KIO 1196/23 WYROK dnia 12 maja 2023 roku

Sygn. akt: KIO 1196/23

WYROK

z dnia 12 maja 2023 roku

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie:

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  maja  2023  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  kwietnia  2023  roku  przez 

wykonawc

ę  KOLIN  Inșaat,  Turizm,  Sanayi  Ve  Ticaret  Anonim  Sirketi  z  siedzibą  

w Ankarze w Turcji

, działającego przez KOLIN Inșaat, Turizm, Sanayi Ve Ticaret Spółka 

Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie (Odwołujący)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, za którego działa 

Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  w  imieniu  którego  postępowanie 

prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie 

przy udziale wykonawc

ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum 

firm:  (1) 

Gülermak  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

(Lider  Konsorcjum)

;  (2)  Budimex  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  (Partner);  

Gülermak  Ağır  Sanayi  İnşaat  ve  Taahhüt  A.Ş.  z  siedzibą  w  Ankarze,  Turcja 

(Partner), 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  

orzeka:

Oddala odwołanie; 

kosztami postępowania obciąża Odwołującego - KOLIN Inșaat, Turizm, Sanayi Ve 

Ticaret Anonim Sirketi z sied

zibą w Ankarze w Turcji, działającego przez KOLIN Inșaat, 

Turizm,  Sanayi  V

e Ticaret  Spółka Akcyjna Oddział w  Polsce  z  siedzibą  w Warszawie,  

w następujący sposób:

a) 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  -  KOLIN  Inșaat,  Turizm, 

Sanayi  Ve  Ticaret  Anonim  Sirketi  z  sied

zibą  w  Ankarze  w  Turcji,  działający  przez 

KOLIN I

nșaat, Turizm, Sanayi Ve Ticaret Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą  

w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania,

b) 

zasądza  od  Odwołującego  -  KOLIN  Inșaat,  Turizm,  Sanayi  Ve  Ticaret  Anonim 

Sirketi z sied

zibą w Ankarze w Turcji, działający przez KOLIN Inșaat, Turizm, Sanayi Ve 

Ticar

et  Spółka  Akcyjna  Oddział  w  Polsce  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  - 

Zamawiającego  –  Skarbu  Państwa,  za  którego  działa  Generalny  Dyrektor  Dróg 

Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja 

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech 

tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione 

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z 

dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.2022  r.,  poz.  1710  ze  zmianami)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  14  dni  od 

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnic

zący:

…………………………… 

Sygn. akt KIO 1196/23 

UZASADNIENIE 

Zamawiający: Skarb Państwa, za którego działa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych  

i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych  

i  Autostrad  Oddział  w  Rzeszowie,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.  „Zaprojektowanie  i  budowa  drogi  ekspresowej  S19  na  odcinku  Jawornik  - 

Lutcza  dł.  ok.  5,25  km”.  Ogłoszenie  o  przedmiotowym  postępowaniu  zostało  opublikowane  

w  dniu  5  lipca  2022  roku  w  Dzienniku  U

rzędowym  Unii  Europejskiej  pod  nr  2022/S  127-

Dnia  28  kwietnia  2023  r

oku,  w  przedmiotowym  postępowaniu,  do  Prezes  Krajowej 

Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 oraz art. 514 ustawy z dnia 11 

września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r., poz. 1710 ze zm.; dalej 

jako „PZP”)  odwołanie złożył  wykonawca KOLIN  inșaat,  Turizm,  Sanayi Ve Ticaret  Anonim 

Sirketi  z  sied

zibą  w  Ankarze  w  Turcji,  działający  przez  KOLIN  inșaat,  Turizm,  Sanayi  Ve 

Ticaret Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”.  

O

dwołanie  złożono  wobec  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  PZP  czynności 

Zamawiającego  z  dnia  18  kwietnia  2023  r.,  podjętej  w  postępowaniu,  polegającej  na 

odtajnieniu z dniem 29 kwietnia 2023 r. informacji zawartych w plikach:  

„kolin_wyjasnienia_wykonawcy_fin-r2-tajemnica_przedsiebiortswa” ; 

„tender_team appointment-tajemnica_przedsiebiortswa”; 

„zalacznik-tajemnica_przedsiebiortswa” 

przedłożonych  w  ramach  wyjaśnień  Wykonawcy  na  podstawie  wezwania  Zamawiającego  

z  dnia  10  listopada  2022  r.  o  udzielenie  wy

jaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty  

w  postępowaniu,  którą  to  czynność  wezwania  Krajowa  Izba  Odwoławcza  skutecznym 

wyrokiem  z  dnia  12  grudnia  2022  r.  (sygn.  akt:  KIO  3088/22) 

nakazała  Zamawiającemu 

unie

ważnić,  a  ponadto  czynność  Zamawiającego  w  zakresie  odtajnienia  wyjaśnień 

Wyko

nawcy  narusza  zasady  przejrzystości,  proporcjonalności,  równego  traktowania 

wykonawców i uczciwej konkurencji. 

Odwołujący  zarzucał  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  PZP,  które  miały 

wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia: 

art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 18 ust. 3 PZP, art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, art. 554 ust. 3 pkt 1 

lit.  b)  PZP  w  zw.  z  art. 577  PZP  poprzez  dokonanie  czynn

ości odtajnienia dnia 18 kwietnia 

2023 r. 

ze skutkiem na dzień 29 kwietnia 2023 r. informacji zawartych w plikach: 

„kolin wyjasnienia wykonawcy fin-r2-tajemnica_przedsiebiortswa”; 

„tender_team appointment-tajemnica_przedsiebiortswa”; 

„zalacznik-tajemnica_przedsiebiortswa”; pomimo iż informacje te zostały przekazane 

Zamawiającemu  przez  Wykonawcę  na  wezwanie  do  wyjaśnień,  którą  to  czynność  KIO 

wykonalnym  i  skutecznym  wyrokiem  z  dnia  12  grudnia  2022  r.  (sygn.  akt:  KIO  3088/22) 

nakazała Zamawiającemu unieważnić, a zatem: 

czynność  Zamawiającego  jest  sprzeczna  z  wyrokiem  nakazującym  unieważnienie 

czynności naruszającej przepisy PZP w postaci wezwania do wyjaśnień treści oferty, bowiem 

brak  wezwania  do  wyjaśnień  treści  oferty  w  oczywisty  sposób  nie  pozwala  na  istnienie 

czynności wyjaśnień treści oferty; 

czynność odtajnienia dotyczy nieistniejącej czynności wykonawcy, który nie wyjaśniał treści 

oferty;    

czynność  wykonawcy  dotyczy  dokumentu,  który  nie  ma  znaczenia  dla  postępowania, 

ponieważ  powstał  w  oparciu  o  czynność,  co  do  której  Zamawiający  ma  obowiązek  jej 

unieważnienia; 

-  Zamawiaj

ący  zmierza  do  odtajnienia  dokumentu  pozyskanego  zgodnie  z  wyrokiem  Izby  

w sposób bezprawny;     

działanie  Zamawiającego  narusza  zasady  przejrzystości,  proporcjonalności,  równego 

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i pogłębia stan naruszania prawa. 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu 

unieważnienia  w  całości  czynności  Zamawiającego  z  dnia  18  kwietnia  2023  r.  ze  skutkiem 

od

tajnienia informacji na dzień 29 kwietnia 2023 r. 

Odwołujący podkreślił, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem 

jego oferta nie została odrzucona i zgodnie z Informacją z otwarcia ofert z dnia 23 września 

2022 r. była ofertą z najniższą ceną. 

Dnia  12  grudnia  2022  r.  Krajowa  I

zba  Odwoławcza  nakazała  Zamawiającemu 

unieważnić  czynność  wezwania  z  dnia  10  listopada  2022  r.  o  udzielenie  wyjaśnień 

dotyczących  treści  złożonej  oferty.  Zaskarżona  czynność  dotyczy  właśnie  odtajnienia 

informacji  pozyskanych  w  ramach 

wezwania  podlegającego  unieważnieniu.  Unieważnienie 

czynności  wezwania  do  wyjaśnień  treści  oferty  oznacza,  że  nie  może  istnieć  czynność 

wyjaśnień  treści  oferty,  co  czyni  odtajnienie  (czyli  zaskarżaną  czynność  Zamawiającego) 

bezprzedmiotowym. 

