KIO 1149/23 WYROK dnia 9 maja 2023 r.

KIO 1149/23 

Sygn. akt: KIO 1149/23 

WYROK 

z dnia 9 maja 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodnicząca:      Emilia Garbala 

Protokolant:            Patryk Pazura 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2023 r. w Wa

rszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej w dniu  24 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę K. F. A. 

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: INTEGRAL K. F. A., ul. Miła 1a, 26-220 

Stąporków, 

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Katolicki Uniwersytet Lubelski J. P. 

II, 

Al. Racławickie 14, 20-950 Lublin, 

przy udziale wykonawc

ów:  

1)  Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-

100 Tarnów, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

2)  Suntar  sp.  z  o.o.,  ul.  Boya-

Żeleńskiego  5B,  33-100  Tarnów,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części nr 2 postępowania: 

▪  uniewa

żnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

▪  w zakresie 

zamówienia wykonywanego na rzecz Suntar Professional Services sp. z o.o., 

wezwanie  wykonawcy  Suntar  sp.  z  o.o.  na  podstawie  art.  128  ust.  4  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  do  złożenia  wyjaśnień  co  do  okoliczności  realizacji  tego 

zamówienia  koniecznych  do  ustalenia,  czy  zamówienie  to  odpowiada  wymogom 

zawartym w opisie warunku 

zdolności zawodowej dotyczącej doświadczenia, 

KIO 1149/23 

▪  w zakresie 

zamówienia wykonanego na rzecz Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego 

Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu, wezwanie wykonawcy Suntar  sp. z o.o. na 

podstawie  art.  128  ust.  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  do  złożenia  wyjaśnień 

co  do 

wartości  tego  zamówienia  w  zakresie,  w  jakim  dotyczyło  ono  dostawy  wraz                  

z wdrożeniem systemu telefonii internetowej, 

▪  oraz 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

2.  koszta

mi postępowania obciąża zamawiającego: Katolicki Uniwersytet Lubelski J. P. II, 

Al. Racławickie 14, 20-950 Lublin, i: 

zalicza  w  poczet  k

osztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(s

łownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  18 600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów 

uiszczonego wpisu od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. Prawo 

z

amówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok    -                          

w  terminie  14  dni  od  dnia  je

go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Od

woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodni

czący:      ………………………… 

KIO 1149/23 

Sygn. akt KIO 1149/23 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiaj

ący  –  Katolicki  Uniwersytet  Lubelski  J.  P.  II,  Al.  Racławickie  14,  20-950  Lublin, 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.

„Dostawa  z  wdrożeniem  i  wsparciem  serwisowym  platformy  usług 

telekomunika

cyjnych  wraz  z  dostawą  urządzeń  na  potrzeby  telefonii  stacjonarnej  dla 

Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego J. P. 

II z podziałem na 3 części”, numer referencyjny: 

AZP.274.PN.3/2022. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.08.2022 r. nr 2022/S 151-431640. 

W  dniu  24.04.2023  r.  do  Pre

zesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie,               

w którym wykonawca K. F. A. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: INTEGRAL K. 

F.  A.

,  ul.  Miła  1a,  26-220  Stąporków  (dalej:  „odwołujący”)  zarzucił  zamawiającemu 

naruszenie: 

1)  art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b 

ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 

ze  zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Suntar  sp.  z  o.

o.  w  zakresie  części  2,  w  sytuacji  gdy  nie  spełnia  on  warunku  zdolności 

zawodowej tj. doświadczenia i złożony podmiotowy środek dowodowy w postaci  wykazu 

usług  (Załącznik  nr  7  do  SWZ)  wraz  z  referencjami  nie  potwierdza  spełnienia  tego 

warunku w żadnej z podanych tam dostaw, 

2)  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Suntar  sp.  z  o.o.,  w  sytuacji  gdy  wykonawca  podlega  wykluczeniu, 

albowiem 

w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  lub  też  w  wyniku 

lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  co  z  kolei  miało  bezpośredni  wpływ  na  decyzje 

podej

mowane przez zamawiającego, 

3)  art.  253  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy Suntar sp. z o.o., podczas gdy 

oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na 

fakt,  że  nie  został  spełniony  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganego 

doświadczenia, jak również wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 

pkt 8 i 10 ustawy Pzp, 

4)  art.  16  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  naruszenie 

zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  polegającego  na  dokonaniu  wyboru  oferty,  która  podlega 

odrzuceniu,  

z ostrożności procesowej: 

5)  art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp  poprze

z  zaniechanie  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w 

KIO 1149/23 

zakresie wykazanych w Załączniku nr 7 dostaw wykonanych na rzecz Suntar Professional 

sp.  z  o.o.  oraz 

na  rzecz  Wielkopolskiego  Oddziału  NFZ  w  Poznaniu  w  zakresie 

wyjaśnienia,  czy  w  ramach  tej  dostawy  miało  miejsce  wdrożenie  systemu  telefonii 

inte

rnetowej oraz czy to wdrożenie opiewało na kwotę minimum 300 000,00 zł brutto, 

6)  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  Suntar  sp.  z  o.o. 

do  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia,             

w sytuacji gdy dostawy przedłożone na wezwanie zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 

ustawy Pzp nie potwierdz

ają spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 

W szcze

gólności odwołujący podniósł, co następuje. 

„Zgodnie z Roz. XIII SWZ Warunki udziału w postępowaniu (…) 

w  części  2  -  Wykonawca  spełni  warunek,  jeżeli  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  3  lat 

liczonych wst

ecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności jest krótszy – w tym okresie należycie wykonał co najmniej dwie dostawy wraz            

z  wdrożeniem  systemu  telefonii  internetowej  o  wartości  minimum  300  000,00  zł  (słownie: 

trzysta tysięcy zł) brutto każda, 

Wykonawca  Suntar  na  wezwanie  Zamawiającego  do  przedłożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych wykazujących spełnienie w/w warunku przedłożył Załącznik nr 7 Wykaz dostaw 

w których wskazał wykonanie dostaw na rzecz: 

1/ Suntar Professional Services Sp. z o.o. 33-

100 Tarnów, ul. Boya Żeleńskiego 5b, Dostawy 

i wdrożenie kompletnego systemu telefonii VoIP na kwotę powyżej 400 tys. zł brutto oraz 

2/ Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu, Dostawa 

kompleksowej  usługi  telefonicznej  w  zakresie  zapewnienia  stałego  dostępu  do  publicznej 

sieci  telefonicznej  oraz 

dzierżawa Centra Telefonicznych ( serwerów Telekomunikacyjnych) 

Instalacja  i  Parametryzacja 

Infrastruktury  sprzętowej  i  systemowej  oraz  świadczenia 

bieżącego serwisu na kwotę powyżej 500 tys. zł. brutto. 

