Sygn. akt: KIO 1240/23
WYROK
z dnia 19 maja 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Jolanta Markowska
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2023 r. przez wykonawcę: „JZP
Kancelaria Adwokacka" J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy Sp. p., ul. Sienna 10/4, 40-544
Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice,
przy udziale wykonawcy: J. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. B.
Kancelaria Radcy Prawnego, ul. Hetmańska 24, 43-100 Tychy zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1240/23 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
oddala odwołanie,
2. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: „JZP Kancelaria
Adwokacka"
J.-Z.,
Z.-P.,
Z.
i
Partnerzy
Sp.
p.,
ul.
Sienna
40-544 Katowice, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę: „JZP Kancelaria Adwokacka" J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy Sp. p.,
ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1240/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz.
1710 ze zm.),zwanej dalej
”Pzp” w przedmiocie: „Świadczenie stałej i kompleksowej obsługi
prawnej planowanych oraz realizowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach
inwestycji kluczowych
”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00128339/01 w dniu 9 marca 2023 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w
przedmiotowym p
ostępowaniu w dniu 24 kwietnia 2023 r.
Wykonawca
„JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka
partnerska
z siedzibą w Katowicach wniósł na podstawie art. 505 ust. 1 w związku z art. 513
pkt 1 i pkt 2 oraz art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie
wobec
odwołanie wobec:
czynności badania i oceny oferty J. B. Kancelaria Radcy Prawnego z siedzibą w
Tychach,
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy J. B. Kancelaria Radcy Prawnego,
czynności wyboru oferty wykonawcy J. B. Kancelaria Radcy Prawnego, jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, podczas gdy ww. oferta nie stanowi oferty
najkorzystniejszej i winna zostać odrzucona.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 226
ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 16 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J. B.
Kancelaria Radcy Prawnego
i przyjęcie na podstawie przedłożonych przez wykonawcę
wyjaśnień, że wyjaśnienia te wraz z ewentualnymi dowodami uzasadniają podaną w ofercie
cenę lub koszt, zaś wykonawca wywiązał się należycie ze spoczywającego na nim ciężaru
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, mimo, że złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, zaś
przedłożona w postępowaniu oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
prze
dmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
odrzucenia oferty wykonawcy J. B. Kancelaria Radcy Prawnego, jako
zawierającej
rażąco niską cenę,
dokonania ponownego badania i oceny pozostałych ofert,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Przedmiotem postępowania jest świadczenie stałej i kompleksowej obsługi prawnej
planowanych oraz realizowanych przez Za
mawiającego inwestycji kluczowych.
Minimalny wymiar czasu miesięcznego zaangażowania personelu wykonawcy został
przyjęty przez Zamawiającego w następujący sposób:
Zamawiający wymaga, aby przedmiot umowy świadczony był przez 5 dni w tygodniu,
od
poniedziałku do piątku.
Zamawiający wymaga, aby czas wykonywania czynności przez Koordynatora obsługi
prawnej z ramienia w
ykonawcy w ramach świadczonej Usługi, winien wynosić co najmniej 4
godziny dziennie co najmniej 3 dni w tygodniu i wynosić łącznie nie mniej niż 12 godzin
tygodniowo.
Minimalny wymiar czasu pracy każdego z pozostałych dwóch radców
prawnyc
h/adwokatów wskazanych w Formularzu Dodatkowe doświadczenie personelu
wynosi co najmniej 3 godziny dziennie co najmniej 2 razy w tygodniu i wynosić łącznie nie
mniej niż 12 godzin tygodniowo.
W ramach świadczenia usługi w wymiarze, o którym mowa powyżej, Zamawiający
wymaga aby przedmiot umowy był wykonywany 1 dzień w tygodniu w siedzibie
Zamawiającego lub w miejscu przez niego wskazanym, w szczególności poprzez pełnienie
stałego dyżuru w siedzibie Zamawiającego przy ul. Lechickiej 24 w Katowicach.
W infor
macji z otwarcia ofert z dnia 23.03.2023 r, Zamawiający wskazał, iż planuje
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 660 303,36 złotych brutto.
W myśl SWZ Zamawiający oczekiwał, iż w ramach zamówienia wykonawca
wykonywał będzie usługi w miejscu według wskazania Zamawiającego, tj.:
a)
w siedzibie Zamawiającego, tj. w Zarządzie Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul.
Lechicka 24, Katowice;
b)
w biurze zape
wnionym przez Wykonawcę na zasadach określonych powyżej;
c)
w siedzibie lub biurze Wykonawcy robót, Projektanta lub Nadzoru (Konsultanta);
d)
w biurze budowy, na placu budowy.
W p
ostępowaniu zostały złożone trzy oferty, w tym oferta Odwołującego oraz
Przystępującego.
Pismem z dnia 27 marca 2023 r. Zamawiający odwołując się do art. 224 ust. 1 Pzp
skierował do Przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny ofertowej lub jej istotnych części składowych, mając na uwadze, że
zaproponowana cena jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o
podatek od towarów i usług.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8)
w zw. z art. 16 Pzp,
Odwołujący wskazał, że dla racjonalnego uzasadnienia ceny ofertowej
w
ykonawca winien ujawnić w szczególności rzeczywiste koszty, jakie poniesie dla realizacji
zamówienia oraz przychody, jakie planuje uzyskać z tytułu realizacji zamówienia w
odniesieniu do
całego okresu jego realizacji – a więc dla okresu 24 miesięcy od dnia
zawarcia umowy. Z uwagi na fakt, iż wykonawca prowadzi działalność gospodarczą
wyjaśnienia takie winny się odnosić do całego kontekstu związanego z tą działalnością, tj.
winny wskazywać istniejące źródła przychodu oraz wysokość kosztów, jakie generują wraz z
podaniem ich wysokości, w tym w szczególności powinny odnosić się do:
kosztów bezpośrednich pracy personelu,
kosztów związanych z pracą personelu, w tym kosztów wyjazdów, noclegów, itp.
Nadto wykonaw
ca winien przedstawić kalkulację kosztów stałych związanych z
funkcjonowaniem przedsiębiorstwa, w tym siedziby czy biura (w tym: personelu
administracyjnego, kosztów najmu lokalu, dostępu do systemów baz danych informacji
prawnej, kosztów ubezpieczeń, w tym w zakresie prowadzonej działalności zawodowej,
kosztów artykułów biurowych, itp.), aby w ogóle był w stanie wykazać, że w tym zakresie
dokonał racjonalnych ustaleń i obliczeń.
Wykonawca winien wyjaśnić i wskazać, że przychody, jakie spodziewa się osiągnąć z
tytułu realizacji zamówienia w całości pokryją koszty związane z jego realizacją.
Brak przedstawienia ww. informacji, wraz ze stosownymi dowodami potwierdzającymi
prawidłowość poczynionych przez wykonawcę kalkulacji, skutkuje koniecznością uznania, że
w
ykonawca nie wywiązał się należycie ze spoczywającego na nim zgodnie z art. 224 ust. 5
Pzp obowiązku wykazania, że złożona przezeń oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu.
Zdaniem Odwołującego, kalkulacja kosztów realizacji usługi przedstawiona w
wyjaśnieniach jest błędna, ponieważ zakłada ona jedynie 96 tygodni w ciągu 24 miesięcy
realizacji Umowy. Tymczasem na 24 miesiące, w których będzie realizowana Umowa
wystąpią 104 tygodnie ((365 x 2)/7= 104). Mając na uwadze powyższe prawidłowa kalkulacja
wygląda następująco:
Koordynator umowy
– stawka 120 zł x 12 h/tyg. z 104 = 149 760,00 zł netto
Radca prawny
– stawka 100 zł x 6 h/tyg. X 2 osoby x 104 = 124 800,00 zł netto
c
o łącznie daje kwotę 274 560,00 złotych w ciągu 24 miesięcy tj. 11 440,00 zł miesięcznie.
W zakresie koszt
ów realizacji Umowy związanych z dojazdami na dyżury do siedziby
Zamawiającego oraz na rozprawy do sądów, zdaniem Odwołującego, założenia
Przystępującego co do częstotliwości dojazdów do sądów powszechnych w ramach realizacji
Umowy, należy uznać za racjonalne.
Odwołujący oświadczył, że nie kwestionuje przyjętych przez Przystępującego założeń
w zakresie odległości dojazdu, ceny paliwa i wartości spalania, jednakże Przystępujący po
raz kolejny zaniża liczbę tygodni w ramach okresu realizacji Umowy. Wobec czego
prawidłowe wyliczenie kosztów paliwa wygląda następująco:
4 x 32 km tygodniowo (2 x 16 od siedziby Wykonawcy) x 104 tygodnie w ciągu 24 miesięcy =
13 312 km w ciągu realizacji Umowy.
Uwzględniając średnią cenę paliwa Pb 95 na poziomie 6,70zł za litr oraz średnie spalanie na
poziomie 7 l na 100
km koszt przejechania 13 312 km wynosić będzie ok. 6 243 zł, tj. ok. 260
zł miesięcznie.