Zamawiający  nie  może  wykonywać  czynności  niezgodnych  z  wyrokiem  Izby,  

w  szczególności  względem  informacji,  które  zgodnie  z  tym  wyrokiem  pozyskał  niezgodnie  

z  prawem,  tj.  art.  223  ust.  1  PZP.  W  ocenie  Izby  w  wyroku  zadane  przez  Zamawi

ającego 

pytania w 

żadnej mierze nie dotyczyły niejasności w zakresie treści oferty, nie mogły zatem 

być przedmiotem wezwania do udzielenia wyjaśnień, 

Odtajnienie  dokumentów  pozyskanych  przez  Zamawiającego  niezgodnie  z  prawem  

narusza  interes  prawny 

Odwołującego,  bowiem  prowadzi  do  ujawnienia  informacji,  których 

Wykonawca  w  ogóle  nie  miał  obowiązku  udzielać  (i  należy  przyjąć,  że  nie  udzielił)  

w  postępowaniu,  zaś  informacje  te,  raz  ujawnione  mogą  służyć  innym  wykonawcom  lub 

Zamawiającemu  do  bezzasadnego  kwestionowania  wyboru  oferty  Wykonawcy  jako 

najkorzystniejsze

j,  co  może  mu  grozić  szkodą  w  postaci  konieczności  poniesienia  kosztów 

odpierania odwołania, a nawet szkodą w zakresie nieudzielenia zamówienia. Inni wykonawcy 

powinni  mieć  możliwość  kwestionowania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  wyłącznie  na 

podstawie  in

formacji  pozyskanych  zgodnie  z  prawem,  a  nie  na  podstawie  podlegającej 

zgodnie z 

wyrokiem Izby unieważnieniu czynności wezwania do złożenia wyjaśnień. 

Jak  się  wydaje  Odwołującemu,  Zamawiający  ma  pełną  świadomość,  iż  narusza 

interes  prawny  Wykonawcy,  bowiem 

usiłuje  zminimalizować  ryzyko  takowego  zarzutu, 

odraczając skutek odtajnienia na dzień 28 kwietnia 2023 r. Termin ten jest nieprzypadkowy, 

bowiem  Zamawiający  musiał  antycypować,  iż  po  tej  dacie  zostanie  wydany  korzystny  dla 

niego  wyrok  Sądu  ze  skargi  na  wyrok  Izby.  Już  samo  antycypowanie  treści  wyroku  przez 

Zamawiającego  jest  niedopuszczalne.  Wydanie  wyroku  w  sprawie  zostało  odroczone,  

a  mimo  to  Zamawiający  nie  unieważnił  swojej  czynności  odtajnienia,  co  tym  bardziej 

potwierdza istnienie interesu prawnego 

Wykonawcy do zaskarżenia tej czynności. 

Zamawiający przekazał Wykonawcy informację o czynności odtajnienia informacji ze 

skutkiem na dzień 29 kwietnia 2023 r. pismem z dnia 18 kwietnia 2023 r. Tym samym termin 

na  wni

esienie  odwołania  został  dochowany  przez  Odwołującego.  Kopia  odwołania  została 

prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości 

na rachunek UZP.  

Opisując  stan  faktyczny  i  uzasadniając  zarzuty,  Odwołujący  podniósł,  że  na  skutek 

wezwania  do  udzielenia  wyjaśnień  treści  oferty,  dokonanego  przez  Zamawiającego  w  dniu 

10  listopada  2022  r.,  Wykonawca  dokonał  czynności  wyjaśnień  treści  oferty,  składając 

dokument  składający  się  z  trzech  plików  wyszczególnionych w  tym  odwołaniu.  Wykonawca 

jednocześnie zaskarżył czynność Zamawiającego. 

Dnia  1

2  grudnia  2022  r.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nakazała  Zamawiającemu 

unieważnić  czynność  wezwania  z  dnia  10  listopada  2022  r.  o  udzielenie  wyjaśnień 

dotyczących  treści  złożonej  oferty.  Izba  uznała,  że  art.  223  ust.  1  PZP  stanowi,  

iż  Zamawiający  nie  może  żądać  wyjaśnień  treści  oferty,  jeżeli  nie  występują  u  niego 

wątpliwości co do treści oferty, jednocześnie wskazując, iż w sytuacji postępowania budowa 

zaproponowanego  przez  Zamawiającego  formularza  oferty  wyklucza  w  zasadzie  istnienie 

wątpliwości.  Postępowanie  Zmawiającego  naruszało  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców  (sygn.  akt:  KIO  3088/22).  Izba  uznała  między  innymi,  iż  poprzez  uczynienie 

odpowiedzi  na  pytania  częścią  oferty,  Zamawiający  miał  na  celu  ograniczanie  swobody 

projektowej  wyk

onawców  przyznanej  im  w  Programie  Funkcjonalno-Użytkowym  na  etapie 

realizacji zamówienia oraz minimalizację ryzyka zgłaszania roszczeń przysługujących im na 

mocy  warunków  kontraktowych  FIDIC.  Czynności  Zamawiającego  miały  zatem  na  celu 

obejście  przepisów  o  zakazie  zmiany  SWZ  po  terminie  składania  ofert  i  pozbawienie  lub 

ograniczenie  wykonawców  praw  przyznanych  im  na  mocy  SWZ,  a  które  były  podstawą 

wyceny  oferty,  w  tym  w  zakresie  tzw.  premii  za  ryzyko.  Poprzez  uzyskanie  odpowiedzi 

Zamawiający  chciał  zmienić  rozkład  ryzyk  ustalony  w  SWZ  i  zminimalizować  swoje  ryzyka  

w sposób niezgodny z PZP i wymogami w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. 

Obecnie,  pomimo  obowiązywania  wyroku  Izby,  co  do  którego  wniesienie  skargi  nie 

wstrzymuje  jego 

wykonalności/skuteczności,  Zamawiający  podejmuje  dalsze  czynności, 

mające  za  przedmiot  dokumenty  pozyskane  na  skutek  czynności,  której  Izba  nakazała 

unieważnienie.  Zamawiający  usiłuje  bowiem  odtajnić  wyjaśnienia  złożone  przez 

Odwołującego w odpowiedzi na żądanie przez Zamawiającego wyjaśnień treści oferty, które 

to żądanie Izba uznała za sprzeczne z prawem. 

Na  podstawie.  art.  577  PZP 

„W  przypadku  wniesienia  odwołania  zamawiający  nie 

może  zawrzeć  umowy  do  czasu  ogłoszenia  przez  Izbę  wyroku  lub  postanowienia 

kończącego  postępowanie  odwoławcze”.  Do  czasu  ogłoszenia  wyroku  przez  Izbę 

Zamawiający  może  podejmować  wszelkie  czynności,  za  wyjątkiem  zawarcia  umowy  

o  zamówienie  publiczne  (tzw.  reguła  standstill).  Ma  to  na  celu  zapewnienie  skuteczności 

od

wołania  i  wykonania  wyroku  Izby.  Po  ogłoszeniu  zaś  przez  Izbę  wyroku,  stan  prawny 

ulega  istotnej  zmianie,  a  Zamawiający  uzyskuje  prawo  (i  obowiązek)  zawarcia  umowy  

o  zamówienie  publiczne,  nawet  pomimo  zaskarżenia  wyroku  do  Sądu  i  winien  dokonywać 

wyłącznie czynności  zgodne z  wyrokiem Izby,  a nie sprzeczne  z  nim -  ale pod  warunkiem,  

iż  wyrok  jest  korzystny  dla  Zamawiającego  (patrz  Dzierżanowski  komentarz  do  art.  577 

PZP). 

Jak  wskazał  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  dnia  24  listopada  2011  r.,  III  CZP  85/05, 

skute

czny  lub  wykonalny  jest  wyrok  zespołu  arbitrów,  unieważniający  wszystkie  czynności 

zamawiającego, od którego wniesiono skargę do sądu, wydany w sprawie w której wartość 

przedmiotu zamówienia nie przekracza wartości wskazanych w art. 182 ust. 2 pkt 2b ustawy 

z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  Nr  19,  poz.  177)  (…).  

Sam  fakt,  że  wyrok  zespołu  arbitrów  rozstrzygający  protest  i  nakazujący  powtórzenie 

czynności  albo  unieważniający  czynność  lub  całe  postępowanie  jest  wykonalny  lub 

skuteczny 

nie oznacza bezprzedmiotowości postępowania sądowego wszczętego skargą na 

taki wyrok. 

Powyższe  rozstrzygnięcie  uznał  za  wciąż  aktualne,  przy  czym  bez  ograniczeń 

wynikających z poprzedniego stanu prawnego Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 

19  czerwca  2020  r.,  sygn.  XXIII  Ga  1367/19,  w 

którym  przesądził,  iż  nadto  należy  w  tym 

miejscu wskazać na uchwałę Sądu Najwyższego z 24.11.2005 r. (sygn. III CZP 85/05, publik. 

