawła II nr 1, 

300  Żyrardów,  nr  rachunku  57  1020  1026  0000  1502  0274  1171  w  banku  PKO  BP.  4.  

W  przypadku  wadium  wnoszonego  w  pieniądzu,  za  termin  wniesienia  uznaje  się  chwilę 

uznania  kwoty  na  rachunku  z

amawiającego.  5.  Jeżeli  wadium  jest  wnoszone  w  formie 

gwarancji  lub  por

ęczenia,  wykonawca  przekazuje  zamawiającemu  oryginał  gwarancji  lub 

por

ęczenia,  w  postaci  elektronicznej  za  pośrednictwem  Platformy.  6.  Do  wnoszenia, 

zwracania i zatrzymywania wadium zamawiaj

ący będzie stosował art. 97-98 ustawy PZP. 

Wadium 

w  postępowaniu  wniósł  wykonawca  Konsorcjum  Ekoinbud,  składając 

ubezpieczeniow

ą  gwarancję  przetargową,  wystawioną  w  dniu  4  kwietnia  2023  r.  przez 

Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A.  o numerze 912700782659. W dniu 

21 kwietnia 2023 r. został on wezwany przez zamawiającego do wyrażenia pisemnej zgody 

na  p

rzedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni  tj. do 3 czerwca 2023 r.  

W  terminie  wskazanym  przez  z

amawiającego  w  wezwaniu,  tj.  do  4  maja  2023  r.,  przesłał 

pisemną  zgodę  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  o  okres  kolejnych  30  dni,  wraz  

z aneksem nr 1 z dnia 26 kwietnia 2023 r. do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej. Jak 

ustalono na podstawie akt sprawy, p

rzesłany zamawiającemu plik zawierający aneks nr 1 do 

ubezpieczeniowej  gwarancji  przetargowej, 

nie  zawierał  podpisu  elektronicznego  wystawcy 

aneksu (gwaranta), a jedynie jego graficzne odwzorowanie.  

Pismem z 23 maja 2023 r. 

zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako 

najkorzystniejszej  oferty  Grupa  Ekoenergia,  odrzucając  jednocześnie  ofertę  złożoną  przez 

Konsorcjum Ekoinbud. Jako 

podstawę prawną podjętej decyzji wskazał art. 226 ust. 1 pkt 14 

ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym 

z kolei podnosił okoliczność, że wykonawca w dniu 

21  kwietnia 

2023  r.  został  wezwany  przez  zamawiającego  do  wyrażenia  pisemnej  zgody  

na przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni tj. do 3 czerwca 2023 r. 

Na  podstawie  art.  307  ust.  4  ustawy  Pzp  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  następuje 

wraz  z  przedłużeniem  okresu  ważności  wadium  albo,  jeżeli  nie  jest  to  możliwe,  

z  wniesie

niem  nowego  wadium  na  przedłużony  okres  związania  ofertą.  Wykonawca  

w  terminie  wskazanym  przez  z

amawiającego tj. do  4 maja 2023 r. przesłał  pisemną zgodę 

na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  o  okres  kolejnych  30  dni,  wraz  z  aneksem  nr  1  

z  dnia  26  kwietnia 

2023  r.  do  ubezpieczeniowej  gwarancji  przetargowej.  Zamawiający  

w trakcie weryfikacji przesłanego przez  wykonawcę aneksu do ubezpieczeniowej gwarancji 

przetargowej  stwierdził,  iż  ww.  dokument  nie  został  przesłany  do  zamawiającego  jako 

oryginał.  Wykonawca  przesłał  skan  otrzymanego  aneksu  gwarancji,  podczas  weryfikacji 

z

amawiający  stwierdził  brak  elektronicznego  podpisu  wystawcy  aneksu  ubezpieczeniowej 

gwarancji  przetargowej.  Zatem  oferta  podlega  odrzuceniu,  gdyż  wykonawca  jest 

zobowiązany  do  utrzymywania  wadium  nieprzerwanie  do  upływu  terminu  związania  ofertą. 

Wykonawca  przy  przedłużaniu  terminu  związania  ofertą  nie  przedłużył  wadium  w  sposób 

skute

czny tj. przedłużył ważność wadium w sposób nieprawidłowy. Zgodnie z art. 97 ust. 10 

ustawy Pzp, w przypad

ku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca 

powinien  przekazać  zamawiającemu  oryginał  gwarancji  lub  poręczenia  w  postaci 

elektronicznej. 

O

dwołujący  1  i  odwołujący  2  nie  zgodzili  się  z  decyzją  zamawiającego  o  wyborze 

oferty  najkorzystniejszej, 

wnosząc  swoje  odwołania.  Ponadto  odwołujący  2  kwestionował 

decyzj

ę zamawiającego o odrzuceniu złożonej przez niego w postępowaniu oferty. 

