KIO 1169/23 POSTANOWIENIE dnia 9 maja 2023 r.

Sygn. akt: 

KIO 1169/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 9 maja 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Magdalena Rams 

Protokolant:   

Oskar 

Oksiński  

po  rozpoznaniu  w  dniu  9  maja  2023  roku  w  Warszawie  na  posiedzeniu  z 

udziałem  stron 

odwołania 

wniesionego 

do 

Prezesa 

Krajo

wej 

Izby 

Odwoławczej 

w 

dniu  

26 kwietnia 2023 r. przez wykonawc

ę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o., z 

sie

dzibą w Piasecznie,  

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Piaseczno - Urząd Miasta i 

Gminy Piaseczno, 

przy udziale wykonawcy AG-COMPLEX Sp. z o.o., 

z siedzibą w Warszawie zgłaszającego 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

postanawia: 

odrzucić odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych 

Sp.  z  o.o.,  z  sie

dzibą  w  Piasecznie  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) 

uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art

.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejsze 

postanowienie    -   

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: 

KIO 1169/23 

UZASADNIENIE 

Zamawiający – Gmina Piaseczno - Urząd Miasta i Gminy Piaseczno prowadzi postępowanie 

o  udzielenie  z

amówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  utrzymanie 

porządku i czystości na terenie Gminy Piaseczno (dalej „Postępowanie”).  

Postępowanie  jest  oznaczone  numerem  23/2022  i  zostało  ogłoszone  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej dnia 21.03.2022 pod numerem 2022/S 056-146881. 

W  dniu  26  kwietnia  2023  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izb

y  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy 

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o., z siedzibą w Piasecznie (dalej: 

„Odwołujący”)  od  czynności  podjętej  przez  Zamawiającego  w  trakcie  Postępowania 

polegającej na bezpodstawnej odmowie wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej do umowy. 

Zdaniem  Odwołującego,  wskutek  wskazanej  powyżej  czynności  Zamawiającego  doszło  do 

naruszenia art. 439 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do projektu umowy klauzuli 

waloryzacyjnej  zgodnej  z  art.  439  ust.  1  Pzp  oraz  spełniającej  funkcje  stawiane  przed 

klauzulami waloryzacyjnymi. 

Odwołujący wskazał, że informację o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę 

wniesien

ia  odwołania  Odwołujący  otrzymał  w  dniu  25.04.2023  roku,  a  zatem  odwołanie 

zostało złożone w terminie. 

W  uzasadnieniu  podniesionych 

zarzutów  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  wszczął 

postępowanie  21.03.2022  r.  Termin  składania  ofert  upłynął  04.05.2022  r.    Przedmiotem 

zamówienia jest utrzymanie porządku i czystości na terenie Gminy Piaseczno przez okres 12 

miesięcy.  W  terminie  wszczynania  postępowania  art.  439  ust.  1  Pzp  nakazywał:  Umowa, 

której  przedmiotem  są  roboty  budowlane  lub  usługi,  zawarta  na  okres  dłuższy  niż  12 

miesięcy,  zawiera  postanowienia  dotyczące  zasad  wprowadzania  zmian  wysokości 

wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  w  przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów 

związanych z realizacją zamówienia.  

Zamawiający,  przewidując  zawarcie  umowy  na  okres  12  miesięcy,  nie  miał  obowiązku 

wprowadzania do jej treści postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości 

wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  w  przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów 

związanych  z  realizacją  zamówienia,  czyli  klauzul  waloryzacyjnych.  Jednocześnie 

obowiązujący  zarówno  ówcześnie,  jak  i  obecnie  ustęp  3  tego  samego  artykułu  stanowi: 

Jeżeli  umowa  została  zawarta  po  upływie  180  dni  od  dnia  upływu  terminu  składania  ofert, 

początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że 

zamawiający określi termin wcześniejszy. 