OSN  rok  2006  r.  Nr  10,  poz.  161),  z  której  uzasadnienia  wynika,  że  jeżeli  wyrok  Zespołu 

Arb

itrów  (obecnie  KIO)  jest  skuteczny  i  wykonalny,  to  zamawiający  zobowiązany  jest  go 

wykonać, a ewentualne wniesienie skargi do sądu nie wstrzymuje jego wykonania. 

P

odobne  rozstrzygnięcia  zapadały  także  w  innych  przypadkach.  W  wyroku  Zespołu 

Ar

bitrów z dnia 26 lipca 2006 r., wskazano, że „Zamawiający ma obowiązek niezwłocznie po 

doręczeniu  wykonać  wyrok  Zespołu  Arbitrów,  który  uwzględniając  odwołanie  może  m.  in. 

nakazać dokonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego (art. 191 ust. 2 ustawy z dnia 

29 s

tycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 ze zm.)”.  

Podobnie w nowym orzecznictwie Izby kwestia ta nie budzi żadnych wątpliwości. Jak 

wskazała Izba w wyroku z dnia 18 kwietnia 2018 r., KIO 678/18 „Jeżeli wyrok Krajowej Izby 

Odwo

ławczej  jest  skuteczny  i  wykonalny,  to  zamawiający  zobowiązany  jest  go  wykonać,  

a ewentualne wniesienie skargi do sądu okręgowego nie wstrzymuje jego wykonania”. 

U

zyskanie  prawomocności  przez  wyrok  Izby  zmienia  tylko  to,  że  Zamawiający 

uprz

ednio  był  obowiązany  wykonywać  czynności  zgodnie z  wyrokiem  Izby,  a  po  uzyskaniu 

przez  wyrok  prawomocności,  Odwołujący  może  wszcząć  egzekucję,  choćby  posiłkując  się 

art.  1050  k.p.c.  lub  1050  1  k.p.c.  Niewykonywanie  wyroku  Izby  stanowi  w  opinii 

Odwołującego  samodzielną  przesłankę  do  przyjęcia,  iż  Zamawiający  uchybił  obowiązkowi 

rzetelnego  i  zgodnego  z  prawem  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Podobnie  w  wyroku  z  dnia  20  listopada  2018  r.  Izba  uznała,  że  rację  ma 

Przystępujący, który twierdził, że „po wydaniu przez KIO orzeczenia w sprawie przepisy nie 

wprowadzają dla zamawiającego już żadnych ograniczeń i nie limitują czynności, które może 

on dokonywać w postępowaniu. Skoro, więc po wydaniu orzeczenia przez KIO Zamawiający 

może  nawet  zawrzeć  umowę,  udzielając  zamówienia  wykonawcy,  co  do  prawidłowości 

oferty,  którego  może  być  przecież  wniesiona  skarga  do  sądu  okręgowego,  to  tym  bardziej 

Zamawiający  może  również  podjąć  decyzję  o  unieważnieniu  postępowania,  w  którym  nie 

złożono  żadnej  niepodlegającej  odrzuceniu  oferty  i  zabezpieczyć  realizację  swoich  potrzeb 

poprzez wszczęcie nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (...) 

Ustawodawca  nie  wskazał  także,  że  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  jest 

nieprawomocny. Wyrok Kr

ajowej Izby Odwoławczej jest wykonalny i żaden przepis prawa nie 

zabrania  Zamawiającemu  wykonania  wyroku  Izby  oraz  uwzględnienia  konsekwencji 

wydanego przez Krajowa Izbę Odwoławczą wyroku, nawet pomimo jego zaskarżenia przez 

wykonawcę  czy  inny  podmiot”  (Wyrok  KIO  z  dnia  6  września  2021  r.  KIO  2254/21,  KIO 

2255/21, KIO 2258/21). 

Brak możliwości egzekucji powoduje jednak, że z żadnego konkretnego przepisu nie 

wynika  termin  wykonania  wyroku.  Izbie  z  urzędu  znane  są  przykłady  licznych  sytuacji,  

w których na skutek zawarcia umowy sąd rozpoznający skargę (na przykład na wyrok Izby 

nakazujący  odrzucenie  oferty)  stwierdza  jedynie  naruszenie  prawa.  W  tym  jednak 

postępowaniu Zamawiający zachowuje się odwrotnie, czekając już prawie pięć miesięcy na 

wyrok Sądu, bowiem to Zamawiający złożył skargę na rozstrzygnięcie Izby. 

W  od

wołaniu  zarzutem  do  Zamawiającego  nie  jest  brak  wykonywania  wyroku  Izby, 

ale  podjęcie  czynności  tak,  jakby  wyrok  nie  istniał.  Ponieważ  zaś  wyrok  nakazuje 

unieważnienie czynności, takie postępowanie Zamawiającego jest sprzeczne z wyrokiem. 

W  wyroku  Krajowej  Iz

by  Odwoławczej z  dnia  30  lipca  2021  r.  KIO  1767/21  podano, 

że:  „zamawiający  jest  uprawniony  do  samodzielnego  uchylania  swoich  czynności  i  ich 

ponawiania, a ograniczeniem w tym przedmiocie jest wcześniejsze rozstrzygnięcie Krajowej 

Izby  Odwoławczej,  nakazujące  określone  czynności  czy  wskazujące  na  określony  sposób 

oceny  oferty.  W 

pozostałym  zakresie  zamawiający,  zarówno  z  własnej  inicjatywy  np.  jeśli 

przeprowadzenie  danej  czynność  jest  konieczne  na  danym  etapie  procedury  przetargowej, 

jak  też  w  następstwie  analizy  stawianych  zarzutów,  może  i  powinien  dokonywać  korekty 

podejmowanych  czynności,  zmierzając  do  przeprowadzenia  postępowania  w  sposób 

prawidłowy  i  zgodny  z  przepisami.  Wyrazem  takiej  korekty  może  być  unieważnienie 

wadliwych  czynności,  w  tym  unieważnienie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  odrzucenie 

oferty wykonawcy, który został wybrany w postępowaniu”. 

Odwołujący zwrócił także stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej z wyroku z dnia 18 

listopada  2016  r.,  KIO  2088/16: 

„Jedyną  prawnie  dopuszczalną  formą  polemiki  z  wyrokiem 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  jest  wniesienie  skargi  do  właściwego  sądu  okręgowego.  Jeżeli 

zamawiający  takiej  skargi  nie  wnosi,  to  przyjąć  należy,  że  z  wyrokiem  Izby  się  godzi  i  go 

akceptuje.  Nie  do  przy

jęcia  natomiast  jest  sytuacja,  że  zamawiający,  rzekomo  wykonując 

wyrok Izby, w istocie go podważa i zmienia zawarte w nim ustalenia”. A contrario Odwołujący 

wywodzi

,  iż  poza  wniesieniem  skargi  na  wyrok  Izby,  Zamawiający  nie  może  podejmować 

żadnej innej polemiki z tym wyrokiem, a w szczególności dokonywać jakichkolwiek czynności 

sprzecznych z tym wyrokiem. 

W uchwale z 

dnia 7 maja 2014r. KIO/KU 40/14 Izba stwierdziła, iż „Odnosząc się do 

argumentu  Prezesa  UZP,  że  orzeczenie  Izby  przed  stwierdzeniem  przez  sąd  jego 

wykonalności nie ma mocy prawnej przypisanej wyrokowi sądu należy podkreślić, że również 

bez  stwierdzenia  wyk

onalności  orzeczenia  Izby,  orzeczenie  to  wiąże  strony  postępowania 

odwoławczego,  które  powinny  zastosować  się  do  treści  orzeczenia.  Nawet  gdyby  uznać,  

że dopiero stwierdzenie wykonalności orzeczenia Izby przez sąd, zrównuje orzeczenie Izby  

z  wyrokiem  sądu  powszechnego,  co  m.  in.  umożliwia  przymusową  egzekucję  orzeczenia 

Izby,  to  nie  zmienia  to  faktu,  iż  w  sytuacji,  gdy  orzeczenie  Izby  nie  zostało  skutecznie 

zaskarżone, powinno zostać wykonane zgodnie z jego treścią nawet bez stwierdzenia jego 

wykonalności i jest wiążące". O ile orzeczenie co do zasady dotyczy stanu, w którym wyrok 

Izby  jest  prawomocny,  jednak  zaproponowane  rozumowanie  ma  mutatis  mutandis 

zastosowanie do przypadku opisanego w od

wołaniu. 