Kr

ajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  stanowiska  stron 

oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały  

na uwzględnienie.  

w sprawie o sygn. akt KIO 1492/23 

N

a wstępie należy przywołać treść przepisów ustawy Pzp, które znajdą zastosowanie 

w rozpoznawanej sprawie.  

Zagadnienia 

możliwości  powierzenia  przez  wykonawcę  realizacji  zamówienia 

podwykonawcy, należy rozpatrywać przy uwzględnieniu treści art. 462 ustawy Pzp, zgodnie 

z 

którym: (1) wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; (2) 

Zam

awiający  może  żądać  wskazania  przez  wykonawcę,  w  ofercie,  części  zamówienia, 

których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych 

podwykonawców, jeżeli są już znani. (3) W przypadku zamówień na roboty budowlane oraz 

usługi,  które  mają  być  wykonane  w  miejscu  podlegającym  bezpośredniemu  nadzorowi 

zamawiającego,  zamawiający  żąda,  aby  przed  przystąpieniem  do  wykonania  zamówienia 

wykonawca  podał  nazwy,  dane  kontaktowe  oraz  przedstawicieli,  podwykonawców 

zaangażowanych  w  takie  roboty  budowlane  lub  usługi,  jeżeli  są  już  znani.  Wykonawca 

zawiadamia  zamawiającego  o  wszelkich  zmianach  w  odniesieniu  do  informacji,  o  których 

mowa  w  zdan

iu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje wymagane 

informacje  na  temat  nowych  podw

ykonawców,  którym  w  późniejszym  okresie  zamierza 

powierzyć realizację robót budowlanych lub usług.  (4) Zamawiający może żądać informacji,  

o 

których  mowa  w  ust.  3:  1)  w  przypadku  zamówień  na  dostawy  oraz  zamówień  na  usługi 

inne  niż  dotyczące  usług,  które  mają  być  wykonane  w  miejscu  podlegającym 

bezpośredniemu  nadzorowi  zamawiającego  lub  2)  dotyczących  dalszych  podwykonawców, 

lub 

3)  dotyczących  dostawców  uczestniczących  w  wykonaniu  zamówienia  na  roboty 

budowlane  lub  usługi.  (5)  W  przypadkach,  o  których  mowa  w  ust.  2  i  3  oraz  ust.  4  pkt  1, 

zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem 

udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109, o ile 

przewidział  to  w  dokumentach  zamówienia.  Wykonawca  na  żądanie  zamawiającego 

przedstawia  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  lub  podmiotowe  środki 

dowodowe dotyczące tego podwykonawcy. (6) W przypadku, o którym mowa w ust. 5, jeżeli 

wobec podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca 

w  terminie  określonym  przez  zamawiającego  zastąpił  tego  podwykonawcę  pod  rygorem 

niedopuszczenia  podwykonawcy  do  realiza

cji  części  zamówienia.  (7)  Jeżeli  zmiana  albo 

rezygnacja  z  podwykonawcy  dotyczy  podmiotu,  na  którego  zasoby  wykonawca  powoływał 

się,  na  zasadach  określonych  w  art.  118  ust.  1,  w  celu  wykazania  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  wykonawca  jest  obowiązany  wykazać  zamawiającemu,  

że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie 

mnie

jszym  niż  podwykonawca,  na  którego  zasoby  wykonawca  powoływał  się  w  trakcie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Przepis  art.  122  stosuje  się  odpowiednio.  

Powierzenie  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcom  nie  zwalnia  wykonawcy  

z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. Z kolei w myśl art. 121 ustawy 

Pzp  zamawiający  może  zastrzec  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę 

k

luczowych  zadań  dotyczących  zamówień  na  roboty  budowlane  lub  usługi  lub  prac 

związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.  

W 

świetle  przywołanych  wyżej  przepisów,  jednoznacznie  można  wysnuć  wniosek,  

że  realizacja  zamówień  publicznych  co  do  zasady  opiera  się  na  regule  szerokiego 

dopuszczenia  podwykonawstwa.  Jego  ograniczenie  musi 

być  traktowane  wyjątkowo  

i  wprowadzane  w  ściśle  uzasadnionych  przypadkach.  Zamawiający  może  skorzystać  

z  możliwości,  przewidzianej  w  art.  121  ustawy  Pzp,  wskazując  w  treści  SWZ  jakie  zadania 

ma  wykonawca  z

realizować  samodzielnie,  bez  udziału  podwykonawców.  W  tym 

postępowaniu  jednak  zamawiający  z  takiej  możliwości  nie  skorzystał,  co  wprost  wynika  

z  treści  SWZ.  Pozostawiając  zatem  w  tym  zakresie  swobodę  wykonawcom,  zamawiający 

przesądził,  że  ci  mogą  powierzyć  podwykonawcom  dowolne  części  zamówienia,  również  

w bardzo szerokim zakresie.  