W kontekście powyższych okoliczności szczególnego znaczenia nabiera fakt, iż
Przystępujący posiada swoją siedzibę w Tychach, zgodnie z danymi ujawnionymi w rejestrze
przedsiębiorców. W konsekwencji, przystąpienie do świadczenia usług wiązać się będzie nie
tylko z koniecznością poniesienia nakładów związanych z dojazdem, ale też taki dojazd
wyge
neruje dodatkowy koszt związany z czasem, który winien zostać poświęcony ze strony
jego pe
rsonelu i zostać uwzględniony w stawce godzinowej świadczenia usługi w ramach
z
amówienia.
Odwołujący podkreślił, że w kalkulacji w zakresie kosztów dojazdu, Przystępujący
zupełnie pominął czas radców prawnych konieczny do pokonania powyższych odległości w
ramach dojazdów do siedziby Zamawiającego oraz sądów powszechnych. Zamawiający
zastrzegł w pkt V ppkt 4 SWZ - OPZ, że czas dojazdów nie może być zaliczony do czasu
świadczenia usług, tym samym wszystkie wynikające stąd koszty powinny być uwzględnione
w stawce godzinowej.
Jak wynika z dowodów załączonych do wyjaśnień, uśredniony czas
przejazdu z siedziby
Przystępującego do siedziby Zamawiającego lub siedziby sądu
powszechnego w Katowicach wynosi ok 25 minut w jed
ną stronę, tj. około 50 minut w obie
strony. Mając na uwadze konieczność zaparkowania i dojścia z parkingu do miejsca realizacji
usługi, należy doliczyć co najmniej 5 minut do dojazdu w jedną stronę, co daje nam ok.1
godziny na dojazd w obie strony.
J
ak wynika z założeń Przystępującego, skalkulował on 4 podróże służbowe ze swojej
siedziby do Katowic, w ciągu tygodnia. Biorąc pod uwagę, że w czasie dojazdu do Katowic
samochodem, radca prawny nie może siłą rzeczy realizować innych swoich obowiązków,
należy ten czas uwzględnić jako czas świadczenia usługi dla Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, wykonawca miał obowiązek dokonać następującej kalkulacji:
4 dojazdy w ciągu tyg. x 1 h x 104 tygodnie x 100 zł stawka radcy prawnego wskazana w
wyjaśnieniach = 41 600,00 złotych w trakcie całego okresu realizacji Umowy, co daje kwotę 1
733,00 złote miesięcznie.
Podsumowując zatem, prawidłowo obliczone koszty dojazdu (liczone jako czas dojazdu i
paliwo, a bez kosztów OC, przeglądów itp.) wyniosą:
koszt paliwa 260,00 złotych netto miesięcznie;
koszt związany z czasem dojazdu przez radcę prawnego 1 733,00 złote netto
miesięcznie.
To daje kwotę 1 993,00 złote miesięcznie.
Ponadto, w kosztach dojazdu
Przystępujący nie ujął żadnych innych kosztów
związanych z użytkowaniem samochodu osobowego. W przypadku, kiedy dojazdy będą się
odbywały za pomocą samochodu wykonawcy - koszt obowiązkowego ubezpieczenia, koszt
obowiązkowych przeglądów, koszt amortyzacji związanej z użyciem samochodu. W
przypadku wykorzystywania samochodów osobowych, zatrudnionych radców prawnych,
koszt zw
rotu, o którym mowa w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002
r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do
celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących
własnością pracodawcy.
Odwołujący podsumował, że koszty osobowe obliczone w prawidłowy sposób to
łącznie kwota 274 560,00 złotych w ciągu 24 miesięcy tj. 11 440,00 zł miesięcznie. Koszty
dojazdu to kwota 47 843,00 złote. Razem 322 403,00 złotych netto – tj. miesięcznie 13
433,00 złotych netto.
Tymczasem oferta
Przystępującego opiewa na kwotę 300 000,00 złotych.
Mając na uwadze powyższe, już same koszty osobowe oraz koszty dojazdu
przewyższają przychód jaki osiągnie wykonawca, co sprawia, że cena zawarta w ofercie
Przystępującego jest rażąco niska.
Niemniej jednak, koszty związane z realizacją Umowy przez Przystępującego będą
znacznie wyższe, a strata powiększy się, jeżeli ujmiemy w kalkulacji pozostałe niezbędne
koszty stałe jakie wykonawca będzie musiał ponieść.
Odwołujący oświadczył, że nie kwestionuje wyliczeń dodatkowych kosztów
związanych z utrzymaniem biura stanowiących bezpośrednią konsekwencję realizacji usługi
na
rzecz Zamawiającego. Tym samym, koszty związane z realizacją Umowy wzrastają do
kwoty 13 583 złote netto (przy przychodzie w wysokości 12 500,00 złotych miesięcznie).
Odwołujący podniósł, że Przystępujący w wyjaśnieniach potwierdził, że zaniża cenę
ofert
ową dzięki finansowaniu kosztów swojej działalności z przychodów realizowanych z
innych źródeł. Taka praktyka jest niedopuszczalna co wielokrotnie potwierdzała Krajowa Izba
Odwoławcza w swoich wyrokach: w wyroku z dnia 14 marca 2022 roku (sygn. akt KIO
488/22), podobnie w wyroku z dnia 21 lutego 2022 roku (sygn. akt KIO 337/22).
Odwołujący podkreślił, mając na uwadze powyższe, że wykonawca w swoich
kalkulacjach
nie ujął całego szeregu kosztów stałych prowadzonej działalności, które
powinny proporcjonalnie z
ostać rozliczone również w ramach przychodu z realizacji
przedmiotowego zamówienia. Do tych najważniejszych należą:
koszty najmu/czynszu/podatku od nieruchomości, którą Wykonawca
wykorzystuje na siedzibę prowadzonej działalności;
koszty telefonu;
koszty internetu;
koszty dostępu do systemu informacji prawniczej;
koszty biura księgowego;
koszty ubezpieczenia od odpowiedzialności zawodowej;
koszty składek na rzecz samorządu zawodowego radców prawnych.
Wykonawca w swoich kalkulacjach
nie ujął kosztów związanych z wynagrodzeniem
personelu pomocniczego
(jak np. działalność sekretariatu). Na obowiązek taki wskazuje
wprost zapis pkt II ppkt 5 lit n
– Opisu Przedmiotu Zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, powyższe koszty trudno oszacować, wobec faktu, że
Przyst
ępujący nie przedstawił żadnych kalkulacji ani żadnych dowodów. Dla porównania
więc Odwołujący przyjął koszty stałe na poziomie 50 % kosztów które wyliczył w oparciu o
swoje koszty Odwołujący, tj. około 1 000,00 złotych netto. To zaś oznaczałoby, że kwota
miesięcznych kosztów Przystępującego wyniosłaby 14 583 złote netto (przy przychodzie w
wysokości 12 500,00 złotych miesięcznie), co generowałoby ponad 2 000,00 zł straty
miesięcznie.
Zgodnie z OPZ pkt I ppkt 2.3,
obowiązkiem wykonawcy będzie również
repre
zentowanie Zamawiającego w postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Zgodnie natomiast z pkt X ppkt 6 lit. A
– OPZ, wynagrodzenie Wykonawcy nie będzie
powiększane o zasądzone na rzecz Zamawiającego koszty zastępstwa procesowego.
Tymczasem,
Przystępujący w wyjaśnieniach w ogóle nie przewidział kosztów
związanych z reprezentacją Zamawiającego przed KIO i wyjazdem do Warszawy. Koszt
dojazdu do Warszawy to minimum 300 złotych a czas spędzony na podróży i reprezentacji
na rozprawie to minimum 12 godzin. Je
śli przyjmiemy stawkę godzinową jaką wskazał
Wykonawca to ko
szt ok. 1200 złotych wynagrodzenia oraz koszt 300 złotych dojazdu,
otrzymamy nie mniej niż 1500 złotych w związku z jednym postępowaniem przed KIO.
Przystępujący nie ujął w swoich kalkulacjach również innych kosztów, jakie mogą się
pojawić w związku z realizacją Umowy, jak koszty ewentualnych kar umownych ani ryzyka
jakie niesie za sobą inflacja.
Mając na uwadze powyższe, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie zawierają
wielu elementów wchodzących w koszt ogólny realizacji zamówienia, a prawidłowe
wylicz
enie samych kosztów osobowych i kosztów dojazdu wskazuje na to, że realizacja
zamówienia będzie generowała stratę, co sprawia, że wyjaśnienia nie są wystraczające i nie
czynią zadość obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu,
który zgodnie z art. 224 ust. 5, spoczywa na wykonawcy.
Zgodnie z art. 224 ust. 5,
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W opinii
Odwołującego, Przystępujący
obowiązkowi temu nie sprostał. Poprawne wyliczenie kosztów osobowych oraz kosztów
dojazdów w oparciu o założenia wskazane w wyjaśnieniach wskazują na koszty realizacji
wyższe od przychodu z tytułu wykonania Umowy. Dodatkowo, Przystępujący założył
niedozwolone przeniesienie części kosztów na przychód pozyskany z innych źródeł, co
zgodnie z orzecznictwem KIO może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto nie
zawarł w swoich wyliczeniach szeregu innych kosztów.
