KIO 1207/23 WYROK dnia 19 maja 2023 r.

Sygn. akt: KIO 1207/23 

 WYROK 

z dnia 19 maja 2023  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:    Andrzej Niwicki 

Protokolant:             Patryk Pazura 

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 16 maja 2023 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  kwietnia  2023  r.  przez  wykonawcę 

ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  Zakład  Instalacji  Budowlanych  II  Sp.  z  o.o.  z 

sie

dzibą  w  Gliwicach  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zarząd  Dróg  Miejskich  w 

Gliwicach 

przy  udziale  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Remontów  Ulic  i  Mostów  S.A.  z  siedzibą  w 

Gliwicach 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  A. umarza 

postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1 -

8 oraz 10 

wobec cofnięcia zarzutów przez odwołującego. 

         B.   

w pozostałym zakresie odwołanie oddala. 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę 

Zakład  Instalacji  Budowlanych  II 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gliwicach  i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych 

zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia 

jego dor

ęczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący ………………………… 

Sygn. akt: KIO 1207/23 

Uzasadnienie

Zamawiający: Zarząd  Dróg  Miejskich,  ul.  Płowiecka  31,  44-121  Gliwice,  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  pod  nazwą  Utrzymanie  dróg  wewnętrznych  na 

terenie  miasta  Gliwice  w  latach  2023 

—  2025,  przedmiotem  zamówienia  są  roboty 

budowlane. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

pod numerem Dz.Urz.UE: 2023/S 080-240945 dnia 24.04.2023 r. 

Odw

ołujący:  Zakład  Instalacji  Budowlanych Il  Spółka z  o.o.  z  siedzibą  w  Gliwicach  wniósł 

dnia  28  kwietnia  2023  r. 

odwołanie  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  czynności 

zamawiającego,  podjęte  w  postępowaniu  wobec  treści  ogłoszenia  oraz  wobec  treści 

dokumentów  prowadzonego  zamówienia,  polegających  na  dokonaniu  takich  zapisów,  które 

utrudniają  lub  uniemożliwiają  uczciwą  konkurencję,  naruszają  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców,  zasadę  prowadzenia  postępowania  w  sposób  przejrzysty,  a  także  zasadę 

proporcjonaln

ości, co jest niezgodne z przepisami pzp, tj.: 

Sformułowanie  ogłoszenia  w  części  11.2.4)  Opis  zamówienia  pkt  4)  oraz  podpunkt 

4a),  4b)  i  4c)  zapisów  o  treści  naruszającej  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe 

traktowanie  wykonawców,  poprzez  ograniczenie  kosztów  tylko  jednemu  potencjalnemu 

wykonawcy  poprzez 

wymóg  przewożenia  materiału  zgromadzonego  na  dotychczasowym 

placu  składowym  na  plac  składowy  Wykonawcy  i  nie  podlegającego  odrębnej  zapłacie,  a 

jedynie  ujęcia  wskazanych  kosztów  w  cenach  jednostkowych  TER  (koszty  ogólne),  przy 

jednoczesnym  przyjęciu  kryterium  udzielenia  zamówienia  cena  —  waga:  60,  podczas  gdy 

obecny właściciel placu, gdyby chciał stanąć do przetargu, nie poniesie wskazanych kosztów  

przewozu, gdyż materiał może pozostać na obecnym placu składowym. 

Sformułowanie  treści  ogłoszenia  w  części  11.2.4)  Opis  zamówienia  pkt  3)  zapisów 

wskazujących na to,  że roboty należy prowadzić zgodnie z warunkami STWiORB, które to 

stanowią załącznik nr 7 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), a zawierający w pkt 

24.2  OST  zapis,  iż  Niezwłocznie  (tj.  do  30  dni)  po  podpisaniu  umowy,  Wykonawca  będzie 

zobowiązany przewieźć już zgromadzone materiały    z  placu składowego dotychczasowego 

Wykonawcy, zlokalizowanego w Gliwicach przy ul. Nad Bytomką 1 na swój plac składowy. 

3.  Sformułowanie  treści  ogłoszenia  w  części  III.1.3)  Warunki  udziału  Wykaz  i  krótki  opis 

kryteriów  kwalifikacji,  warunku  konieczności  dysponowania  przez  Wykonawcę  na  placu 

składowym utwardzonym, zainstalowaną wagą o zakresie ważenia 60 ton, podczas gdy nie 

ma możliwości poruszania się po drogach publicznych samochodami o takiej masie (pojazd 

nienormatywny),  co  powoduje  przyjęcie  warunków    niepoporcjowanych  do  przedmiotu 

zamówienia. 

Sformułowania  treści  ogłoszenia  i  SWZ,  w  których  brakuje  wyznaczenia  przez 

Zamawiającego wizji lokalnej na terenie placu składowego w Gliwicach przy ul. Nad Bytomką 

1 celem  umożliwienia Wykonawcom  oszacowania ilości  ewentualnego  załadunku i kosztów 

transportu  zgromadzonego  materiału  podczas  gdy  ze  względu  na  specyfikację  przedmiotu 

zamówienia SWZ winien taka wizję przewidywać/umożliwiać. 