W ocenie Izby jedynym 

ograniczeniem, które wprowadzają przepisy ustawy Pzp, jest 

możliwość  powierzenia  podwykonawcy  lub  podwykonawcom  całości  prac  objętych 

przedmio

tem zamówienia. Wskazuje na to treść art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym 

wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Uprawnienie to, 

co  do  zasady,  przysługuje  niezależnie  od  rodzaju  zamówienia  (roboty  budowlane,  usługi, 

dostawy). Jednakże, co wynika z literalnego brzmienia przepisu,  który wskazuje na „część” 

zamówienia,  nie  jest  możliwe  powierzenie  podwykonawcy  wykonania  całości  zamówienia,  

o które dany wykonawca się ubiega.  

Ponownie  jednak 

należy  zaznaczyć,  że  w  świetle  postanowień  ustawy  Pzp,  nie  ma 

możliwości wyłączenia podwykonawstwa, tj. dokonania takiego zastrzeżenia w dokumentach 

zam

ówienia,  iż  zamawiający  nie  dopuszcza  udziału  podwykonawców  w  realizacji 

zamówienia  czy  też  ograniczania  w  sposób  nieuzasadniony  zakresu  udziału 

podwykonawców  w  realizacji  części  zamówienia  (tak  m.in.  wyrok  Wojewódzkiego  Sądu 

Administracyjnego  we  Wrocławiu  z  9  listopada  2016  r.,  sygn.  akt  III  SA/Wr  921/16). 

Niedopuszczalne  jest  również  postanowienie,  na  mocy  którego,  zamawiający  zastrzegłby 

cały  zakres  zamówienia  do  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę,  na  skutek  czego 

wykluczyłby  udział  podwykonawców  w  realizacji  zamówienia  (tak  m.in.  w  wyroku 

Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z 21 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Lu 

).  Takie  postanowienia  byłyby  sprzeczne  zasadami  określonymi  w  ustawie,  której 

przepisy mają na celu umożliwienie w jak najszerszym zakresie ubiegania się o zamówienia 

publiczne  wykonawcom  z  sektora  małych  i  średnich  przedsiębiorców.  Ci  z  kolei,  z  reguły, 

biorą udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawców. 

Z kolei w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 

2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywa 

klasyczna),  w  art.  71  ust.  2  stwierdzono,  że w  dokumentach  zamówienia  instytucja 

zama

wiająca  może  zażądać  albo  zostać  zobowiązana  przez  państwo  członkowskie  

do zażądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, 

której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby 

podał  ewentualnych  proponowanych  podwykonawców.  Analogiczne  postanowienie  zostało 

zamieszczone  w  art.  88  ust.  2  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/25/UE  

z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  udzielania  zamówień  przez  podmioty  działające  

w  sektorach  gospoda

rki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług  pocztowych,  uchylająca 

dyrekt

ywę 2004/17/WE (tzw. dyrektywa sektorowa).  

Tym  samym  stwierdzić  należy,  że  zarówno  w  cytowanych  przepisach  Dyrektyw,  jak 

też  ustawy  Pzp  mowa  jest  o  „części”  zamówienia.  W  świetle  literalnego  ich  brzmienia, 

stwierdzić  należy,  że  nie  ma  możliwości  powierzenia  całości  zamówienia  do  realizacji 

podwykonawcom. 

W 

okolicznościach  badanej  sprawy  należało  zatem  rozważyć,  czy  rację  ma 

o

dwołujący 1 twierdząc, że z treści złożonej oferty Grupa Ekoenergia wynika, że zamierza on 

całość zamówienia realizować przy pomocy podwykonawców. 

W 

niektórych przypadkach bywa problematyczne określenie tego, co należy rozumieć 

przez część zamówienia i ustalenie tego w sposób procentowy, nie sposób bowiem określić 

jednej  granicy, 

kiedy  należy  uznać,  że  zamówienie  zostało  w  całości  powierzone  do 

wykonania  podwykonawcy 

i  ustalenie  jakiegoś  określonego,  minimalnego  zakresu  do 

wykonania  dla  wykonawcy

.  Powyższe  należy  rozważać  każdorazowo,  mając  na  uwadze 

zakres  prac  powi

erzonych  do  wykonania  podwykonawcy  mając  na  uwadze,  że  zlecenie 

wykonania zamówienia podwykonawcom nie może być postrzegane jako obejście przepisów 

us

tawy  Pzp,  w  zakresie  weryfikacji  wykonawcy  zdolnego  do  należytego  wykonania 

zamówienia w ramach ustawowej procedury. 

W  okoliczno

ściach  rozpoznawanej  sprawy  należy  wskazać,  że  takie  wątpliwości  nie 

istniały. Trudno wywieść z treści odwołania w jaki sposób odwołujący 1 doszedł do wniosku, 

mając na uwadze treść oświadczenia złożonego przez przystępującego w pkt 9 Formularza 

oferty

,  że  ten  zamierza  całość  zadania  powierzyć  do  realizacji  podwykonawcom.  

