KIO 1188/23 WYROK dnia 16 maja 2023 r.

Sygn. akt: KIO 1188/23     

WYROK  

z dnia 16 maja 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Marek Bienias 

Członkowie:      Robert Skrzeszewski 

                                                                                               Aleksandra Patyk 

         Protokolant:        

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 

2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  kwietnia  2023  r.  przez  wykonawcę  CZ.  A. 

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Pensjonat dla Zwierząt "CYGANOWO" 

Cz.  A.  w  Sejnach 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Miasto  Suwałki,  Urząd  Miejski  w 

Suwałkach, 

przy  udziale  wykonawcy  M.  Marol 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

MAROL  M.  O. 

w  Suwałkach,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po stronie Z

amawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża

wykonawcę  Cz.  A.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod nazwą Pensjonat dla Zwierząt "CYGANOWO" Cz. A. w Sejnach 

i 

Zalicza w  poczet kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  15 000 zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Cz.  A. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Pensjonat  dla 

Zwierząt "CYGANOWO" Cz. A. w Sejnach, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019r.  -  Prawo 

Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.)  na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni od             

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej 

Izby                 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

P

rzewodniczący:      …………………….……….. 

Członkowie:      …………………………….. 

…………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1188/23 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Miasto  Suwałki,  Urząd  Miejski  w  Suwałkach  –    prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pod  nazwą:  ,,Kompleksowa  opieka  nad  zwierzętami  bezdomnymi  i  wolno  żyjącymi  w 

2023  r." 

Część  I  -  Wyłonienie  operatora  schroniska  dla  bezdomnych  zwierząt  w 

2023  r.  wraz z 

opieką nad zwierzętami w schronisku, nr postępowania ZP.271.92.2022. 

Ogłoszenie  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem:  

S236 681666-2022-PL z dnia 07 grudnia 2022 r. 

W  dniu  28  kwietnia  2023  r.  wykonawca  Cz.  A. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą Pensjonat dla Zwierząt "CYGANOWO" Cz. A. w Sejnach wniósł odwołanie w zakresie 

części  I    na  niezgodne  z  przepisami  PZP  czynności  Zamawiającego  w  postępowaniu  o 

udziele

nie Zamówienia:  

-  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  z  11.09.2019  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych 

czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  pn. 

,,Kompleksowa  opieka  nad  zwierzętami  bezdomnymi  i  wolno 

żyjącymi  w 2023 r.: Część I - Wyłonienie operatora schroniska dla bezdomnych zwierząt 

w  2023  r.  wraz  z  opieką  nad  zwierzętami  w  schronisku"  na  podstawie  art.  255  pkt  6 

ustawy Pzp w związku  z art. 457 ust. 1 pkt  1 Pzp i art. 16  pkt  1 i 2 Pzp oraz art. 240 Pzp 

i art. 99 ust. 1 Pzp, pomimo 

braku podstaw do dokonania takiej czynności; 

- zaniechania wyboru oferty Cz. A. 

prowadzącego Pensjonat dla Zwierząt "CYGANOWO" 

w prowadzonym 

postępowaniu pn. ,,Kompleksowa opieka nad zwierzętami bezdomnymi  i 

wolno  żyjącymi  w  2023  r.  Część  I  -  Wyłonienie  operatora  schroniska  dla  bezdomnych 

zwierząt  w  2023  r.  wraz  z  opieką  nad  zwierzętami  w  schronisku",  pomimo iż oferta ta 

była najkorzystniejsza. 

Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:  

-  art.  457  ust.  1  pkt  1  Pzp  i  art.  16  pkt  1  i  2  Pzp  oraz  art.  240  Pzp  i  art.  99  ust.  1  Pzp 

poprzez 

unieważnieniu 

postępowania 

o  udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

prowadzonego  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego,  pomimo  braku  przesłanek 

upoważniających Zamawiającego  do takiego działania oraz prowadzenie postępowania z 

naruszeniem zasad uczciwej k

onkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie  odwołania 

oraz o 

nakazanie Zamawiającemu  wykonania czynności: 

unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  oparciu  o  podniesione  zarzuty  i  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny 

ofert. 

Odwołujący wskazał, że: 

1.  Stan faktyczny. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu 

nieograniczonego  o  nr  ZP.271.92.2022,  którego  przedmiotem  jest 

„Kompleksowa opieka nad zwierzętami bezdomnymi  i wolno żyjącymi w 2023 r. Część I - 

Wyłonienie  operatora  schroniska  dla  bezdomnych  zwierząt  w  2023  r.  wraz  z  opieką 

nad 

zwierzętami w schronisku".  Zamawiający  określił  wartość  zamówienia  na  kwotę  1.000. 

zł.  Ogłoszenie o zamówieniu  zostało  opublikowane w Dz. U./S  S236  681666-2022-PL, w 

dniu  07 grudnia 2022 r. 

Dowód: SWZ z 07 grudnia 2022 r. 

W dniu 22 lutego 2023 r. 

Zamawiający w części I - ,,Wyłonienie operatora schroniska dla 

bezdomnych  zwierząt  w  2023  r.  wraz  z  opieką  nad zwierzętami  w  schronisku"  dokonał 

oceny złożonych ofert, w wyniku której odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) 

ustawy Pzp ofert

ę Pensjonatu dla zwierząt „Cyganowo" Cz. A., ul. Mickiewicza 44, 16-500 

Sejny  i 

wybrał  jako  najkorzystniejszą  ofertę  „MAROL"  M. O., ul. Pułaskiego 60/50, 

400 Suwałki. 

03  marca  2023  r.  Cz. A. 

wniósł  odwołanie  na  czynności  Zamawiającego. 

Krajowa  Izba 

Odwoławcza  wyrokiem  z  dnia  16  marca  2023  r.  o  sygn.  akt:  KIO 

uwzględniła  odwołanie  i nakazała Zamawiającemu  w części  I postępowania: 

Unieważnić  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty, 

Unieważnić czynności odrzucenie oferty odwołującego, 

Dokonać  ponownej  czynności  oceny  ofert. 

W  dniu  18  kwietnia  2023  r.  Odwołujący  otrzymał  od  Zamawiającego  na  adres  e-mail 

zawiadomienie  o 

unieważnieniu  postępowania.  Również  w  dniu  18  kwietnia  2023  r. 

ukazało  się  na  stronie  BIP  Zamawiającego  zawiadomienie  o  unieważnieniu 

postępowania. 

Dowód: zawiadomienie z 18 kwietnia 2023 r. o unieważnieniu postępowania. 

2.  Uzasadnienie 

zarzutów. 

Na  wstępie  należy  wskazać,  iż  od  początku  spornego  postępowania  Zamawiającego 

jasno  wynika,  iż  nie  ma  on  woli  zawarcia  umowy  z  Odwołującym,  który  złożył 

najkorzystniejszą ofertę. Potwierdza ten fakt również wypowiedź Prezydenta Suwałk  Cz. 

R.  zamieszczona  na  stronie  internetowej 

Radia  Białystok  w  dniu  7  kwietnia  2023  r.,  z 

której  wynika,  że  główną  przyczyną  jest  problem  z  dzierżawieniem  przez  miasto 

prywatnego schroniska i niechęć właściciela schroniska do dopuszczenia do działalności 

na tym dzierżawionym  schronisku innych podmiotów (konkurentów). 

Dowód: wypowiedź Prezydenta Suwałk Cz. R. z dnia 7 kwietnia 2023 r. 

Poza sporem  jest, 

że Zamawiający  w rozdziale  22 Specyfikacji  Warunków  Zamówienia pn. 

,,Opis 

kryteriów,  którymi  Zamawiający  będzie  się  kierował  przy  wyborze  oferty,  wraz z 

podaniem  wag  tych 

kryteriów  i  sposobu  oceny  ofert"  (str.  34-35),  wskazał  miedzy  innymi 

jako  kryterium: 

,,Ilość  działań  edukacyjnych  w  zakresie  opieki  nad  zwierzętami, 

humanitarnego  traktowania  zwierząt  oraz  działań  zmierzających  do  zmniejszenia  liczby 

bezdomnych 

zwierząt w skali roku (D)" przyznając  mu wagę procentową  35%. 