Sformułowanie  treści  SWZ  w  części  3  Opis  przedmiotu  zamówienia  pkt  7)  i  7)  c)  o 

treści  naruszającej  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców, 

ogranic

zając koszty tylko jednemu potencjalnemu wykonawcy, poprzez wymóg przewożenia 

materiału  zgromadzonego  na  dotychczasowym  placu  składowym,  na  plac  składowy 

Wykonawcy i nie podlegającego odrębnej zapłacie, a jedynie ujęcia wskazanych kosztów w 

cenach  jednostk

owych  TER  (koszty  ogólne),  przy  jednoczesnym  przyjęciu  kryterium 

udzielenia zamówienia cena — waga: 60, podczas gdy obecny właściciel placu, gdyby chciał 

stanąć  do  przetargu,  nie  poniesie  kosztów  przewozu,  gdyż  materiał  może  pozostać  na 

obecnym placu składowym. 

Sformułowanie  treści  SWZ  w  części  9  pkt  4  1)  Warunki  udziału  Wykaz  i  krótki  opis 

kryteriów kwalifikacji, w zakresie warunku konieczności dysponowania przez Wykonawcę na 

placu składowym utwardzonym zainstalowaną wagą o zakresie ważenia 60 ton, podczas gdy 

nie  ma  możliwości  poruszania  się  po  drogach  publicznych  samochodami  o  takiej  masie 

(pojazd  nienormatywny),  co  powoduje  przyjęcie  warunków  niepoporcjowanych  do 

przedmiotu zamówienia. 

Sformułowanie treści Wzoru umowy w § 1 ust. 4 pkt 5, S 3 ust. 2 pkt 15b) oraz § 3 

ust.  2  pkt  1)  w  sposób  wiążący  dla  obowiązywania  zapisów  z  SWZ  i  jego  załączników  w 

treści, na którą odwołujący wskazuje w pkt 1-5 nin. odwołania. 

Sformułowanie  treści  wymogów  dotyczących  zdolności  technicznej  i  zawodowej 

Wykonawcy  (w

arunki  udziału  w  postępowaniu)  poprzez  konieczność  wykazania  wykonania 

wszystkich określonych przez Zamawiającego robót (SWZ pkt 9 ust. 4, Ogłoszenie 111.1.3) 

część  pierwsza,  co  wykonawca  musi  wykazać  a)-g)  w  podanym  okresie)  w  sposób 

nieproporcjonalny do 

przedmiotu zamówienia, tj. zbyt duże wymogi w stosunku do realnych i 

istniejących  w  przetargach  prowadzonych  przez  miasta  ościenne,  o  porównywalnej 

wielkości, co finalnie prowadzi do nieuzasadnionego zawężenia kręgu Wykonawców.  

Sformułowanie  treści  SWZ  w  części  9  pkt  4  Warunki  udziału  Wykaz  i  krótki  opis 

kryte

riów  kwalifikacji  oraz  ogłoszenia  w  części  III  1.3),  w  zakresie  warunku  konieczności 

wykazania przez Wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat wykonania wszystkich wymienionych 

robót  w  ciągu  1 roku  co  nie  znajduje  uzasadnienia  ponieważ  zamówienia  obejmujące  taką 

ilość robót zwykle nie są zawierane na rok, a na okres dłuższy co oznacza, że jest znikoma 

szansa  żeby  w  ciągu roku  wystąpiły  wszystkie te  roboty,  a  jeżeli  tak  to wymóg  ten  spełnia 

tylko  jeden  Wykonawca, 

co  powoduje  finalnie  nieuzasadnione  zawężenie  kręgu 

Wykonawców i postawienie wymogów nieadekwatnych dla zamówienia. 

10.  Sformułowanie  treści  SWZ  w  części  9  pkt  4  Warunki  udziału  Wykaz  i  krótki  opis 

kryteriów  kwalifikacji  oraz  ogłoszenia  w  części  III  1.3),  w  zakresie  warunku  konieczności  w 

przypadku podmio

tów występujących wspólnie posiadania wiedzy i doświadczenia w całości 

przynajmniej  przez  jeden  z  podmiotów  występujących  wspólnie,  co  zawęża  krąg 

potencjalnych  Wykonawców  (w tym  chcący  ubiegać się  o zamówienie jako konsorcjum)  co 

nie  znajduje  uzasadnienia  ani  prawnego  ani  faktycznego, 

bowiem  taki  wymóg  jest 

nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  co  finalnie  powoduje  nieuzasadnione 

zawężenie kręgu Wykonawców i postawienie wymogów nieadekwatnych do zamówienia. 