W  ocenie  Odwołującego  ratio  legis  przepisu  nie  budzi  wątpliwości:  wykonawcy  powinni 

uwzględnić w swoich ofertach zmiany cen i kosztów przez okres realizacji zamówienia oraz 

czas pr

owadzenia postępowania od terminu składania ofert do dnia zawarcia umowy, jednak 

nie  dłuższy,  niż  180  dni.  Odwołujący  uwzględnił  w  swoich  cenach  powyższe  okoliczności. 

Niestety,  od  dnia składania ofert  do  dziś  upłynęło niemal  360  dni,  a więc  okres  dwukrotnie 

dłuższy.  W  normalnych  okolicznościach  Odwołujący  powinien  realizować  przedmiotowe 

zamówienie od dziesięciu miesięcy. Byłby związany swoimi cenami jeszcze ok. 2-3 miesięcy. 

Tymczasem umowa wciąż nie została zawarta. 

Odwołujący wskazał, że zwrócił Zamawiającemu uwagę na konieczność uwzględnienia obu 

ustępów  art.  439  Pzp  pismem  z  20.03.2023  r.  Ponownie  Odwołujący  wskazał  i  uzasadnił 

swoje  stanowisko  w  piśmie  z  14.04.2023  r.  stanowiącym  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego,  w  którym  zostało  wydane  postanowienie  o  odrzuceniu  odwołania  innego 

wykonawcy (KIO 933/23). 

Także w odpowiedzi na maila wzywającego do przesłania danych 

do zawarcia umowy (pismo z dnia 24.04.2023 r. przekazane drogą elektroniczną - Załącznik 

nr  5  do  niniejs

zego odwołania) Odwołujący ponownie wniósł o uwzględnienie waloryzacji w 

treści  umowy.  Odpowiadając  na  wniosek  Odwołującego,  Zamawiający  pismem  z  dnia 

25.04.2023 r. (Załącznik nr 6) dał jednoznacznie do zrozumienia, że nie zamierza uwzględnić 

przepisów  ustawy  Pzp.  Zamawiający  stwierdził  w  tym  piśmie,  że  „podtrzymuje  swoje 

stanowisko  w  zakresie  waloryzacji  przedstawione  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia 

15.04.2023 r. w sprawie sygn. 

akt KIO 933/23”. Zamawiający stwierdzał w tym piśmie, że „z 

samego  faktu  wnio

skowania  przez  Wykonawcę  o  wprowadzenie  do  umowy  klauzul 

waloryzacyjnych nie sposób wyprowadzić wniosku, że cena zaoferowana przez Wykonawcę 

nosi  znamiona  rażąco  niskiej”,  z  czym  Odwołujący  oczywiście  się  zgadza.  Zamawiający 

stwierdził  również,  że  w  kwestii  wniosku  z  dnia  20  marca  2023  r.  o  przedłożenie  projektu 

umowy uwzględniającego przepisy art. 439 ust. 1 i 3 Pop wskazać należy, iż był to jedynie 

wniosek, z którym wykonawca (PUK) mógł wystąpić oraz, że  wniosek ten nie został w żaden 

sposób przez Zamawiającego uwzględniony. 

Odwołujący  wskazał,  że  na  dzień  15.04.2023  r.,  w  kontekście  toczącego  się  postępowania 

przed KIO (odpowiedź na odwołanie dotyczące rażąco niskiej ceny - sygn. KIO 933/23) było 

to  stwierdzenie  uzasadnione,  ale  odnosiło  się  do  Odwołania  w  sprawie  sygn.  KIO  933/23 

(ust.  w

aloryzacja  a  rażąco  niska  cena,  str.  15)  i  nie  stanowiło  jednak  rozstrzygnięcia 

Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  wniosek  Odwołującego  z  20.03.2023  r.  Za  takie 

stanowisko,  należy  uznać  dopiero  pismo  z  25.04.2023  r.  (Załącznik  nr  6  do  niniejszego 

odwołania). 

W ocenie Odwołującego, w świetle analizy ust. 1 i 3 artykułu 439 Pzp wprowadzenie klauzuli 

waloryzacyjnej  do  umowy  mającej  trwać  12  miesięcy  zawartej  po  upływie  180  dni  od  dnia 

składania  ofert  jest  obowiązkiem  Zamawiającego.  Wykonawcy  zobowiązani  byli  kalkulować 

ceny  z  uwzględnieniem  12-miesięcznego  okresu  realizacji  zamówienia,  lecz  nie  musieli 

uwzględniać niemal 12-miesięcznego okresu jaki już upłynął od złożenia oferty do zawarcia 

umowy. 