Jednocześnie    Zamawiający    wskazał,    iż    zaoferowana    liczba    działań    edukacyjnych  i 

działań  zmierzających  do  zmniejszenia  liczby  bezdomnych  zwierząt  w  skali  roku  nie 

może  być  mniejsza  niż  5,  oferty  proponujące  liczbę  działań  edukacyjnych  i  działań 

zmierzających do zmniejszenia liczby bezdomnych zwierząt w skali roku mniejszej niż 5 będą 

odrzucane  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  jako  niezgodne  z  treścią  SWZ,  a 

maksymalna liczba działań  edukacyjnych  i  działań  zmierzających  do  zmniejszenia  liczby 

bezdomnych 

zwierząt  w  skali  roku  podlegającej  ocenie  wynosi  12.  Oferty  proponujące 

liczbę  działań  większą  niż  12  będą  liczone  jak  oferty  proponujące  maksymalną  ilość 

podlegającą  ocenie. 

Odwołujący twierdzi, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający opisał kryteria oceny ofert 

za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  określeń,  a  wskazywane  przez  Zamawiającego 

rzekome 

błędy nie stanowią naruszenia prawa zamówień publicznych, gdyż Zamawiający 

może  ocenić  złożone  oferty  w  przyjętych  przez  siebie  kryteriach  pozacenowych.  W 

konsekwencji  może  dokonać  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  a  wykonawcy  biorący 

udział  w  postępowaniu  mogą  się  o  nie  ubiegać  na  równych  zasadach,  oferując  swoje 

usługi. 

Ponieważ  zapisy  rozdziału  22  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  są  jednoznaczne  i 

jasne,  to  zgodnie  z 

paremią  clara  non  sunt  interpretanda  nie  wymagają  dodatkowej 

interpretacji, tym bardziej  sprzecznej 

z ich jednoznaczną  treścią. 

Wskazanie 

ilości  działań  edukacyjnych  i  działań  zmierzających  do  zmniejszenia  liczby 

bezdomnych  zwierząt  w  skali  roku  było  możliwe,  co  potwierdza  fakt  złożenia  w 

postępowaniu dwóch ofert. Wymagania ukształtowane przez zamawiającego w swz co do 

sposobu  realizacji  usługi,  obowiązki  wykonawcy  oraz  sposób  obliczenia  ceny  wskazują, 

że - zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego - przedmiot zamówienia można zrealizować, 

przedmiot  tego  zamówienia  istnieje  i  jest  opisany.  Fakt,  że  kryterium  pozacenowe  nie 

z0stało  opisane  w  sposób,  w  jaki  Zamawiający  wskazuje  w  informacji  o  unieważnieniu 

postępowania  nie  przesądza  o  tym,  że  jest  ono  opisane  w  sposób  niewłaściwy.  W 

stanowisku  wyrażonym  w  wyroku  z  dnia  3  lipca  2013  r.,  KIO  zauważyło,  iż  najbardziej 

obiektywnym  weryfikatorem  opisu  przedmiotu  z

amówienia  i  jego  wpływu  na  wyliczenie 

wartości usługi, jakie zostało zaoferowane, są sami wykonawcy w  postępowaniu, którzy 

działając  w  konkurencji  w  stosunku  do  siebie,  a  zarazem  będąc  profesjonalistami  w 

swojej branży, dokonali wyliczenia wartości zamawianej usługi. 

W  cytowanym  przez 

Zamawiającego,  w  uzasadnieniu  unieważnienia  postępowania, wyroku 

Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z dnia 21 marca 2023 r. sygn.  akt KIO 610/23, Izba stwierdziła, 

iż  „Opis  przedmiotu  zamówienia,  który  obarczony  jest  takimi  brakami,  które  prowadzą  do 

nieporównywalności ofert, stanowiłby przesłankę unieważnienia umowy na podstawie art. 457 

ust.  1  pkt  1  p.z.p.,  ponieważ  jest  takim  naruszeniem  przepisów,  które  ma  znaczenie  dla 

sporządzenia  ofert.  W  tej  samej  kategorii  mieści  się  wadliwe  kryterium  oceny  ofert, 

prowadzące  do tego, że ofert nie da się porównać". 

W  przedmiotowej  sprawie  nie zachodzi  taki  przypadek. 

Po 

pierwsze, Zamawiający  w dniu  22 lutego 2023 r. wybrał jako najkorzystniejszą ofertę 

firmę „MAROL" M. O., ul. Pułaskiego 60/50, 16-400 Suwałki i wówczas sporne kryterium 

pozacenowe  nie  stanowiło  żadnego  problemu  przy  dokonaniu  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty. 

Po drugie, Zamawiający nie zwrócił uwagi, iż oferta. Odwołującego jest najkorzystniejsza 

w  każdym  kryterium  jej  oceny:  cenowym  (Cena  jednostkowa  za  dobowy  pobyt  każdego 

psa  lub  kota  przyjętego  do  schroniska)  oraz  dwoma  pozacenowymi:  Liczba  działań 

edukacyjnych  w  zakresie  opieki  nad  zwierzętami  i  humanitarnego  traktowania  zwierząt  oraz 

działań  zmierzających  do  zmniejszenia  liczby  bezdomnych  zwierząt  w  skali  roku  oraz 

Dzienny czas pracy biura schroniska. 

Gdyby  nawet  obaj  oferenci  złożyli  oferty  z równą ilością "Liczby działań edukacyjnych  w 

zakresie  opieki  nad  zwierzętami  i  humanitarnego  traktowania  zwierząt  oraz  działań 

zmierzających  do  zmniejszenia  liczby  bezdomnych  zwierząt  w  skali  roku"  to  i  tak  oferta 

Odwołującego byłaby najkorzystniejsza. 

Po trzecie, Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia wskazuje, że "Generalnie rzecz biorąc 

przesłanki  unieważnienia  postępowania  mają  charakter  wysoce  sankcyjny  i  powinny  być 

intepretowane 

możliwie wąsko,  jednak  jakakolwiek interpretacja musi  uwzględniać sens  i cel 

przepisu", 

i Odwołujący  w pełni  podziela ten  pogląd. 

Ponadto  sporne  kryterium  oceny  ofert 

nie  budziło  wątpliwości  oferentów:  nikt  nie  zadał 

pytań  Zamawiającemu,  nikt  nie  zwrócił  się  o  wyjaśnienie  tych  kwestii  oraz  każdy 

wpisał do swojej oferty ilość wspomnianych  działań edukacyjnych. 

Słusznie  Zamawiający  w  SWZ  nie  wskazał  rodzaju  informacji  którymi  będzie  się kierować 

w  toku  dokonywania  weryfikacji  oświadczeń  wykonawców  w  zakresie  wskazanego 

pozacenowego  kryterium  oceny  ofert,  jak  i  nie 

wskazał  metody  i  sposobu  oceny  tego 

kryterium,  tak  aby 

możliwe  było  skuteczne  porównanie  twierdzeń  Wykonawców  w 

zakresie pozacenowego  kryterium  -  ,, liczba 

działań  edukacyjnych  w  zakresie  opieki  nad 

zwierzętami  i  humanitarnego  traktowania  zwierząt  oraz  działań  zmierzających  do 

zmniejszenia  liczby  bezdomnych  zwierząt  w  skali  roku",  ponieważ  przy  tak  przyjętym 

pozacenowego  kryterium  nie jest 

to właściwe. 

Jak  właściwie  porównać  działania  np.  "Dzień  otwarty  w  schronisku"  z  konkursem 

plastycznym  dla  dzieci:  "Mój  przyjaciel  pies"  czy  z  zamieszczeniem  filmu  w  internecie 

zachęcającym  do  adopcji  psów  i  kotów  lub  dogoterapią  dla  seniorów  czy  akcjami 

wolontariuszy w schronisku. 

Krajowa  Izba 

Odwoławcza  w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  5  listopada  2015  r.,  KIO 

wyjaśniła,  iż  „celem  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

jest  zawarcie  umowy  (udzielenie zamówienia),  a unieważnienie  postępowania o 

udzielenie zamówienia jest szczególną sytuacją". 

Ponadto w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej  z dnia 20 lutego 2013 r., KIO 304/13 słusznie 

zauważono, iż „1. Polski system prawa przewiduje ochronę prawną zobowiązań, zarówno na 

gruncie k.c., jaki i pzp, 

której wyrazem jest m.in. niemożność bezpodstawnego  i autorytarnego 

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz jedynie po zaistnieniu 

podstaw enumeratywnie wskazanych przez ustawo

dawcę. 

Wszczynając  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  zamawiający de facto zobowiązuje 

się  do  zawarcia  umowy  z  wykonawcą,  którego  oferta,  zgodnie  z  przewidzianą  procedurą 

udzielania 

zamówień,  będzie  ofertą  najkorzystniejszą,  a  wykonawcy  temu  przysługuje 

w  stosunku  do 

zamawiającego  takie  roszczenie wyrażające  się m.in. możliwością  żądania 

wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64 k.c. 

Ogłoszenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest  porównywane  ze  złożeniem 

przyrzeczenia  publicznego,  o  którym  mowa  w  art.  919  §  1  k.c.  ze  wskazaniem,  że 

przyrzeczenia tego należy dotrzymać". 

W 

myśl  art.  16  pkt  PZP  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie o 

udzielenie zamówienia w sposób: 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie 

wykonawców; 

przejrzysty; 

proporcjonalny. 

Zamawiający  nie  wykazał  zaistnienia  podstaw  do  unieważnienia  postępowania,  zatem 

jego  decyzja  o  unieważnieniu  postępowania  powinna  zostać  unieważniona,  a 

postępowanie  kontynuowane  zgodnie  z  przewidzianą  w  ustawie  Prawo  zamówień 

publicznych 

procedurą od momentu, w którym zostało przerwane. 

Zdaniem  Odwołującego  nie  wystąpiła  żadna  z  okoliczności  pozwalających  na 

unieważnienie  postępowania.  Zamawiający  nie  wykazał,  aby  podane  przez  niego 

okoli

czności  miały  wpływ  na  możliwość  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Dlatego  też, 

zdaniem Odwołującego, zamawiający, dokonując czynności unieważnienia postępowania, 

w  sposób  rażący  naruszył  przepisy  Pzp,  co  uniemożliwia  przeprowadzenie  badania  i 

oceny  ofert 

złożonych  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Zgodnie  ze  stanowiskiem 

przedstawicieli 

doktryny,  wada  uzasadniająca  unieważnienie  postępowania  powinna 

tkwić w samym postępowaniu, a jednocześnie być istotna i nieusuwalna. 

Jak  wskazała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  3 lipca  2013  r.  sygn.  akt KIO 

1420/13,  zasadą  jest,  że  wszczęte  postępowanie  ma  doprowadzić  do  wyłonienia 

najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem. Nie można także zupełnie 

pominąć  okoliczności,  że  w  aktualnym  stanie  prawnym  możliwości  unieważnienia 

postępowania  z  powołaniem  się  na  wpływ  tych  nieprawidłowości  na  zawartą  umowę, 

zostały  przez  ustawodawcę,  w  świetle  literalnego  brzmienia  przepisów  art.  146  ustawy, 

dla  zamawiających  znacząco  ograniczone,  co  wskazuje  na  konieczność  daleko  idącej 

ostrożności  przy  powoływaniu  się  na  inne,  niż  wskazane  w  art.  146  ust.  1  ustawy 

podstawy  podlegania  umowy 

unieważnieniu.  Truizmem  jest  stwierdzenie,  że  w  toku 

prowadzonych 

postępowań o udzielenie zamówień publicznych zamawiający popełniają 

błędy, naruszając przy tym przepisy ustawy. Tym bardziej niedopuszczalna jest wykładnia 

rozszerzająca  klauzuli  generalnej  przepisu  art.  146  ust.  6,  która  pozwalałby 

zamawiającym  na  unieważnienie  postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady 

prowadzonych przez nich postępowań. Mogłoby to wprost    prowadzić    do    zagrożenia   

przestrzegania    zasady    prowadzenia   

postępowania  z  zachowaniem  uczciwej 

konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców,  szczególnie  w  sytuacji,  gdy 

stwierdzenie wad postępowania miało miejsce już po ujawnieniu listy wykonawców, którzy 

mogą uzyskać dane zamówienie. 

W  ocenie  Odwołującego  zamawiający  nie  wykazał  ewentualnego  wpływu  stwierdzonej 

wady  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Tym  samym  stwierdzić 

należy, iż stanowisko zamawiającego w kwestii unieważnienia postępowania nie znajduje 

uzasadnienia. 

Krajowa  Izba 

Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  24  czerwca  2016  r.,  KIO  967/16 stwierdziła, 

że  „  1.  Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  co  do  zasady,  kończyć  się  powinno 

wyborem  oferty  najkorzystniejszej  i  zawarciem  umowy  o  udzielenie  zamówienia,  a  jego 

unieważnienie  winno  być  jedynie  wyjątkiem  od  tej  zasady  i  jako  takie,  musi  być  ono 

dokonywane przez 

zamawiającego z należytą starannością. 

Staranność    ta  objawiać    się  powinna  w  pogłębionej    analizie czynności    podjętych 

w  postępowaniu w  kontekście zamiaru podjęcia  decyzji  o unieważnieniu  postępowania,  a jej 

wynikiem  powinno być wyczerpujące  uzasadnienie takiej decyzji,  aby wykonawcy  ubiegający 

się  o  udzielenie  zamówienia  mieli  możliwość  weryfikacji  prawidłowości  podjętej  przez 

zamawiającego czynności unieważnienia postępowania". 

Również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej  z dnia 21 października  2021 r., KIO 2800/21 

wyjaśniono,  że  „podstawą  do  unieważnienia  postępowania  jest  zatem  obarczenie 

postępowania  wadą,  przez  którą  należy rozumieć  wyłącznie  takie  uchybienia  proceduralne, 

które  nie  mogą  być  skorygowane  przez  zamawiającego  w  toku  postępowania  poprzez 

unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Dopuszczalność bowiem usunięcia 

wady postępowania, powoduje wyłączenie możliwości unieważnienia postępowania. Ponadto, 

wada  taka  musi  uniemożliwić  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  Zatem  błędy  w  postępowaniu  o  marginalnym  znaczeniu, 

pozostające bez wpływu  na możliwość  zawarcia niepodlegającej unieważnieniu  umowy, nie 

są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania". 

Trzeba bowiem podkreślić, że art. 255 pkt 6 Pzp, stanowiący o niemożliwej do usunięcia 

wadzie  uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu,  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego, pozostaje w ścisłym związku z art. 457 ust 1 Pzp, który zawiera 

zamknięty  i  ściśle  określony  katalog  sytuacji,  w  których  umowa  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  podlega  unieważnieniu.  Pojęcie  unieważnienia  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  jest  pojęciem  ustawowym,  a  przesłanki  unieważnienia  umowy 

zostały  wyczerpująco  wskazane  w  art.  457  ust.  1  Pzp.  Tylko  i  wyłącznie  przesłanki 

unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazane w art. 457 ust. 1 Pzp 

mogą  stanowić  podstawę  oceny,  czy  dane  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia. 

publicznego  podlega  unieważnieniu  w  oparciu  o  art.  255  pkt  6  Pzp.  Analogicznie,  na 

gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. 

poz.  1843,  dalej  jako  "Pzp2004"),  w  orzecznictwie  KIO  wskazywano  konsekwentnie  na 

ścisły, związek pomiędzy art. 93 ust. 1 pkt 7a art. 146 ww. ustawy (por. wyrok z dnia 29 

kwietnia  2015,  sygn.  akt  KIO  782/15,  wyrok  z  dnia  17  czerwca  2013,  sygn.  akt  KIO 

1307/13,  wyrok  z  dnia  5  listopada  2012  r.,  sygn.  akt  KIO  2259/12,  KIO  2261/12,  KIO 

Zgodnie z art. 457 ust. 1 Pzp umowa podlega 

unieważnieniu, jeżeli Zamawiający: 

z  naruszeniem  ustawy  udzielił  zamówienia,  zawarł  umowę  ramową  lub 

ustanowił  dynamiczny  system  zakupów  bez  uprzedniego  zamieszczenia  w  Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  albo  przekazania  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej 

ogłoszenia  wszczynającego  postępowanie  lub  bez  wymaganego  ogłoszenia 

zmieniającego  ogłoszenie  wszczynające  postępowanie,  jeżeli  zmiany  miały 

znaczenie  dla 

sporządzenia  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu 

albo ofert; 

zawarł  umowę z naruszeniem  art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub  art. 421 

ust.  1  lub  2  albo  art.  577,  jeżeli  uniemożliwiło  to  Krajowej  Izbie  Odwoławczej 

uwzględnienie odwołania przed zawarciem  umowy; 

zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 

z naruszeniem  art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub  art. 42,2 ust. 2 lub  3 

udzielił zamówienia objętego umową ramową; 

z  naruszeniem  art.  323,  art.  324  lub  art.  391  ust.  4  lub  5  udzielił 

zamówienia objętego dynamicznym  systemem zakupów. 