Zamawiającemu zarzuca naruszenie: 

art.  1

6  pkt  1  pzp  polegające  na  przygotowaniu  i  przeprowadzeniu  przez 

Zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  nie  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowanie  wykonawców,  poprzez 

uprzywilejowanie w procedurze przetargowej dotychczasowego Wykonawcy. 

art.  16  pkt  3  pzp  polegające  na  przygotowaniu  i  przeprowadzeniu  przez 

Zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  nieproporcjonalny, 

poprzez  posta

wienie  przez  Zamawiającego  warunku  konieczności  dysponowania  przez 

Wykonawcę na placu składowym utwardzonym zainstalowaną wagą o zakresie ważenia 60 

ton, podczas gdy nie ma możliwości poruszania się po drogach publicznych samochodami o 

takiej masie (pojazd 

nienormatywny), a także poprzez postawienie zbyt dużych wymogów w 

stosunku  do realnych  i  istniejących w  przetargach prowadzonych  przez miasta  ościenne,  o 

porównywalnej  wielkości,  co  finalnie  prowadzi  do  nie  uzasadnionego  zawężenia  kręgu 

Wykonawców. 

art

.  16  pkt  3  pzp  polegające  na  przygotowaniu  i  przeprowadzeniu  przez 

Zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  nie  proporcjonalny, 

poprzez  postawienie  przez  Zamawiającego  warunku  konieczności  wykazania  wykonania 

robót w czasookresie o którym mowa w pkt III 1.3) ogłoszenia oraz w pkt 9 ust. 4 SWZ 

art.  16  pkt  3  pzp  polegające  na  przygotowaniu  i  przeprowadzeniu  przez 

Zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  nie  proporcjonalny, 

poprzez  wskazanie  konieczności  w  przypadku  podmiotów  występujących  wspólnie 

posiadania  wiedzy 

i  doświadczenia  w  całości  przynajmniej  przez  jeden  z  podmiotów 

występujących wspólnie co zawęża krąg potencjalnych Wykonawców (w tym chcący ubiegać 

się o zamówienie jako konsorcjum) 

art.  21  ust.  1  pkt  4)  p

zp  polegające  na  podjęciu  przez  Zamawiającego  działań  nie 

uwzględniających  upowszechniania  dobrych  praktyk  i  narzędzi  zakupowych,  poprzez 

uprzywilejowanie w procedurze przetargowej dotychczasowego Wykonawcy. 

art. 83 ust. 1 pzp polegające na nie dokonaniu przez Zamawiającego analizy potrzeb i 

wymagań,  uwzględniających  rodzaj  i  wartość  zamówienia,  a  uwzględniających  w  głównej 

mierze  interes  dotychczasowego  Wykonawcy,  co  finalnie  prowadzi  do  nie  uzasadnionego 

zawężenia kręgu Wykonawców.  

art. 99 ust. 2 p

zp polegające na określeniu przez Zamawiającego w opisie przedmiotu 

zamówienia wymaganych cechy dostaw, usług oraz robót budowlanych, w szczególności w 

postaci  warunków składowania materiałów w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów 

Zamówienia. 

a

rt.  99  ust.  4  pzp  polegające  na  opisywaniu  Przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

utrudniający  uczciwą  konkurencję,  poprzez  wskazanie  szczególnego  procesu  dotyczącego 

przechowywania  materiałów  rozbiórkowych,  który  charakteryzuje  usługi  dostarczane  przez 

konkretneg

o wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania dotychczasowego Wykonawcę i 

powoduje de facto wyeliminowanie pozostałych potencjalnych Wykonawców. 

art. 112 ust. 1 pzp polegające na określeniu przez Zamawiającego warunków udziału 

w  postępowaniu  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  w  szczególności 

poprzez 

określenie 

warunków 

przechowywania 

przez 

Wykonawcę 

materiałów 

rozbiórkowych. 

art.  112  pzp  w  zw.  z 

§  3  Rozporządzenie  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  31  grudnia 

2002  r.  w  sprawie  warunków  technicznych  pojazdów  oraz  zakresu  ich  niezbędnego 

wyposażenia (dalej jako: „Rozporządzenie”) oraz w zw. z Dyrektywą Rady 96/53/WE z dnia 

25  lipca  1996  r.  ustanawiającą  dla  niektórych  pojazdów  drogowych  poruszających  się  na 

terytorium  Wspólnoty  maksymalne  dopuszczalne  wymiary  w  ruchu  krajowym  i 

międzynarodowym  oraz  maksymalne  dopuszczalne  obciążenie  w  ruchu  międzynarodowym 

(dalej  jako:  „Dyrektywa”)  polegające  na  postawieniu  warunku  konieczności  dysponowania 

przez  Wykonawcę  na  placu  składowym  utwardzonym  zainstalowaną  wagą  o  zakresie 

ważenia  60  ton,  podczas  gdy  nie  ma  możliwości  poruszania  się  po  drogach  publicznych 

wewnętrznych samochodami o takiej masie (pojazd nienormatywny). 

art.  116  ust.  1  pzp  polegające  na  określeniu  warunków  potencjału  technicznego 

Wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do odpowiedniego poziomu jakości dla tego rodzaju 

zamówienia. 

art. 112 pzp w zw. z art. 134 ust. 2 pzp w zw. z art. 131 ust. 2 pkt 1) polegające na 

braku wyznaczenia wizji lokalnej co prowadzi do uprzywilejowania tylko jednego wykonawcy 

tj.  dotychczasowego  na  pla

cu  którego  składowany  jest  materiał  poprzez  ograniczenie 

możliwości zapoznania się z ilością i rodzajem materiałów przez innych Wykonawców 

Wskazując na powyższe zarzuty wnosi o uwzględnienie odwołania i: 

1.  Zgodnie  z  art.  554  ust.  3  pkt  1  c)  nakazanie  Zama

wiającemu  zmianę  projektowanego 

postanowienia umowy albo jego usunięcie jeżeli jest niezgodne z obowiązującymi przepisami 

w sposób zapewniający zachowanie zasad określonych w art. 99 pzp i innych. 

2.  Zgodnie 

z  art.  554  ust.  1  i  ust.  2  pzp  uwzględnienie  odwołania  w  całości  z  uwagi  na 

stwierdzenie  naruszeń,  które  miały  lub  mogły  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania, 

stwierdzenia  niezgodności  projektowanego  postanowienia  umowy  z  wymaganiami 

wynikającymi z przepisów pzp. 

Uzasadnienie 

Odwołujący zamierza złożyć w niniejszym postępowaniu ofertę. Jest osoba prawną oferującą 

na  rynku  wykonywanie  robót  związanych  z  utrzymaniem  dróg  i  ulic,  chodników,  obiektów 

inżynierskich oraz innych urządzeń i budowli związanych z siecią dróg.  

Warunki kontraktowe w postaci kry

teriów kwalifikacji są nieadekwatne, znaczenie zawyżone i 

rozszerzone  w  stosunku  do  realnych  potrzeb  Zamawiającego  na  co  wskazują  warunki 

przetargów  z  miast  ościennych  o  podobnej  wielkości,  strukturze  i  zapotrzebowaniu. 

Jednocześnie takie kwalifikacje spełnia dotychczasowy Wykonawca. 

Z  uwagi  na  powyższe  niniejszy  przetarg  jest  przygotowany  pod  wybór  oferty 

dotychczasowego  Wykonawcy,  który  co  istotne  jedynym  jego  akcjonariuszem  jest  Gmina 

Gliwice. 

W konsekwencj

i, wnosi jak w niniejszym odwołaniu. 

Załączniki:  

Pozostałe Dowody:   ogłoszenie  o  zamówieniu  roboty  budowlane  Remonty 

cząstkowe  nawierzchni  dróg  oraz  ciągów  pieszych  na  terenie  miasta,  Zamawiający  Miasto 

Zabrze 

—  Prezydent  Miasta      ogłoszenie  o  zamówieniu  roboty  budowlane  Bieżące 

utrzymywanie  jezdni,  c

hodników,  pobocza  i  urządzeń  odwadniających  dróg  powiatowych 

oraz  dróg  wojewódzkich  na  terenie  Powiatu  Częstochowskiego,    Ogłoszenie  o zamówieniu 

roboty budowlane Remont cząstkowy drogi wewnętrznej na terenie miasta Bielsko -Białej w 

2022  roku,  z 

podziałem  na  dwie  części;  Ogłoszenie  o  zamówieniu  roboty  budowalne 

Remonty nawierzchni bitumicznej dróg i ulic na terenie miasta Tychy w 2023; Ogłoszenie o 

zamówieniu  roboty  budowlane  Remonty  i  bieżące  utrzymanie  dróg,  w  zakresie  robót 

polegających  na  utrzymaniu  i  remontach  dróg  na  terenie  miasta  Opola;  SWZ  na  roboty 

budowlane Remont nawierzchni asfaltowych dróg na terenie Miasta Rybnik;  

Zestawienie 

wymogów;  Zestawienie  ofert  z  postępowania  ZDW.26.19.2020  JL  Utrzymanie  dróg 

publicznych  na  terenie  miasta  Gliwice; 

Oferta,  SWZ,  STWiORB,  wzór  umowy  do 

post

ępowania  ZDM-ZPU.26.14.2023  MZ  Utrzymanie  dróg  wewnętrznych  na  terenie  miasta 

Gliwice w latach 2023-2025 

Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach  w odpowiedzi z dnia 15 maja 2023 r. 

na wniesione o

dwołanie, wniósł o jego oddalenie. 

W  aktualnym  stanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  zadanie  pod 

nazwą  „Utrzymanie  dróg  wewnętrznych  na  terenie  miasta  Gliwice  w  latach  2023-2025” 

odwołanie ocenić trzeba jako bezzasadne za czym przemawiają następujące argumenty.  

Zamawiający otrzymał informację o odwołaniu 28 kwietnia 2023, a w owej chwili (art. 