Ponadto,
wyjaśnienia Przystępującego są dosyć ogólne poza tą częścią, która odnosi
się do kosztów osobowych i kosztów dojazdów. Te wyliczenia zaś, zawierają błędną
kalkulację, poprzez przyjęcie jedynie 96 tygodni świadczenia usług, zamiast prawidłowo 104
tygodni, który to błąd w znacznej mierze wpływa na kalkulację i powoduje, że hipotetyczny
zysk wskazany przez w
ykonawcę, jest nierealny do osiągnięcia, a strata z tytułu realizacji
może sięgną przeszło 5.000,00 zł miesięcznie. Brak konkretności i dostatecznej
szczegółowości wyjaśnień zgodnie z orzecznictwem KIO powoduje, że domniemanie
istnienia rażąco niskiej ceny nie może zostać obalone.
Obowiązkiem Zamawiającego w niniejszym postępowaniu było zgodnie z art. 224 ust.
5 i 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 16 Pzp, odrzucenie ofert
y Przystępującego.
Wykonawca J. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. B. Kancelaria
Radcy Prawnego
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Pismem z dnia 16 maja 2023 r.
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko.
Wyjaśnił, że wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty
wystosowane zostało przez Zamawiającego do wszystkich biorących udział w postępowaniu
wykonawców. Powyższa okoliczność stanowiła konsekwencję faktu, iż cena całkowita
wszystkich złożonych w postępowaniu ofert odbiegała więcej niż o 30 % od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przez
Zamawiającego przed wszczęciem postępowania – art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp. Okoliczność ta
ma,
w ocenie Przystępującego, kluczowe znaczenie dla oceny stanu faktycznego sprawy.
W stanie faktycznym tej sprawy,
uzasadnieniem dla wystąpienia przez
Zamawiającego z wezwaniem do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie był fakt
powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do rażąco niskiego charakteru ceny
wszy
stkich złożonych w postępowaniu ofert, w tym, oferty Przystępującego, ale fakt, iż cena
wszystkich złożonych w postępowaniu ofert odbiegała o więcej niż o 30 % od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed
wszczęciem postępowania – art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp. Okoliczność ta stanowiła, w ocenie
Przystępującego, wyłączną konsekwencję nieprawidłowego oszacowania wartości
zamówienia i przeszacowania jego wartości przez Zamawiającego. Zgodnie z informacją
podaną przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia określona została na 660.303,36 zł. Wysokość
cen wszystkic
h złożonych w postępowaniu ofert oraz niewielkie różnice pomiędzy nimi w
sposób jednoznaczny potwierdzają przedmiotowe stanowisko.
Przystępujący podkreślił, że cena jego oferty była niższa zaledwie o 9,82 % od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert.
Tezę o nieprawidłowym szacunku zamówienia sporządzonym przez Zamawiającego
jednoznacznie
potwierdza również fakt, iż ceny wszystkich złożonych w postępowaniu ofert
odbiegały o więcej niż 30 % od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed
wszczęciem postępowania, a różnice pomiędzy cenami złożonych w postępowaniu ofert są
bardzo niewielkie (oferta Przystępującego stanowi odpowiednio 80% ceny oferty
Odwołującego, tj. najdroższej ze złożonych ofert oraz 92% ceny oferty AVENTUM Kancelaria
Radców prawnych Spółka partnerska).
Bezpośrednią konsekwencją okoliczności wskazanych wyżej był ogólny i blankietowy
w swej istocie charakter wezwania wystosowany do wykonawców przez Zamawiającego z
dnia 27.03.2023 r. Wez
wania skierowane przez Zamawiającego do wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu miały tożsamą treść.
D
ziałanie Zamawiającego potwierdza, w ocenie Przystępującego, że kierowanie do
wykonawców biorących udział w postępowaniu przedmiotowych wezwań, stanowiło nie tyle
wynik faktycznych wątpliwości Zamawiającego, co do cen w nich zawartych, ile
konsekwencję ustawowego obowiązku wystąpienia z takimi wezwaniami na skutek
rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia oszacowaną przez Zamawiającego, a ceną
złożonych w postępowaniu ofert.
Niezależnie od powyższego, Przystępujący podkreślił, że pomimo bardzo ogólnego
charakteru skierowanego do niego wezwania złożone przez Przystępującego wyjaśnienia
zostały sporządzone w sposób szczegółowy, zostały poparte stosownymi dowodami,
wykonawca wykazał w sposób liczbowy konkretne oszczędności wynikające z przyjętej
metodologii realizacji przedmiotu zamówienia. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia
jednoznacznie potwierdzają, że wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia za
zaofero
waną cenę. Dodatkowo w złożonych wyjaśnieniach Przystępujący w sposób
niebudzący wątpliwości wykazał, że wszystkie koszty pracy związane z realizacją
zamówienia zostały uwzględnione w treści złożonej w postępowaniu oferty.
P
rzystępujący zwrócił uwagę na fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu cena
składanych ofert ma charakter ryczałtowy, a Zamawiający w treści SWZ nie przewidział
zastosowania formularza cenowego umożliwiającego wykonawcom dokonywania rozbicia
przedstawianych w
ofertach cen ryczałtowych na poszczególne elementy cenotwórcze
składające się na oferowaną cenę. Przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie pozwalało
zatem wykonawcom w praktyce na w pełni indywidualne kształtowanie ceny z
uw
zględnieniem wymogów przedmiotu zamówienia wskazanych w SWZ.
Przystępujący zauważył, że nie istnieje jeden model przedstawiania wyjaśnień
dotyczących ceny oferty. Model ten z pewnością jest zależny od sytuacji i przyjętych założeń
przez każdego z Wykonawców. Podkreślił, że fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu cena
ma
charakter ryczałtowy, powinien stanowić czynnik w zasadniczym stopniu determinujący
ocenę jej rażąco niskiego charakteru.
Stanowisko Odwołującego zawarte w odwołaniu wskazujące na rzekome
nieuwzględnienie przez Przystępującego w cenie ofertowej kosztów całego czasu
niezbędnego do wykonania zamówienia uznać należy za oczywiście bezzasadne. Stawiając
przedmiotowy zarzut,
Odwołujący w sposób celowy pomija, pełną treść wyjaśnień złożonych
przez Przystępującego w dniu 31.03.2023 r. oraz opiera się na nieprawidłowej interpretacji
przedstawionych w tych wyjaśnieniach wyliczeń i kalkulacji finansowych.
Do prezentowanych w odwołaniu wniosków Odwołujący dochodzi wyłącznie poprzez
dokonanie
matematycznego podziału przyjętej ilości dni w roku (365) przez liczbę dni w
tygodniu (7), otrzymując w ten sposób ilość tygodni w przyjętym okresie i następnie mnożąc
tę liczbę przez ryczałtowe stawki miesięczne wskazane przez Przystępującego w złożonych
Zamawiającemu wyjaśnieniach. Na tej podstawie Odwołujący stawia całkowicie chybioną
tezę, zgodnie z którą Przystępujący nie wycenił świadczenia usługi przez wymagany w SWZ
okres 24 miesięcy.
Przystępujący oświadczył, że wycenił świadczenie usługi w pełnym okresie
obowiązywania umowy, co wynika wprost z treści jego oferty, a dodatkowo z wyjaśnień z
dnia 31.03.202
3 r. Na str. 2 wyjaśnień Przystępujący wskazał, że przyjęte założenia
„doprowadziły Wykonawcę do następującego wyliczenia łącznego ryczałtowego
wynagrodzenia Wykonawcy za 1 miesiąc (na potrzeby obliczeń 1 miesiąc przyjęto jako 4
tygodnie) świadczenia Usługi: (..)”. Przystępujący opisał zatem przyjęte przez niego
założenia jakie były pomocne dla skalkulowania ryczałtowego wynagrodzenia miesięcznego,
tj. wynagrodzenia należnego za pełny miesiąc świadczenia Usługi. Przystępujący, wbrew
zarzutom Odwołującego, nigdzie nie wskazał, że przyjęta przez niego ryczałtowa stawka
miesięczna dotyczy świadczenia Usługi wyłącznie przez 4 tygodnie w danym miesiącu.
Przystępujący wyjaśnił, że na potrzeby skalkulowania ryczałtowego wynagrodzenia
miesięcznego przyjął pewne założenia i uproszczenia, które dotyczą wynagrodzenia za
świadczenie Usługi przez jeden pełny miesiąc. Przystępujący nigdzie nie wskazał, że dla
wyliczenia ceny za świadczenie Usługi przez 24 miesiące przyjął, że okres ten obejmuje 96
tygodni.
Takie twierdzenia i wyliczenia imputuje wyłącznie Odwołujący, pomijając przy tym,
że przedstawione w wyjaśnieniach założenia i kalkulacje dotyczyły jednego pełnego
miesiąca świadczenia Usługi. Przystępujący wziął pod uwagę liczbę dni i tygodni
występujących w jednym miesiącu, a przyjęte przez niego założenia i uproszczenia posłużyły
do skalkulowania ceny ryczałtowej (uwzględniającej wszystkie obowiązki wynikające z SWZ i
ryzyka kontraktowe). Przyjęcie, na potrzeby dokonania kalkulacji miesięcznej kwoty
ryczałtowej (za 1 miesiąc), uproszczenia, że miesiąc obejmuje 4 tygodnie było uzasadnione
m.in. tym, że to Zamawiający wymaga, aby przedmiot umowy świadczony był przez 5 dni w
tygodniu, od poniedziałku do piątku (pkt II. ppkt 1 OPZ) oraz w godzinach pracy
Zamawiającego tj. od 7.30-15.30 (pkt II. ppkt 5 lit a OPZ). Średnia liczba pełnych dni
roboczych w miesiącu w skali roku (2023, 2024 i 2025 r.) wynosi natomiast 20 (przy
odpowiednio 250, 251 i 250 dniach
roboczych we wskazanych latach). Przyjęcie w ramach
wyjaśnień zaokrąglenia do pełnych tygodni pozwoliło także na bardziej czytelne
zobrazowanie uwzględnienia wymagań Zamawiającego oraz pozwoliło na uniknięcie
nieustalonego przeliczania liczby tygodni w ni
eokreślonym miesiącu.