Podkreślić należy, iż żadna z sytuacji przewidzianych w art. 457 ust. 1 Pzp nie obejmuje 

takiej  podstawy  faktycznej,  jaka  została  wskazana  przez  Zamawiającego,  tj.  naruszenia 

art. 240 Pzp poprzez zastosowanie niewłaściwego pozacenowego kryterium oceny ofert. 

W  art.  457  ust.  1  Pzp, 

zawarto  zamkniętą  listę  ściśle  określonych  i  zarazem  bardzo 

poważnych  naruszeń  przepisów,  których  popełnienie  przez  zamawiającego  skutkuje 

unieważnieniem  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Nie  ma  wśród  nich 

generalnego  wskazania  na  dokonanie 

przez  zamawiającego  czynności  lub  zaniechanie 

dokonania 

czynności z naruszeniem  przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na 

wynik postępowania. 

Ustawa  Pzp,  jakkolwiek 

wśród  przesłanek  unieważnienia  postępowania  wskazanych  w art. 

wymienia  również  przesłankę  dotyczącą  niemożliwej  do  usunięcia  wady  postępowania, 

uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  to  jednak  nie  zawiera  regulacji  analogicznej  do  tej  z  art.  146  ust.  6  ustawy 

Pzp2004  r.  Innymi 

słowy  Pzp  nie  uprawnia  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  do 

wystąpienia  do  sądu  o  unieważnienie  umowy  w  przypadku  dokonania  przez  zamawiającego 

czynności  lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem  przepisu ustawy, które miało 

lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. 

Zgodnie  z  art.  459  ust.  1  Pzp  Prezes 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  może  wystąpić  do 

sądu o unieważnienie  wyłącznie: 

1)  zmiany umowy dokonanej z naruszeniem art. 454 i art. 455; 

2)  umowy, o 

której mowa w art. 457 ust. 1. 

Zatem,  aby  Prezes  Urzędu  Zamówień  Publicznych  mógł  na  drodze  sądowej  dochodzić 

unieważnienia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  musi  wykazać,  że  zaistniała 

jedna  z  przesłanek  unieważnienia  umowy  przewidziana  w  art.  457  ust.  1  Pzp.  Analogicznie 

Zamawiający,  jeśli  chce  unieważnić  postępowanie  na  podstawie  art.  255  pkt  6  Pzp,  musi 

wykazać, że zaistniała jedna z przesłanek unieważnienia umowy przewidziana w art. 457 ust. 

1 Pzp. 

Podkreślić należy, że w literaturze przedmiotu zgodnie przyjmuje się, że dyspozycją przepisu 

art.  457  ust.  1  pkt  1  Pzp  są  objęte  przypadki,  w  których  Zamawiający  z  naruszeniem 

przepisów: 

w  ogóle  nie  zamieścił  lub  nie  przekazał  do  publikacji  ogłoszenia  wszczynającego 

postępowanie, lub 

nie  zamieścił  w  BZP  lub  nie  przekazał  do  publikacji  Urzędowi  Publikacji  UE  ogłoszenia 

zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, przy czym w takim przypadku umowa 

nie  będzie  podlegała  unieważnieniu,  jeżeli  zmiany  tego  ogłoszenia  nie  miały  znaczenia  dla 

sporządzenia wniosków albo ofert. 

Jest poza sporem, że w niniejszej sprawie taki przypadek nie zachodzi i nie na taką sytuację 

wskazał Zamawiający uzasadniając unieważnienie  postępowania. 

Podsumowując, aby rzekome naruszenie art. 240 Pzp poprzez zastosowanie kryterium oceny 

ofert, które rzekomo nie pozwala Zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, 

mogło  stanowić  podstawę  unieważnienia  postępowania  na  zasadzie  art.  255  pkt  6  Pzp, 

Zamawiający  musiałby  wykazać,  że  naruszenie  to  pociąga  za  sobą  (przynajmniej 

potencjalnie)  możliwość  unieważnienia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

Zamawiający tymczasem  niczego takiego  nie wykazał  i  nie jest  w  stanie wykazać,  gdyż  Pzp 

nie przewiduje przesłanki unieważnienia umowy, opartej na naruszeniu art. 240 Pzp  w toku· 

postępowania poprzedzającego zawarcie umowy. Tym samym unieważnienie postępowania z 

powołaniem się na  art.  255  pkt  6  Pzp  było  i  jest  pozbawione  jakichkolwiek  podstaw,  a 

zostało  dokonane z rażącym naruszeniem  powyższego przepisu. 

Odwołujący pragnie zaznaczyć, że Pzp w art. 255 wylicza w sposób wyczerpujący wszystkie 

sytuacje  w  których  Zamawiający  musi  unieważnić  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia. 

Podkreślić trzeba, że Zamawiający nie może unieważnić postępowania w żadnej innej sytuacji 

niż wskazana wprost w przepisach Pzp. Jedną z podstawowych zasad zamówień publicznych 

jest  bowiem  zasada 

trwałości  postępowania  oraz  realizacji  celu  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  jakim  jest  zawarcie  umowy  z  wykonawcą.  Tym  samym 

unieważnienie  postępowania  zawsze  należy  traktować  jako  wyjątek  od  zasady.  Mając 

powyższe  na  uwadze,  przy  uwzględnieniu  zasady  exceptiones  non  sunt  extendendae, 

przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować jako wyjątek od zasady, a zatem 

w  sposób  ścisły.  Pogląd  powyższy  wielokrotnie potwierdziła w  swoich orzeczeniach  Krajowa 

Izba  Odwoławcza.  Jak  wskazała  KIO  w  wyroku  z  31  marca  2010  r.  (KIO/UZP  315/10): 

"niewątpliwie nadużycie instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiającego stanowi 

rażące  naruszenie  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Wszakże  sam 

fakt 

ogłoszenia  postępowania  lub  przekazania  wykonawcom  zaproszenia  do  składania 

ofert i złożenie w danym postępowaniu oferty nie podlegającej odrzuceniu przez wykonawcę 

niepodlegającego  wykluczeniu  z  postępowania  powinno  poskutkować  zawarciem  umowy w 

sprawie zamówienia publicznego". 

Przesłanki  określone  w  art.  255  Pzp  nie  mogą  być  więc  interpretowane  rozszerzająco. 

Podlegają  one  ścisłej  wykładni,  a  ciężar  udowodnienia  ich  zaistnienia,  zarówno  w 

zakresie  okoliczności  faktycznych,  jak  i  prawnych,  spoczywa  na  Zamawiającym  (por. 

wyroki  KIO:  z  11  kwietnia  2017  r.,  KIO  593/17;  z  12  lutego  2016  r.,  KIO  99/16,  KIO 

110/16). Powyższe nie budzi także wątpliwości w orzecznictwie Sądów Okręgowych oraz 

Sądu Najwyższego. Przykładowo, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 lipca 

2010 r., sygn. akt IV Ca 429/10, podkreślił, iż wykładnia rozszerzająca jednej z podstaw 

unieważnienia  postępowania  powodowałaby  powstanie  nowej  przesłanki  unieważnienia 

postępowania, nie przewidzianej przez ustawodawcę. 

Z  kolei 

Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  27  stycznia  2005  r.,  III  CZP  78/04,  wskazał, że 

katalog  przesłanek  wymienionych  w  art.  93  ustawy  Pzp2004  r.  (obecnie  art.  255  Pzp), 

stanowiących  przyczynę  unieważnienia  postępowania  ma  charakter  zamknięty. 

Ustawa 

nie  przewiduje  bowiem  innych  przesłanek  unieważnienia,  poza  wskazanymi  w 

omawianym przepisi

e i powinny być one traktowane jako wyjątkowy sposób zakończenia 

postępowania. 

W  świetle  podniesionych  w  niniejszym  odwołaniu  zarzutów  naruszenia  przez 

Zamawiającego  wymienionych  przepisów  Pzp  oraz  powołanych  okoliczności  nie  ulega 

wątpliwości,  iż  dokonane  naruszenia  przepisów  ustawy  z  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  miały  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 maja 2023 r. wnosił o oddalenie 

odwołania w całości.  

Zamawiający wskazał, że: 

Zamawiający działając na podstawie art. art. 

pkt 6 ustawy Pzp 

w 

związku z art. 457 ust. 1 

pkt 1 Pzp i art. 16 pkt 1 i 

Pzp oraz art. 240 Pzp i art. 99 ust. 1 Pzp ustawy z dnia 11 

września 

2019 roku 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 poz. 1710 z późn. zm.) zwanej  dalej 

ustawą Pzp, unieważnił  postępowanie. 

W dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający otrzymał kopię odwołania zgodnie z art. 514 ust.  2 

p.z.p. 

