KIO 1159/23 POSTANOWIENIE dnia 11 maja 2023 r.

Sygn. akt: KIO 1159/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 11 maja 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Jolanta Markowska 

Protokolant:   

Oskar Oksiński 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 

z udziałem stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  11  maja  2023  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  kwietnia  2023  r.  przez  wykonawcę:  Engave  S.A.,  

ul. 

Czarodzieja 

03-116  Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3/5, 01-748 Warszawa,  

postanawia: 

1.  umarza 

postępowanie odwoławcze; 

2.  nakazuje 

zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy: Engave S.A., ul. Czarodzieja 16, 03-116 Warszawa kwoty 13 500 z

ł 00 

gr 

(słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącej  90% 

uiszczonego 

wpisu od odwołania.  

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 

września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych ((t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejsze postanowienie  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 1159/23 

Uzasadnienie 

Zamawiający,  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  z  siedzibą  w  Warszawie,  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. 

poz.  1710,  z  późn.  zm.)  pn.  „Zakup  usługi  serwisowej  oprogramowania  ORACLE  Tuxedo 

oraz ORACLE Salt”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  14.04.2023  r.  pod  numerem  2023/S  074-221045.  Dokumentacja 

zamówienia została opublikowana przez Zamawiającego w tym samym dniu.  

W dniu 24 kwietnia 2023 r. wykonawca: Engave S.A. 

z siedzibą w Warszawie wniósł 

odwołanie wobec treści dokumentacji zamówienia w zakresie postanowień opisu przedmiotu 

zamówienia  zawartych  w  §  4  ust.  10  lit.  a)  i  b)  oraz  ust.  14  Projektowanych  Postanowień 

Umowy w brzmieniu:  

§ 4 ust. 10 lit. a) i b)  

„Wykonawca zapewni Zamawiającemu:  

a) dostęp do aktualizacji Oprogramowania oraz wszelkich poprawek dla wersji 12.2 i 

wyższych poprzez stronę web producenta oprogramowania,  

b)  dostęp  do  portalu  pomocy  technicznej  Producenta  Oprogramowania 

zawierającego: bazę wiedzy Oprogramowania oraz informacje o dostępnych aktualizacjach i 

poprawkach do Oprogramowania.

”  

§ 4 ust. 14  

„Wykonawca  przekaże  Zamawiającemu  kody  dostępu  do  strony  web  Producenta 

Oprogramowania,  na  której  widoczne  jest  potwierdzenie  objęcia  Usługami  Serwisowymi 

Oprogramowania (n

azwa Oprogramowania, CSI, data wygaśnięcia Usług Serwisowych)” 

jako  naruszających  zasady  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  zasadę  proporcjonalności  i 

zachowania uczciwej konkurencji. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 2, 4 w zw. z art. 16 pkt 1 

i  3  Pzp, 

poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  zasad  świadczenia  usługi 

se

rwisowej  w  sposób  nieproporcjonalny  do  celu  zamówienia,  utrudniający  (ograniczający) 

konkurencję na skutek wprowadzenia wymogu zapewnienia wsparcia producenta dla wersji 

Oprogramowania, dla których Producent Oprogramowania faktycznie nie wykonuje żadnych 

aktualizacji ani poprawek.  

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany § 4 ust. 10 lit. a) i 

b) 

Projektowanych Postanowień Umowy w następujący sposób:  

„W  zakresie  wersji  12.2  lub  wyższych  Oprogramowania  Wykonawca  zapewni 

Zamawiającemu:  

c

) dostęp do aktualizacji Oprogramowania oraz wszelkich poprawek dla wersji 12.2 i 

wyższych poprzez stronę web producenta oprogramowania;  

d)  dostęp  do  portalu  pomocy  technicznej  Producenta  Oprogramowania 

zawierającego: bazę wiedzy Oprogramowania oraz informacje o dostępnych aktualizacjach i 

poprawkach do Oprogramowania.

” 

oraz 

§ 4 ust. 14 Projektowanych Postanowień Umowy w następujący sposób:  

„W  zakresie  wersji  12.2  lub  wyższych  Oprogramowania  Wykonawca  przekaże 

Zamawiającemu  kody  dostępu  do  strony  web  Producenta  Oprogramowania,  na  której 

widoczne  jest  potwierdzenie  objęcia  Usługami  Serwisowymi  Oprogramowania  (nazwa 

Oprogramowania, CSI, data wyg

aśnięcia Usług Serwisowych).” 