Z  uwagi  na  powiązania  osobowe  w  zakresie  spółki  Suntar  Sp.  z  o.  o.  oraz  Suntar 

Prose

ssional Sp. z o. o. zachodzą uzasadnione wątpliwości co do  wykazanej w załączniku  

nr  7  dostawy.  Zamawiaj

ący  również  takie  wątpliwości  powziął.  Zamawiający  na  podstawie 

art. 

128 ust. 5 pzp wystąpił pisemnie do Suntar Professional Sp. z o. o. o wyjaśnienie: 

w jakiej lokalizacji została wykonana dostawa i wdrożenie kompletnego systemu VoIP, 

- w jakim terminie 

została zrealizowana dostawa wraz z wdrożeniem i o jakiej wartości, 

jaki  był  zakres  oraz  skala  wykonanych  prac  w  związku  z  realizacją  wskazanego                          

w referencjach zamówienia (np. ilość abonentów, ilość budynków), 

Pismem z dnia 08.02.2023 roku 

Suntar Professional udzielił następującej odpowiedzi: 

Suntar Professional Services potwierdza pon

ownie, że Suntar Sp. z o.o. wykonało dostawę 

wraz  z  wdrożeniem  systemu  telefonii  internetowej  (VOIP)  o  wartości  ponad  400.000,00  zł 

brutto. Zgodnie z informac

jami uzyskanymi od Suntar Sp. z o.o. przedłożony Zamawiającego 

KIO 1149/23 

wykaz  dostaw  jednoznacznie  potwierd

zał  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu. 

Zauważyć  należy,  że  dokumenty  potwierdzające  należyte  wykonanie  dostaw  nie  muszą                 

w  s

wojej  treści  zawierać  innych  informacji  niż  potwierdzenie  należytego  wykonania. 

Zamawiający dysponuje zatem w tym zakresie kompletem informacji niezbędnych do oceny 

czy spełniony został warunek udziału w postępowaniu. 

Przedmiotowe  wyjaśnienia  nie  rozwiały  jakichkolwiek  wątpliwości  w  tym  zakresie.  Wręcz 

przeciwnie  ponieważ  Suntar  Professional  nie  potrafił  udzielić  prostej  odpowiedzi  na  rzecz 

jakiego  podmiotu  i  w  jakiej  lokalizacji  ta  dostawa  by

ła  wykonywana.  Dostawy  te  są 

wykonywan

e  głównie  na  rzecz  podmiotów  publicznych  a  zatem  w  bardzo  łatwy  sposób 

można  zweryfikować  zakres  takiej  dostawy  -  o  ile  jest  informacja  kto  był  docelowym 

zamawiającym. Dokumenty i informacje w tym zakresie są publicznie dostępne. 

Stosowanie  art.  128  ust.  5  pzp  nie  ma  charakteru  czysto  formalnego.  Przepis  ten 

służy 

bowiem  temu  ażeby  zamawiający  dokonując  oceny  dokumentów  rozwiał  wszelkie 

wątpliwości co do rzetelności i prawdziwości tych dokumentów. (…) 

W  ocenie  Odwołującej  brak  udzielenia  odpowiedzi  przez  Suntar  Professional  prowadzi  do 

wniosku, że Suntar nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Należy również zauważyć, 

że  Suntar  Professional  nie  podał  jakiegokolwiek  uzasadnienia  dlaczego  jego  zdaniem  nie 

może udzielić informacji o jakie wprost wnosił zamawiający. 

Mając  na  uwadze,  że  w  obu  spółkach  skład  osobowy  ogranicza  się  de  facto  do  tej  samej 

osoby,  Zamawiający  nie  musiał  już  korzystać  z  treści  art.  128  ust.  4  pzp  (przywołanego                 

w  zarzutach  z  ostrożności).  Zdaniem  bowiem  Odwołującej  zaistniały  bowiem  wszelkie 

prze

słanki do odrzucenia z postępowania z uwagi na wykluczenie z art. 109 ust. 8 i 10 pzp. 

…)  Odwołująca  stwierdza,  że  po  zapoznaniu  się  z  dokumentacją  przetargu  p.n.  Przetarg 

nieograniczony  na  zakup  kompleksowej 

usługi  w  zakresie  telefonii  stacjonarnej  dla 

W

ielkopolskiego  Oddziału  Wojewódzkiego  Narodowego  Funduszu  Zdrowia  (…)  na  który                

w  załączniku  nr  7  niniejszego  postępowania  powołuje  się  Wykonawca  Suntar  Sp.  z  o.o.  - 

warunek udział w postępowaniu (warunek doświadczenia) nie został spełniony. (…) 

Umowa  z  Wielkopolskim 

Oddziałem  Wojewódzkiego  Narodowego  Funduszu  Zdrowia  nie 

dotyczy  wdrożenia  systemu  tylko  o  świadczeniu  kompleksowej  usługi  telekomunikacyjnej                 

w  zakresie  telefonii  stacjo

narnej  która  składa  się  ze  Świadczenia  usług  telefonicznych                     

z dzierżawą serwerów telekomunikacyjnych (central telefonicznych), obsługą i serwisem dla 

Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, (…) 

Wartość dostarczonego do dzierżawy na 12 miesięcy sprzętu z pewnością nie obejmowała 

całej  kwoty  umowy,  a  była  jedynie  jej  częścią,  w  szczególności,  że  Zamawiający  dopuścił 

dostawę  sprzętu  używanego  czyli  tańszego  niż  sprzęt  nowy  wyprodukowanego  nie  później 

niż w 2017 roku co Wykonawca Suntar Sp. z o.o. wykorzystał

Biorąc pod uwagę już samą 

tab

elę cenową formularza ofertowego w postepowaniu p.n Przetarg nieograniczony na zakup 

KIO 1149/23 

kompleksowej 

usługi  w  zakresie  telefonii  stacjonarnej  dla  Wielkopolskiego  Oddziału 

Wojewódzkiego  Narodowego  Funduszu  Zdrowia  -  ZP.261.13.2019  której  wygląd 

przedstawiamy (

…) 

Zamawiający  zatem  nie  posiada  wiedzy  jaka  była  dokładnie  rzeczywista  kwota  centrali 

telefonicznej  i  usługi  jej  wdrożenia  w  ramach  przedstawionej  przez  Suntar  Sp.  z  o.o. 

referen

cji  z  NFZ  czyli  wymagana  kwota  „dostawy  wraz  z  wdrożeniem  systemu  telefonii 

inte

rnetowej”  i  czy  ta  kwota  jest  wystarczająca,  żeby  udowodnić  posiadane  przez 

Wykonawcę Suntar Sp. z o.o. wymagane doświadczenie. 