Zarzuty  zawarte  w 

treści  odwołania  pozostają  nieuzasadnione,  stąd  odwołanie  powinno 

zostać oddalone. 

Zamawiający dokonując ponownej oceny ofert, w wykonaniu orzeczenia KIO z dnia 16 marca 

2023  r.,  sygn.  akt  KIO  586/23,  postanowił  dokładnie  przeanalizować  postanowienia  SWZ,  w 

tym  w  odniesieniu  do  postawionych  warunków,  jak 

i 

kryteriów  oceny  ofert.  Po  analizie  SWZ 

Zamawiający  stwierdził,  iż  przy  sporządzaniu  SWZ  nie  wskazał  rodzaju  informacji,  którymi 

będzie  się  kierować  w  toku  dokonywania  weryfikacji  i  oświadczeń  wykonawców  w  zakresie 

wskazanego pozacenowego kryterium oceny ofert, jak i nie 

wskazał metody i sposobu oceny 

tego  kryterium,  tak  aby 

możliwe  było  skuteczne  porównanie  twierdzeń  Wykonawców  w 

zakresie  pozacenowego  kryterium 

— 

„liczba  działań edukacyjnych  w  zakresie  opieki  nad 

zwierzętami i humanitainego traktowania zwierząt oraz działań zmierzających do zmniejszenia 

liczby  bezdomnych  zwierząt  w  skali  roku”.  Tym  samym  Zamawiający  uznał  za  konieczne 

unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 PZP. 

Przechodząc  do  zarzutów  odwołującego,  wskazać  należy,  iż  treść  odwołania  wskazuje,  że 

sam Odwołujący — pośrednio wprawdzie  przyznaje, iż doszło do naruszenia przepisu art. 240 

ust.  2  PZP,  wskazując  że  naruszenie  art.  240  Pzp  nie  zostało  wymienione  jako  przesłanka 

prowadząca do nieważności umowy, wskazana w art. 457 ust. 1 PZP . 

Zamawiający  poprzez  brak  wskazania  informacji  w  SWZ,  na  podstawie  których  będzie 

weryfikował  pozacenowe  kryterium  oceny  ofert  naruszył  ustawę,  gdyż  ustalone  w  SWZ 

k

ryteria  sprowadzają  się  wyłącznie  do  uznania  treści  oferty  w  zakresie  tego  kryterium  jako 

nieweryfikowalnej  deklaracji  danego  wykonawcy,  co  uniemożliwia  rzetelne  sprawdzenie  pod 

tym  kątem  ofert  złożonych  przez  Wykonawców.  W  doktrynie  podkreśla  się,  że  wykonawcy 

powinni  mieć  pełną  świadomość  w  jaki  sposób  oraz  w  oparciu  o  jakie  informacje,  będą 

oceniane  ich  oferty,  tylko  bowiem  wówczas  będą  mogli  zawrzeć  odpowiednie  dane  w  treści 

ofert. Z tych też względów zamawiający, opisując kryteria oceny ofert i zasady ich stosowania, 

muszą wskazać jakiego rodzaju informacji oczekuję, a także dobrać takie metody oceny, aby 

możliwe  było  skuteczne  zweryfikowanie  i  porównanie  informacji  przedstawionych  przez 

wykonawców  w  ofertach  (tak:  D.  Grześkowiak-Stojek,  Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz  do  art.  91.,  pod  red.  M.  Jaworskiej,  D.  Grześkowiak-Stojek,  J.  Jarnickiej,  A. 

Matusiak,  wyd.  12,  Warszawa  2020,  Legalis).  Jak  zauważa  J.  Pieróg:  "Zamawiający, 

określając  kryteria,  powinien  móc  zweryfikować  podawane  przez  wykonawców  informacje. 

Oznacza to, że kryteria nie powinny odnosić się do aspektów niemożliwych do sprawdzenia, 

czyli  obietnic  lub  zobowiązań  niewykonalnych."  (zob.  Jerzy  Pieróg,  Prawo  zamówień 

publicznych.  Komentarz  do  art.  24.  Wyd.  15,  Warszawa  2019,  Legalis).  Kryteria  oceny  ofert 

oraz  sposób  ich  tworzenia  i  oceny  ofert  na  ich  podstawie  mają  zasadnicze  znaczenie  dla 

systemu  zamówień  publicznych,  bowiem  to  w  oparciu  o  nie  zamawiający  decyduje  komu 

udzieli zamówienia. (M. Meducki, ZPDORADCA 2021, Nr 2 Kryteria oceny ofert). 

Zamawiający nie dał sam sobie możliwości w SWZ weryfikacji tego pozacenowego kryterium i 

jego sprawdzenia, co przy aż 35% „ważności” tego kryterium prowadzi do naruszenia art. 240 

ust. 2 PZP, bowiem narusza zasady równego traktowania wykonawców. 

Konieczność  weryfikowalności  spełnienia  kryteriów  oceny  ofert  w  momencie  ich  składnia 

stanowi  warunek  s

ine  qua  non  równego  traktowania  wykonawców,  a  zatem  kryteria  te  nie 

mogą  opierać  się  na  deklaracjach,  obietnicach  czy  niesprawdzalnych  na  tym  etapie 

zobowiązań.  Jeżeli  kryterium  oceny ofert  nie jest  weryfikowalne,  a zatem  nie ma  możliwości 

zweryfikowania  jego  spełnienia  w  momencie  oceny  ofert  to  de  facto  nie  jest  to  w  ogóle 

kryterium oceny ofert.              ( tak wyrok SO XXIII 35/21 ). 

Art.  240  ust.  2  PZP  stanowi  zaś,  że  kryteria  oceny  ofert  i  ich  opis  nie  mogą  pozostawiać 

zamawiającemu  nieograniczonej  swobody  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  umożliwiają 

weryfikację  i  porównanie  poziomu  oferowanego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  na 

podstawie informacji  przedstawianych w ofertach. 

Owszem, 

ogłoszenie  przetargu  w trybie  PZP  jest  niejako  zobowiązaniem  Zamawiającego  do 

zawarcia umowy, ale wyłącznie w sytuacji gdy postępowanie nie jest obarczone wadą, 

w 

tym 

wadą  dotyczącą  podstawowej  zasady  postępowania  zasady  równego  traktowania 

wykonawców. Stosownie zaś do art. 255 ust. 

Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o 

udzielenie 

zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Zamawiający  ma  obowiązek  unieważnienia  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  ze 

względu  na  jego  wadę,  o  ile  spełnia  ona  dwa  kryteria.  Musi  to  być  wada  niemożliwa  do 

usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie 

zamówienia.  Ponadto  chodzi  o  nieprawidłowości  rzutujące  bezpośrednio  na  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Celem 

postępowania  jest  bowiem  zawarcie  wyłącznie  w  pełni  skutecznej  umowy  w  sprawie 

zamówienia 

publicznego. 

Na 

przeszkodzie  zatem 

wyłącznie  nieusuwalne  wady 

proceduralne  (nie 

podlegające  konwalidacji),  obciążające  postępowanie  w  sposób 

nieodwracalny. 

Mogą  to  być  zarówno  nieprawidłowe  działania,  jak  i  zaniechania 

zamawiającego.(tak A. Gawrońska-Baran [w:]  E. Wiktorowska,  A.  Wiktorowski,  P.  Wójcik,  A. 

Gawrońska-Baran,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz  aktualizowany,  LEX/e1.  2023, 

art.  255.). 

Wadą,  która  skutkuje  koniecznością  unieważnienia  postępowania  w  rozumieniu 

poprzedniego  art.  93  ust.  1  pkt  6  PZP,  a  aktualnie  art.  255  ust.  1 

PZP  są  wszystkie 

wymienione 

w 

art. 255 ust. 1 PZP przypadki naruszeń ustawy odnoszące się do prowadzenia 

postępowania.  Jednak 

— 

jak  już  wskazano  powyżej 

— 

art.  255  ust.  1  pkt  6  PZP 

nie  można 

ograniczyć tylko do wyżej wskazanych naruszeń. W szczególności KIO w wyr. z 12.11.2019 r. 

(KIO  2176/19,  Legalis), 

uznała,  że  niejednoznaczny  opis  przedmiotu  zamówienia,  który  nie 

pozwala 

na 

złożenie  porównywalnych  ofert,  stanowi  wystarczającą  podstawę  do 

unieważnienia postępowania. Bowiem po złożeniu ofert wadliwości tej nie można usunąć. 