W  opinii  Odwołującego  w  Pzp  istnieje  luka  polegająca  na  braku  prawnego 

pogodzenia  istnienia  nieprawomocnych  wyroków  Izby  z  koniecznością  dalszego 

prowadzenia  postępowania,  w  którym  brak  jest  instytucji  zawieszenia.  Z  jednej  strony 

Zama

wiający  powinien  kontynuować  postępowanie  (i  odwrotnie  niż  w  sprawie  na  ogół 

kontynuuje), z drugiej teoretyczny brak wpływu orzeczenia na postępowanie Zamawiającego 

(bo  nie  jest  prawomocne)  pozwala  mu  kontynuować  postępowanie  według  własnego 

uznania.  W  opi

nii  Odwołującego  właściwym  byłoby  zastosowanie  reguł  rządzących 

postanowieniami sądu, co jest możliwe w przypadku konieczności wypełnienia luki w prawie. 

W szczególności bowiem postanowienia sądu  stają się skuteczne w takim zakresie i w taki 

sposób, jaki wynika z ich treści, z chwilą ogłoszenia, a jeżeli ogłoszenia nie było - z chwilą 

podpisania sentencji (art. 360 k.p.c.). 

Również  w  PPSA  znajdujemy  przepis  art.  152  par.  1,  który  stanowi,  iż  w  razie 

uwzględnienia  skargi  na  akt  lub  czynność,  nie  wywołują  one  skutków  prawnych  do  chwili 

uprawomocnienia si

ę wyroku, chyba że sąd postanowi inaczej. 

Dla  potrzeb  tego 

postępowania  wystarczy  jednak  uznanie,  że  działanie  sprzeczne  

z wydanym wyrokiem Izby jest sprzeczne z prawem, 

a także prowadzi do naruszenia zasady 

z

achowania  konkurencji,  skoro  Zamawiający  prowadzi  czynności  niezgodne  z  prawem 

wobec jednego z wykonawców, bowiem toczy z nim spór.   

By  prowadzić  dalsze  czynności  Zamawiający  musi  przede  wszystkim  usunąć  stan 

niezgod

ności  z  prawem,  o  którym  orzekła  Izba,  nie  zaś  podejmować  dalsze  kroki,  które 

mogą doprowadzić  do sytuacji,  w  której  dojdzie do  istnienia sprzecznych  ze  sobą  wyroków 

Izby (vide stan faktyczny uchwały III CZP 85/05). 

Izba  stwierdziła  w  uzasadnieniu  wyroku  KIO  3088/22,  iż  Odwołujący  ma  interes 

pr

awny we wniesieniu odwołania, bowiem gdyby nie zaskarżył wezwania, a Zamawiający na 

podstawie udzielonych wyjaśnień odrzuciłby ofertę Odwołującego jak niezgodną z SWZ, nie 

kwestionując  wezwania,  Odwołujący  poniósłby  szkodę.  Innymi  słowy  brak  wezwania 

powod

uje, iż albo (i) brak jest w postępowaniu odpowiedzi, albo (ii) odpowiedzi nie są brane 

pod uwagę przy badaniu i ocenie ofert. 

W  postępowaniu  dokumentacja  tworzona  jest  na  jeden  z  czterech  sposobów:  

(i)  dobrowolne  pi

sma  zmawiającego  (np.  SWZ),  (ii)  dobrowolne  pisma  wykonawcy  

(np.  pytania  do  treści  SWZ),  (iii)  pisma  zamawiającego  w  odpowiedzi  na  żądania 

wykonawców  (wyjaśnienia  treści  SWZ),  (iv)  pisma  wykonawców  w  odpowiedzi  żądania 

zamawiającego (wyjaśnienia treści oferty, wyjaśnienia RNC). 

Pismo  złożone  w  ramach  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego,  w  przypadku 

unieważnienia czynności wezwania byłoby pismem nie złożonym na żądanie zamawiającego 

i pismem złożonym wbrew woli wykonawcy. W takim przypadku trudno przyjąć, że w ogóle 

istnieje 

w  postępowaniu.  Wyjaśnienia  są  czynnością  wykonawcy,  której  podstawą  jest 

czynność  zamawiającego.  Brak  czynności  wezwania  do  wyjaśnień  skutkuje  brakiem 

możliwości odpowiedzi i bezprzedmiotowością dokumentu wykonawcy. Pismo, którego treść 

z powodu jej bezprz

edmiotowości nie ma żadnego znaczenia w postępowaniu, nie mieści się 

w ramach dokumentacji postępowania. 

Mówiąc inaczej, ponieważ Wykonawca może dokonać wyjaśnień treści oferty jedynie 

na  skutek  wezwania  go  do  złożenia  takich  wyjaśnień,  to  Zamawiający  wykonując  wyroku 

Izby 

i  unieważniając  czynność  wezwania  do  wyjaśnień  nie  może  uznać  wyjaśnienia 

nieistniejących 

wątpliwości 

Zamawiającego 

za 

dokument 

złożony 

skutecznie  

w postępowaniu. 

Można ewentualnie przyjąć, iż odpowiedzi nie są brane pod uwagę przy ocenie ofert, 

wówczas  dokument  ten  pozbawiony  jest  jakiegokolwiek  znaczenia  w  postępowaniu  

i podobnie nie powinien stanowić jakiejkolwiek czynności, bowiem czynność z założenia ma 

wywołać określone konsekwencje prawne. 

Zwykle  Zamawiający  wykonuje  wyroki  Izby  i  prowadzi  dalej  postępowanie,  pomimo 

składania  skarg  na  orzeczenia  Izby,  w  tym  przypadku  prowadzi  postępowanie,  ignorując 

wyrok  Izby  wydany  w  granicach  upoważnienia  ustawowego  i  w  istocie  obchodząc  go, 

prowadząc do pogłębienia stanu niezgodności z prawem postępowania. 

W  podsumowaniu 

Odwołujący  zaznaczył,  że  nie  ujmuje  Zamawiającemu  prawa  do 

prowadzenia  postępowanie  i  do  dokonywania  dalszych  czynności,  ale  muszą  to  być 

czynności  zgodne  z  prawem,  o  charakterze  sanującym  wadliwe  czynności,  w  tym 

unieważnienie  bezzasadnego  wezwania  do  udzielenia  wyjaśnień,  ewentualnie  niezwiązane  

z  wezwaniem  do  wyjaśnień  czynności  służące  dalszemu  prowadzeniu  postępowania,  a  nie 

czynności powodujące dalsze naruszenia. 

Wyrok  Izby  uchyla  bowiem  na  pewno  domni

emanie  działania  Zamawiającego 

zgodnie 

z  prawem  a  wręcz  wprowadza  domniemanie  działania  niezgodnego  z  prawem. 

Zamawiający  usiłuje  zatem  obejść  wyrok  Izby  i  na  siłę  wprowadzić  do  postępowania 

dokumenty, które w nim nie mogą istnieć i nie istniałyby lub nie wywoływały żadnych skutków 

dla postępowania, gdyby Zamawiający podjął czynności nakazane wyrokiem Izby. Działanie 

Zamawiającego narusza powagę Krajowej Izby Odwoławczej. 

Biorąc  pod  uwagę  argumentację,  w  ocenie  Odwołującego  odwołanie  jest 

uzasadnione, wobec czego 

wnosił jak na wstępie. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz 

oświadczeń,  a  także  stanowisk  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  Krajowa  Izba 

O

dwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania,  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  i  mogło  zostać  rozpoznane 

merytorycznie. 

Izba  ustaliła,  że  Wykonawca  wnoszący  odwołanie  wykazał  interes  w  korzystaniu  ze 

środków  ochrony  prawnej.  Wykonawca  jest  podmiotem, który  złożył  ofertę w  postępowaniu  

i  jest  zainteresowany  uzys

kaniem  zamówienia,  jego  oferta  jest  najtańszą  złożoną  w 

postępowaniu.  Ujawnienie  treści  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego  dotyczących 

treści oferty, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, godzi w interesy ekonomiczne 

Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci braku uzyskania zamówienia. 

Z

głoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

złożyli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  firm:  

Gülermak  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (Lider 

Konsorcjum);  (2) 

Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Partner); (3) Gülermak 

Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze, Turcja (Partner). Izba potwierdziła 

skuteczność zgłoszenia przystąpienia i dopuściła Konsorcjum jako Przystępującego.  