Odwołujący celowo pomija, że z wyjaśnień Przystępującego wprost wynika, że
kalkulując złożoną w postępowaniu ofertę Przystępujący uwzględnił konieczność
zabezpieczenia środków finansowych na pokrycie dodatkowych kosztów związanych z
realizacją usługi na rzecz Zamawiającego w wysokości 1.550,00 zł miesięcznie (1700,00 zł –
150 zł kosztów zabezpieczonych na pokrycie kosztów biurowych) tj. łącznie 37.200,00 zł
(1.550,00 zł x 24 miesiące). Środki te zabezpieczają pokrycie wszystkich dodatkowych
kosztów świadczenia Usługi w zakresie wymaganym przez SWZ, w tym większym niż
minimalny zakres godzinowy wskazany w SWZ.
N
awet hipotetycznie przyjmując bezzasadne twierdzenia Odwołującego o tym, że
kalkulacja Przystępującego dotyczy świadczenia Usługi wyłącznie przez 4 tygodnie w danym
miesiącu (czemu Przystępujący stanowczo zaprzecza), to uznać należałoby, że cena
zaoferowana przez Przystępującego obejmuje koszt świadczenia Usługi w pełnym
wymaganym zakresie. Założenie przedstawione w odwołaniu całkowicie pomija bowiem fakt
oczywistego występowania we wskazywanych tygodniach sobót i niedziel, jak również świąt
i dni wolnych,
zgodnie z ustawą z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy
(Dz.U.2020.1920), w których to dniach zgodnie z SWZ usługa nie będzie na rzecz
Zamawiającego świadczona. Jak wynika z treści SWZ – pkt II. ppkt 1 OPZ – Zamawiający
wymaga, aby przedmiot umowy świadczony był przez 5 dni w tygodniu, od poniedziałku do
piątku, a zgodnie z pkt II. ppkt 5 lit a) OPZ – wykonawca będzie świadczył pomoc prawną w
godzinach pracy Zamawiającego tj. od 7.30-15.30.
W świetle przytoczonych zapisów SWZ nie ulega wątpliwości, iż soboty, niedziele
wykraczają poza 5 dniowy tydzień pracy Zamawiającego liczony od poniedziałku do piątku, a
wszys
tkie wypadające poza weekendem dni ustawowo wolne od pracy zgodnie z
obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa nie są dla Zamawiającego i jego
pracowników dniami pracy. Uwzględniając zatem jednoznaczną w tym zakresie treść SWZ,
nie sposób twierdzić, że wykonawca zobowiązany był do uwzględniania w kosztach
świadczenia usługi sobót i niedziel oraz dni wolnych od pracy.
Mając na względzie, iż umowa, jaką zamierza zawrzeć Zamawiający z wybranym
wykonawcą, ma zostać zawarta na okres 24 miesięcy. Przedstawione poniżej wyliczenia
zakładają świadczenie usługi przez okres 24 miesięcy, tj. od 1 maja 2023 r. do dnia 30
kwietnia 2025 r. (zgodnie pierwotnym terminem związania ofertą wskazanym przez
Zamawiającego na 21 kwietnia 2023 r.).
Jak wynika z kalendarza na
rok 2023, 2024 oraz 2025, w okresie pomiędzy 1 maja
2023 r. a 30 kwietnia 2025 r.
łączna liczba dni wynosi 731 w ramach których występują:
•
503 dni robocze
•
228 dni wolnych od pracy
W w
yjaśnieniach Przystępujący wskazał, że do wyliczenia ryczałtowego
miesięcznego wynagrodzenia za świadczenie Usługi przez jeden miesiąc przyjął założenie,
z
godnie z którym, miesiąc obejmuje 4 pełne tygodnie, a średniomiesięczny koszt
świadczenia usługi wynosić będzie 10.560 zł (1.440,00 zł x 4 + 1200,00 zł x 4).
Uwzględniając wskazane wyżej stawki wynikające z dokonanej przez Przystępującego
uproszczonej kalk
ulacji kosztów osobowych, średni koszt osobowy jednego dnia
świadczenia usługi przez Przystępującego wynosić będzie 528 zł (10.560 zł / 4 tygodnie / 5
dni w tygodniu).
Powyższe prowadziłoby do wniosku, że 503 dni robocze objęte zgodnie z SWZ
obowiązkiem świadczenia usługi we wskazanym wyżej okresie, kosztować będzie zgodnie
ze stawkami przyjętymi przez Przystępującego 265.584,00 zł (a nie jak błędnie wskazuje
Odwołujący 274.560,00 zł).
W konsekwencji, różnica pomiędzy kosztem osobowym świadczenia usługi
wskazanym przez Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 31.03.2023 r., a forsowanym
przez Odwołującego kosztem koniecznym do poniesienia uwzględniając okres dodatkowych
dni ponad 4 tygodnie w miesiącu, wynosiłaby zaledwie 12.144,00 zł w skali 24 miesięcy
(265.584,00 zł –253.440,00 zł).
Mając na względzie powyższe, uwzględniając narrację Odwołującego, dodatkowy
miesięczny koszt osobowy jaki uwzględniać powinien Przystępujący w związku ze
świadczeniem usługi na rzecz Zamawiającego zgodnie z SWZ w okresie 24 miesięcy
wynosiłby 506 zł miesięcznie (12.144,00 zł / 24 miesiące).
W tym miejscu ponownie odnieść się należy do celowo pominiętej przez
Odwołującego części złożonych przez Przystępującego wyjaśnień z dnia 31.03.2023 r., z
których jednoznacznie wynika, że kalkulując złożoną w postępowaniu ofertę Przystępujący
uwzględnił konieczność zabezpieczenia środków finansowych na pokrycie ewentualnych
dodatkowych kosztów związanych z realizacją usługi na rzecz Zamawiającego w wysokości
1.550,00 zł miesięcznie (1700,00 zł – 150 zł kosztów zabezpieczonych na pokrycie kosztów
biurowych) tj. łącznie 37.200,00 zł (1.550,00 zł x 24 miesiące).
Nawet zatem,
po uwzględnieniu narzucanych przez Odwołującego ww. dodatkowych
mies
ięcznych kosztów osobowych w wysokości 506 zł, Przystępujący nadal będzie
dysponował przewidzianym w ofercie zabezpieczeniem finansowym na pokrycie wszelkich
dodatkowych kosztów związanych z realizacją usługi w wysokości 1044,00 zł miesięcznie co
daje prze
z cały okres trwania umowy łączną kwotę 25.056,00 zł.
Odnosząc się do zarzutu braku uwzględnienia przez Przystępującego kosztów dojazdu przez
okres dodatkowych tygodni występujących w okresie 24 miesięcy, Przystępujący
podtrzymuje swoje twierdzenia dot
yczące przyjęcia przez Odwołującego nieprawidłowej
metodologii dot. liczenia faktycznego czasu objętego obowiązkiem świadczenia usługi oraz
pominięcia treści złożonej przez Przystępującego oferty oraz pełnej treści wyjaśnień z dnia
31.03.2023 r.
Przystępujący zauważył, że nawet gdyby uznać zasadność twierdzeń Odwołującego,
w tym zakresie, czemu Przystępujący przeczy, to faktyczny wpływ przedmiotowych
okoliczności na koszt świadczenia usługi przez Przystępującego wynosiłby, zgodnie z
wyliczeniami zawartymi w o
dwołaniu 20 zł miesięcznie, tj. łącznie 480 zł przez cały okres 24
miesięcy świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego.
Niezależnie, jak zostanie wykazane w dalszej części niniejszego pisma,
uwzględnianie w przedmiotowym zakresie dodatkowych kosztów wskazywanych przez
Odwołującego uznać należy za zbędne.
Przystępujący wyjaśnił, że od dnia 10 lipca 2020 r. świadczył na rzecz
Zamaw
iającego usługę kompleksowej obsługi prawnej Referatu Inwestycji Kluczowych oraz
usługę zastępstwa procesowego i doradztwa w zakresie zastępstwa procesowego dla tej
komórki. W konsekwencji, jako osoba faktycznie wykonująca przedmiotowe usługi,
dysponuje in
formacjami dotyczącymi tego ile postępowań sądowych jest aktualnie
prowa
dzonych przeciwko Zamawiającemu oraz z powództwa Zamawiającego w związku z
realizowanymi przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach inwestycjami kluczowymi.
Dysponując przedmiotową wiedzą, Przystępujący skalkulował swoją ofertę, mając na
względzie ilość ww. spraw oraz faktyczną częstotliwość wykonywania czynności zastępstwa
procesowego. Jednocześnie przyjęta kalkulacja dokonana została z uwzględnieniem bardzo
dużego zapasu środków na pokrycie kosztów dojazdu.