Odwołujący  podniósł,  że  w  efekcie  wprowadzonych  przez  Zamawiającego  do 

dokumentacji  zamówienia  postanowień  opisu  przedmiotu  zamówienia  (zaskarżonych 

niniejszym 

odwołaniem), doszło zdaniem Odwołującego do istotnego zakłócenia konkurencji, 

poprzez  wprowadzenie  wymagań  nieadekwatnych  i  nieproporcjonalnych  do  celów 

zamówienia.  Za  takie  należy  bowiem  uznać  wymogi,  wskazujące  na:  (i)  konieczność 

zapewnienia  aktualizacj

i  Oprogramowania  (wszystkich  posiadanych  przez  Zamawiającego 

licen

cji)  poprzez  stronę  web  producenta  oprogramowania,  (ii)  konieczność  zapewnienia 

dostępu  do  portalu  pomocy  technicznej  Producenta  Oprogramowania  zawierającego 

wymagane przez Zamawiającego informacje, (iii) konieczność przekazania Zamawiającemu 

kodów  dostępu  do  strony  web  Producenta  Oprogramowania,  na  której  widoczne  jest 

potwierdzenie  objęcia  Usługami  Serwisowymi  Oprogramowania.  Powyższe  wskazuje  na 

konieczność zapewnienia faktycznego wsparcia producenta Oprogramowania w odniesieniu 

do wszystkich posiadanych 

przez Zamawiającego licencji, pomimo że aktualizacje i poprawki 

są  przez  Producenta  Oprogramowania  wydawane  wyłącznie  do  wersji  12.2  lub  wyższych.  

W  ocenie  Odwołującego,  tak  szeroki  wymóg  wsparcia  producenta  Oprogramowania  jest 

nieproporcjonalny  do  celu 

postępowania  i  nie  jest  konieczny  do  prawidłowego  wykonania 

zamówienia. Natomiast wymóg ten skutkuje istotnym zakłóceniem konkurencji, polegającym 

na  tym,  że  producent  Oprogramowania  –  np.  poprzez  różnicowanie  warunków  handlowych 

współpracy – pozostaje de facto podmiotem decydującym o tym, który wykonawca i na jakich 

warunkach  cenowych  złożony w  niniejszym  postępowaniu swoją ofertę. W  skrajnej sytuacji 

niektórym  wykonawcom  (zdolnym  i  zainteresowanym  pozyskaniem  zamówienia)  Producent 

może  nawet  odmówić  wsparcia  producenckiego  z  powołaniem  się  na  zasady  polityki 

wewnętrznej.  Odwołujący  widzi  tym  samym  realne  i  nieuzasadnione  celami  postępowania 

przeszkody,  uniemożliwiające  złożenie  oferty  na  warunkach  niczym  nie  zakłóconej 

konkurencyjności.  Z  kolei  brak  złożenia  oferty,  a  tym  samym  brak  pozyskania  zamówienia, 

może powodować szkodę w majątku Odwołującego, który nie osiągnie przychodu i zysku na 

poziomie  zakładanej  przez  niego  oferty  cenowej,  będąc  jednocześnie  podmiotem  zdolnym 

do wykonania zamówienia.  

Pismem  z  dnia  10 

maja  2023  r.  Odwołujący  złożył  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej oświadczenie, że cofa wniesione odwołanie. Powyższe pismo wpłynęło do KIO 

w  dniu  10  maja  2023  r.,  tj.  na  co  najmniej 

jeden  dzień  przed  wyznaczonym  terminem 

posiedzenia  Izby  z  udz

iałem  stron.  Odwołujący  wniósł  o  umorzenie  postępowania 

odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp. 

Zamawiający  w  toku  posiedzenia  potwierdził  otrzymanie  ww.  pisma  i  wniósł  o 

umorz

enie postepowania odwoławczego. 

W danym stanie faktycznym 

Izba zważyła, co następuje: 

U

względniając  oświadczenie  Odwołującego  z  dnia  10  maja  2023  r.  o  cofnięciu 

odwołania w całości, Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 oraz art. 553 zdanie drugie 

ustawy 

Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie.  

Na 

podstawie  §  9  ust.  1  pkt  3  lit.a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz.U.  poz.  2437), 

Izba  orzekła  o  dokonaniu  zwrotu  na  rzecz  Odwołującego  z  rachunku 

bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty  stanowiącej  90%  uiszczonego  przez 

Odwołującego wpisu od odwołania.  

Przewodniczący: 

………………………………