Przyst

ępujący  wskazał,  że  ma  interes  w  rozstrzygnięciu  postępowania  na  korzyść 

Zamawiającego. Działanie, jakie podjął Zamawiający, zmierza do zapewnienia przejrzystości 

postępowania  i  ewentualnego  dostępu  do  akt  sprawy  innym  uczestnikom  postępowania. 

Transparent

ność  wydatkowania  środków  publicznych,  a  także  zapewnienie  kontroli  innym 

wykonawcom,  iż  rzeczywiście  ma  miejsce  prawidłowe  nimi  dysponowanie,  to  jedna  

z podstawowych wartości i zasad Pzp.  

Izba  wielokrotnie  wskazywała,  że  zgłaszający  przystąpienie  może  się  powołać  na 

jakikolwiek  interes,  w  t

ym  również  faktyczny,  przy  czym  należy  go  rozumieć  szeroko  

(tak: wyrok KIO z dnia 10 grudnia 2015 roku, KIO 2575/15 oraz 13 kwietnia 2016 roku, KIO 

453/16;  KIO  454/16).  Bowiem 

„wystarczy  zasadniczo  jakakolwiek  korzyść,  nawet 

hipotetyczna, w 

zgłoszeniu przystąpienia po deklarowanej stronie postępowania” (tak wyrok 

KIO  z  12  czerwca  2015  r.,  KIO  1110/15).  Podobnie  w  wyroku  z  dnia  20  stycznia  2014  r.  

(KIO  5/14)  Izba  stwierdziła,  że:  „interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do 

której  zgłasza  się  przystąpienie,  jest  inną,  szerszą  kategorią  prawną,  niż  wymagany  przez 

art.  179  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  

z  2013  r.  poz.  907)  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia.  Instytucja  przystąpienia 

zbliżona  jest  do  uczestnictwa  w  postępowaniu  nieprocesowym.  Dla  uzyskaniu  statusu 

interwenienta wystarczające jest w zasadzie, gdy wykonawca zainteresowany jest wynikiem 

sprawy.  Dla  uzyskania  statusu  przystępującego  wystarczające  zatem  będzie 

zainteresowanie  wynikiem  sprawy,  z

godnie  ze  stanowiskiem  strony,  do  której  zgłasza  się 

przystąpienie”. 

Ponadto 

jak  wynika  z  orzecznictwa  Trybunału  Sprawiedliwości  UE,  interes 

wykonawcy  może  również  polegać  na  swoistej  „kontroli”,  czy  postępowanie  o  udzielenie 

zam

ówienia  przebiega  w  sposób  prawidłowy,  co  przynajmniej  pośrednio  wynika  również  

z  orzecznictwa  o  możliwości  złożenia  odwołania  zmierzającego  do  unieważnienia 

postepowania. 

Przystępujący  ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia  w  postępowaniu,  ma  on  zatem 

zasadn

iczy  interes  w  oddaleniu  odwołania,  a  jego  interes  jest  tożsamy  z  interesem 

Zamawiającego. W ocenie Przystępującego odtajnienie wyjaśnień zamierza do zapewnienia 

podstawowej zasady Pzp, tj. zasady przejrzystości. 

Zamaw

iający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  jego 

oddalenie w całości.  

Na  podstawie  doku

mentacji  otrzymanej  od  Zamawiającego  oraz  treści  wyroku 

K

rajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  12  grudnia  2022  roku,  sygn.  akt  KIO  3088/22,  skład 

orzekający wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy ustalił, że wyrokiem KIO z dnia 12 

grudnia  2022  roku,  sygn

.  akt  KIO  3088/22  nakazano  Zamawiającemu  unieważnienie 

czynności  w  postaci  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnień  z  dnia  10  listopada  2022  r. 

Zamawiaj

ący  powyższe  orzeczenie  KIO  zaskarżył  do  sądu  okręgowego.  Do  dnia  wydania 

niniejszego  orzeczenia  Izby,  nie 

zapadło  jeszcze  rozstrzygnięcie  w  sprawie  skargi  na 

orzeczenie KIO 3088/22. 

W  dni

u  18  kwietnia  2023  roku  Zamawiający  dokonał  nowej  czynności  

w  prowadzonym  pos

tępowaniu,  gdzie  poinformował  Odwołującego,  że  informacje  zawarte  

w plikach: 

„kolin_wyjasnienia_wykonawcy_fin-r2-tajemnica_przedsiebiortswa”; 

„tender_team_appointment-tajemnica_przedsiebiortswa”; 

„zalacznik-tajemnica_przedsiebiortswa” 

nie  spełniają  w  ocenie  Zamawiającego  wymagań  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa  

(art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji),  

jak  również  Wykonawca  nie  wykazał  spełniania  powyższej  przesłanki  w  uzasadnieniu,  

w  tym  również,  że  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności  zastrzeżonych  

w 

postępowaniu informacji. 

W  podobnym  stanie  fak

tycznym  wypowiedziała  się  Krajowa  Izba  Odwoławcza  

w wyroku z dnia 28 lipca 2022 r., s

ygn. akt: KIO 1810/22 w ramach odwołania Wykonawcy 

KOLİN  İNŞAAT  TURİZM  SANAYİ  VE  TİCARET  ANONİM  ŞİRKETİ  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  GDDKiA  Oddział  Lublin  pn.:  Projekt  i  budowa  drogi  ekspresowej  S17 

Piaski-

Hrebenne,  Odcinek  nr  7:  węzeł  "Zamość  Południe"  bez  węzła  -  węzeł  "Tomaszów 

Lubelski  Północ"  bez  węzła;  dł.  ok.  18,498  km,  wskazując  na  prawidłowość  działań 

Zamawiającego,  który  odtajnił  zastrzeżone  przez  Wykonawcę  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa wyjaśnienia Wykonawcy wraz z załącznikami. 

Wobec  powyższego  Zamawiający  podał,  że  z  dniem  29  kwietnia  2023  r.  odtajni 

informacje zawarte w plikach: 

„kolin_wyjasnienia_wykonawcy_fin-r2-tajemnica_przedsiebiortswa”; 

„tender_team_appointment-tajemnica_przedsiebiortswa”; 

„zalacznik-tajemnica_przedsiebiortswa”. 

Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  18  kwietnia  2023  roku,  podniósł,  że  postępowanie  

w sprawie zamówienia publicznego co do zasady jest jawne, na co wskazuje art. 18 ust. 1 

ustawy  Pzp

.  Zgodnie  z  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  Wykonawca,  wraz  z  przekazaniem  takich 

inform

acji,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone 

informację  stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  Przepis ten, jak  każdy wyjątek  od  zasady, 

należy interpretować ściśle. 

W  złożonych  przez  Odwołującego  wyjaśnieniach  z  dnia 28.11.2022 r.  w odpowiedzi 

na wezwanie 

Zamawiającego z dnia 10.11.2022 r. do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 223 

ust.  1  ustawy  Pzp  w  prowadzonym 

postępowaniu  zastrzeżono  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa wyjaśnienia wraz z załącznikami zawarte w plikach: 

„kolin_wyjasnienia_wykonawcy_fin-r2-tajemnica_przedsiebiortswa”; 

„tender_team_appointment-tajemnica_przedsiebiortswa”; 

„zalacznik-tajemnica_przedsiebiortswa”. 

Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji  p

rzez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospoda

rczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie 

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub 

rozporz

ądzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania ich w p

oufności. 

W 

treści 

uzasadnienia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

zawartego  

w 

pkt.  I  ZASTRZEŻENIE  TAJEMNICY  PRZEDSIĘBIORSTWA  w  ocenie  Zamawiającego, 

Wykonawca  nie  wyka

zał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  

w  tym  że  stanowią  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  

lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. 

Ponadto  przedstawione  przez  Wykonawcę  informacje  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, a część wskazanych informacji jest łatwo dostępna dla osób zwykle 

zajmujących się tym  rodzajem  informacji,  a tym samym  nie  mogą  zostać  uznane  za  objęte 

tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 2113/16; 

KIO 

2119/16),  wskazała,  że:  „To,  czy  dane  informacje  można  uznać  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo indywidualnemu badaniu i ocenie; zależy to od ich 

treści  i  znaczenia,  a także,  z  przyczyn  formalnych,  czy  taka  tajemnica  została  zastrzeżona  

i  czy  została  zastrzeżona  prawidłowo.  Ustawodawca,  chcąc  ukrócić  nadmierne  

i  nieuzasadnione  zastrzeganie 

przez  wykonawców  wszelkich  informacji,  które  nie  mają 

przymiotu  tajem

nicy,  wskazał  w  ww.  przepisie,  że  samo  zastrzeżenie  udostępniania 

informacji  nie  jest  wystarczające,  lecz  wykonawca  każdorazowo  musi  uzasadnić  -  

i  to 

w  sposób  kwalifikowany,  gdyż  wręcz  "wykazać"  -  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa”. 