Uznajemy, że „dostawa central z usługą wdrożenia” to jedynie część kwoty na która powołuje 

się Suntar Sp. z o.o. w wykazie usług w referencji z NFZ z związku z powyższym zdaniem 

Wykonawcy Zamawiający powinien zbadać jaka jest kwota wymaganych usług i czy ta kwota 

spełnia warunek wymaganego przez Wykonawcę doświadczenia, bo z pewnością nie mogła 

być to pełna kwota umowy. Wykonawca Suntar Sp. z o. o. wskazując kwotę powyżej 500 tys. 

zł  powinien  wykazać,  że  ta  kwota  dotyczy  samego  wdrożenia  systemu  (co  jest  zbieżne                 

z  warunkiem  udziału  w  postępowaniu)  a  nie  całości  zamówienia,  gdzie  po  pierwsze,  nie 

mamy  do  czynienia 

z  klasyczną  dostawą  i  wdrożeniem  a  po  drugie  nie  wiemy  jaka  była 

wartość  samej  dostawy  bez  świadczonych  usług  które  stanowiły  główny  przedmiot  tego 

zamówienia.  

…)  W  zaistniałym  stanie  faktycznym  oraz  prawnym  uznać  należy,  że  wykonawca  celowo 

podał  nieprawdziwe  informacje  w  Załączniku  nr  7  w  zakresie  wykonania  dostawy  na  rzecz 

SUNT

AR  Professional  Sp.  z  o.  o.  zaś  w  przypadku  wykazanych  dostaw  na  rzecz 

Wielkopolskiego 

Wojewódzkiego  NFZ  w  Poznaniu  nie  wykazał  tak  naprawdę  czy  w  ogóle 

mamy  do  czynienia  z  wdrożeniem  systemu  telefonii  internetowej  oraz  czy  to  wdrożenie 

opiewało  na  kwotę  minimum  300  000,00  zł  brutto  w  sytuacji  gdy  jak  wynika  z  tego 

zamówienia  wykonawca  Suntar  zrealizował  dostawę  kompleksowej  usługi  telefonicznej                     

w  zakresie  zapewnienia  stałego  dostępu  do  publicznej  sieci  telefonicznej  oraz  dzierżawę 

Centra  Telefonicznych  (

serwerów  Telekomunikacyjnych)  Instalacja  i  Parametryzacja 

Infrastruktury  sprzętowej  i  systemowej  oraz  świadczenia  bieżącego  serwisu.  Wykonawca 

wskazał  jedynie,  że  całość  tego  zadania  (która  głównie  opiera  się  na  świadczeniu  usługi) 

opiewa

ła na kwotę powyżej 500 tys. zł brutto. (…) 

W obecnej sytuacji Zamawia

jący winien pominąć procedurę z art. 128 ust. 1 pzp i dokonać 

odrzucenia  ofer

ty  z  uwagi  na  fakt,  że  względem  wykonawcy  zachodzą  przesłanki 

wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 pzp) j

ak również nie zostały spełnione warunki udziału 

w postępowaniu. W szczególności wykonawca Suntar mimo, że leży to w jego interesie nie 

podjął  nawet  próby  rozwiania  wątpliwości  w  zakresie  spełnienia  warunku  doświadczenia 

mimo,  że  przecież  musi  w  tym  zakresie  posiadać  pełną  wiedzę  i  dokumentację.  Nie  bez 

przyczyny  wykonawca  t

en  najpierw  podjął  nieudolną  próbę  zatajenia  tych  informacji  jako 

KIO 1149/23 

tajemni

cę  przedsiębiorstwa  (tak  aby  inni  uczestnicy  nie  mogli  w  tym  zakresie  nic  zrobić),                   

a  później  celowo  spółka  Suntar  Professional  c  odmówiła  złożenia  wyjaśnień  w  tej  sprawie 

ponieważ pod wykazaną dostawą nie kryje się faktyczne wykonanie tego typu zamówienia.” 

W zwi

ązku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

2)  odrzucenia oferty wykonawcy Suntar sp. z o.o., 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Pismami  z  dnia  27  i  28.04.2023  r. 

następujący  wykonawcy

zgłosili  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego: 

1)  Cyfrowe  Systemy  Telekomunikacyjne  sp.  z  o.o.,  ul.  Szkotnik  2B/15,  33-

100  Tarnów, 

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

2)  Suntar  sp.  z  o.o.,  ul.  Boya-

Żeleńskiego  5B,  33-100  Tarnów,  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Izb

a stwierdziła, że przystąpienia obu wykonawców zostały dokonane skutecznie.  

Pismem  z  dnia  05.05.2023  r.  zam

awiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł              

o jego oddalenie. 

W trakcie rozprawy strony 

i przystępujący Suntar podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. 

Krajowa Izba Odw

oławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem 

zamówienia  jest  dostawa  kompletnej  Platformy  Telekomunikacyjnej 

służącej  do  komunikacji  głosowej,  zawierającej  wszystkie  niezbędne  do  jej  funkcjonowania 

elementy,  czyli  d

ostawa  z  wdrożeniem  i  wsparciem  serwisowym  platformy  usług 

telekomunikacyjnych  wraz  z 

dostawą  urządzeń  na  potrzeby  telefonii  stacjonarnej  dla 

Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego Jana Pawła II z podziałem na 3 części. 