Z  pewnością  próżno  szukać  w  treści  oferty  oświadczenia,  że  Grupa  Ekoenergia  zamierza 

zle

cić  im  całość  prac.  Przystępujący  oświadczył  w  swojej  ofercie,  że  wykona  przy  pomocy 

podwykonawców  określone  zakresy  robót,  nie  precyzując,  że  chodzi  o  określone  prace  

z  danej,  wymienionej  branży,  nie  wymienił  też konkretnie  które  to  zakresy  w  ramach  danej 

branży  zleci.  Przy  tym  należy  zaznaczyć,  że  biorąc  pod  uwagę  ustalony  na  podstawie  akt 

sprawy zakres prac, składających się na przedmiotowe zamówienie, to należy stwierdzić, że 

ten 

jest znacznie szerszy niż wymieniony przez przystępującego w pkt 9 Formularza oferty. 

W 

kontekście  złożonego  w  treści  Formularza  ofertowego  oświadczenia,  w  tym 

miejscu należy też zauważyć, że brak precyzji wykonawcy co do określenia szczegółowego 

zakresu  prac

,  które  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  mogła  wzbudzić  wątpliwości 

zamawiającego. Stąd zamawiający, kierując do przystępującego pytanie o wyjaśnienie treści 

SWZ na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, 

miał na celu jedynie uzyskanie jednoznacznej 

deklaracji  co  do  tego  jaki  to  konkretnie  zakres  podwykonawstwa 

przystępujący  zamierza 

zlecić.  Nie  sposób  zatem  zgodzić  się  z  twierdzeniem  odwołującego  1,  jakoby  działanie 

zamawiającego  było  bezprawne,  gdyż  treść  tabeli  nie  powinna  budzić  żadnych  wątpliwości 

interpretacyjnych.  W 

ocenie  składu  orzekającego  takie  twierdzenia  są  nieuprawnione,  gdyż 

ob

ok  ogólnych  deklaracji  co  do  zamiaru  powierzenia  dowolnych  prac  z  określonych  branż, 

próżno  szukać  w  treści  złożonego  przez  przystępującego  oświadczenia,  jakichkolwiek 

jednoznacznych  deklaracji  co  do  zakresu  czy 

wartości  prac  powierzonych  do  wykonania 

podwykonawcom. 

Nietrafione  są  również  wywody  odwołania  w  zakresie,  w  jakim  odwołujący  1  odnosi 

się do treści złożonych przez Grupę Ekoenergia wyjaśnień  z 22 maja 2023 r., w których to 

precyzuje

,  że  następujący  zakres  prac  wykona  samodzielnie  tj.  bez  udziału 

podwykonawców: wykonanie przyłącza wodno-kanalizacyjnego, wykonanie instalacji wodno-

kanalizacyjnej,  wykonanie  instalacji  c.o. 

stwierdzając,  że  wskazany  w  piśmie  zakres  nie 

przekracza  4%  wartości  zamówienia.  W  konsekwencji  stwierdza,  że  udział  wykonawcy 

Grupa  Ekoenergia  w  realizacji  zamówienia  jest  marginalny  i  sprowadza  się  do  roli 

koordynatora rea

lizacji zamówienia publicznego.  

O

dnosząc  się  do  powyższych  twierdzeń  w  pierwszej  kolejności  nie  sposób  nie 

zauważyć,  że  odwołujący  1  nie  przedstawił  żadnych  dowodów,  czy  chociażby 

szczegółowych kalkulacji potwierdzających, że wskazane przez odwołującego 1 4% wartości 

całego  zamówienia  to  faktyczny  zakres  prac,  który  przystępujący  faktycznie  zamierza 

wykonać. Wartość tą należy traktować zatem wyłącznie jako szacunek własny odwołującego 

gołosłowne  oświadczenie,  przy  tym  jak  sam  przyznaje,  ocena  ta  odnosi  się  do  wartości 

wymienionych prac

, gdyby były wykonywane przez odwołującego 1, w relacji do całkowitych 

kosztów  wykonania  przez  niego  zadania.  Nie  oznacza  to  jednak,  że  proporcja  taka  będzie 

miała  zastosowanie  w  przypadku  wykonywania  tożsamych  prac  przez  wykonawcę  Grupa 

Ekoenergia

,  co  zresztą  wykonawca  ten  wykazał  za  pomocą  złożonych  na  rozprawie 

dowodów, prezentując między innymi zestawienie kosztowe robót, które wykonane zostaną 

przez  niego  samodzielnie 

i  wyliczając  ten  udział  na  13,1  %.  Wyliczenia  powyższe  należy 

uznać za wiarygodne, albowiem oparte na wycenach i analizach, zaczerpniętych z publikacji 

Sekocenbud  -  Biuletyn  c

en  obiektów  budowlanych  BCO  cz.  I  1  kw.  2023,  dla  obiektów 

podobnych do tych, który będzie zlecony w ramach zamówienia.  