Zamawiający  oceniając  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

opiera się wyłącznie na ich treści. Potwierdza to wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2017 r. (sygn. 

akt KIO 10/17). Z kolei w wyroku KIO z dnia 4 sierpnia 2015 r. (KIO 1538/15, KIO 1548/15, 

KIO  1549/16)  Izba 

wskazuje,  że  „wykonawcy  winni  wykazać  zamawiającemu,  dlaczego  

w  ramach  konkretnego  postępowania  przetargowego  ujawnienie  zastrzeżonych  informacji 

może  wyrządzić  wykonawcy  szkodę  i  w  czym  upatrują  oni  szkody.  Wykonawca  winien 

wykazać  istnienie  związku  przyczynowo  -  skutkowego  pomiędzy  ujawnieniem  informacji  

a  ewentualną  szkodą.  Zaś  możliwość  poniesienia  szkody  musi  być  co  najmniej 

uprawdopodobniona.” 

Ponadto 

odnośnie  przesłanek  do  objęcia  informacji  zastrzeżeniem  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  Zamawiający  wskazał  także  na  wyrok  Izby  z  dnia  10  lipca  2015  r.  

(KIO  1185/15): 

„(…)  Zamawiający  przychylając  się  do  wniosku  danego  wykonawcy  

o  zastrzeżeniu  określonych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  winien  dokonać 

weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. 

Weryfikacja  prawdziwości  stanowiska  oferenta  nie  może  odbyć  się  wyłącznie  poprzez 

bezrefleksyjne  zaaprobowa

nie  wyjaśnień  danego  wykonawcy,  ale  winna  być  oparta 

obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość 

subiektywnych  twierdzeń wykonawcy (…).  Wykonawca ten  nie przedłożył  żadnego  dowodu 

n

a  potwierdzenie,  że  wyjaśnienia  były  przygotowywane  wyłącznie  przez  pracowników,  

nie 

złożył  listy  pracowników  mających  dostęp  do  wyjaśnień,  nie  przedłożył  kopii  umów  

o  pracę  czy  umów  o  zachowanie  poufności.  Nie  przedstawił  kopii  żadnych  procedur 

wewnętrznych  potwierdzających  istnienie  wewnętrznych  regulacji  w  zakresie  ochrony 

informacji 

wrażliwych”. 

Zamawiający zauważył, że Odwołujący w postępowaniu oprócz ogólnego wskazania 

na  wprowadzenie  Polityki  tajemnicy  prz

edsiębiorstwa  (która  nie  została  załączona),  a  tym 

samym  wzmożoną  ochronę  informacji  stanowiących  zdaniem  Wykonawcy  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  nie  przedstawił  żadnych  dokumentów  (oprócz  Powołania  Zespołu 

Przetargowego  -  dla  kontraktu 

niebędącego  przedmiotem  niniejszego  postępowania) 

wykazujących  zobowiązanie  pracowników/członków  zespołu  do  zachowania  poufności. 

Wykonawca nie przedstawił również Odpisu zarządzania powołującego zespół przetargowy 

na który powołuje się w treści zastrzeżenia. W treści uzasadnienia i wyjaśnień nie wykazano 

konkretnych 

okoliczności  faktycznych,  których  wystąpienie  uzasadniałoby  uznanie 

zastrzeganych 

informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Przedłożone  uzasadnienie 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  może  być  nawet  traktowane  w  kategoriach 

uprawdopodobnienia,  a  co  dopiero  wykazania.  Uzasadnienie  z

awiera  szereg  ogólników, 

które  nie  mogą  stanowić  „wykazania"  zasadności  zastrzeżenia,  którego  wymaga 

ustawodawca od wykonawcy w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. 

W uzasadnieniu wskazano, 

że: „(…) Należy tu podkreślić, iż przedłożone wyjaśnienia 

w  zastrzeżonej  części  zawierają  szczególnie  ważne  informacje  dla  Wykonawcy  i  jego 

Kontrahentów  (…)Wszystkie  te  informacje  stanowią  wynik  doświadczenia  Wykonawcy  

w  realizacji  kontraktów  drogowych,  jego  know

how  co  do  procesu  pozyskiwania  

i  wykonywania  Zamówień  oraz  takiego  zorganizowania  tego  procesu,  aby  osiągnąć 

konkurencyjną cenę przy zmaksymalizowaniu zysków, zachowaniu wymogów jakościowych 

oraz  zminimalizowaniu  potencjalnych  ryzyk  (…)  Mimo,  że  oferta  została  przygotowana  

w  oparciu  o  założenia  poczynione  dla  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

którym jest wykonanie zamówienia objętego Postępowaniem, to ich analiza przez podmioty 

konkurujące  z  Wykonawcą,  pozwoli  im  uzyskać  informacje  o  wypracowanych  przez 

Wykonawcę  metodach  minimalizacji  kosztów  wykonania  zamówienia,  co  spowoduje 

zniwelowanie  przewagi  konkurencyjnej  Wykonawcy  w  następnych  postępowaniach,  

w których będzie brał udział. (…) Z tego względu informacje te należy uznać za posiadające 

wartość gospodarczą Wykonawcy i jako takie, za niepodlegające ujawnieniu (…). ” 

Samo  jednak  stwierdzenie,  że  dane  informacje  mają  wartość  nie  wystarczy  aby 

uznać,  że  Wykonawca  dokonał  skutecznego  zastrzeżenia  tych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Z  przedstawionej  argumentacji  nie  wynika  jaką  konkretnie  wartość 

gospodarczą  mają  zastrzeżone  dokumenty/informacje  i  jak  ta  okoliczność  przekłada  się  na 

funkcjonowanie Wykonawcy na rynku. 

W

ykonawca  w  uzasadnieniu  nie  wykazał,  które  konkretnie  elementy  zastrzeżonych 

informacji  oraz  w  jaki  sposób  ich  pozyskanie  pozwoliłby  innym  wykonawcom  na  uzyskanie 

przewagi konkurencyjnej lub jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową. 

Pona

dto  większa  część  wyjaśnień  złożonych  przez  Wykonawcę  stanowi  wyłącznie 

potwierdzenie  uwzględnienia  w  ofercie  Wykonawcy  wymagań  Zamawiającego  a  w  związku  

z  tym  nie  posiada  żadnej  wartości  gospodarczej.  W  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  Wykonawca  ponadto  powołuje  się  na  dokumenty  które  nie  zostały 

załączone  do  złożonych  wyjaśnień,  w  szczególności  wskazać  należy  na  brak  złożenia 

Polityki  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  Odpisu  zarządzania  powołującego  zespół  przetargowy 

oraz  Modelu  Finansowego 

który  zawierałby  informacje  o  warunkach  kredytowania,  a  więc 

zarówno o koszcie, jaki z tego tytułu poniesie Wykonawca, oraz informacje o wynagrodzeniu 

Instytucji Finansowej i warunkach oferowanych danemu przedsiębiorcy. 

Nie  wykazano  z  jakiego  powodu  niedo

stępne  mają  być  dla  innych  wykonawców 

między innymi takie dokumenty jak Schemat organizacyjny zespołów projektowych, System 

zape

wnienia jakości, Certyfikaty, Bankowy list referencyjny, opis doświadczenia Wykonawcy, 

opis  przyjętej  technologii  drążenia  tunelu  czy  też  wstępny  plan  mobilizacji  sprzętu 

Wykonawcy. 

W uzasadnieniu nie wykazano istnienia związku przyczynowo  – skutkowego między 

ujawnieniem  zastrzeżonych  dokumentów  /informacji  a  szkodą,  jaką  może  ponieść 

Wykonawca. 

Tajemnica przedsiębiorstwa musi mieć charakter  obiektywny,  a brak  przedstawienia 

przez 

Wykonawcę  w  tym  zakresie  dowodów  podważa  wiarygodność  samych  oświadczeń 

Wykonawcy

.  Za  dowód  nie  może  w  niniejszym  przypadku  zostać  uznane  to,  że: 

„(…)wewnątrz  naszej  organizacji  dostęp  do  poszczególnych  części  tych  informacji  ma 

ograniczony  krąg  osób  związanych  z  ich  wytworzeniem,  zaś  całość  treści  oferty  oraz 

załączników  do  niej  zaznana  jest  wyłącznie  ścisłemu  kierownictwu  i  nielicznym  osobom 

zaufanym.  Spółka  powołała  w  tym  celu  zespół  przetargowy.  Wszystkie  te  osoby  zostały 

zgodnie z obowiązującym systemem powiadomione o fakcie traktowania tych informacji jako 

poufne, a także złożyły stosowne oświadczenia o zachowaniu w tajemnicy uzyskanych w ten 

sposób informacji (…).” 