Zatem  wszelkie  wady,  które  mają  lub  mogą  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania,  o  ile  nie 

dadzą się usunąć, będą przesłanką unieważnienia postępowania.  przesłania unieważnienia  z 

art. 255 ust. 

pkt 6 PZP odwołuje się nie tylko do podstaw zawartych 

w 

art. 457 ust. 1 PZP, 

ale również do innych 

wad 

postępowania, 

z 

powodu których Prezes UZP jest upoważniony do 

wystąpienia z powództwem o unieważnienie umowy (np. wyr. KIO z 27.5.2014  r., KIO 914/14, 

Legalis;  wyr.  KIO  z  12.11.2019  r.,  KIO  2176/19,  Legalis).  Tak 

więc  katalog  wad 

postępowania mogący skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 ust. 1 

pkt 6 PZP jest zatem 

katalogiem otwartym. Jednak możliwość zastosowania art. 255 ust. I pkt 

6  PZP 

będzie  miała  miejsce tylko  w  sytuacji  kumulatywnego  wystąpienia przesłanek w  nim 

wskazanych,  czyli  zmiana  powinna  nastąpić  po  wszczęciu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, jednocześnie mając charakter  realny a nie potencjalny. 

Brak weryfikowalności pozacenowego kryterium oceny ofert któremu przyznano aż 35% wagi, 

a zatem ponad 1/3, nie może być uznany jako brak wady niewpływający na postępowanie w 

sposób umożliwiający zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zwrócić należy uwagę, 

iż  w  swojej  ofercie  Odwołujący  zaoferował 

aż 

200  eventów  które  planował  zrealizować  do 

końca roku, co dawało niemal 1 event dziennie. Pomijając wątpliwość 

czy 

takie zobowiązanie 

(200 eventów) mogłoby 

być 

rzeczywiście zrealizowane, to zastawienie w tym zakresie z ofertą 

drugiego  wykonawcy  prowadzić  musi  do  konkluzji  zakres  tych  działań  i  ich  koszt  jest 

nieporównywalny.  Zwrócić  należy  uwagę,  iż  deklaracje  wykonawców  powinny  być 

uzasadnione  i  realne  oraz 

możliwe  do  zweryfikowania.  Zamawiający  stwierdził,  iż  brak 

możliwości  sprawdzenia/weryfikacji  kryterium  „działań  edukacyjnych”  i  w  konsekwencji  brak 

możliwości  ich  oceny  stanowi  wadę  nieusuwalną  na  tym  etapie  postępowania,  skutkującą 

koniecznością unieważnienia  postępowania. 

W  orzecznictwie,  wskazano,  iż  przepis  art. 

ust.  1 

pkt  1  PZP.  sformułowany  jest  mało 

przejrzyście,  ale  trudno  byłoby  zaakceptować,  dlaczego  ustawodawca,  jako  prowadzącą  do 

nieważności  umowy,  miałby  przyjąć  jedynie  przesłankę  związany  z  ogłoszeniami,  mającymi 

znaczenie dla 

sporządzenia ofert, a pominął inne naruszenia przepisów, które takie znaczenia 

również  mają.  Dlatego  trzeba  przyjąć,  że  intencją  ustawodawcy  było  wprowadzenie 

przesłanki  nieważności  umowy  zawartej  z  naruszeniem przepisów PZP, jednak nie każdym, 

tylko kwalifikowanym 

takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło 

na wynik 

postępowania (tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej  z dnia 21 marca 2023 r., sygn. 

akt  KIO  610/23).  Zgodnie  z art.  457  ust.  3 i 

sądy  powszechne  nadal 

w 

pełni  zachowują 

właściwość  w  zakresie  powództw  o  ustalenie (opartych na art. 189 k.p.c.) dotyczących umów 

w  sprawach 

zamówień  publicznych.  Instytucja  unieważnienia  umowy  na  postawie  art.  457 

PZP, 

nie  wyłączyła  możliwości  domagania  się  ustalenia  nieistnienia  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  na  podstawie  art.  189  k.p.c.,  lecz  jedynie  uniemożliwiła  oparcie 

takiego 

powództwa na podstawach  wskazanych w art. 457 PZP. 

Ponadto jak wskazuje  doktryna  „poza przypadkami wzruszalności  umowy  określonymi  w  art. 

457  ust.  1 

i 

art.  459  ust.  1  pkt  2  p.z.p.,  mogą  zachodzić  także  przypadki  bezwzględnej 

nieważności umowy, wynikające z przepisów Kodeksu cywilnego (np. art. 58, 73, 76 k.c.). (..) 

W ramach podstaw nieważności umowy objętych zakresem zastosowania art. 58 k.c. stronom 

umowy  lub  innym  podmiotom  posiadającym  interes prawny  przysługuje prawo  wystąpienia z 

powództwem  o  stwierdzenie  nieważności  umowy  w  trybie  art.  189  k.p.c.  (powództwo  o 

ustalenie stwierdzenia istnienia lub nieistnienia stosunku pra

wnego).” (tak A. Gawrońska-Baran 

[w:]  E.  Wiktorowska,  A.  Wiktorowski,  P.  Wójcik,  A.  Gawrońska-Baran,  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 255.). 

W  świetle  powyższych  okoliczności  należy  uznać,  że  unieważnienie  postępowania  zostały 

przez 

Zamawiającego  podjęte  zgodnie 

z 

obowiązującymi  przepisami  ustawy  z 

11.09.2019 r. 

— 

Prawo 

zamówień  publicznych. 

Zamawiający  wskazuje  końcowo,  iż  nie  jest  prawdziwe  twierdzenie,  jakoby  nie  miał  woli 

zawarcia  Umowy  z  Odwołującym.  Na  unieważnienie  postępowania  nie  miały  wpływu  inne 

czynniki poza wskazanymi w 

treści unieważnienia uchybieniami przepisów ustawy. 

Stan faktyczny 

ustalony przez Izbę: 

Ogłoszenie  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem:  

S236 681666-2022-PL z dnia 07 grudnia 2022 r. 

W  dniu  28  kwietnia  2023  r.  wykonawca  Cz.  A. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą Pensjonat dla Zwierząt "CYGANOWO" Cz. A. w Sejnach wniósł odwołanie w zakresie 

części  I    na  niezgodne  z  przepisami  PZP  czynności  Zamawiającego  w  postępowaniu  o 

udzielenie Zamówienia:  

-  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  z  11.09.2019  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych 

czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  pn. 

,,Kompleksowa  opieka  nad  zwierzętami  bezdomnymi  i  wolno 

żyjącymi  w 2023 r.: Część I - Wyłonienie operatora schroniska dla bezdomnych zwierząt 

w 

2023  r.  wraz  z  opieką  nad  zwierzętami  w  schronisku"  na  podstawie  art.  255  pkt  6 

ustawy Pzp w związku  z art. 457 ust. 1 pkt  1 Pzp i art. 16  pkt  1 i 2 Pzp oraz art. 240 Pzp 

i art. 99 ust. 1 Pzp, pomimo 

braku podstaw do dokonania takiej czynności; 

- zaniechania wyboru oferty Cz. A. 

prowadzącego Pensjonat dla Zwierząt "CYGANOWO" 

w prowadzonym 

postępowaniu pn. ,,Kompleksowa opieka nad zwierzętami bezdomnymi  i 

wolno  żyjącymi  w  2023  r.  Część  I  -  Wyłonienie  operatora  schroniska  dla  bezdomnych 

zwierząt  w  2023  r.  wraz  z  opieką  nad  zwierzętami  w  schronisku",  pomimo iż oferta ta 

była najkorzystniejsza. 

Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:  

-  art.  457  ust.  1  pkt  1  Pzp  i  art.  16  pkt  1  i  2  Pzp  oraz  art.  240  Pzp  i  art.  99  ust.  1  Pzp 

poprzez 

unieważnieniu 

postępowania 

o  udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

prowadzonego  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego,  pomimo  braku  przesłanek 

upoważniających Zamawiającego  do takiego działania oraz prowadzenie postępowania z 

naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

W  wyniku  wniesionego  odwołania  przez  wykonawcę  Cz.  A.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod nazwą Pensjonat dla Zwierząt "CYGANOWO" Cz. A. w Sejnach, ul. Adama 

Mickiewicza  44,  16-500  Sejny  , 

Zamawiający  pismem  z  dnia  11  maja  2023  r.  wnosił  o 

oddalenie odwołania w całości.  

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca 

M. 

Marol  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  MAROL  M.  O.  w  Suwałkach,  ul. 

Generała Kazimierza Pułaskiego 60/50, 16-400 Suwałki. 