Zdaniem Odwołującego, w świetle przywołanego przepisu, ponieważ od dnia składania ofert 

upłynęło znacznie więcej, niż 180 dni, Zamawiający musi przyjąć jako datę odniesienia dzień 

otwarcia  ofert.  Ponieważ  od  dnia  otwarcia  ofert  wkrótce  upłynie  okres  12-miesięczny,  a  od 

sporządzenia  Formularza  cenowego  złożonego  przez  Odwołującego  w  przedmiotowym 

postępowaniu  upłynął  już  okres  12-miesięczny  (Załącznik  nr  7  do  niniejszego  Odwołania), 

Zamawiający  jest  zobowiązany  wprowadzić  do  umowy  waloryzację  wynagrodzenia 

wykonawcy. 

Nie  jest  to  żadna  zmiana  warunków  przetargu,  lecz  zasada  zapisana 

jednoznacznie w 

przepisach ustawy Pzp. Niezależnie od tego, kto uzyska jakie zamówienie i 

czy  w  umowie  znalazła  się  klauzula  waloryzacyjna,  czy  nie  –  wprowadzenie  waloryzacji  w 

zaistniałej  sytuacji  jest  obligatoryjne.  Jest  to  tym  ważniejsze,  że  w  międzyczasie  doszło  do 

i

stotnych  zmian  kosztów  prowadzenia  działalności,  w  tym  kosztów  świadczenia 

przedmiotowych  usług.  Zadaniem  klauzuli  waloryzacyjnej  jest  przywrócenie  równowagi 

ekonomicznej  stron  umowy  wzajemnej. 

Dlatego  Odwołujący  wnosi  o  nakazanie 

Zamawiającemu  wprowadzenia  do  umowy  mechanizmu  zapewniającego  równowagę  stron 

poprzez uwzględnienie zmiany kosztów świadczenia usług przy zastosowaniu wskaźnika lub 

koszyka wskaźników najlepiej odzwierciedlającego te zmiany. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: 

Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp 

w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo 

przekracza progi unijne 

odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  lub  konkurs  lub  wobec  treści  dokumentów  zamówienia  wnosi  się  w 

terminie 10 dn

i od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub 

zamieszczenia  dokumentów  zamówienia  na  stronie  internetowej.  Stosownie  zaś  do  treści 

przepisu art. 528 pkt 3 Pzp 

Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po 

u

pływie terminu określonego w ustawie. 

W  przedmiotowej  sprawie  post

ępowanie  zostało  ogłoszone  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  21  marca  2022  pod  numerem  2022/S  056-146881.    W  tym  dniu 

Zamawiający  udostępnił  wykonawcom  Specyfikacje  Warunków  Zamówienia  (dalej  „SWZ”), 

wraz ze wzorem umowy.  

Zdaniem  Izby  analiza 

treści  odwołania  wniesionego  przez  Odwołującego  w  sposób 

jednoznaczny wskazuje, że dotyczy ono postanowień wzoru umowy, stanowiącego załącznik 

do 

SWZ.  Odwołujący  dąży  zatem  do  zmiany  postanowień  zwartych  we  wzorze  umowy,  a 

więc de facto do zmiany postanowień SWZ po upływie ustawowego terminu wynikającego z 

art.    515  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp.  Pot

wierdza  to  sam  Odwołujący  w  treści  odwołania 

oświadczając:  „Odwołujący  wnosi  o  nakazanie  Zamawiającemu  wprowadzenia  do  umowy 

mechanizmu  zapewniającego  równowagę  stron  poprzez  uwzględnienie  zmiany  kosztów 

świadczenia  usług  przy  zastosowaniu  wskaźnika  lub  koszyka  wskaźników  najlepiej 

odzwie

rciedlającego te zmiany”.  