8  ust.  1  i  2  Pzp

)  odwołanie  w  zasadniczej  części  było  już  bezprzedmiotowe,  jako  że 

zamawiający,  na  skutek  pytań  do  specyfikacji  skierowanych  przez  odwołującego,  jeszcze 

przed  wniesieniem  odwołania  dokonał  zmiany  specyfikacji  i  wykreślił  obowiązek 

przewiezienia  materiałów  z  placu  składowego.  Stosowną  zmianę  wprowadzono  także  w 

projekcie umowy.  

P

o  otrzymaniu  odwołania,  zamawiający  dokonał  modyfikacji  swz  generalnie  w 

kierunku  zmniejszenia  wymogów  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadanego 

doświadczenia.  Zakres  dokonanych  zmian  obrazuje  tabela  stanowiąca  załącznik  do 

odpowiedzi. Z

modyfikowane ilości są adekwatne do rzeczywistych potrzeb zamawiającego i 

są możliwe do spełnienia dla szerokiego kręgu wykonawców, realizujących usługi tego typu 

jak te objęte przedmiotem zamówienia.  

Godzi się wskazać,  że odwołujący nie  wskazuje  w  odwołaniu jakie  wielkości  (wyrażone  w 

metrach  kwadratowych  bądź  bieżących)  byłyby  właściwe,  proporcjonalne  i  adekwatne  jako 

wymogi  udziału  w  postępowaniu.  Posługuje  się  niedookreślonym  sformułowaniem  „zbyt 

duże” (pkt 8 na stronie 3 odwołania). Odwołujący odnosi to do innych wymogów w stosunku 

do  realiów  miast  ościennych  w  stosunku  do  Gliwic,  jednakże  w  tym  zakresie,  prócz 

odwołania się do  danych z  miast  ościennych  nie czyni  z  tych  danych żadnego  użytku  i  nie 

przeprowadza na ich podstawie żadnego wywodu (art. 534 ust. 1 Pzp). Tymczasem należy 

tu mieć  na  uwadze  charakter  miasta  Gliwice  -  przeszło  700  letniego  dużego  przemysłowo-

usługowego miasta, w ramach którego występuje zarówno stara zabudowa miejska (wąskie 

ulice z kamienicami) jak i zabudowa typu wiejskiego, a także duże nasycenie infrastrukturą 

podziemną.  Prace  drogowe  na  terenie  miasta  Gliwice  można  zakwalifikować  jako  roboty  o 

dużym  stopniu  skomplikowania.  Prac  w  takich  warunkach  nie  można  porównać  do  wielu 

pozornie  podobnych  zamówień  w  gminach  ościennych  jak  sugeruje  treść  odwołania. 

Analogiczne  wymogi  obowiązywały  we  wcześniejszych  postepowaniach  i  było  co  najmniej 

dwóch wykonawców je spełniających, tj. obecnie przystępujący oraz Eurotech sp. z o.o. do 

tej pory realizujący zamówienie.   

Zamawiający  wymaga  by  wszystkie  wskazane  w  specyfikacji  przeroby  zaistniały  w  ciągu 

jednego roku,  przy  czym  ów rok  „przerobowy”  winien  był  zaistnieć w  ciągu ostatnich  pięciu 

lat.  Zakres  prac,  które  wykonawca  ubiegający  się  o  zamówienie  musiał  wykonać  w  ciągu 

jednego  dobrowolnie  wybranego  roku  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert  odpowiadają remontowi jednej  drogi  o  długości  800 m  o  asfaltowej jezdni  o 

szerokości  5,0 m,  obustronnych  chodnikach  z  kostki  betonowej  o  szerokości  2,0 m każdy  i 

64  miejscach  postojowych  prostopadłych  z  kostki  betonowej.  Dla  wykonawcy,  którego 

głównym profilem działalności są roboty drogowe, spełnienie ww. warunku nie powinno być 

problemem  szczególnie,  że  dopuszczono  łączenie  doświadczenia  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o zamówienie. Zamawiający nie wymaga przy tym, aby całość prac musiała 

zostać wykonana w ramach jednego zadania. Wykonawca może dobrowolnie łączyć umowy 

i  zadania,  które  wykonał  w  ciągu  dobrowolnie  wybranego  roku  na  spełnienie  warunku. 

Odwołujący  zwalcza  wymóg,  którego  najpewniej  nie  spełnia,  jednak  nie  wskazuje  na  czym 

miałby polegać brak uzasadnienia dla tego wymogu w odniesieniu do warunków niniejszego 

postępowania.  Co  więcej  –  zamawiający  obniżył  ilości  metrów  utrzymując  konkretne  typy 

przerobów, co jednak – jak się wydaje – nadal nie sprawa, że odwołujący spełnia wymogów 

postępowania.   

Zamawiający  obniżył  też  oczekiwania  techniczne  dotyczące  wagi  zmniejszając 

udźwig z 60 do 40 ton.     