Niniejsze  postępowanie  odwoławcze  dotyczy  części  nr  2,  której  przedmiotem  jest 

dostawa  wraz  z  wdro

żeniem  i  utrzymaniem  systemu  telefonii  VoIP  wraz  z  dostawą 

niezbędnej  infrastruktury  technicznej  w  tym  serwerów  –  central  telefonii  VoIP  i  aparatów 

telefonicznych VoIP. 

W  rozdziale  XIII  pkt  1.1)  specyfikacji  warunków  zamówienia  (dalej:  „SWZ”) 

zamawiający przewidział podstawy wykluczenia wykonawcy w oparciu m.in. o art. 109 ust. 1 

pkt 8 i 10 ustawy Pzp.  

KIO 1149/23 

W  rozdziale  XIII  pkt  1.2)  d)  SWZ 

zamawiający  wskazał  w  części  nr  2  w  zakresie 

zdolności zawodowej, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 

lat  liczony

ch  wstecz  od  dnia,  w  którym  upływa  termin  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie  należycie  wykonał  co  najmniej  dwie 

d

ostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej o wartości minimum 300 000,00 

zł (słownie: trzysta tysięcy zł) brutto każda. 

Pismem  z  dnia  26.01.2023  r.  zamawiający  wezwał  odwołującego,  na  podstawie                 

art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, do 

złożenia podmiotowych środków dowodowych.  

Odw

ołujący przedłożył dokumenty wraz z informacją, że zastrzega jeden z nich jako 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Pismem  z  dnia  31.03.2023  r.  zamawiający  poinformował 

odwołującego o odtajnieniu zastrzeżonego dokumentu.  

Odwołujący przedłożył m.in. wykaz usług, w którym wskazał: 

Dostawa kompleksowej usługi telefonicznej  
w zakresie zapewnienia stałego dostępu do 
publicznej sieci telefonicznej oraz dzierżawa 
Central Telefonicznych (serwerów 
Telekomunikacyjnych) Instalacja i 
Parametryzacja Infrastruktury sprzętowej i 
systemowej oraz świadczenia bieżącego 
serwisu   

Wielkopolski Oddział  
Wojewódzki 
Narodowego  
Funduszu Zdrowia w  
Poznaniu   

Powyżej 500 
tyś zł brutto  
  
  

Od 
01.04.2020 
r.   

Do 
31.03.2021 
r.  

Dostawy i wdrożenie  
kompletnego systemu telefonii VoIP  
  
  

Suntar Professional 
Services Sp. z o.o.  
33-100 Tarnów,                  
ul. Boya-Żeleńskiego 5b  

Powyżej 400 
tyś zł  brutto  
  

Od 
29.07.2021  
r.  
  

Do 
10.09.2021  
r.  

Do wykazu 

odwołujący dołączył: 

▪  referencje od Suntar Professional Services sp. z o.o. 

potwierdzające należyte wykonanie 

proj

ektu 

polegającego 

na 

dostawie, 

instalacji 

i 

uruchomieniu 

systemu 

telekomunikacyjnego VolP, 

▪  referencje od Wielkopolskiego 

Oddziału Wojewódzkiego NFZ w Poznaniu

potwierdzające 

należyte  wykonanie  kompleksowej  usługi  telefonicznej  w  zakresie  zapewnienia  stałego 

dostępu do publicznej sieci telefonicznej oraz dzierżawy central telefonicznych (serwerów 

telekomunikacyjn

ych),  instalacji  i  parametryzacji  infrastruktury  sprzętowej  i  systemowej 

oraz świadczenia bieżącego serwisu. 

Pismem z dnia 03.02.2023 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, 

zwrócił się do Suntar Professional Services sp. z o.o. o wyjaśnienie: „Z odpisu z Krajowego 

Rejestru  Sądowego  oraz  Centralnego  Rejestru  Beneficjentów  Rzeczywistych  wynika,  że 

KIO 1149/23 

obydwie  spółki  są  powiązane  osobowo.  W  obydwu  spółkach  jedyną  osobą  wchodzącą                 

w skład organu zarządu jest Pan Z. C., ponadto Pan Z. C. jest beneficjentem rzeczywistym w 

obydwu  spółkach.  Wobec  powyższego,  Zamawiający  zwraca  się  do  Państwa  o 

przedstawienie szczeg

ółowych informacji do oceny spełniania przez Wykonawcę Suntar Sp. 

z o.o. warunku udziału w niniejszym postępowaniu, a mianowicie:   

w  jakiej  lokalizacji  została  wykonana  dostawa  i  wdrożenie  kompletnego  systemu  telefonii 

VolP, 

w jakim terminie została zrealizowana dostawa wraz z wdrożeniem i o jakiej wartości, 

jaki  był  zakres  oraz  skala  wykonanych  prac  w  związku  z  realizacją  wskazanego                          

w referencjach zamówienia (np. ilość abonentów, ilość budynków).” 

W odpowiedzi z dnia 08.02.2023 r.  Suntar Professional Services sp. z o.o. 

wskazał: 

„Suntar Professional Services potwierdza ponownie, że Suntar Sp. z o.o. wykonało dostawę 

wraz  z  wdrożeniem  systemu  telefonii  internetowej  (VOIP)  o  wartości  ponad  400.000,00  zł 

brutto. Zgodnie z infor

macjami uzyskanymi od Suntar Sp. z o.o. przedłożony Zamawiającego 

wykaz  dostaw  jednoznacznie  potwierdzał  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu. 

Zauważyć  należy,  że  dokumenty  potwierdzające  należyte  wykonanie  dostaw  nie  muszą             

w  swojej 

treści  zawierać  innych  informacji  niż  potwierdzenie  należytego  wykonania. 

Zamawiający dysponuje zatem w tym zakresie kompletem informacji niezbędnych do oceny 

czy spełniony został warunek udziału w postępowaniu”. 

Pismem  z  dnia  09.02

.2023  r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej 

oferty  przystępującego  Suntar,  zaś  pismem  z  dnia  20.02.2023  r.  –                       

o 

unieważnieniu tej czynności.  

Pismem  z  dnia  13.04.2023  r.  zamawia

jący  ponownie  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty 

przystępującego Suntar.  

Krajowa 

Iz

ba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwz

ględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  Suntar  złożone  na  piśmie  i 

podane do p

rotokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W  pierws

zej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp, tj. istnienie po stronie odw

ołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiaj

ącego. 