Samo  powołanie  się  na  politykę  tajemnicy  przedsiębiorstwa  czy  też  zarządzenie 

powołujące zespół przetargowy (które de facto nie zostały dołączone) bez podania realnych i 

obiektywnych  powodów,  nie  może  uzasadniać  uznania  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa za skuteczne. Tego rodzaju ogólniki mogą zostać wskazane przez każdego 

wykonawcę na potrzeby każdego postępowania. 

W ocenie Zamawiającego Wykonawca w swoich wyjaśnieniach winien odnieść się do 

każdej informacji jak również do każdego z dokumentów osobno i dla każdego z nich osobno 

wykazać,  jakie  z  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  oraz  danych  dokumentach  mają 

charakter tajemnicy i dlaczego. Trudno uznać za wiarygodne, aby np. ogólne potwierdzenia 

uwzględnienia w ofercie Wykonawcy wymagań Zamawiającego czy inne wskazane powyżej 

dokumenty, zawierała taką tajemnicę. 

W uzasadnieniu zastrzeżenia znajdują się również informacje dotyczące orzecznictwa 

w  zakresie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  które  nie  mogą  zostać  uznane  za  rzetelne 

wykazanie,  że  zastrzegane  w  tym  przypadku  całe  dokumenty  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Przywołane orzecznictwo nie może świadczyć o zasadności zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  uwagi  na  fakt,  że  orzeczenia  wydawane  są  każdorazowo  

w  konkretnym  stanie  faktycznym,  który  z  natury  rzeczy  nie  może  być  identyczny  

z istniejącym w niniejszej sprawie. 

Końcowo  Zamawiający  zaznaczył,  że  od  powyższej  czynności  wykonawcy 

przysługują środki ochrony prawnej.  

Od wykonanej czynności Odwołujący złożył odwołanie.  

Biorąc  powyższe ustalenia pod uwagę, Izba  uznała,  że odwołanie nie mogło zostać 

uwzględnione i podlegało oddaleniu w całości.  

O

dnosząc  się  do  przywołanych  w  odwołaniu  zarzutu  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 554 ustawy Pzp podkreślić należy, iż przepis ten skierowany jest do Izby 

i  wyznacza 

czynności,  które  może  ona  podjąć  w  postępowaniu  odwoławczym.  Przepis  art. 

554  ustawy  Pzp  wskazuje  kiedy  I

zba  może  uwzględnić  odwołanie  i  jakie  w  tym  zakresie 

może  stwierdzić  naruszenia  ustawy  Pzp,  a  w  ramach  tych  naruszeń  jakie  czynności  może 

nakaza

ć  zamawiającemu.  Wobec  takiej  hipotezy  przepisu,  nie  może  on  zostać  naruszony 

przez 

zamawiających,  bowiem  nie  są  oni  jego  adresatami.  Tym  samym  nie  mogło  mieć 

miejsca naruszenie wskazywane przez Odwołującego.  

W  przypadku  art.  577  ustawy  Pzp  zawiera  on  zakaz  zawarcia  umowy  w  przypadku 

w

niesienia  odwołania,  do  czasu  ogłoszenia  przez  Izbę  wyroku  lub  postanowienia 

kończącego  postępowanie  odwoławcze.  W  przedmiotowym  postępowaniu  umowa  nie 

została zawarta.  Postępowanie  prowadzone przez Zamawiającego obecnie znajduje się na 

etapie  badania  i  oceny  ofert.  Zamawiaj

ący  nie  dokonał  jeszcze  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  tym  bardziej  nie  jest 

możliwe  zawarcie  umowy,  czy  też  wnioskowanie  

o  uchylenie  zakazu  jej  zawarcia.  Skoro 

więc  czynność  zawarcia  umowy  nie  miała  miejsca,  

to  Zamawiający  nie  mógł  naruszyć  również  tej  regulacji  ustawy  Pzp  wskazywanej  jako 

podstawa zarzutu przez 

Odwołującego.  

N

astępnie Odwołujący  wskazywał  na  naruszenie  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp,  zgodnie  

z  którym  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  

(Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  10

10  i  1649),  jeżeli  wykonawca,  wraz  z  przekazaniem  takich 

informacji,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji,  

o których mowa w art. 222 ust. 5. 

N

iewątpliwie  Odwołujący  składając  na  wezwanie  Zamawiającego  wyjaśnienia  

w  zakresie  treści  oferty,  zastrzegł  tak  same  wyjaśnienia,  jak  również  uzasadnienie 

zastrzeżenia  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Nie  jest  również  sporne,  że  Zamawiający  

w dn

iu 18 kwietnia 2023 roku dokonał odtajnienia powyższych dokumentów, ze skutkiem na 

dzień  29  kwietnia  2023  roku.  Odwołujący  wniósł  na  powyższą  czynność  odwołanie.  

Niestety

,  środek  ochrony  prawnej,  z  którego  skorzystał  Odwołujący,  poza  przywołaniem  

w  petitum  naruszenia  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp,  nie  zawiera  w  tym  zakresie 

żadnego 

merytorycznego uzasadnienia. O

dwołujący nie przedstawił argumentacji, z której wynikałoby, 

że  czynność  odtajnienia  Zamawiającego  jest  niezgodna  z  zasadami  ustawy  Pzp 

odnoszącymi  się  do  możliwości  powoływania  się  przez  wykonawców  na  tajemnicę 

prze

dsiębiorstwa, a Odwołujący składając wyjaśnienia wykazał przesłanki umożliwiające mu 

zastrzeżenie  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  ową  niezgodność 

czynności  wiąże  z  zapadłym  uprzednio  w  prowadzonym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  orzeczeniu  tutejszej  Izby  o  sygn.  akt  KIO  3088/23,  a  nie 

naruszeniem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp.  

Nie  roz

strzygając  w  tym  momencie,  czy  Zamawiający  uprawniony  był  do  dokonania 

cz

ynności  w  postępowaniu  po  wydaniu  orzeczenia  przez  Izbę,  dostrzeżenia  wymaga 

o

koliczność,  że  zarzut  naruszenia  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp  jest  merytorycznie  pusty  

w  odwołaniu.  Odwołujący  koncentrując  się  na  poprzednim  orzeczeniu  Izby  uważa,  

że  czynność  odtajnienia  w  ogóle  nie  powinna  mieć  miejsca  i  w  tym  upatruje  naruszenia 

przywołanej  regulacji  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp.  Tymczasem  zdaniem  składu  orzekającego 

Izby  Odwołujący  winien  był  zbudować  zarzut,  odnosząc  się  do  czynności  dokonanej  przez 

Zamawiającego.  Skoro  działania  lub  zaniechania  Zamawiającego  miały  doprowadzić  do 

naruszenia  art.  18 

ustawy  Pzp,  to  do  tych  działań  i  zaniechań  należało  odnieść  się  

w  odwołaniu.  Zarzut  zawierać  powinien  nie  tylko  wskazanie  podstawy  prawnej  ale  również 

uzasadnienie faktyczne. Przedstawione 

przez Odwołującego uzasadnienie nie koresponduje 

ze wskazywanym naruszeniem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Regulacja 

ta odnosi się do oceny 

prawidłowości  zastrzeżenia  pewnych  informacji  przekazywanych  przez  wykonawcę,  

a  nie  do  prawidłowości  wykonywania  czynności  po  wyroku  Izby  przez  samego 

Zamawiającego.  Wydaje  się,  że  Odwołujący  nie  będąc  w  stanie  wskazać,  jaki  przepis 

naruszył  Zamawiający,  dokonując  czynności  po  korzystnym  dla  Wykonawcy  wyroku  Izby,  

a  przed  wydaniem  orzeczenia  przez  s

ąd  II  instancji,  zdecydował  się  na  karkołomną 

kons

trukcję  zbiegu  przepisów  materialnych  i  formalnych,  które  wskazywane  łącznie,  

w ocenie składu orzekającego Izby nie mogły zostać naruszone.  

P

rzechodząc  do  oceny  zachowania  Zamawiającego  po  wydaniu  orzeczenia  KIO 

3088/22,  Izba  w  ty

m  zachowaniu  nie  dopatrzyła  się  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp,  

w tym wskazywaneg

o w odwołaniu art. 16 ustawy Pzp. 