P

odkreślić należy w tym miejscu ponownie, że odwołujący 1, oprócz kwestionowania 

przedmiotowych  wycen,  nie 

złożył  i  nie  przedstawił  żadnych  dowodów,  czy  też 

szczegółowych  wyliczeń,  które  dawałyby  podstawę  do  uznania,  że  faktycznie  zakres  prac, 

które  Grupa  Ekoenergia  zamierza  wykonać  jest  marginalny.  Izba  wielokrotnie  zwracała 

uwagę w swoich orzeczeniach, że ciężar wykazania danej okoliczności faktycznej spoczywa 

na  o

dwołującym,  jako  na  tej  stronie,  która  z  faktu  tego  wyprowadza  skutek  prawny.  

W 

okolicznościach rozpoznawanej spawy to zatem na odwołującym 1 spoczywał obowiązek 

wykazania,  że  konieczne  jest  odrzucenie  oferty  przystępującego,  jako  złożonej  

z  nar

uszeniem  przepisów  ustawy  Pzp.  Zgodnie  bowiem  z  art.  6  kodeksu  cywilnego  w  zw.  

z art. 8 ust. 1 ustawy 

Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego 

wywodzi skutki prawne. Przypomnienia wymaga 

również, że w świetle przepisu art. 534 ust. 

1 ustawy Pzp, to s

trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać 

dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zdaniem Izby odwołujący 

1 n

ie uniósł spoczywającego na nim ciężaru wykazania spornych faktów, zaś przystępujący 

ze  swojej  strony  prze

dłożył  wiarygodne,  oparte  na  wskazanych  dokumentach,  wyliczenia  

i  kalkulacje  wskazujące,  że  nietrafione  są  wnioski  odwołującego  1  co  do  tego,  że  zakres 

prac,  jakie  zamierza  wykona

ć  Grupa  Ekoenergia  jest  marginalny  i  sprowadza  się  

w rzeczywistości do koordynacji prac.  

W 

świetle  powyższego  należało  uznać,  że  decyzja  zamawiającego,  który  dokonał 

wyboru,  jako  najkorzystniejszej,  oferty  wykonawcy  Grupa  Ekoenergia, 

była  zgodna  

z  o

bowiązującymi  przepisami,  zaś  zarzuty  odwołującego  1  w  tym  zakresie  należało  uznać  

za niepotwierdzone.  

w sprawie o sygn. akt KIO 1527/23 

Biorąc  pod  uwagę  zakres  zarzutów  podnoszonych  w  odwołaniu,  na  wstępie 

przypomnienia  wymaga 

treść  przepisów  ustawy  Pzp,  regulujących  kwestie  wnoszenia 

wadium w post

ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp 

jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji 

lub  poręczenia,  o  których  mowa  w  ust.  7  pkt  2-4,  wykonawca  przekazuje  zamawiającemu 

oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Z kolei zgodnie z art. 307 ust. 4 

ustawy  Pzp  w  przypadku  gdy 

zamawiający  żąda  wniesienia  wadium,  przedłużenie  terminu 

związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności 

wadi

um albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres 

związania  ofertą.  Powyższe  regulacje  zamawiający  przywołał  także  w  Rozdziale  19  SWZ, 

zamieszc

zając  stosowne  wymagania  w  zakresie  wnoszenia,  zwracania  i  zatrzymania 

wadium

, do których to jak wskazał wprost, będzie stosował art. 97 ustawy Pzp.  

Nie  budz

ą  również  wątpliwości  okoliczności  faktyczne  ustalone  w  niniejszej  sprawie 

tj.

,  że  Konsorcjum  Ekoinbud  wniosło  wadium  w  formie  ubezpieczeniowej  gwarancji 

przetargowej,  wystawionej  w  dniu  4  kwietnia  2023  r.  przez  Towarzystwo 

Ubezpieczeń  

i Reasekuracji WARTA S.A. o numerze 912700782659. 

Odwołujący 2 w treści wniesionego 

odwołania  przyznał  także,  że  w  dniu  21  kwietnia  2023  r.  został  wezwany  przez 

za

mawiającego  do  wyrażenia  pisemnej  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  

o  okres  kolejnych  30  dni  tj.  do  dnia  3  czerwca  2023  r. 

Odwołujący  potwierdził  również,  że  

w terminie wskazanym przez z

amawiającego w wezwaniu, tj. do dnia 4 maja 2023 r., przesłał 

pisemną  zgodę  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  o  okres  kolejnych  30  dni  wraz  

z aneksem nr 1 z dnia 26 kwietnia 2023 r. do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej przy 

czym,  co  istotne  dla  rozpoznania  niniejszej  sprawy, 

przesłany  zamawiającemu  plik 

zawierający  aneks  nr  1  do  ubezpieczeniowej  gwarancji  przetargowej  nie  zawierał  podpisu 

elektronicznego  wystawcy  aneksu  (gwaranta)  a  jedynie  jego  graficzne  odwzorowanie.  