Przystępujący wyjaśnił, że w okresie pomiędzy 20.07.2020 r. – data zawarcia umowy
pomiędzy Przystępującym i Zamawiającym, a dniem dzisiejszym łączna liczba rozpraw
sądowych jakie miały miejsce bezpośrednio w siedzibie Sądu wyniosła 12. Wszystkie
pozostałe rozprawy oraz posiedzenia miały charakter wyłącznie zdalny i w konsekwencji nie
wymagały osobistego stawiennictwa pełnomocnika w Sądzie.
Mając na względzie powyższe, średnia ilość rozpraw sądowych wymagających
bezpośredniego udziału pełnomocnika wynosi w zaokrągleniu 0,5 rozprawy miesięcznie (12
rozpraw/30 miesięcy (okres liczony od lipca 2020 r. – do stycznia 2023 r.) = 0,4 rozprawy
miesięcznie).
Niezależnie od powyższego, Przystępujący uwzględnił w swojej ofercie koszt 16
wyjazdów do siedziby Zamawiającego lub sądu powszechnego w Katowicach w miesiącu.
W konsekwencji, w jednym miesiącu w ramach przyjętych w ofercie kosztów świadczenia
usługi, Przystępujący, bazując na swoim dotychczasowym doświadczeniu uwzględnił de
facto koszt wszy
stkich prawdopodobnych rozpraw jakie będą miały miejsce w całym okresie
świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego.
Przystępujący uwzględniając w treści oferty koszt 16 dojazdów miesięcznie z siedziby
prowadzonej przez siebie Kancelarii do Katowic jako mie
jsca siedziby Zamawiającego,
poczynając od drugiego miesiąca świadczenia usługi zabezpieczył środki finansowe
niezbędne do pokrycia kosztów dojazdu do sądu lub siedziby Zamawiającego w wysokości
stanowiącej równowartość 12 dojazdów w miesiącu ponad faktyczny zakres zobowiązania w
tym zakresie wynikający z treści SWZ.
Zgodnie z treścią SWZ – pkt II. ppkt 2) OPZ – Zamawiający wymaga, aby przedmiot
umowy był wykonywany 1 dzień w tygodniu w siedzibie Zamawiającego lub w miejscu przez
niego wskazan
ym, w szczególności w siedzibie Zamawiającego przy ul. Lechickiej 24. W
konsekwencji powyższego, wykonawca zobowiązany będzie do stawiennictwa w siedzibie
Zamawiającego co najmniej 1 x w tygodniu, tj. łącznie 104 razy w całym okresie świadczenia
usługi stanowiącej przedmiot umowy.
Uwzględniając ewentualną konieczność stawiennictwa w Sądzie, która mając na
względzie przytoczone wyżej okoliczności faktyczne nie powinna mieć miejsca częściej niż 1
raz na 2 miesiące (szacowana ilość to 12 rozpraw sądowych) daje to łącznie 116 (104 +12)
pewnych lub bardzo prawdopodobnych dojazdów do siedziby Zamawiającego lub Sądu w
Katowicach, które zostały uwzględnione w koszcie złożonej w postępowaniu oferty.
W
wyjaśnieniach z dnia 31.03.2023 r. Przystępujący wskazał, że uwzględnił w swojej
kalkulacji pokrycie kosztów łącznie 384 dojazdów z Kancelarii Przystępującego do siedziby
Zamawiającego lub Sądu w Katowicach w całym okresie trwania umowy.
Biorąc zatem pod uwagę różnicę pomiędzy pewną lub bardzo prawdopodobną
zgodnie z SWZ ilością dojazdów do siedziby Zamawiającego lub Sądu uwzględnioną w
ofercie Przystępującego (116), a ilością jaką Przystępujący kalkulując ofertę faktycznie
zabezpieczył (384) różnica wynosi 268 dojazdów dodatkowo zabezpieczonych w ofercie.
Zgodnie z przyjętą przez Przystępującego kalkulacją koszt 16 dojazdów miesięcznie
wynosi 240 zł. Uwzględniając zatem powyższe, nadwyżka finansowa zabezpieczona w
kosztach uwzględnionych w ofercie dojazdów wynosi 4.020,00 zł. (268/16 dojazdów w
miesiącu = 16,75 miesięcy x 240 zł (koszt 16 dojazdów w miesiącu zgodnie z ofertą) =
4.020,00 zł). Koszty te zostały przez Przystępującego zabezpieczone celem ich
ewentualnego wykorzystania na potrzeby pokrycia dodatkowych ponadstandardowych,
tj.
m
ających miejsce częściej niż 4 razy w miesiącu kosztów dojazdu do siedziby
Zamawiającego, kosztów dojazdu do Sądu, siedziby lub biura Wykonawcy robót,
Projektanta lub Nadzoru czy biura budowy. Jednocześnie w przypadku ich niewykorzystania
na ww. cele,
na co wskazuje dotychczasowe doświadczenie Przystępującego,
zaoszczędzone w ten sposób środki finansowe będą stanowiły dodatkowy zysk
Przystępującego uzyskany z realizacji zamówienia.
Odwołujący zarzuca Przystępującemu rzekome nieuwzględnienie w złożonej w
postępowaniu ofercie, czasu, jaki radcowie prawni zaangażowani w realizację zamówienia
muszą poświęcić w związku z koniecznością pokonania odległości pomiędzy siedzibą
Kancelarii prowadzonej przez Przys
tępującego, a siedzibą Zamawiającego lub sądami
powszechnymi.
Stanowisko to uznać należy za całkowicie nieuprawnione. Jak słusznie bowiem
wskazuje Odwołujący, Zamawiający zastrzegł w treści SWZ – pkt V ppkt 4) – OPZ, że czas
dojazdów nie może być zaliczony do czasu świadczenia usługi, tym samym wszystkie
wynikające stąd koszty powinny być uwzględnione w stawce godzinowej.
Mając na względzie przywołaną wyżej treść SWZ, Przystępujący uwzględnił czas
dojazdów radców prawnych do miejsca świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego oraz
koszt tego czasu w stawkach godzinowych uzgodnionych z radcami prawnymi
zaangażowanymi w świadczenie usługi.
Odnosząc się do zarzutu rzekomego zaniżania ceny ofertowej dzięki
współfinansowania realizacji zamówienia z innych źródeł przychodów, wskazać należy, że
przedmiotowy zarzut uznać należy za całkowicie bezzasadny.
Zgodnie z SWZ,
usługa stanowiąca przedmiot zamówienia realizowana będzie w
p
rzeważającej części w formule pracy zdalnej, zatem co do zasady w siedzibie wykonawcy.
W treści SWZ pkt V wskazano, że wykonawca zapewni we własnym zakresie na swoje
potrzeby bi
uro oraz wyposaży je w niezbędny sprzęt, meble, które umożliwią sprawne
wykonyw
ania Umowy.(…) Zamawiający wymaga, aby biuro było zlokalizowane w odległości
maksymalnie do 30 km od siedziby Zamawiającego.
W ocenie Przystępującego, postawiony przez Zamawiającego warunek dot.
posiadania biura we wskazanej w SWZ maksymalnej odległości od siedziby Zamawiającego
mógłby stanowić niewątpliwie istotny element kosztotwórczy w przypadku tych wszystkich
wykonawców, którzy takiego biura w Katowicach lub bezpośredniej okolicy nie posiadają.
Mając na względzie powyższe wymagania, w treści złożonych Zamawiającemu
wyjaśnień z dnia 31.03.2023 r. Przystępujący wyjaśnił, że na potrzeby prowadzonej
działalności gospodarczej związanej ze świadczeniem usług prawniczych posiada w Tychach
przy ul. Hetmańskiej 24 (tj. w odległości 16 km od siedziby Zamawiającego) kompletnie
wyposażone biuro obejmujące meble, urządzenia wielofunkcyjne (drukarka, kserokopiarka,
skaner), projektor, sprzęt komputerowy, a także, że dysponuje środkami transportu, które
sprawiły, iż kalkulując koszty związane ze świadczeniem Usługi nie musiał uwzględniać
żadnych dodatkowych nakładów na ich nabycie.
Przystępujący wyjaśnił również, że z uwagi na fakt, iż przedmiotowe biuro stanowi
warunek prowadzenia przez
Przystępującego działalności gospodarczej, co oczywiste jest
przez Przystępującego utrzymywane ze wszystkich aktualnych przychodów uzyskiwanych
przez Kancelarię. Przystępujący wskazał, że ewentualny dodatkowy koszt związany z
utrzymaniem biura stanowiący bezpośrednią konsekwencję realizacji usługi na rzecz
Zamawiającego nie przekroczy kwoty 150 zł miesięcznie i obejmować będzie:
koszt zakupu dodatkowego tonera do drukarki
– koszt 299,99 zł 1 raz na cztery
miesiące tj. 75 zł miesięcznie przy zakładanej wydajności ok. 500 stron miesięcznie,
koszt papieru do drukarki
– koszt 100 zł 1 raz na pięć miesięcy tj. 20 zł miesięcznie
przy zakładanej wydajności ok. 500 stron miesięcznie;
koszt wysyłki korespondencji pocztowej poleconej 51,10 zł – koszt wysłania 7 listów
poleconych w miesiącu o wadze do 500 g - 7 x 7,30 zł;
W
brew tezom Odwołującego, przedmiotowe biuro nie jest biurem tworzonym na
potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia i dedykowanym do jego realizacji, a
Przystępujący nie zamierza finansować jego utrzymania z innych przychodów, celem
uniknięcia ponoszenia strat związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, ale biuro to
istnieje, zostało przez Przystępującego wyposażone i jest przez niego utrzymywane jako
siedziba Kancelarii oraz formalny i faktyczny warunek jej prowadzenia.