Ponad

to Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.  

KIO 1149/23 

W szczególności Izba nie zgodziła się z  zamawiającym i przystępującym Suntar, że 

odwołanie  podlega  odrzuceniu  jako  złożone  przez  podmiot  nieuprawniony.  Fakt,  że 

odwołujący był związany ofertą do dnia 21.02.2023 r. nie oznacza, że nie może on ponieść 

szkody wskutek zaniechań zamawiającego opisanych w odwołaniu. Należy przypomnieć, że 

zgodnie z  art. 252 ust. 2  ustawy Pzp, j

eżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem 

najkorzystniejszej  oferty,  zamawiający  wzywa  wykonawcę,  którego  oferta  otrzymała 

najwyższą  ocenę,  do  wyrażenia,  w wyznaczonym  przez  zamawiającego  terminie,  pisemnej 

zgody na wybór jego oferty. Z przepisu wynika, że w razie upływu terminu związania ofertą 

zamawiaj

ący  jest  zobowiązany  do  wezwania  wykonawcy,  który  złożył  najwyżej  ocenioną 

ofert

ę,  do  wyrażenia  zgody  na  jej  wybór  i  dopiero  w  przypadku  braku  uzyskania  od 

wykonawcy takiej zgody

, może zwrócić się w tej sprawie do kolejnego wykonawcy (art. 252 

ust.  3  ustawy  Pzp).  Oznacza  to, 

że  w  przedmiotowej  sprawie  w  razie  uwzględnienia 

odwołania  przez  Izbę,  istnieje  szansa  na  to,  że  zamawiający  będzie  zobligowany  do 

wezwania 

odwołującego  do  wyrażenia  zgody  na  wybór  jego  oferty  mimo  upływu  terminu 

związania ofertą i że odwołujący uzyska zamówienie. Tym samym brak związania ofertą nie 

zmienia fak

tu, że odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, a zarzucane w odwołaniu 

zaniechania 

zamawiającego w stosunku do oferty uznanej za najkorzystniejszą narażają go 

na 

szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia. Zatem w świetle obowiązujących przepisów i 

stanu  faktycznego  sprawy,  brak 

związania  ofertą  nie  czyni  odwołującego  podmiotem 

nieuprawnionym  do  wniesienia 

odwołania,  nie  pozbawia  go  interesu  we  wniesieniu 

odwołania  i  nie  wyłącza  możliwości  poniesienia  przez  niego  szkody.  Dlatego  Izba  oddaliła 

wniosek o odrzucenie 

odwołania w oparciu o art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. 

Na marginesie jedynie należy zauważyć, że w hipotetycznym stanie faktycznym brak 

szkody  po  stro

nie  odwołującego,  jako  przesłanka  materialnoprawna,  mógłby  skutkować 

o

ddaleniem odwołania, nie zaś jego odrzuceniem.  

Przechodząc  do  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  należy  przytoczyć  właściwe 

przepisy. 

Zgodnie z art. 128 ust. 1, 4 i 5 ustawy Pzp: 

1.  Jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1, 

podmiotowych  środków  dowodowych,  innych  dokumentów  lub  oświadczeń  składanych                    

w  po

stępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają  błędy,  zamawiający  wzywa 

wykonawcę  odpowiednio  do  ich  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  w  wyznaczonym 

terminie, chyba że: 

1)  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  oferta  wykonawcy  podlegają 

odrzuceniu bez wz

ględu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

KIO 1149/23 

4.  Zamaw

iający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  oświadczenia,             

o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  lub  złożonych  podmiotowych  środków  dowodowych  lub 

innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 

5.  Jeżeli  złożone  przez  wykonawcę  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  lub 

podmiotowe  środki  dowodowe  budzą  wątpliwości  zamawiającego,  może  on  zwrócić  się 

bezpośrednio  do  podmiotu,  który  jest  w  posiadaniu  informacji  lub  dokumentów  istotnych                

w  tym  zakresie  d

la oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, 

kryteriów  selekcji  lub  braku  podstaw  wykluczenia,  o  przedstawienie  takich  informacji  lub 

dokumentów. 

Zgodnie  z  art.  109  ust.  1  pkt  8  i  10  ustawy  Pzp,  z 

postępowania  o  udzielenie 

zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 

8)  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,  że nie podlega wykluczeniu, spełnia 

warunki  udzia

łu  w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,  lub 

który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych  podmiotowych 

środków dowodowych; 

10)  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające              

w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego                     

w p

ostępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamaw

iający odrzuca ofertę, jeżeli została 

złożona przez wykonawcę: 

a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub 

b) n

iespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub 

c) 

który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, 

lub  podmioto

wego  środka  dowodowego,  potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  lub 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  przedmiotowego  środka  dowodowego,  lub 

in

nych dokumentów lub oświadczeń. 

Odnosząc  się  do  kwestii  oceny  spełniania  przez  przystępującego  Suntar  warunku 

udziału w postępowaniu w zakresie pierwszego z wykazywanych zamówień wykonywanego 

na  rzecz  spółki  Suntar  Professional  Services  sp.  z  o.o.,  w  pierwszej  kolejności  należy 

zauważyć,  że  przystępujący  Suntar  jest  powiązany  z  ww.  spółką  osobowo  i  kapitałowo,                  

w 

tym  jedyny  członek  zarządu  obu  spółek  jest  tą  samą  osobą.  Z  uwagi  na  powzięte 

w

ątpliwości  dotyczące  ww.  zamówienia  zamawiający  wezwał  spółkę  Suntar  Professional 

Services,  w  trybie  art.  128  ust.  5  ustawy  P

zp,  do  złożenia  wyjaśnień  (bez  dokumentów) 

zadając trzy konkretne pytania: 

KIO 1149/23 

w  jakiej  lokalizacji  została  wykonana  dostawa  i  wdrożenie  kompletnego  systemu  telefonii 

VolP, 

▪ w jakim terminie zosta

ła zrealizowana dostawa wraz z wdrożeniem i o jakiej wartości, 

jaki  był  zakres  oraz  skala  wykonanych  prac  w  związku  z  realizacją  wskazanego                          

w referencjach zamówienia (np. ilość abonentów, ilość budynków). 