Izba  stwierdziła,  ze  ww.  wykonawca  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  w  ustawowym 

terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. 

Przystępujący  pismem  wniesionym  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  maja  2023  r. 

(pismo z dnia 11 maja 2023 

r.) wnosił o oddalenie odwołania. 

Stan prawny 

ustalony przez Izbę: 

Zgodnie  z  art.  457  ust.  1  pkt  1  ustawy  PZP, 

 u

mowa  podlega  unieważnieniu,  jeżeli 

zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił 

dynamiczny  system  zakupów  bez  uprzedniego  zamieszczenia  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  albo  przekazania  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  ogłoszenia 

wszczynającego  postępowanie  lub  bez  wymaganego  ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie 

wszczyn

ające  postępowanie,  jeżeli  zmiany  miały  znaczenie  dla  sporządzenia  wniosków  o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. 

Zgodnie  z 

art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  PZP

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

2) przejrzysty. 

Zgodnie z 

art. 240 ustawy PZP: 

1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. 

2.  Kryteria  oceny  ofert  i  ich  opis  nie  mogą  pozostawiać  zamawiającemu  nieograniczonej 

swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu 

oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w 

ofertach. 

Zgodnie  z  art.  99  ust.  1  ustawy  PZP, 

p

rzedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń, 

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  stanowiskiem  przystępującego,  konfrontując je  z  zebranym 

w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  stron,  a  także 

uczestnika  postępowania  odwoławczego  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy 

– ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład  orzekający  stwierdził,  że odwołanie dotyczy  materii  określonej  w art.  513  ustawy  PZP 

i 

podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została 

wypełniona  żadna  z  przesłanek  określonych  w  art.  528  ustawy  PZP,  których  stwierdzenie 

skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w 

ocenie  składu  orzekającego  Odwołujący  wykazał,  że  posiada  legitymację  materialną  do 

wniesienia  środka  zaskarżenia  zgodnie  z  przesłankami  art.  505  ust.  1  ustawy  PZP,  tj.  ma 

interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP 

może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze 

art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

Izba 

–  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  przedłożony  przez  strony  i 

przystępującego,  po  dokonaniu  ustaleń  poczynionych  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w 

odwołaniu  oraz  stanowiska  złożone  pisemnie  i  ustnie  do  protokołu  –  stwierdziła,  że 

sformułowane  przez  Odwołującego  zarzuty  nie  znajdują  oparcia  w  ustalonym  stanie 

faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym  rozpoznawane  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Zarzuty 

Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp i 

art.  16  pkt  1  i  2  Pzp  oraz  art.  240  Pzp  i  art.  99  ust.  1  Pzp  poprzez  unieważnienie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieogran

iczonego,  pomimo  braku  przesłanek  upoważniających  Zamawiającego  do  takiego 

działania  oraz  prowadzenie  postępowania  z  naruszeniem  zasad  uczciwej  konkurencji  i 

równego traktowania wykonawców, są zdaniem Izby niezasadne. 

Izba wskazuje, że zgodnie z rozdziałem 22 SWZ, Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie 

się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, 

Zamawiający  wskazał  w  części  I  w  kryterium  pozacenowym:  ilość  działań  edukacyjnych  w 

zakresie  opieki  nad 

zwierzętami,  humanitarnego  traktowania  zwierząt  oraz  działań 

zmierzających do zmniejszenia liczby bezdomnych zwierząt w skali roku, wagę procentową w 

wysokości  35%,  przy  czym  jednocześnie  określił,  że:  „Zaoferowana  liczba  działań 

edukacyjnych  i  działań  zmierzających  do  zmniejszenia  liczby  bezdomnych  zwierząt  w  skali 

roku  nie może  być mniejsza  niż  5. Oferty  proponujące  liczbę  działań  edukacyjnych i  działań 

zmierzających do zmniejszenia liczby bezdomnych zwierząt w skali roku mniejszej niż 5 będą 

odrzucane  na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  jako  niezgodne  z  treścią  SWZ. 

Maksymalna  liczba  działań  edukacyjnych  i  działań  zmierzających  do  zmniejszenia  liczby 

bezdomnych zwierząt w skali roku podlegającej ocenie wynosi 12. Oferty proponujące liczbę 

działań  większą  niż  12  będą  liczone  jak  oferty  proponujące  maksymalną  ilość  podlegającą 

ocenie”. 

Izba  zważa,  że  zgodnie z  art.  240  ustawy  PZP,  Zamawiający  opisuje  kryteria  oceny  ofert  w 

sposób  jednoznaczny  i  zrozumiały  (ust.  1),  a  dodatkowo  kryteria  oceny  ofert  i  ich  opis  nie 

mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty 

oraz  umożliwiają  weryfikację  i  porównanie  poziomu  oferowanego  wykonania  przedmiotu 

zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach (ust. 2). 

Z 

kolei  w  myśl  art.  99  ust.  1  ustawy  PZP,  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń, 

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, w ocenie Izby, brak wskazania w spornym 

kryterium  oceny  ofert  informacji  wraz  ze  wskazaniem  metody  i  sposobu  jego  oceny,  na 

podstawie  których  Zamawiający  będzie  weryfikował  pozacenowe  kryterium,  powoduje,  że 

postanowienia SWZ w 

obecnym kształcie sprowadzają się wyłącznie do uznania treści oferty  

w  ramach  tego  kryterium  jako  nieweryfikowalnej  deklaracji  danego  wykonawcy,  co  de  facto 

uniemożliwia  Zamawiającemu  rzetelne  sprawdzenie  ofert  złożonych  przez  wykonawców 

biorących udział w przedmiotowym postępowaniu.  

Izba  zważa,  że  z  uwagi  na  fakt,  na  jakim  etapie  znajduje  się  niniejsze  postępowanie, 

Zamawiający  nie  może  już  dokonać  zmiany  SWZ  i  opisać  działań  edukacyjnych  w  zakresie 

opieki  nad 

zwierzętami,  humanitarnego  traktowania  zwierząt  oraz  działań  zmierzających  do 

zmniejszenia  liczby  bezdomnych  zwierząt  w  skali  roku  ani  uzupełnić  opis  przedmiotu 

zamówienia, zgodnie zasadami wynikającymi z art. 99 ust.1 oraz art. 240 ustawy PZP. 

Izba wskaz

uje, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 listopada 2022 r.,  sygn. akt 

KIO 2807/22 stwierdziła, że „Zamawiający powinien żądać w ofertach informacji, które byłyby 

możliwe  do  weryfikacji  i  podlegałyby  weryfikacji  zarówno  przez  Zamawiającego  przy  ocenie 

ofert,  jak  i  przez  wykonawców  uczestniczących  w  postępowaniu.  Zamawiający,  opisując 

kryterium oceny ofert, powinien wskazać rodzaj informacji jakich oczekuje, aby możliwe było 

skuteczne  zweryfikowanie  i  porównanie  ofert  w  danym  zakresie.  Wszelkie  deklaracje 

wykonawców  powinny  być  uzasadnione  i  realne  oraz  przede  wszystkim  możliwe  do 

zweryfikowania. Tymczasem podstawowym wymogiem wynikającym z ww. przepisów ustawy 

Pzp,  jest  takie  ukształtowanie  kryterium,  które  umożliwia  weryfikacje  informacji 

przedstaw

ianych  w  ofertach  co  do  sposobu  wykonania  przedmiotu  zamówienia",  a  Izba  w 

pełni się zgadza z poglądem tamtejszego składu orzekającego. 

Izba zważa, że zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o 

udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  

Wykładnia  celowościowa  przepisu  art.  255  pkt  6  ustawy  PZP  prowadzi  do  wniosku,  że 

niemożliwa  do  usunięcia  wada  uniemożliwiająca  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  to  każda  niedająca  się  usunąć  wada 

uniemożliwiająca  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy.  Konieczne  jest  więc 

wystąpienie  związku  przyczynowego  pomiędzy  zaistniałą  wadą,  a  niemożnością  zawarcia 

umowy. 

Co  wymaga  podkreślenia,  unieważnienie  postępowania  na  podstawie  art.  255  pkt  6  ustawy 

PZP  może  mieć  miejsce  jedynie  przy  spełnieniu  wszystkich  wymienionych  w  tym  przepisie 

przesłanek. Do tych przesłanek należy zaliczyć sam fakt wystąpienia wady postępowania oraz 

niemożność  usunięcia  takiej  wady,  a  z  taką  sytuacją,  w  ocenie  Izby,  mamy  do  czynienia  w 

niniejszym postępowaniu. 