Funkcjonowanie zatem przedmiotowego biura ma charakter całkowicie niezależny i
odrębny od realizacji przedmiotu zamówienia, w tym znaczeniu, że koszty na jego
utrzymanie były, są i będą przez Przystępującego ponoszone niezależnie od faktu realizacji
przedm
iotu zamówienia. Przystępujący w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach wprost
wskazał, że „Pozostała kwota uwzględniona przez Wykonawcę w Ofercie w wysokości
1.700,00 zł stanowi zabezpieczenie ewentualnych dodatkowych kosztów związanych z
realizacją Usługi w tym kosztów utrzymania biura oraz gwarantuje Wykonawcy osiągnięcie
zysku z wykonania przedmiotu zamówienia.” Nie ulega także wątpliwości, że koszt
utrzymania biura obejmuje swoim zakresem wszystkie koszty z tym związane, w tym koszty
określone przez Odwołującego w pkt 7.20 odwołania. Na marginesie jedynie i niezależnie od
przytoczonego wyżej stanowiska zauważyć należy, że za całkowicie chybiony uznać należy
argument Odwołującego o niedopuszczalności współfinansowania stałych kosztów
istniejącego biura wykonawcy ze środków pozyskiwanych z realizacji różnych zadań.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego dot. nieuwzględnienia w kalkulacjach
kosztów związanych z personelem pomocniczym, Przystępujący wyjaśnia, że zgodnie z
SWZ pkt II ppkt 5) lit n)
– OPZ – obowiązek zapewnienia personelu pomocniczego innego
niż prawnicy pozostawiony został do wyłącznej decyzji wykonawcy – „może on przewidzieć
zatrudnienie dodatkowych osób, których wynagrodzenie uwzględni w ofercie”.
Jednocześnie Przystępujący zwrócił uwagę, że w treści złożonych Zamawiającemu
wyjaśnień, wskazał, że „Poza osobą wskazaną w pkt c) Wykonawca dysponuje również
innymi zasobami osobowymi możliwymi do zaangażowania w razie takiej potrzeby w
realizację przedmiotu zamówienia, w tym osobami legitymującymi się wymaganym przez
Zamawiającego doświadczeniem dla osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.
Okoliczność ta pozwala na większą elastyczność w dysponowaniu posiadanymi zasobami i
ich wykorzystanie np. na czas urlopów wypoczynkowych, zwolnień lekarskich i innych
wypadków losowych bez konieczności ponoszenia przez Wykonawcę dodatkowych kosztów
z tym związanych. Okoliczność ta także pozwoliła Wykonawcy na obniżenie ceny złożonej w
postępowaniu oferty o koszt jaki musiałby w niej uwzględnić na potrzeby zatrudnienia
kosztownej kadry w postaci doświadczonych radców prawnych/adwokatów spełniających
wymagania Zamawiającego.”
M
ając na względzie wiedzę jaką dysponuje Przystępujący jako osoba świadcząca
dotychczas usługę zastępstwa procesowego na rzecz Zamawiającego, w swojej kalkulacji
oferty złożonej w postępowaniu, Przystępujący celowo uwzględnił wyższy od
przewidywanego koszt dojazdów do siedziby Zamawiającego lub sądu powszechnego w
Katowicach w tygodniu, uzyskując dzięki temu nadwyżkę finansową zabezpieczoną w
kosztach uwzględnionych w ofercie jako koszt dojazdów w wysokości 4.020,00 zł. Koszty te
zostały przez Przystępującego zabezpieczone celem ich ewentualnego wykorzystania na
potrzeby pokrycia dodatkowych ponadstandardowych,
tj. mających miejsce częściej niż 4
razy w miesiącu kosztów dojazdu do siedziby Zamawiającego, dodatkowych kosztów
dojazdu do Sądu, siedziby lub biura wykonawcy robót, Projektanta lub Nadzoru czy biura
budowy. W przypadku niewykorzystania przedmiotowy
ch środków finansowych na ww. cele,
na co wskazuje dotychczasowe doświadczenie Przystępującego, zaoszczędzone w ten
sposób środki finansowe będą mogły zostać wykorzystane także na pokrycie kosztów
dojazdu na rozprawę przed KIO lub będą stanowić dodatkowy zysk Przystępującego
uzysk
any z realizacji zamówienia.
Przystępujący wskazał, że rozważania Odwołującego dotyczące kosztów związanych
z reprezentacją przed KIO mają charakter wyłącznie polemiczny i jako takie uznać je należy
za całkowicie irrelewantne dla sprawy. W swoich rozważaniach Odwołujący całkowicie
pomija fakt, że o ile czas dojazdu do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej rzeczywiście nie
jest zaliczany do czasu świadczenia usługi, o tyle czas wynikający z faktycznej reprezentacji
Zamawiającego w postępowaniach przez KIO już do tego czasu się wlicza. W konsekwencji,
powyższego każda godzina pracy radcy prawnego w zakresie reprezentacji w postępowaniu
przed Krajową Izbą Odwoławczą będzie musiała zostać uwzględniona w ilości godzin
świadczonej przez wykonawcę pomocy prawnej w tygodniu, a w konsekwencji będzie
podlegała rozliczeniu z wykonawcą zgodnie z przyjętymi przez wykonawcę stawkami.
Po drugie, jak wskazał już Przystępujący w pkt 5 niniejszego pisma, Zamawiający
zastrzegł w treści SWZ – pkt V ppkt 4) – OPZ, że czas dojazdów nie może być zaliczony do
czasu świadczenia usługi, tym samym wszystkie wynikające stąd koszty powinny być
uwzględnione w stawce godzinowej.
Mając na względzie przywołaną wyżej treść SWZ, Przystępujący uwzględnił czas
dojazd
ów radców prawnych do miejsca świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego oraz
koszt tego czasu w stawkach godzinowych uzgodnionych z radcami prawnymi
zaangażowanymi w świadczenie usługi.
Po trzecie, co nie powinno budzić wątpliwości, wydatek związany z zakupem biletu
jednorazowego na przejazd (bilet za przejazd PKP) w celach związanych z działalnością
gospodarczą stanowi fakturę VAT. Wynika to bezpośrednio z Rozporządzenia Ministra
Finansów w sprawie wystawiania faktur. Zgodnie z jego § 3 pkt 4 bilet jednorazowy (np.
PKP) może być traktowany jak faktura, od której przysługuje podatnikowi prawo do
odliczenia podatku VAT. Dodatkowo koszt każdego takiego biletu będzie stanowił dla
Przystępującego koszt uzyskania przychodu związanego z prowadzeniem działalności
gospodarczej, a w konsekwencji będzie pomniejszał podstawę opodatkowania. Mając na
względzie powyższe, faktyczny koszt biletu kolejowego związanego z wykonywaniem
czynności zastępstwa procesowego na rzecz Zamawiającego, będzie dla Przystępującego
niższy o ok. 30 % od jego ceny nominalnej.
Niezależnie od wskazanych powyżej okoliczności faktycznych i prawnych,
Przystępujący wskazuje, że świadczona dotychczas przez Przystępującego usługa
zastępstwa procesowego Zamawiającego, wiązała się z koniecznością wyłącznie
jednokrotnego wykonywania czynności zastępstwa procesowego w postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
Powyższe jednoznacznie potwierdza nieprawidłowe założenia, na których oparte
zostały wyliczenia przedstawione przez Odwołującego oraz bezzasadność podnoszonego
zarzutu.
Mając na względzie powyższe, niezależnie od tego, że ewentualny koszt związany z
dojazdem i reprezentacją Zamawiającego w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą
stanowi jedynie marginalną część wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia, został on przez Przystępującego uwzględniony w cenie złożonej w
postępowaniu oferty i zostanie sfinansowany, albo z zaplanowanej nadwyżki w kosztach
dojazdu, albo z pozostałej zabezpieczonej przez Przystępującego kwoty przeznaczonej na
realizacją przedmiotu zamówienia wskazanej w pkt 3 niniejszego pisma.
Uwzględniając jednoznaczną treść zapisów SWZ pkt IX Waloryzacja wynagrodzenia -
OPZ
zarzut Odwołującego o braku uwzględnienia inflacji uznać należy za całkowicie
chybiony. Zgodnie z zapisami SWZ
należne wykonawcy wynagrodzenie będzie podlegało
waloryzacji od początku 7 miesiąca kalendarzowego.
Pismem z dnia 16 maja 2023 r. złożonym do akt sprawy w dniu 17 maja 2023 r.