Izba nie zga

da się z Odwołującym, że termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia 

5  kwietnia  2023  r.  a  więc  od  dnia  otrzymania  odpowiedzi  na  zapytanie  wykonawcy 

dotyczące możliwości wprowadzenia we wzorze umowy klauzuli waloryzacyjnej. Stanowisko 

Odwołującego stanowi nieuprawnioną próbę przewrócenia terminu do wniesienia odwołania. 

Należy  wskazać,  że  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  zapytanie  Odwołującego  co  do 

możliwości zmiany postanowień umownych. Okoliczność, iż Odwołujący nie jest zadowolony 

ze  stanowis

kiem  Zamawiającego  i  ma  odmienne  zdanie  co  do  możliwości  zmiany  wzoru 

umowy  nie  prz

ywraca  w  żaden  sposób  możliwości  kwestionowania  przez  wykonawcę 

postanowień  zawartych  we  wzorze  umowy  po  dokonaniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej. 

G

dyby  dopuścić  taką  możliwość,  to  w  każdym  postępowaniu  przez  podpisaniem  umowy 

wykonawcy wnioskowaliby o 

zmianę jej treści, aby dostosować jej zapisy do zmieniającej się 

rzeczy

wistości  gospodarczej.  Takie  działanie  stanowiłoby  jaskrawe  naruszenie  zasady 

równego traktowania wykonawców. Wzór umowy był udostępnione wszystkim wykonawcom 

w  takiej 

samej  treści  i  to  na  jego  podstawie  wykonawcy  decydowali  czy  złożą  ofertę  w 

postępowaniu  czy  nie.  Umożliwienie  obecnie  dostosowanie  umowy  do  oczekiwań 

Odwołującego  tuż  przed  jej  podpisaniem  jest,  zdaniem  Izby,  niedopuszczalne.  Stanowiłoby 

n

aruszenie naczelnej zasady postępowania tj. zasady równego traktowania wykonawców.  

Izba  podkreśla,  że  ustawodawca  nowelizując  przepisu  ustawy  Pzp  w  dniu  7  października 

2022 r. 

określił w sposób jednoznaczny w art. 75, iż do postępowań o udzielenie zamówienia 

publicznego 

wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się 

przepisu  ustawy  w  brzmieniu  dotychczasowym

.  Zatem  Zamawiającego  nie  był  i  nie  jest 

zobowiązany do wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych w kształcie obecnie obowiązującym 

w  art.  439  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp. 

Nie  był  również  zobowiązany  do  wprowadzenia  klauzul 

waloryzacyjnych w brzmieniu obo

wiązującym przed w/w nowelizacją ustawy Pzp.  

Zdaniem  Izby 

Odwołujący  poprzez  skierowanie  zapytania  do  Zamawiającego  w  dniu  14 

kwietnia 2023 r. próbuje przewrócić sobie termin do wniesienia odwołania co do postanowień 

SWZ 

– wzoru umowy i dostosować postanowienia wzoru umowy do przepisów ustawy Pzp, 

które  nie  są  obowiązujące wobec  Zamawiającego w  tym  Postępowaniu. Izba  podkreśla, że 

terminy 

na wniesienie odwołania są terminami zawitymi i podlegają przywrócenia z uwagi na 

zmiany legislacyjny w sytuacji, 

gdy ustawodawca nie dopuścił takiej możliwości.  

Reasumując,  należało uznać,  że  odwołanie które wpłynęło w  dniu  26  kwietnia 2023  r.  było 

odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje 

koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 pkt 3 Pzp. Termin na wniesienie odwołania 

ma bowiem charakter terminu 

zawitego, niepodlegającego przywróceniu, a uchybienie temu 

terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest 

odwołanie. 

Stosowanie  do  art. 

553  Pzp  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego  uwzględnieniu  Izba  orzeka  w 

wyroku.  W  p

ozostałych  przypadkach  Izba  wydaje  postanowienie.  Zgodnie  natomiast  z  art. 

529 ust. 1 Pzp

, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. 

W 

związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  557  i  575  Pzp  w  zw.  z  §  8  ust.  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). 

Przewodniczący:      ………………………………