Na 

żadne  z  ww.  pytań  (poza  ogólnym  wskazaniem  wartości  –  ponad  400.000  zł) 

zamawiający  nie  otrzymał  odpowiedzi,  ponieważ  Suntar  Professional  Services  sp.  z  o.o. 

ograniczył  się  w  swoim  piśmie  do  potwierdzenia  należytego  wykonania  przez  Suntar                  

sp. z  o.o. dostawy i w 

pozostałym zakresie odesłał zamawiającego do informacji zawartych                  

w wykazie dostaw

, gdyż „dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw nie muszą                

w swojej treści zawierać innych informacji niż potwierdzenie należytego wykonania”.  

W  tym  stanie  rzeczy,  przede  wszystkim 

należy zauważyć, że fakt, iż treść referencji 

nie  musi  zawierać  innych  informacji  niż  potwierdzenie  należytego  wykonania  zamówienia, 

nie  ma  związku  z  zasadnością  zastosowania  przez  zamawiającego  art.  128  ust.  5  ustawy 

Pzp.  Czym  innym  jest  bowiem  sytuacja, 

w  której  treść  referencji  ogranicza  się  do 

potwierdzenia  należytego  wykonania  zamówienia,  a  czym  innym  sytuacja,  w  której 

zamawiaj

ący  ma  wątpliwości  co  do  spełnienia  przez  wykonawcę  warunku  udziału  w 

postępowaniu.  Wątpliwości  zamawiającego  mogą  wynikać  z  różnych  okoliczności,  bez 

względu na zakres informacji zawartych w referencjach. Dlatego też w art. 128 ust. 5 ustawy 

Pzp ustawodawca przewidział możliwość zwrócenia się przez zamawiającego, jeżeli ten ma 

wątpliwości, do podmiotu posiadającego wiedzę o danym zamówieniu. W niniejszej sprawie 

zamaw

iający w wezwaniu z dnia 03.02.2023 r. wskazał wprawdzie m.in., że w referencjach 

wystawionych  przez  Suntar  Professional  Services  sp.  z  o.o.  brak  jest  informacji  o  terminie 

wykonania  dostawy,  niemniej  jednak  z 

dalszej  części  pisma  wynika,  że  wątpliwości 

za

mawiającego  wynikały  przede  wszystkim  z  powiązań  osobowych  i  kapitałowych  między 

wykona

wcą  –  Suntar  sp.  z  o.o.  a  wystawcą  referencji  -  Suntar  Professional  Services  sp.                

z  o.o.  Wobec 

treści  odpowiedzi  ostatniej  z  ww.  spółek  odsyłającej  zamawiającego  do 

informacji  zawartych  w  wykazie  dostaw 

i  niezawierającej  odpowiedzi  na  konkretnie 

postawione  pytania,  n

ie można zatem uznać, że zamawiający zasadnie nie podjął żadnych 

innych  czynności  w  sprawie.  Obowiązkiem  zamawiającego  jest  bowiem  m.in.  zbadanie 

spełnienia warunków  udziału  w  postępowaniu przez  wykonawcę  i  w  przypadku  wątpliwości  

w tym 

zakresie zamawiający powinien wyczerpać możliwości, jakie przewiduje ustawa Pzp, 

aby 

wyłączyć lub co najmniej ograniczyć ryzyko wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnia 

tychże warunków (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). 

KIO 1149/23 

J

ednocześnie  należy  zauważyć,  że  wobec  treści  wykazu  dostaw,  referencji  i  braku 

udzielenia  przez  Suntar  Professional  Services  sp.  z  o.o.  odpowiedzi  na  pytania 

zamawiającego zadane w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, nie można na obecnym etapie 

postępowania  jednoznacznie  stwierdzić,  że  dostawa  wykonywana  na  rzecz  ww.  spółki  nie 

odpowiad

a  wymogom  wynikającym  z  opisu  warunku  zdolności  zawodowej  w  zakresie 

doświadczenia. Stąd też nie ma podstaw do wezwania przystępującego Suntar sp. z o.o. do 

uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 

ani  tym  bardziej  do  odrzucenia  jego  oferty  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  ustawy 

Pzp

,  gdyż  na  obecnym  etapie  postępowania  takie  działania  zamawiającego  byłyby 

przedwczesne.  Nie  oznacza  to  jednak, 

jak  wskazano  już  wyżej,  że  zamawiający  jest 

zwolniony  z  obowi

ązku  wykorzystania  innych  instrumentów  prawnych,  jakie  przewiduje 

ustawa Pzp. 

W  tym  miejscu 

należy  zauważyć,  że  zgodnie  z  art.  555  ustawy  Pzp  Izba  nie  może 

orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.

Poza 

wskazanymi  powyżej 

przepisami (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp) i 

związanymi z nimi 

okolicznościami  faktycznymi,  odwołujący  podniósł  również  zarzut  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania  przystępującego 

Suntar  do 

złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  zamówienia  wykonanego  na  rzecz  Suntar 

Professional sp. z o.o. Dlatego te

ż Izba, uwzględniając odwołanie, nakazała zamawiającemu 

wezwanie  pr

zystępującego  Suntar  na  podstawie  art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp  do  złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  takich  okoliczności  realizacji  ww.  dostawy,  których  znajomość  jest 

zamawiającemu  niezbędna  do  dokonania  oceny,  czy  dostawa  ta  odpowiada  wymogom 

zawartym  w  opisie  warunku 

udziału  w  postępowaniu.  W  zależności  od  treści  udzielonych 

wyjaśnień  i  dalszego  przebiegu  postępowania,  zamawiający  będzie  mógł  podejmować 

kolejne 

czynności  w  postępowaniu,  w  tym  ewentualnie  ponownie  wezwać  do  wyjaśnień, 

zastosować  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  lub  art.  128  ust.  5  w  zakresie  dokumentów,                     

a  w  konsekwen

cji  podjąć  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  przystępującego  Suntar  albo  o  jej 

nieodrzuceniu.