W  konsekwencji  za

mawiający  nie  miał  możliwości  zweryfikowania  czy  podpis  pod 

dokumentem 

został  faktycznie  złożony.  Z  dowodu  przedłożonego  przez  zamawiającego  

i 

załączonego  do  pisma  procesowego  wynika,  że  podczas  weryfikacji  złożonych  pod 

aneksem  podpis

ów  pojawia  się  jedynie  komunikat  o  treści:  nie  znaleziono  plików  

z podpisami.  

Powyższym  okolicznościom  nie  przeczył  odwołujący  2,  podnosząc  jednocześnie  

w  treści  złożonego  odwołania  szereg  argumentów,  które  miałyby  zdecydować  o  tym,  

że  działanie  zamawiającego  było  nieuprawnione  i  naruszało  wskazywane  przepisy  ustawy 

Pzp, jak też zasady udzielania zamówień publicznych.   

W 

ocenie Izby wyżej ustalona, bezsporna między stronami okoliczność, że przesłany 

z

amawiającemu plik zawierający aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nie 

zawierał  podpisu  elektronicznego  wystawcy  aneksu  (gwaranta)  a  jedynie  jego  graficzne 

odwzorowanie 

przesądza, że odrzucenie oferty Konsorcjum Ekoinbud na podstawie art. 226 

ust. 1 pkt 14 us

tawy Pzp w związku z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp było prawidłowe i konieczne. 

Nie 

można bowiem uznać, że odwołujący 2 wniósł wadium na przedłużony okres związania 

ofertą,  gdyż  warunkiem  dla  przedłużenia  tego  okresu  jest  jednoczesne  wniesienie  wadium  

w takiej formie, w jakiej 

określają to cytowane wyżej przepisy. 

W

ymóg  złożenia  oryginału  gwarancji  nie  ma  charakteru  wyłącznie  formalnego,  

jak  twierdzi 

odwołujący  2,  ale  jest  wymaganiem  bezwzględnym,  który  wynika  z  treści 

przepisu  art.  97  ust.  10  ustawy  Pzp.  P

rzepis  ten  reguluje  sytuacje,  w  których  wadium 

wnoszone  jest 

w  formie  gwarancji  lub  poręczenia (wadium  w  formie  niepieniężnej)  

i wprowadza zasad

ę, że w takim przypadku wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał 

dokumentu w postaci elektronicznej. Wniesienie dokumentu wadium w postaci elektronicznej 

powinno  obejmować  zatem przekazanie  tego  dokumentu  w  takiej  formie,  w  jakiej  został  on 

ustanowiony 

przez  gwaranta,  tj.  oryginału  dokumentu.  Ustawodawca  przesądził  wprost,  że 

nieprawidłowe  będzie  przekazanie  zamawiającemu  kopii  dokumentu  wadialnego.  Aby  taki 

dokument 

mógł być uznany za złożony w sposób prawidłowy, musi być opatrzony ważnym 

kwalifikowanym 

podpisem elektronicznym w sposób, który zapewni przez co najmniej okres 

wymaganego  zabezpieczenia  oferty  wadium 

możliwość  dokonania  kontroli  integralności 

dokumentu elektronicznego,  możliwość  weryfikacji podpisu elektronicznego oraz  możliwość 

odczytania  wszystkich  informacji  zawartych  w  elektronicznym  dokumencie  gwarancji 

wadialnej.  

Wymagania  powyższe,  przewidziane  przepisami,  zostały  przez  ustawodawcę 

sformułowane w sposób jednoznaczny, a identyczne w treści zapisy znalazły się w SWZ dla 

prowadzonego  pos

tępowania.  Tym  samym  nie  zasługuje  na  aprobatę  argumentacja 

odwołującego  2,  że  skoro  w  przesłanym  aneksie  do  Gwarancji  była  informacja  o  tym,  

że  została  ona  podpisana  (ze  wskazaniem  imienia  i  nazwiska  oraz  daty  podpisu)  to  fakt,  

że  oferta  jest  na  dalszy  okres  zabezpieczona  wadium,  zamawiający  mógł  zweryfikować 

bezpośrednio u gwaranta. Nie jest bowiem rolą zamawiającego weryfikowanie prawidłowości 

i  prawdziwości  przedkładanych  w  postępowaniu  dokumentów.  To  na  wykonawcy  ciąży 

obowiązek  przedłożenia  wadium  w  terminie  i  formie,  wymaganej  przepisami  ustawy  Pzp, 

czego w tym przypadku 

Konsorcjum Ekoinbud nie dopełniło.  