Zamawiający przedstawił odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wyjaśnił, że wykonawca J. B. Kancelaria Radcy Prawnego złożył ofertę z ceną
000,00 zł netto. Usługa będzie realizowana przez 24 miesiące. Wobec faktu, że cena
oferty Przystępującego jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek VAT Zamawiający pismem z dnia 27 marca 2023 r. wezwał ww.
wyk
onawcę na podstawie art. 224 ust. 1 do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny ofertowej lub j
ej istotnych części składowych. Wykonawca
przedłożył wyjaśnienia pismem z dnia 31 marca 2023 r. załączając dowody wskazujące, ze
zao
ferowana cena nie jest ceną rażąco niską.
Zamawiający podkreślił, że wezwanie tej samej treści zostało skierowane do
wszyst
kich wykonawców, którzy złożyli oferty.
Zamawiający uznał, że złożone wyjaśnienia uzasadniają podaną w ofercie cenę. Nie
zgodził się z twierdzeniem, że Przystępujący błędnie obliczył koszt realizacji usługi
przyjmując 96 tygodni zamiast 104 tygodni. Istotne jest w tym wyliczeniu, że wyjaśnienia
wykonawcy dotyczyły jednego pełnego miesiąca realizacji usługi – jako kwoty ryczałtowej,
przy uproszczeniu że miesiąc obejmuje 4 tygodnie oraz z uwzględnieniem faktu, że
Zamawiający wymaga świadczenia usługi w ciągu 5 dni roboczych w tygodniu. Wskazał, że
średnia liczba dni roboczych w miesiącu wynosi 20. Nawet gdyby uznać, że wystąpiła w tym
zakresie omyłka, to nie miała ona znaczenia dla oceny wyjaśnień, wobec faktu, że cena
oferty obejmuje kwotę 25 440,00 zł, którą wykonawca będzie dysponował w całym okresie
realizacji usługi na potrzeby pokrycia niezbędnych wydatków. Odwołujący nie kwestionuje
założeń Przystępującego odnośnie kosztów dojazdu, cen paliwa oraz spalania. Koszt ten w
całym okresie obowiązywania umowy będzie wynosił 6 240,00 zł.
Zamawiający podniósł, że czas dojazdu radcy prawnego do miejsca wykonywania
usługi nie powinien być traktowany tak jak wykonywanie usługi i tak samo wynagradzany.
Zamawiający nie wymaga zatrudnienia radców prawnych na podstawie umowy o pracę.
Oświadczenia złożone przez osoby, które będą wykonywały usługę potwierdzają, że za
określoną stawkę osoby te zobowiązują się do świadczenia usług objętych przedmiotem
zamówienia. W ramach ich wynagrodzenia zapewniony zostanie zatem dojazd do miejsca
wykonywania usługi. Pkt V ppkt 4 OPZ nie nakazuje uwzględnienia przez wykonawcę czasu
poświęconego na dojazd w kalkulacji kosztów. Wszelkie koszty z tym związane są zwykle
uwzględniane w stawce godzinowej wynagrodzenia.
Zamawiający wskazał również, że nie nałożył na wykonawców obowiązku organizacji
nowego biura na potrzeby realizacji zamówienia, a zatem koszty związane z
funkcjonowaniem biura radcy prawnego są wliczane w ceny usług, według określonych
stawek.
Podobnie pkt II ppkt 5 lit.n OPZ nie na
kazuje uwzględnienia przez wykonawców
kosztów wynagrodzenia personelu pomocniczego, pozostawiając to do decyzji wykonawcy.
Wykonawca mógł zatem przyjąć, że personelu dodatkowego nie będzie zatrudniał do
realizacji przedmiotowego zamówienia.
Twierdzenie Od
wołującego o realizacji zamówienia przez Przystępującego ze stratą
są bezpodstawne, gdyż zostały oparte o warunki, w których prowadzi działalność
Odwołujący, co nie ma przełożenia na koszty przedsiębiorstwa Przystępującego. Samo tylko
wynagrodzenie wykonaw
cy, który będzie pełnił funkcję koordynatora pozwoli wykonawcy na
osiągnięcie zysku z realizacji usługi.
Zamawiający podkreślił, że cena oferty Przystępującego jest niższa zaledwie o 9,82
% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowania ofert. Różnice
pomiędzy cenami złożonych ofert są niewielkie, co wskazuje, że są one odzwierciedleniem
aktualnej sytuacji
rynkowej. Zamawiający nie miał wątpliwości co do rynkowego charakteru i
realności ceny oferty Przystępującego.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że cena oferty jest ceną ryczałtową. Zamawiający
nie przewidział w przedmiotowym postępowaniu rozbicia tej ceny na ceny jednostkowe lub
elementy składowe. Dlatego też ocenie podlegała cena ogólna ryczałtowa za realizację
zamówienia.
Krajowa Izb
a Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stw
ierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy J. B. Kancelaria Radcy Prawnego
z siedzibą w Tychach – do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego,
stosownie do art. 525 ust. 1-3 Pzp.
Przedmiotem
zamówienia jest świadczenie stałej i kompleksowej obsługi prawnej
planowanych oraz realizowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach inwestycji
kluczowych.
Zamawiający określił w SWZ w sposób szczegółowy minimalny wymiar czasu
miesięcznego zaangażowania personelu wykonawcy przy realizacji zamawianej usługi – tj. w
okresie 5 dni w tygodniu, przy czym
czas wykonywania czynności przez Koordynatora
o
bsługi prawnej winien wynosić - co najmniej 4 godziny dziennie i co najmniej 3 dni w
tygodniu i wynosić łącznie nie mniej niż 12 godzin tygodniowo oraz dwóch radców
prawnych/adwokatów - co najmniej 3 godziny dziennie i co najmniej 2 razy w tygodniu oraz
wy
nosić łącznie nie mniej niż 12 godzin tygodniowo. Ponadto, Zamawiający wymaga, aby
przedmiot umowy
był wykonywany 1 dzień w tygodniu w siedzibie Zamawiającego lub w
miejscu przez niego wskazanym, w szczególności poprzez pełnienie stałego dyżuru w
siedzibie
Zamawiającego.
Zamawiający przewidział wynagrodzenie wykonawcy za realizację zamówienia jako
wynagrodzenie
ryczałtowe. W formularzu oferty należało podać cenę za wykonanie usług
natomiast w formularzu
„Wycena” (załącznik 2a) wykonawcy zostali zobowiązani do
wskazania ceny jednostkowej za 1 miesiąc i wartości „kosztu świadczenia usługi stałej i
kom
pleksowej obsługi prawnej planowanych oraz realizowanych przez Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Katowicach inwestycji kluczowych” w okresie realizacji – 24 miesięcy.
J
ak wynika z dokumentacji postępowania (dokument „Wycena” z dnia 14 stycznia
2023 r.), s
zacując wartość zamówienia Zamawiający przyjął, co następuje:
„Świadczenie stałej i kompleksowej obsługi prawnej planowanych oraz realizowanych
przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach inwestycji kluczowych — ryczałt Usługa
będzie rozliczana ryczałtowo. Dla potrzeb sporządzenia niniejszej wyceny przyjęto 96 godzin
miesięcznie, co daje 2304 godzin za okres 24 miesięcy
Stawka godzinowa:
233 zł (netto)
Ryczałt miesięczny:
233,00 zł x 96 h = 22 368,00 zł (netto)
Ryczałt za 24 miesiące: 22 368,00 zł x 24 m-cy = 536 832,00 zł (netto)
RAZEM
Wartość netto:
832,00 zł
VAT 23%:
123 471,36 zł
Wartość brutto: 660 303,36 zł
1 euro = 4,4536 zł
Wartość Euro netto: 120 538,89 €
W p
ostępowaniu zostały złożone trzy oferty, w tym oferta Odwołującego oraz
Przystępującego. Ceny wszystkich złożonych w postępowaniu ofert odbiegały o więcej niż 30
% od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem
postępowania, a różnice pomiędzy cenami złożonych w postępowaniu ofert są nieznaczne,
tj. ok.10%.
Zamawiający skierował wezwanie do wyjaśnienia kalkulacji ceny o identycznej
treści do wszystkich wykonawców.
Pismem z dnia 27 marca 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp
skierował do Przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny ofertowej lub jej istotnych części składowych, mając na uwadze, że
zaoferowana
cena jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o
podatek od towarów i usług, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt. 4,
6 Pzp, tj.
w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Przystępujący przedłożył wyjaśnienia pismem z dnia 31 marca 2023 r., załączając do
wyjaśnień dowody. Wyjaśnienia zawierają część opisową oraz kalkulację kosztów
wynagrodzenia personelu, kosztów dojazdu, kosztów funkcjonowania biura oraz rezerwę
finansową na pozostałe koszty. W załączeniu do wyjaśnień wykonawca przedstawił dowody:
oświadczenie radcy prawnego E. B.
oświadczenie radcy prawnego M. R.
wyciąg z Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej Wykonawcy;
wydruk z Google maps z zaznaczeniem odległości pomiędzy siedzibą
Z
amawiającego, a siedzibą Wykonawcy wynoszącej 16 km,
wydruk informacji prasowych z daty składania ofert w postępowaniu
informujący o średniej cenie paliwa,
oferta sprzedaży kompletu tonerów do drukarki,
oferta sprzedaży papieru do drukarki,
koszt listu poleconego do 500 g zgodnie z cennikiem Poczty Polskiej
Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu m.in. stawek przyjętych przez
Przystępującego do wyceny wynagrodzenia osób realizujących usługę ani kosztów dojazdu,
w tym paliwa, ani też kosztów biurowych w zakresie potrzebnych materiałów, ani liczby
przyjętych do kalkulacji spraw sądowych dotyczących Zamawiającego, co Odwołujący
jednoznacznie potwierdził w treści odwołania i podtrzymał w tym zakresie swoje stanowisko
na rozprawie.