Izba dostrzega, że przepisy  obecnie obowiązującej ustawy PZP nie zawierają odpowiednika 

art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy PZP, który stanowił, że Prezes Urzędu może 

wystąpić  do  sądu  o unieważnienie  umowy  w  przypadku  dokonania  przez  zamawiającego 

czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało 

lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Zauważenia  wymaga  jednak,  że  w  sytuacji, 

kiedy  oferty  w  postępowaniu zostały  otwarte, a Izba  stwierdziłaby  niezgodność  postanowień 

SWZ z przepisami ustawy, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby wyrok Izby usunął 

stan  niezgodności  z  prawem,  byłoby  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

postępowania,  nie  jest  już  bowiem  możliwie  nakazanie  zmian  w  ich  treści.  W  ocenie  Izby, 

kontynuowanie  przedmiotowego 

postępowania  w  obecnym  kształcie  prowadziłoby  do 

naruszenia ustawy, co 

miałoby wpływ na wynik tego postępowania.  

Istotne  jest  również  to,  że  przepis  art.  255  pkt  6  ustawy  PZP ogranicza katalog  podstaw  do 

unieważnienia  postępowania  do  podstaw  wskazanych  w  treści  art.  457  ust.  1  ustawy  PZP 

oraz  art.  457  ust.  5  ustawy  PZP,  zgodnie  z 

którym  przepis  ust.  1  nie  wyłącza  możliwości 

żądania  unieważnienia  umowy  na  podstawie  art.  70

ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  − 

Kodeks cywilny.  

Izba wskazuje, że art. 70

§ 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu 

może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba 

działająca  w  porozumieniu  z  nimi  wpłynęła  na  wynik  aukcji  albo  przetargu  w  sposób 

sprzeczny  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami.  Zdaniem  Izby  przepis  ten  m

oże  być  również 

podstawą  unieważnienia  umowy  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  (strona  umowy)  poprzez 

niezgodne z ustawą PZP opisanie przedmiotu zamówienia (w przedmiotowym postępowaniu 

w  ramach  spornego  kryterium  oceny  ofert),  doprowadza  do  ograniczenia  konkurencji  w 

postępowaniu, wpływając tym samym na wynik postępowania.  

W  związku  z  powyższym, Izba  doszła do  przekonania,  że Zamawiający  nie opisując  swoich 

wymagań  stawianych  działaniom  edukacyjnym  w  zakresie  opieki  nad  zwierzętami, 

humanitarnego  traktowania  zwierząt  oraz  działaniom  zmierzającym  do  zmniejszenia  liczby 

bezdomnych  zwierząt,  doprowadził  do  sytuacji,  w  której  Zamawiający  nie  miał  żadnej 

możliwości  zweryfikowania  tego,  jakie  działania  edukacyjne  w  zakresie  opieki  nad 

zwierzętami, humanitarnego traktowania zwierząt oraz działania zmierzające do zmniejszenia 

liczby  bezdomnych  zwierząt  w  skali  roku,  oferują  wykonawcy.  Innymi  słowy,  zaistniała 

sytuacja,  w  której  Zamawiający  nie  wiedziałby,  jakie  świadczenie  oferują  mu  wykonawcy,  a 

b

rak takiej wiedzy uniemożliwiałby Zamawiającemu prawidłowe porównanie złożonych ofert.  

Tym  samym,  Izba  nie  podziela  poglądu  Odwołującego,  który  stwierdził  na  rozprawie,  że 

„kryterium pozacenowe jest precyzyjnie opisane”. 

Nadto  Izba 

zważa,  iż  ze  względu  na  to,  że  wada  postępowania  dotyczyła  niedookreślenia 

postanowień  kryterium  oceny  ofert,  konieczne stało się  dookreślenie  postanowień  kryterium, 

które  miałoby  polegać  na  „wskazaniu  konkretnych  działań  edukacyjnych  i  ich  ilości”,  na  co 

wskazywał Zamawiający na rozprawie.   

Poza tym brak weryfikowalności pozacenowego kryterium oceny ofert, któremu przyznano aż 

35%  wagi

,  zdaniem  Izby  nie  może  być  uznany  jako  brak  wady  niewpływający  na 

postępowanie w sposób umożliwiający zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.  

Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że już samo zaoferowanie przez Odwołującego 200  

działań, a przez Przystępującego 6 działań, zgodnie z wypełnionymi formularzami ofertowymi 

stanowiącymi  załącznik  nr  1  do  SWZ,  prowadzi  w  ocenie  Izby  do  sytuacji,  że  zakres  tych 

działań, jak również ich koszt jest nieporównywalny.  

Na marginesie Izba wskazuje, że brak możliwości porównania ofert w kryterium liczby działań 

edukacyjnych  w  zakresie  opieki  nad  zwierzętami,  humanitarnego  traktowania  zwierząt  oraz 

działań  zmierzających  do  zmniejszenia  liczby  bezdomnych  zwierząt  w  skali  roku  jest 

okolicznością  de  facto  przyznaną  przez  Odwołującego,  który  na  stronie  4  odwołania 

jednoznacznie stwierdza: „Jak właściwie porównać działania np. "Dzień otwarty w schronisku" 

z  konkursem  plastycznym  dla  dzieci:  "Mój  przyjaciel  pies"  czy  z  zamieszczeniem  filmu  w 

internecie  zachęcającym  do  adopcji  psów  i  kotów  lub  dogoterapią  dla  seniorów  czy  akcjami 

wolontariuszy w schronisku”. 

Konkludując,  zdaniem  Izby,  brak  określenia  pojęcia  „działań  edukacyjnych”  w  części  I 

zamówienia, jak również brak opisania wymaganych uprawnień koniecznych  do prowadzenia 

działalności  objętej  przedmiotem  zamówienia,  spowodował  brak  możliwości  weryfikacji,  jak 

również  oceny  kryterium  działań  edukacyjnych  w  zakresie  opieki  nad  zwierzętami  i 

humanitarnego  traktowania  zwierząt  oraz  działań  zmierzających  do  zmniejszenia  liczby 

bezdomnych  zwierząt  w  skali  roku,  co  w  konsekwencji  skutkowało  koniecznością 

unieważnienia  przedmiotowego  postępowania  przez  Zamawiającego,  zgodnie  z 

zawiadomieniem z dnia 18 kwietnia 2023 r. 

Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 555 ustawy PZP,  Izba nie może 

orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Treść  i  zakres  zarzutu 

wyznaczają  okoliczności  faktyczne,  w  których  Odwołujący  upatruje  niezgodności  działania 

Zamawiającego  z  ustawą,  przy  czym  zarzut  powinien  być  precyzyjnie  uzasadniony.  Ze 

względu  na  to,  że  okoliczności  faktyczne  i  prawne  wskazane  w  uzasadnieniu  odwołania  nie 

odnosiły  się  do  projektowanych postanowień  umowy,  a  okoliczności te  wskazane  zostały  na 

rozprawie  w  kontekście  §  1  ust.  2  pkt  7  projektu  umowy,  jak  również  zawartych  tam  kar 

umownych,   

nie mogły być  one  wzięte  pod  uwagę przez  Izbę,  ze  względu  na to,  iż  nie były 

one objęte zakresem zaskarżenia. 

Tym samym dowód wniesiony prze Odwołującego na posiedzeniu w postaci projektu umowy 

nr ZP/…/2022 stanowiący załącznik nr 3.1 do SWZ nie mógł być brany pod uwagę przez Izbę. 

Pozostałe  dowody  Odwołującego  w  postaci  wypowiedzi  Prezydenta  Suwałk  Cz.  R.  z  dnia  7 

kwietnia  2023  r. 

(dołączony  do  odwołania),  jak  również  dowód  w  postaci  wezwania  do 

złożenia dokumentu z dnia 31 marca 2023 r. (wniesiony na posiedzeniu), w ocenie Izby, nie 

mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. 

W  konsekwencji zdaniem Izby,  Zamawiający  unieważniając  przedmiotowe  postępowanie  nie 

naruszył  zasady  równego  traktowania  wykonawców  ani  zasady  zachowania  uczciwej 

konkurencji,  jak  również  zasady  przejrzystości  prowadzonego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  574  i  575  ustawy 

Prawo zamówień  publicznych  oraz  § 2  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  §  8 ust.  2 pkt  1 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania 

wpisu  od  odwołania  (Dz. U.  2020  r.  poz.  2437),  obciążając  kosztami  postępowania 

Odwołującego. 

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. 

Przewodniczący:     …………………………. 

Członkowie:     …………………………. 

………………………….