Niewątpliwie  w  orzeczeniu  KIO  3088/22  Izba  nakazała  Zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wezwania  do  wyjaśnień  z  10  listopada  2023  roku.  Niewątpliwie 

również samej nakazanej czynności Zamawiający nie wykonał. Zaskarżył natomiast zapadłe 

orzeczenie

,  wnosząc  skargę  do  sądu  okręgowego.  Skarga  dotychczas  nie  została 

rozpoznana. 

Odwołujący  nie  kwestionuje,  że  w  ustawie  Pzp  nie  ma  regulacji,  która 

wyznaczałaby  zamawiającemu  termin  na  wykonanie  czynności  nakazanych  przez  Izbę  

w  wyroku.  S

kład  orzekający  Izby  podziela  stanowisko  Zamawiającego,  wyrażone  

w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że  Zamawiający  powstrzymał  się  z  merytoryczną  oceną 

złożonych  przez  Odwołującego  wyjaśnień,  oczekując  na  rozstrzygnięcie  sądu  II  instancji. 

Celnie  Zam

awiający  podkreśla,  że  takiego  działania  nie  można  uznać  za  niezgodne  

z  wydanym  uprzednio  orzeczeniem.  Zamawia

jący  zatem  stosuje  się  do  wydanego 

orzeczenia  KIO

,  choć  formalnie  czynności  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnień  nie 

unieważnił.  Zamawiający  bowiem  nie  wyciąga  żadnych  skutków  prawnych  z  informacji 

uzy

skanych  od  Odwołującego.  Gdyby  zapadł  wyrok  Sądu  Okręgowego  oddalający  skargę 

Zamawiającego,  w  ocenie  składu  orzekającego,  będzie  on  rodził  właśnie  takie 

konsekwencje.  Zamawiaj

ący  nie  będzie  uprawniony  do  merytorycznej  oceny  wyjaśnień, 

wy

ciągania  z  treści  tego  dokumentu  negatywnych  konsekwencji  wobec  Wykonawcy  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z postulatami Odwołującego 

dokumen

t  wyjaśnień  będzie  traktowany,  jak  niezłożony.  Ale  nie  oznacza  to,  że  byt  takiego 

dokumentu  skutkuje  jego  fizycznym  unicestwieniem.  Formalnie 

dokument  został  złożony  

i stanowi on, zdaniem Izby, 

treść załącznika do protokołu z postępowania. Skoro dokument 

nadal  istnieje,  a  jego  treść  chroni  klauzula  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  Zamawiający  był 

uprawniony 

do oceny, czy zastrzeżenie to posiada skuteczny wymiar. Gdyby rozstrzygnięcie 

sądu było korzystne dla Wykonawcy, to dokument nie będzie podlegał merytorycznej ocenie. 

J

ednakże, odrębnie od oceny merytorycznej, zbadać można, czy spełnione zostały formalne 

prze

słanki uznania informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Dokument bowiem, podobnie 

jak  inne  dokumenty 

składane  przez  wykonawców  i  wytworzone  przez  zamawiającego, 

stanowią  załączniki  do  protokołu  z  postępowania  i  podlegają  udostępnieniu  zgodnie  

z regułami określonymi przez Pzp i akty wykonawcze do ustawy.  

Dokument 

wyjaśnień  nie  będzie  miał  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  postępowania  

o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  wyjaśnienia  Wykonawcy  będą  traktowane  jak 

niezłożone, ale nie oznacza to, że fizycznie sam przestanie funkcjonować w postępowaniu. 

Odwołujący  zdaje  się  utożsamiać  ocenę  merytoryczną  treści  dokumentu  z  samym  tylko 

fakte

m  jego  złożenia  Zamawiającemu,  co  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby,  nie  jest 

uprawnione. 

Odwołujący nie pogłębił argumentacji, zgodnie z którą uważa, że pismo o treści 

bezprzedm

iotowej dla postępowania, nie mieści się w ramach dokumentacji postępowania.  

Wykonanie  orzeczenia  KIO  3088/22  nie 

było  ukierunkowane  na  „zniszczenie” 

dokumentu  ale  ma  na  celu  uwolnienie  Odwołującego  od  konsekwencji  złożonych  

w  wyjaśnieniach  oświadczeń.  Gdy  sąd  wyższej  instancji  uzna  rację  Odwołującego,  będzie 

uwolniony 

on  od  obowiązku  i  konsekwencji  wykonania  wezwania  Zamawiającego. 

Tymczasem 

w  przedmiotowej  sprawie  odwoławczej  Odwołujący  chciałby  zapobiec 

możliwości  udostępnienia  dokumentu  wyjaśnień  generalnie,  na  przyszłość,  niezależnie  od 

braku oceny tych wyja

śnień przez Zamawiającego. Jeżeli taki był cel i zamysł Odwołującego, 

w  ocenie  składu  orzekającego  należało  zakwestionować  ocenę  skuteczności  zastrzeżenia 

informacji poczynioną przez Zamawiającego. Istotne jest bowiem, że w sprawie KIO 3088/22 

Izba  w 

żaden  sposób  nie  odnosiła  się  do  skuteczności  i  prawidłowości  zastrzeżenia 

informacji  stanowiących  wyjaśnienia  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Badania  więc  tego 

aspektu prze

z Zamawiającego nie sposób uznać za niezgodne z rozstrzygnięciem Izby.  

I

zba uważa również, że Zamawiający w oczekiwaniu na rozstrzygnięcie sądu wyższej 

instancji,  nie  jest 

pozbawiony  możliwości  wykonywania  innych  czynności  w  postępowaniu  

o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  za  wyjątkiem  podpisania  umowy.  Wyrokiem  KIO 

3088/22 Izb

a nakazała Zamawiającemu unieważnienie określonej czynności odnoszącej się 

do  wezwania  do 

wyjaśnień.  Z  racji  złożenia  na  powyższe  rozstrzygnięcie  skargi  przez 

Zamawiającego, orzeczenie Izby nie ma charakteru prawomocnego. Skoro więc wyjaśnienia 

złożono,  zastrzegając  je  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  możliwa  jest  ocena,  

czy  z

astrzeżenie  jest  skuteczne.  Słusznie  podkreśla  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

Zamawiający,  że  „Procedura  odtajnienia  nie  wiąże  się  natomiast  w  żaden  sposób  

z  badaniem  wyjaśnień  Odwołującego”.  Dlatego  też  w  ocenie  Izby  działań  podjętych  przez 

Zamawiającego  po  wydaniu wyroku  KIO  3088/22 nie można  uznać  za  niezgodne z  ustawą 

Pzp

, czy też niezgodnych z treścią rozstrzygnięcia Izby. Jedyną czynnością, które nie może 

wykonać  zamawiający  po  wydaniu  orzeczenia  przez  Izbę,  jest  zawarcie  umowy.  

Jak 

już zaznaczono w niniejszym uzasadnieniu, takiej czynności Zamawiający nie dokonał.  

Izba  podziela  oraz  przyjmuje  za 

własne  stanowisko  i  argumentację,  przedstawioną 

przez  Przystępującego  w  piśmie  procesowym  odnośnie  do  charakteru  orzeczeń  Izby,  ich 

skuteczności, prawomocności i wykonalności.  

Izba  podziela  także  pogląd,  z  którego  wynika,  że  art.  16  ustawy  Pzp  nie  może 

stanowić  samodzielnej  podstawy  zarzutów  odwołania.  Przepis  ten  odnosi  się  do  zasad 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Jak  wskazuje  się  

w  orzecznictwie  i  doktrynie, 

przepis  dotyczący  zasad  prowadzenia  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego zawsze winien odnosić się do czynności lub zaniechań 

wynikaj

ących z ustawy

(tak wyrok KIO z 18 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2816/10, Legalis). 

Wykonawca 

korzystający  ze  środków  ochrony  prawnej  jest  tym  samym  zobligowany  do 

uściślenia  naruszenia  konkretnej  zasady  poprzez  powiązanie  jej  z  konkretnym  przepisem 

ustawy.  

Reasumując,  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługiwało  na  uwzględnienie,  

a w 

działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy 

Pzp.  

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  na 

podstawie art. 574 oraz art. 

575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b 

or

az § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania  oraz  wys

okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 

2437  ze  zmianami), 

orzekając  w  tym  zakresie  o  obciążeniu  kosztami  postępowania  stronę 

przegrywającą, czyli Odwołującego.  

Przewodniczący: 

……………………………