W zakresie ostatniego z za

rzutów zamawiający podnosi, że wizja lokalna jest możliwa 

z  własnej  woli  zamawiającego  ew.,  gdy  wizja  jest  konieczna  ze  względu  na  specyfikę 

przedmiotu zamówienia.   

Zgodnie z art. 552 ust. 1 p.z.p., wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy 

us

talony w toku postępowania. Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach 

to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Niesprostanie przez odwołującego ciężarowi 

dowodu  skutkuje  oddaleniem  odwołania.  Za  niewystarczające  należy  uznać  samo 

przedstaw

ienie  dowodów,  które  jednoznacznie  nie  potwierdzają  twierdzeń  odwołującego 

stanowiących  podstawę  sformułowanych  zarzutów,  a  jedynie  skutkują  zaistnieniem 

wątpliwości w tym zakresie. Mając powyższe na uwadze wniósł, jak w petitum.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpienie  zgłosiło 

Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. z siedzibą w Gliwicach wnosząc o oddalenie 

odwołania.  

Odwołujący w odpowiedzi na stanowisko zamawiającego cofnął odwołanie w części  

tj. w  zakresie pkt 1-8 oraz pkt 10. 

Niniejsze oznacza, że Odwołujący podtrzymał pkt 9, który to nie został uwzględniony przez 

Zamawiającego tj.:  

9) Sformułowanie treści SWZ w części 9 pkt 4  Warunki udziału Wykaz i krótki opis kryteriów 

kwalifikacji  or

az  ogłoszenia  w  części  III  1.3),    w  zakresie  warunku konieczności  wykazania 

przez  Wykonawcę  w  okresie  ostatnich  5  lat  wykonania  wszystkich  wymienionych  robót  w 

ciągu 1 roku co nie znajduje uzasadnienia ponieważ zamówienia obejmujące taką ilość robót 

zwykle 

nie są zawierane na rok a na okres dłuższy co oznacza że jest znikoma szansa żeby 

w  ciągu  roku  wystąpiły  wszystkie  te  roboty,  a  jeżeli  tak  to  wymóg  ten  spełnia  tylko  jeden 

Wykonawca  co  powoduje  finalnie  nieuzasadnione  zawężenie  kręgu  Wykonawców  i 

postawie

nie wymogów nieadekwatnych dla zamówienia.  

Zatem aktualne pozostają w tym zakresie zarzuty naruszenia:    

art.  16  pkt  1  pzp  polegające  na  przygotowaniu  i  przeprowadzeniu  przez 

Zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  nie  zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców;  

art.  16  pkt  3  pzp  polegające  na  przygotowaniu  i  przeprowadzeniu  przez 

Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie proporcjonalny, przez 

postawienie  zbyt 

dużych  wymogów  w  stosunku  do  realnych  i  istniejących  w  przetargach 

prowadzonych  przez  miasta  ościenne,  o  porównywalnej  wielkości,  co  finalnie  prowadzi  do 

nie uzasadnionego zawężenia kręgu Wykonawców.  

art.  16  pkt  3  pzp  polegające  na  przygotowaniu  i  przeprowadzeniu  przez 

Zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  nie  proporcjonalny, 

poprzez  postawienie  przez  Zamawiającego  warunku  konieczności  wykazania  wykonania 

robót w czasookresie o którym mowa w pkt III 1.3) ogłoszenia oraz w pkt 9 ust. 4 SWZ  

art.  21  ust.  1  pkt  4)  pzp  polegające  na  podjęciu  przez  Zamawiającego  działań  nie 

uwzględniających  upowszechniania  dobrych  praktyk  i  narzędzi  zakupowych,  poprzez 

uprzywilejowanie w procedurze przetargowej dotychczasowego Wykonawcy.  

art. 83 ust. 1 pz

p polegające na nie dokonaniu przez Zamawiającego analizy potrzeb i 

wymagań,  uwzględniających  rodzaj  i  wartość  zamówienia,  a  uwzględniających  w  głównej 

mierze  interes  dotychczasowego  Wykonawcy,  co  finalnie  prowadzi  do  nie  uzasadnionego 

zawężenia kręgu Wykonawców.  

art.  99  ust.  2  pzp  polegające  na  określeniu  w  opisie  przedmiotu  zamówienia 

wymaganych  cech  dostaw,  usług  oraz  robót  budowlanych,  w  sposób  nieproporcjonalny  do 

wartości i celów Zamówienia;  

art.  116  ust.  1  pzp  polegające  na  określeniu  warunków  potencjału  technicznego 

Wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do odpowiedniego poziomu jakości dla tego rodzaju 

zamówienia.   