Izba 

nie  zgadza  się  także,  że  w  omawianej  sprawie  mamy  do  czynienia  wyłącznie  

z 

błędem  natury  technicznej  i,  że  zamawiający  nie  miał  podstawy  odrzucić  oferty 

odwołującego 2, gdyż mógł żądać wypłaty wadium od gwaranta, a dla skorzystania z niego 

nie m

usiał przesyłać skanu pliku. Złożenie aneksu w nieprawidłowej formie, bez możliwości 

zweryfikowania czy podpisy na dokumencie faktycznie zostały złożone, nie pozwala bowiem 

na ustalenie czy oferta Konsorcjum Ekoinbud 

została prawidłowo zabezpieczona wadium na 

przedłużony  okres  związania  ofertą.  Istnieją  bowiem  uzasadnione  wątpliwości  co  do  tego, 

czy  w  ogóle  doszło  do  złożenia  oświadczenia  woli  przez  ubezpieczyciela,  stąd  nie  sposób 

mówić o realizacji zasadniczej funkcji instytucji wadium w postaci należytego zabezpieczenia 

interesów  zamawiającego,  na  wypadek  ziszczenia  się  przesłanek  do  zatrzymania  wadium  

w  sytuacji,  gdy  nie  jest  możliwe  ustalenie  czy  ubezpieczyciel  rzeczywiście  złożył 

oświadczenie  woli  o  takiej  treści,  jak  przedstawiona  zamawiającemu.  Zamawiający  na 

p

odstawie  aneksu  nr  1  do  ubezpieczeniowej  gwarancji  przetargowej,  który  nie  zawierał 

kwalifikowanego  podpisu  elektronicznego  gwaranta,  nie 

mógł i nie może mieć pewności co 

do tego, od kogo ten dokument pochodzi a co za tym idzie, czy a jeśli tak to kiedy i przez 

kogo zostało złożone oświadczenie woli. 

P

rzypomnieć  też  należy,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

obowiązują  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  wyrażone  

w art. 16 ustawy Pzp. Te z kolei wyra

żają nakaz powstrzymywania się od nieuzasadnionego 

obiektywnymi względami preferowania czy  to bezpośrednio, czy pośrednio  poszczególnych 

wykonawców w postępowaniu. Jeśli zatem w dokumentach zamówienia określono w sposób 

jednoznaczny  wymagania  w  zakresie  od

noszącym  się  do  kwestii  wnoszenia,  przedłużania  

i  zwrotu  wadium,  to  zasady  te  o

bowiązują  wszystkich  ubiegających  się  o  zamówienie 

wykonawców.  Zamawiający  w  SWZ  wymagał  złożenia  oryginału  gwarancji  lub  poręczenia,  

a  wym

óg  ten  odnosił  się  do  wszystkich  podmiotów,  w  tym  dotyczył  odwołującego  2. 

Niedopuszczalna  byłaby  zatem  sytuacja,  w  której  zamawiający,  w  okolicznościach  gdy  ten 

składa  wadium  w  sposób  nieprawidłowy,  podejmował  działania  zmierzające  ustaleniu  czy 

z

łożony  przez  niego  Aneks  nr  1  do  Ubezpieczeniowej  gwarancji  przetargowej  faktycznie 

został  przez  gwaranta  wystawiony,  czy  obowiązuje  i  czy  został  podpisany  przez  wskazane  

w  jego  treści  osoby.  Odwołujący  w  sposób  nieuzasadniony  domaga  się,  aby  kategoryczny 

nakaz 

wynikający  z  art.  97  ust.  10  ustawy  Pzp  nie  miał  zastosowania  w  przypadku  jego 

oferty. 

Takie  czynności  zamawiającego,  gdyby  je  podjął,  stanowiłyby  naruszenie  zasady 

równego traktowania, zwłaszcza biorąc pod uwagę sytuację przystępującego, który wypełnił 

wszystkie  wymagania  dotyczące  wadium,  zarówno  na  etapie  składania  oferty,  jak  też  na 

etapie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. 

Zdaniem 

składu  orzekającego  nic  nie  wnoszą  do  sprawy  wywody  odwołującego  2, 

dotyczące celów postępowania określonych w art. 17 ustawy Pzp. Izba podziela wprawdzie 

prezentowany  przez  odwołującego  2  pogląd,  że  wszelkie  działania  zamawiającego  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  powinny  mieć  charakter  proporcjonalny,  

co  oznacza,  że  powinny  być  adekwatne  dla  osiągnięcia  zakładanych  celów.  Zasada  

ta  oznacza  jednak 

jedynie  tyle,  że  zamawiającemu  nie  wolno  podejmować  działań  i 

formułować  wymagań,  które  byłyby  obiektywnie  nadmiernie  rygorystyczne,  a  przez  to 

ograniczałyby w sposób nieuzasadniony dostęp do wzięcia udziału w danym postępowaniu. 

W  niniejszej  sprawie  z  ta

ką  sytuacją  nie  mamy  jednak  do  czynienia,  gdyż  zamawiający 

sformułował  swoje  oczekiwania  w  zakresie  wniesienia  wadium  w  sposób,  który  regulują 

przepisy  ustawy  Pzp,  z 

jednoczesną  dbałością  o  swoje  interesy  tj.  aby  mieć  pewność,  że 

złożony dokument wadium pozwoli mu na zaspokojenie się z niego w przypadku, gdy zajdzie 

jedna z 

okoliczności przewidująca jego zatrzymanie. 