W danym stanie faktycznym Izba zważyła , co następuje:
Za niezasadne
należało uznać zarzuty naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 226
ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 Pzp
, przez nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę J. B. Kancelaria Radcy Prawnego, pismem z dnia 31 marca
2023 r. oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy
, jako zawierającej rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, że wykonawca J. B. Kancelaria Radcy Prawnego nie wykazał w
przedłożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, że cena złożonej przez niego oferty nie
uwzględnia wszystkich kosztów koniecznych do prawidłowej realizacji usług objętych
przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zgodnie natomiast z ust. 6, odrzuceniu,
jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wy-znaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt
8 Pzp, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę
zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Kluczowa argumentacja w zakresie postawionych w odwołaniu zarzutów została
oparta
przez Odwołującego na twierdzeniu, że Przystępujący obliczył koszty personelu i
koszty dojazdu do miejsca wykonywania usługi, przyjmując nieprawidłową (zbyt małą) liczbę
tygodni
w całym okresie realizacji umowy, tj. w okresie 24 miesięcy.
Izba nie podzieliła powyższego stanowiska. Jak wynika bowiem z dokumentacji
postępowania, Zamawiający, szacując wartość zamówienia, przyjął 96 godzin świadczenia
usługi w miesiącu, co daje dokładnie 4 tygodnie, biorąc pod uwagę wymaganą w SWZ ilość
dni pra
cy oraz wymaganą liczbę godzin świadczenia usługi w tygodniu (2x12h). Co istotne,
Zamawiający ustanowił też ryczałtowy sposób wynagrodzenia wykonawcy, zatem
uprawnione było przyjęcie założenia w uproszczeniu do celów kalkulacji powyższej liczby
godzin w mi
esiącu, a w konsekwencji – ilości 4 tygodni w miesiącu, zarówno przez
Zamawiającego przy wycenie przedmiotu zamówienia jak i przez wykonawcę do kalkulacji
ceny oferty
. Przystępujący nie popełnił zatem błędu w kalkulacji, który miałby
dyskwalifikować jego wycenę przedmiotu zamówienia w ofercie, gdyż dokonał kalkulacji
zgodnie z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego.
Oczywistym jest, że uzasadniając cenę zaoferowaną w postępowaniu, wykonawca
ma obowiązek wykazać rzeczywiste koszty, jakie poniesie na realizację zamówienia oraz
przychody, jakie planuje uzyskać z tytułu realizacji zamówienia w odniesieniu do całego
okresu jego realizacji
– a więc dla okresu 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a w
konsekwencji -
także zysk z realizacji zamówienia. Wykonawca winien wykazać, że
przychody, jakie spodziewa się osiągnąć z tytułu realizacji zamówienia co najmniej w całości
pokryją koszty związane z jego realizacją.
W ocenie Iz
by, Przystępujący w niniejszym postępowaniu wywiązał się należycie ze
spoczywającego na nim, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, obowiązku wykazania, że złożona
przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu.
Z
łożone przez Przystępującego wyjaśnienia zawierają wszystkie powyższe elementy
w
świetle zakresu przedmiotowego postępowania i warunków jego realizacji, wymaganych
przez Zamawiającego. Wyjaśnienia zostały sporządzone w sposób szczegółowy, zostały
poparte stosownymi dowodami.
Przystępujący wykazał również, że wszystkie koszty pracy
związane z realizacją zamówienia zostały uwzględnione w treści złożonej w postępowaniu
oferty
, a także, że wycenił świadczenie usługi w pełnym okresie obowiązywania umowy.
Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia potwierdzają, że wykonawca jest w stanie
wykon
ać przedmiot zamówienia za zaoferowaną cenę.
Izba nie podziel
iła przy tym stanowiska Odwołującego, że z uwagi na fakt, iż
w
ykonawca prowadzi działalność gospodarczą wyjaśnienia takie winny się odnosić do
całego kontekstu związanego z działalnością wykonawcy, tj. winny wskazywać istniejące
źródła przychodu oraz wysokość kosztów, jakie generują wraz z podaniem ich wysokości,
aby
w ogóle był w stanie wykazać, że w tym zakresie dokonał racjonalnych ustaleń i
oblicz
eń. Podkreślić należy, że w ramach wyjaśnień składanych przez wykonawcę odnośnie
zaoferowanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ceny, wykonawca musi
wyka
zać koszty odnoszące się do realizacji danego przedmiotu zamówienia, a nie całej jego
działalności gospodarczej.
Odwołujący sam potwierdził w toku postępowania m.in., że Przystępujący świadczył
dla Zamawiającego usługi tożsame z przedmiotem zamówienia w okresie od 10.07.2020 r.
do 28.02.2023 r., a zatem założenia przyjęte przez tego wykonawcę co do częstotliwości
dojazdów do sądów powszechnych w ramach realizacji Umowy, należy uznać za racjonalne.
Odwołujący nie kwestionował także przyjętych przez Przystępującego do kalkulacji ceny
oferty
założeń w zakresie odległości dojazdu, ceny paliwa i wartości spalania.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, materiał dowodowy zgromadzony w tej sprawie
nie potwierdza, że dodatkowy koszt związany z czasem na dojazd personelu nie został
uwzględniony w kalkulacji Przystępującego. Oczywistym jest, że ten koszt mógł być
uwzględniony przez wykonawcę w stawce godzinowej świadczenia usługi, a ta została
uzgodniona z osobami, które będą świadczyły usługę. Ponadto, nie jest to czynność, za
którą Zamawiający przewidział wynagrodzenie. Zamawiający zastrzegł bowiem w pkt V ppkt
4 SWZ -
OPZ, że czas dojazdów nie może być zaliczony do czasu świadczenia usług, a tym
samym
wszystkie wynikające stąd koszty powinny być uwzględnione w stawce godzinowej.
Teza
Odwołującego, że w kosztach dojazdu Przystępujący nie ujął żadnych innych
kosztów związanych z użytkowaniem samochodu osobowego: koszt ubezpieczenia,
przeglądów, amortyzacji samochodu, koszt zwrotu kosztów używania do celów służbowych
samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy
pozostała nieudowodniona w postępowaniu odwoławczym przez Odwołującego.
Nie budzi wątpliwości fakt, że biuro wykonawcy nie musi być specjalnie utworzone na
potrzeby realizacji zamówienia ani nie musi być wykorzystywane w całości na potrzeby
realizacji usługi dla Zamawiającego, a w związku z tym koszty jego utrzymania mogą być w
części współfinansowane z innych przychodów - z pozostałych realizowanych przez
w
ykonawcę usług. Przystępujący jednoznacznie wyjaśnił kwestie dotyczące kosztów
funkcjonowania biura na potrzeby realizacji tego
zamówienia i przyjął na pokrycie tych
kosztów stosowne zabezpieczenie, co potwierdził w wyjaśnieniach.
Nie jest prawdziwa
także teza Odwołującego, że wykonawca miał obowiązek,
zgodnie z postanowieniem pkt II ppkt 5 lit n
– Opisu Przedmiotu Zamówienia, uwzględnić w
ofercie koszt
y związane z wynagrodzeniem personelu pomocniczego, gdyż, zgodnie z tym
postanowieniem,
Zamawiający pozostawił tę kwestię do decyzji wykonawcy stwierdzając, że
„może on przewidzieć zatrudnienie dodatkowych osób, których wynagrodzenie uwzględni w
ofercie”.
Izba uznała, że Przystępujący, zakładając prawidłową realizację zamówienia z jego
strony,
nie ma obowiązku uwzględnienia w wycenie oferty obowiązku zapłaty kar umownych.
Wystarczające jest zabezpieczenie przez wykonawcę rezerwowej kwoty na nieprzewidziane
koszty, co jak wynika z kalkulacji Przystępującego, wykonawca ten uczynił. Również ryzyko
inflacji
nie ma istotnego znaczenia, gdyż, jak wynika z treści wzoru umowy, Zamawiający
zgodnie z pkt IX SWZ
przewidział, że należne wykonawcy wynagrodzenie będzie podlegało
waloryzacji od początku 7 miesiąca kalendarzowego.
Reasumując, wyjaśnione przez Przystępującego koszty związane z realizacją
zamówienia nie przewyższają przychodu, jaki wykonawca może osiągnąć z tego tytułu w
ramach złożonej oferty. Wyjaśnienia Przystępującego z dnia 31 marca 2023 r. wraz z
załączonymi dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę, a tym samym wykonawca
wywiązał się należycie ze spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Na podstawie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień Zamawiający
był uprawniony zatem przyjąć, że cena jego oferty jest realna i rynkowa. W żadnym razie
o
koliczność, że cena zaoferowana przez Przystępującego wskazuje na zamiar wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia nie została przez
Odwołującego wykazana w toku postępowania odwoławczego. W konsekwencji,
Zamawiający nie miał obowiązku odrzucenia oferty Przystępującego w niniejszym
postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp i art. 16 Pzp.
Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze
zm.) oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r.
Przewodniczący:
…………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"