Zamawiający po otrzymaniu stanowiska pełnomocnika odwołującego o częściowym cofnięciu 

odwołania i podtrzymania odwołania \w zakresie punktu 9 wniósł pismem z 16 maja 2023 r. o 

przeprowadzenie na dowodu z dokumentu tj. wydruku pytań do specyfikacji zadanych przez 

odwołującego,  w  których  usiłuje  on  spowodować  radykalne  obniżenie  wymogów  udziału  w 

post

ępowaniu.  Dowód  ten  potwierdza,  że  odwołujący  kwestionuje  wymogi  udziału  w 

pos

tępowaniu  w  zakresie  przerobu  ilościowego  (wyrażonego  w  metrach  kwadratowych  i 

bieżących)  nie  dlatego,  że  są  one  rzekomo  zawyżone,  ale  li  tylko  dlatego,  że  nie  ma 

wymaganego  przez  zamawiającego  doświadczenia  w  realizacji  robót  adekwatnych  do 

przedmiotu zam

ówienia.    

„Działając  w  trybie    ust.  1  i  ust  2  pzp  zwracam  się  z  wnioskiem  o  wyjaśnienie  SWZ  oraz 

wnoszę w tym zakresie na podstawie art. 137 pzp o zmianę SWZ i jego załączników: 

Wyjaśnienie  dlaczego  w  SWZ  Rozdział  9  ust.  4  Określenie  warunków  zmieniono 

parametry  (na  oznaczone  kolorem  czerwonym),  które  są  nadal  znacznie  zawyżone  niż  w 

miastach  ościennych  przy  podobnych  zamówieniach  i  czy  Zamawiający  planuje  dokonanie 

kolejnej zmiany na parametry przy propozycji (oznaczonej kolorem zielonym) jn.: 

a) 

układanie nawierzchni z betonu asfaltowego min. 4 000 m2; zmiana na 1000  

b) 

wykonanie nawierzchni z kostki betonowej min. 4 000 m2; zmiana na 1000  

c) 

wykonanie podbudów z kruszywa łamanego min. 4 000 m2; zmiana na 1000  

/…/ W przypadku podmiotów występujących wspólnie warunek dotyczący posiadania wiedzy 

i doświadczenia będzie oceniany łącznie. Wykonawca musi dysponować niżej wymienionymi 

pełnosprawnymi narzędziami, urządzeniami i wyposażeniem:/…/” 

Przypom

niał,  że  aby  Izba  mogła  oprzeć  orzeczenie  na  złożonych  dowodach  to  dowody  te 

muszą  być  pewne  i  kategoryczne.  Ciężar  dowodu  w  pierwszej  kolejności  spoczywa  na 

odwołującym jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze. Za niewystarczające należy 

uznać  samo  przedstawienie  dowodów,  które  jednoznacznie  nie  potwierdzają  twierdzeń 

odwołującego  stanowiących  podstawę  sformułowanych  zarzutów,  a  jedynie  skutkują 

zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie.  

W toku r

ozprawy odwołujący podtrzymał stanowisko zaprezentowane uprzednio w złożonych 

pismach  co  do 

wymogu  doświadczenia  zawodowego  określonego  w  pkt  III  1.3)  ogłoszenia 

oraz  w  pkt  9  ust.  4  SWZ.  Stwierdz

ił,  że wymóg  ten  wskazujący  na  potrzeby  legitymowania 

się  określonym  zestawem  robót  w  znaczącym  rozmiarze  w  okresie  1 roku  narusza  zasady 

wskazane  w  odwołaniu  i  jest  znacząco  nadmiarowy.  Prawdopodobne  jest,  iż  istnieją  2 

podmioty spełniające ten warunek (wskazane w odpowiedzi na odwołanie), co można uznać 

za przyznanie tej okoliczności faktycznej. Ocenił, ze wymóg dotyczący robót określonych w 

pkt. A do C obecnie ustalony na 4 000 m

w miastach ościennych wynosi 1500 m

 lub takich 

parametrów  w  ogóle  nie  ma,  z  tego  względu  oczekuje  nakazania  przyjęcia  takiej  wielkości 

lub  jej  pominięcia  wzorem  innych  zamawiających.  Zauważył  przy  tym,  że  w  pkt.  G 

zamawiający  wskazał  wymóg  zaświadczenia  w  zakresie  remontu,  budowy  lub  przebudowy 

obiektu mostowego, który w ogóle nie wchodzi w skład przedmiotu zamówienia. Nie jest to 

zarzut  odwołania,  jednakże  wskazuje  na  zawyżone  i  nieadekwatne  wymagania 

zamawiającego w tym postępowaniu.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza    po  rozpatrzeniu  sprawy  na  rozprawie,  uwzględniając 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  stanowiska  stron 

przedstawione na piśmie oraz do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. 

Rozpatrzeniu  merytorycznemu  w  sprawie  podlega  zarzut  oznaczony  przez  odwołującego 

jako zarzut nr 9, wobec cofnięcia pozostałych zarzutów odwołania. 