Niezrozumiałe  są  także  w  ocenie  Izby  zarzuty,  że  zamawiający  swoimi  działaniami 

doprow

adził do wyboru oferty, która była o ponad 1 mln złotych droższa, niż oferta złożona 

przez 

przystępującego, czym naruszył zasadę efektywności, określoną w art. 17 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp.  Za  nieprzydatne 

do  rozstrzygnięcia  przedmiotowych  zarzutów  należało  także 

uznać  dowody  przedkładane  na  rozprawie  w  postaci:  informacji  z  otwarcia  ofert  z  9  marca 

2023  r.  w

raz  z  decyzją  o  unieważnieniu  postępowania  z  13  marca  2023  r.  (pierwsze 

postepowanie w tym samym przedmiocie) oraz informacji z otwarcia ofert z 5 kwietnia 2023 

r. 

wraz  z  decyzją  zamawiającego  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  23  maja  2023  r.  

Należy zauważyć, że wspomniana zasada ma służyć temu, że zamawiający wybierze ofertę 

optymalni

e  zaspokajającą  jego  potrzeby,  przy  czym  w  odniesieniu  do  niej  ustawodawcy 

również  chodziło  o  to,  iż  zamawiający  nie  powinien  ustanawiać  w  postępowaniu  takich 

obowiązków, o charakterze czysto formalnym, które to znacząco utrudniają a czasami wręcz 

uniemożliwiają  urzeczywistnianie  celu  udzielenia  zamówienia,  jakim  jest  dokonanie  wyboru 

oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Tu 

ponownie należy podkreślić, że za taki wymóg nie 

sposób  uważać  ciążącego  na  wykonawcy  obowiązku  zabezpieczenia  oferty  wadium,  

w  spo

sób  prawidłowy  i  wniesienia  go  w  taki  sposób,  aby  zagwarantować  zamawiającemu 

jed

noznaczną  możliwość  zatrzymania  wadium  w  przypadku  ziszczenia  się  przesłanek 

określonych w ustawie Pzp. 

W 

końcu  także  bez  znaczenia  dla  oceny  zarzutów  podnoszonych  w  odwołaniu  

są    okoliczności  podnoszone  przez  Konsorcjum  Ekoinbud,  iż  w  rozmowie  telefonicznej 

pracownik  z

amawiającego  nie  poinformował  o  nieprawidłowościach  dotyczących  złożonego  

dokumentu  gwarancji  ubezpieczeniowej

,  jak  też  że  prowadzona  była  w  tym  przedmiocie 

korespondencja z 

zamawiającym (dowód przedłożony przez odwołującego 2 na rozprawie). 

Nawet bowiem 

jeśli zamawiający dostrzegł owe braki i poinformowałby o tym odwołującego 2 

przed 

podjęciem  decyzji  o  odrzuceniu  jego  oferty,  to  należy  wskazać,  że czynność 

wniesienia  wadium  nie  podlega  konwalidacji

. Oznacza to,  że  nie ma  możliwości  dokonania 

jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić 

dokumentu, 

ani  w  przypadku  jego  braku,  ani  też  w  przypadku  gdy  to  zostanie  wniesione  

w sposób nieprawidłowy. Zamawiający nie ma w takim przypadku możliwości skierowania do 

wykonawcy  wezwania 

do  złożenia  wyjaśnień  co  do  treści  dokumentu  gwarancji,  ani  też 

wezwać do złożenia dodatkowego dokumentu, potwierdzającego prawidłowość wniesionego 

wadium. W 

okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający nie miał więc żadnej możliwości, 

aby  doprowad

zić  do  zgodności  dokumentu  przedłożonego  przez  Konsorcjum  Ekoinbud  

z przepisami prawa i postanowieniami SWZ. 

Powyższe przesądza, że odrzucenie oferty Konsorcjum Ekoinbud, na podstawie art. 

226  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  97  ust.  10  ustawy  Pzp  było  prawidłowe  

i  zgodnie  z 

obowiązującymi  przepisami.  Odwołujący  2  bowiem  nie  utrzymał  wadium 

nieprzerwanie 

do  upływu  terminu  związania  ofertą,  co  wynikało  z  tego,  że  jak  słusznie 

wskazał  zamawiający,  przy  przedłużaniu  terminu  związania  ofertą  nie  przedłużył  wadium  

w sposób prawidłowy. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie  do  wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  557  i  art.  575  ustawy  Pzp  oraz  

w  oparciu  o  przepisy 

§ 5 pkt 1 i 2 lit. a i b  rozporządzenia  Prezesa Rady Ministrów z  dnia  

30  gr

udnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:  

……………………………………….