Odnosząc  się  do  kwestii  oceny  spełniania  przez  przystępującego  Suntar  warunku 

udziału w postępowaniu w zakresie drugiej z wykazywanych dostaw wykonywanej na rzecz 

NFZ w Poznaniu, w pierwszej 

kolejności należy zauważyć, że obecne postępowanie zostało 

podzielone 

na 3 części, których przedmiotem była:  

▪  w 

części  nr  1  -  dostawa  łącz  SIP  trunk  oraz  PRA  wraz  z  utrzymaniem  i  wsparciem 

serwisowym, 

▪  w  cz

ęści  nr  2  -  dostawa  wraz  z  wdrożeniem  i  utrzymaniem  systemu  telefonii  VoIP

wraz              

z dosta

wą niezbędnej infrastruktury technicznej w tym serwerów – central telefonii VoIP i 

KIO 1149/23 

aparatów telefonicznych VoIP, 

w części nr 3 - dostawa przełączników sieciowych wraz z kontraktem serwisowym. 

Zamawiający  sformułował  warunki  zdolności  zawodowej  w  zakresie  doświadczenia  dla 

części nr 1 i 2, przy czym należy podkreślić, że były to odrębne warunki. W przypadku części 

nr  2,  której  dotyczy  niniejsze  postępowanie  odwoławcze,  zamawiający  wymagał  w  opisie 

warunku  wykazania  co  najmniej  dw

óch  dostaw  wraz  z  wdrożeniem  systemu  telefonii 

internetowe

j o wartości minimum 300 000,00 zł brutto każda. 

Decydujące znaczenie w przedmiotowej sprawie ma zatem treść postawionego przez 

zama

wiającego  warunku.  Skoro  zamawiający  oczekiwał  doświadczenia  w  zakresie  dostaw 

wraz  z  wdrożeniem  systemu  telefonii  internetowej,  to  wymagana  w  opisie  tego  warunku 

kwota  300.000  zł  brutto  musi  dotyczyć  wyłącznie  dostawy  wraz  z  wdrożeniem  systemu 

telefonii  internetowej,  a  nie  dod

atkowych  jeszcze  elementów,  np.  łącz.  Zwłaszcza,  że  jak 

wskazano  już  wyżej,  w  przedmiotowym  postępowaniu  łącza  były  przedmiotem  innej  jego 

części, w której sformułowany został odrębny warunek doświadczenia. W tym stanie rzeczy 

nie można przyjąć, że system, o którym mowa w opisie warunku, obejmuje także łącza i że 

wymagana  przez 

zamawiającego  wartość  300.000  zł  brutto  może  być  wykazana  przez 

w

ykonawcę  w  ramach  doświadczenia  obejmującego  łącza  lub  inne  jeszcze  elementy 

wykraczające poza dostawę wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej. 

Przystępujący  Suntar  wskazał,  że  wykonał  na  rzecz  NFZ  Poznań  dostawę 

kompleksowej 

usługi  telefonicznej    w  zakresie  zapewnienia  stałego  dostępu  do  publicznej 

sieci  telefonicznej, 

dzierżawę  Central  Telefonicznych  (serwerów  Telekomunikacyjnych) 

Instalacja  i  Parametryzacja  Infrastruktury  sprzętowej  i  systemowej  oraz  świadczenie 

bieżącego  serwisu.    Nie  jest  sporne  między  stronami  i  uczestnikiem,  że  ww.  zamówienie 

obejmowało  zatem  szerszy  zakres  niż  tylko  dostawę  wraz  z  wdrożeniem  systemu  telefonii 

internetowej. Tym samym nie jest jasne, w jakim zakresie wskazana przez  p

rzystępującego 

Suntar 

wartość „powyżej 500 tys zł brutto” dotyczy tego, co miało zostać wykazane w celu 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  czyli  dostawy  wraz  z  wdrożeniem  systemu 

telefonii internetowej 

bez dodatkowych elementów, w tym bez łącz.  

Zamawiaj

ący  poinformował  na  rozprawie,  że  skontaktował  się  telefonicznie                          

z  Oddziałem  NFZ  w  Poznaniu  i  uzyskał  informację,  że  wynagrodzenie  za  wykonanie  ww. 

zam

ówienia  miało  charakter  ryczałtowy,  zatem  nie  jest  możliwe  ustalenie  odrębnej  jego 

wartości  dla  poszczególnych  elementów  zamówienia.  W  związku  z  tym  w  trybie  ustawy                

o 

dostępie  do  informacji  publicznej  zamawiający  otrzymał  od  NFZ  Poznań  faktury  za 

wykonanie  ww.  zamówienia,  które  dołączył  też  do  odpowiedzi  na  odwołanie.  Ponadto 

zamawiaj

ący  wyjaśnił  na  rozprawie,  że  na  podstawie  kwot  wpisanych  na  tych  fakturach                

w  poz.  2  oraz  na  podstawie  cen

,  jakie  uzyskał  w  przedmiotowym  postępowaniu  w  części            

KIO 1149/23 

nr 1, dokona

ł samodzielnie symulacji pozwalającej mu na szacunkowe obliczenie, ile mogła 

w

ynosić  wartość  brutto  zamówienia  wykonanego  na  rzecz  NFZ  Poznań  w  zakresie 

dotyczącym dostawy wraz z  wdrożeniem systemu telefonii internetowej i z tak dokonanych 

oblicze

ń  wyszła  mu  kwota  w  wysokości  ok.  483.000  zł  brutto,  czyli  przekraczająca 

wymaganą w opisie warunku wartość 300.000 zł brutto.  

Doceniając  wysiłek  zamawiającego  w  ustalenie  ww.  wartości,  należy  jednak 

zauwa

żyć,  że  po  pierwsze,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  prowadzi  się  pisemnie 

(art. 20 ust. 1 ustawy Pzp), po drugie

, nie jest rolą zamawiającego samodzielne szacowanie i 

domniemywanie 

wartości  wskazanej  w  opisie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  gdyż  to 

przede wszystkim wykonawca 

ma tę wartość wykazać, po trzecie, ustaleniu czy wykonawca 

spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu,  w  tym  w  zakresie  wymaganej  w  nim  wartości, 

służą  w  szczególności  instrumenty,  jakie  ustawodawca  przewidział  w  art.  128  ust.  1,  4  i  5 

ustawy  Pzp.  Żadnego  z  tych  instrumentów  zamawiający  nie  wykorzystał  w  zakresie 

dotyczącym zamówienia wykonywanego na rzecz NFZ Poznań. 