Zarzut  w  istocie  dotyczy 

wymogu  doświadczenia  zawodowego  określonego  w  pkt  III  1.3) 

ogłoszenia  oraz  w  pkt  9  ust.  4  SWZ,  który  w  ocenie  odwołującego  wskazuje  na  potrzeby 

legitymowania  się  określonym  zestawem  robót  w  znaczącym  rozmiarze  w  okresie  1  roku 

narusza

jąc zasady wskazane w odwołaniu i jest znacząco nadmiarowy w porównaniu także 

do analogicznych postępowań w miastach ościennych.  

Skład  orzekający  zauważa,  że  przedmiotowe  wymogi  zostały  w  toku  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego złagodzone przez zamawiającego, jakkolwiek w zakresie 

nie satysfakcjonującym w pełni odwołującego.  

Izba  nie  podziela  jednocześnie  stanowiska  zamawiającego  z  dnia  16  maja  2023  r.,  iż  dla 

rozstrzygnięcia  sprawy  znaczący  jest  fakt  zadania  pytania  przez  wykonawcę,  który  „usiłuje 

spowodować radykalne obniżenie wymogów udziału w postępowaniu”, co ma potwierdzić, że 

„odwołujący  kwestionuje  wymogi  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  przerobu  ilościowego 

(wyrażonego  w  metrach  kwadratowych  i  bieżących)  nie  dlatego,  że  są  one  rzekomo 

zawyżone, ale li tylko dlatego, że nie ma wymaganego przez zamawiającego doświadczenia 

w  realizacji  robót  adekwatnych  do  przedmiotu  zamówienia.”  Ta  okoliczność  faktyczna  jest 

naturalna

,  każdy  bowiem  wykonawca  zainteresowany  udziałem  w  postępowaniu,  jest 

zainteresowany 

uzyskaniem  możliwości  złożenia  przez  siebie  oferty  spełniającej  warunki 

udziału.  

Istotna  natomiast  jest  ocena,  czy  postawione  wymogi  specyfikacji 

opisują  uzasadnione 

potrzeby  zamawiającego  nie  naruszając  przy  tym  zasad  udzielania  zamówień  publicznych 

wskazanych także w odwołaniu. Pomimo to, że ustawodawca, w ustawie – Prawo zamówień 

publicznych, nie posługuje się pojęciem „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”, to można 

je  odnaleźć  w  szeregu  orzeczeń  zarówno  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  jak  i  sądów 

powszechnych. 

Pojęcie  to  ma  swoją  genezę  w  dorobku  orzeczniczym  i  jest  przywoływane 

wielokrotnie. 

Uzasadnione  potrzeby  zamawiającego  to  swoisty,  niewyrażony  normatywnie, 

pozaustawowy,  ukształtowany  przez  praktykę  orzeczniczą,  weryfikator  (miernik)  legalności 

działań i zaniechań zamawiających. Jest to trwały element systemu zamówień publicznych, 

uniezależniony  od  skonkretyzowanych  regulacji  prawnych,  kształtujących  proces 

przygotowania  i  przeprowadz

ania  postępowań  o  udzielenie  zamówień.  W  istocie  bowiem 

przyczyną  i  początkiem  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

jest 

zamiar  i  konieczność  zaspokojenia  określonych  potrzeb  zamawiającego  wykonującego 

zadania 

stanowiące  przedmiot  jego,  co  do  zasady,  statutowej    działalności. 

U

zasadnione  potrzeby  zamawiającego  współegzystują  z  wyraźnie  wyróżnionymi  w  ustawie 

Pzp zasadami, w szczególności z zasadą  równego traktowania wykonawców i zapewnienia 

zachowania uczciwej konkurencji. 

W  ocenie  składu  orzekającego  zamawiający  wykazał  zasadność  sformułowanych  w 

ogłoszeniu  i  specyfikacji  warunków  udziału  opisując  wielkość  i  charakter  prac  niezbędnych 

do  wykonywania  w  mieście  o  specyficznych  uwarunkowaniach  w  zakresie  wielkości  i 

przestrzeni  wymaganych  do  obsługi  pasów  drogowych  miejskich  wraz  z  wymogiem 

legitymowania się możliwością wykonywania takich prac w określonym czasie. Fakt, iż także 

po  złagodzeniu  wymogów,  wykonawca  nie  dysponuje  samodzielnie  opisanym 

doświadczeniem  technicznym  i  zawodowym,  nie  oznacza,  że  w  postępowaniu  naruszona 

została zasada równego traktowania wykonawców. 

W  świetle  dokonanych  ustaleń  skład  orzekający  stwierdza,  iż  nie  dopatrzył  się  w 

rozpatrywanej 

sprawie, 

w 

zakresie 

podtrzymanego 

zarzutu, 

naruszenia 

przez 

zamawiającego  w  prowadzonym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wskazanych w odwołania w odniesieniu do 

zarzutu podlegającego rozpatrzeniu.  

Wobec powyższego, orzeczono, jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575 ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 

1710  ze  zm.)    oraz  §  8  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia 

020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania wpisu wysokości  wpisu  od  odwołania (Dz. 

U. poz. 2437). 

Przewodniczący:  ……………………..