W  tym  miejscu  ponownie 

należy  wskazać,  że  na  obecnym  etapie  postępowania  nie 

można  jednoznacznie  stwierdzić,  że  zamówienie  wykonywane  na  rzecz  NFZ  Poznań  nie 

posiada wartości 300.000 zł brutto w zakresie dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii 

internetowej. 

Stąd  też  nie  ma  podstaw  do  wezwania  przystępującego  Suntar  sp.  z  o.o.  do 

uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 

ani  tym  bardziej  do  odrzucenia  jego  oferty  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  ustawy 

Pzp,  gdyż  na  obecnym  etapie  postępowania  takie  działania  zamawiającego  byłyby 

przedwczesne.  Niemniej  jednak  w  niniejszym  stanie  faktycznym  zastosowanie 

mógłby 

znaleźć art. 128 ust. 4 lub 5 ustawy Pzp.  

Przy  czym,  jak  w

skazano  już  wyżej,  zgodnie  z  art.  555  ustawy  Pzp  Izba  nie  może 

orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  W  niniejszym  odwołaniu  nie 

zost

ał postawiony zarzut dotyczący art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, natomiast został postawiony 

zarzut  dotyczący  art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp.  Dlatego  też  Izba,  uwzględniając  odwołanie, 

nakazała  zamawiającemu  wezwanie  przystępującego  Suntar  na  podstawie  art.  128  ust.  4 

ustawy  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  co  do  wartości  zamówienia  wykonanego  na  rzecz  NFZ 

P

oznań  w  zakresie,  w  jakim  dotyczyło  ono  dostawy  wraz  z  wdrożeniem  systemu  telefonii 

internetowej. 

W  zależności  od  treści  udzielonych  wyjaśnień  i  dalszego  przebiegu 

postępowania,  zamawiający  będzie  mógł  podejmować  kolejne  czynności  w  postępowaniu,             

w tym ewentualnie ponownie w

ezwać do wyjaśnień, zastosować art. 128 ust. 1 lub 5 ustawy 

Pzp, 

a  w  konsekwencji  podjąć  decyzję  o  odrzuceniu  albo  nieodrzuceniu  oferty 

pr

zystępującego Suntar. 

KIO 1149/23 

Jednocześnie  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  nakazania  zamawiającemu  odrzucenia 

of

erty przystępującego Suntar w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 

pkt  8  i  10  ustawy  Pzp. 

Należy  ponownie  zauważyć,  że  w  świetle  ustalonego  stanu 

faktycznego 

nie  można  na  obecnym  etapie  postępowania  jednoznacznie  stwierdzić,  czy 

przystępujący  Suntar  nie  spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

zawodowej, a w konsekwencji 

– czy wprowadził on zamawiającego w błąd co do spełnienia 

tego  warunku  i/lub  przedstawione  przez  niego  informacje  mog

ły  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje  podejmowane 

w  postępowaniu  przez  zamawiającego.

Dlatego  na  obecnym  etapie 

postępowania zarzuty w tym zakresie nie mogły być przez Izbę uznane za zasadne.

Jednocześnie  Izba  nie  rozpoznała  zarzutu  podniesionego  dopiero  na  rozprawie,               

a 

dotyczącego  okoliczności  wskazanych  przez  przystępującego  Cyfrowe  Systemy 

Telekomunikacyjne sp. z o.o. 

w piśmie z dnia 17.04.2023 r. skierowanym do zamawiającego.  

Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte 

w 

odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno 

wskazywać  czynność  lub  zaniechanie  zamawiającego,  którym  zarzuca  się  niezgodność                  

z  przepisami  ustawy, 

zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać  żądanie  oraz 

wsk

azywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie  odwołania.                            

Z  przepisów  tych  wynika  zatem,  że  samo  wskazanie  czynności  zamawiającego  oraz 

naruszon

ych  przez  niego  przepisów  ustawy  nie  tworzy  zarzutu.  Zarzut  jest  substratem 

okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie 

one  zakreślają  granice  rozpoznania  odwołania.  Oznacza  to,  że  niezależnie  od  podstawy 

prawne

j  wskazanego  naruszenia,  nowe  okoliczności  faktyczne  podnoszone  dopiero  na 

rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte  w odwołaniu. W związku z tym nie 

mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to 

nie

zgodne  z  ww.  przepisami  obowiązującymi  w  postępowaniu  odwoławczym  przed  Izbą. 

Dopuszczenie  rozszerzania  przez  odwołujących  zakresu  pierwotnych  zarzutów  lub  ich 

modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na 

wnosze

nie  odwołań.  Ponadto  w  razie  rozpoznania  przez  Izbę  nowych  zarzutów 

rozszerzonych  o  okoliczności  faktyczne  niepodniesione  w  odwołaniu,  doszłoby  do 

zachwiania  zasady  równości  stron  cechującej  kontradyktoryjne  postępowanie  odwoławcze, 

gdyż  zamawiający  o  tym,  jakie  konkretnie  zarzuty  kierowane  są  pod  jego  adresem, 

dowiadywa

łby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i 

zgromadzenie  ewentualnych  dowodów  przemawiających  na  jego  korzyść.  Podobnie 

przystępujący  po  stronie  zamawiającego,  którego  oferta  została  wybrana  jako 

najkorzystniejsza,  dopiero  na  rozprawie  dowiadywa

łby  się,  jakie  zarzuty  są  wobec  niej 

kierowane. 

Dlatego  też  Izba,  zgodnie  z  art.  555  ustawy  Pzp,  rozpoznając  odwołanie 

KIO 1149/23 

pominęła  podniesiony  przez  odwołującego  dopiero  na  rozprawie  nowy  zarzut  dotyczący 

okoliczności  wskazanych  przez  przystępującego  Cyfrowe  Systemy  Telekomunikacyjne             

sp.  z  o.o.  w  piśmie  z  dnia  17.04.2023  r.  skierowanym  do  zamawiającego.  Okoliczności  te 

(zarzut) nie były bowiem podniesione w odwołaniu.   

Wobec  powyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.  

Orzeczenie  Izb

y  zostało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o  udzielenie 

zamówienia oraz stanowiska stron i przystępującego Suntar przedstawione na 

rozprawie i w pismach procesowych.  

O kosztach post

ępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  7  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b), 

rozpo

rządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wyso

kości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz. 2437).  

Przewodni

czący   ...…………………..