KIO 104/23 WYROK dnia 26 stycznia 2023 roku

Sygn. akt: KIO 104/23 

WYROK 

z dnia 26 stycznia 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:         Magdalena Rams 

Protokolant:                

Tomasz Skowroński   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  24  stycznia  2023  roku, 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  stycznia  2023  roku  przez 

wykonawcę Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  -  Samodzielny  Publiczny  Zakład 

Opieki Zdrowotnej Szpital Wielospecjalistyczny w Jaworznie,  

orzeka: 

Umarza  postępowanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  121  ust.  2  ustawy  Pzp  w 

związku  z  art.  134  ust.  2  pkt  17  ustawy  Pzp  w  związku  za  art.  16  i  17  ustawy  Pzp 

dotyczącego  zastrzeżenia  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych 

części zamówienia. 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art.  436 pkt 4 ppkt b) w zw. z 

art.  16  i  17  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  353¹  kodeksu  cywilnego  i  nakazuje 

zamawiającemu wykreślenie ze wzoru umowy §17 ust. 2.  

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.  

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Impel  Facility  Services  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  we  Wrocławiu  (w  części  1/2)  oraz  zamawiającego  –  Samodzielny 

Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  Szpital  Wielospecjalistyczny  w  Jaworznie 

(w 

części 1/2) i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście tysięcy złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Impel 

Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 

kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysiące  dwieście złotych zero groszy) tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz zamawiającego oraz kwotę 1 133 zł 

90  gr 

(słownie:  tysiąc  sto  trzydzieści  trzy  złote  i  dziewięćdziesiąt  groszy)  tytułem 

kosztów dojazdu pełnomocnika odwołującego i zamawiającego na rozprawę; 

zasądza  od  zamawiającego  –  Samodzielnego  Publicznego  Zakładu  Opieki 

Zdrowotnej Szpital Wielospecjalistyczny w Jaworznie na rzecz wykonawcy Impel 

Facility  Services  Sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  kwotę    7 813  zł  95  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  osiemset  trzynaście  złotych  i  dziewięćdziesiąt  pięć  groszy) 

tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.  

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 

dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewo

dniczący:      …………………………………… 

Sygn. akt: 

KIO 104/23 

UZASADNIENIE  

W  dniu  12  stycznia  2023  r.  do  Prezes

a  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wypłynęło  odwołanie 

wykonawcy  Impel  Facility 

Services  sp.  z  o.o.  (dalej  „Odwołujący”)  zarzucając 

zamawiającemu    SP  ZOZ  Szpital  Wielospecjalistyczny  w  Jaworznie  (dalej  „Zamawiający”) 

naruszenie  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  Świadczenie  usług 

kompleksowych  w  zakresie:  prace 

porządkowo–czystościowe,  w  tym  w  strefie  białej, 

zapewnienie  transportu  wew.  oraz  pomoc  pod  nadzorem  personelu  medycznego  w  opiece 

nad pacjentem. (znak postepowania:  SZP.III.240/37/22/PN) 

– w zakresie części 1 i 2.: 

1)  art.  121  ust.  2  Ustawy  w  zw.  z  art.  134  ust.  2  pkt  17  Ustawy  w  zw.  z  art.  16  i  17 

Ustawy  poprzez  nieuzasa

dnione  zastrzeżenie  przez  Zamawiającego  osobistego 

wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia,  które  to 

zastrzeżenie  utrudnia  uczciwą  konkurencję    i  bezzasadnie  zawęża  krąg 

pote

ncjalnych  wykonawców,  mogących  złożyć  oferty    w  przedmiotowym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;  

2)  art. 436 pkt 4 ppkt b w zw. z art. 16 i 17 Ustawy oraz w zw. z art. art. 5 i art. 353(1) 

Kodeksu cywilnego poprzez:  

a)  ustalenie  niesymetryczny

ch  uprawnień  stron  do  wypowiedzenia  umowy  tj. 

poprzez  ustalenie  we 

wzorze  umowy  postanowienia  umożliwiającego 

Zamawiającemu  rozwiązanie  umowy  jeżeli  oceni,  że  uzasadniony  wzrost 

wynagrodzenia Wykonawcy,  w przypadkach zmian określonych w art. 436 pkt 

4  ppk

t.  b)  ustawy  Prawo  Zamówień  Publicznych,  byłby  zbyt  wysoki  dla 

Zama

wiającego;  

b) 

wprowadzenie  do  wzoru  umowy  postanowień  umożliwiających  warunkowe 

zastosowanie art. 436 pkt 4 ppkt b) Ustawy; 

3)  art. 439 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy i art. 44 ust. 1 lit. a) ustaw

y z dn. 7 października 

2022  r. 

o  zmianie  niektórych  ustaw  w  celu  uproszczenia  procedur 

administracyjnych  dla obywateli    i  przedsiębiorców  w  zw.  art.  58  ustawy  Kodeks 

cywilny  oraz  art.  431  Ustawy  poprzez:  dopuszczenie  pierwszej  i  każdej  kolejnej 

zmiany 

wynagrodzenia wykonawcy po upływie  12 - tu miesięcy realizacji umowy, 

który  to  termin  jest  nieadekwatny  do  aktualnych  warunków  gospodarczych  i 

skutkuje  utratą  ekwiwalentności  świadczeń  stron;  brak  wskazania  jasnej, 

konkretnej  i  wyrażonej  w  sposób  policzalny  informacji    o  maksymalnej  wartości 

zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  Zamawiający  w  efekcie  zastosowania 

postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia;   

4)  art.  112  ust.  1  i  2  pkt  3  w  zw.  z  art.  116  oraz  w  zw.  z  art.  16  i  17  Ustawy  poprzez 

ustalenie  warunku  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

(doświadczenie)  w  sposób  nieproporcjonalny  względem  przedmiotu  zamówienia 

oraz  uniemożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonanie 

zmiany treści SWZ i ogłoszenia poprzez:   

usunięcia z dokumentów zamówienia zastrzeżenia (rozdz. III pkt 1 ppkt 5) SWZ) że:  

Zamawiający  zastrzega  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę  kluczowych 

części zamówienia tj. prac porządkowo- czystościowych na terenie Szpitala.  

2.  u

sunięcia z dokumentów zamówienia - w tym w szczególności ze wzorów umowy (§ 

17  ust.  2)  - 

zastrzeżenia,  że:  Strony  dopuszczają możliwość rozwiązania umowy  za 

trzymiesięcznym  wypowiedzeniem,  gdy  uzasadniony  wzrost  wynagrodzenia 

Wy

konawcy,  w  przypadkach  zmian  określonych  w  art.  436  pkt  4  ppkt.  b)  ustawy 

Prawo Zamówień Publicznych, byłby zbyt wysoki dla Zamawiającego.  

wprowadzenia do umowy racjonalnego terminu pierwszej i każdej kolejnej waloryzacji 

oraz  jednoznacznej  informacji  o 

maksymalnej  zmianie  wysokości  wynagrodzenia 

wykonawcy  tj. np. zastąpienie dotychczasowej treści postanowienia  § 9 ust. 4 wzoru 

umowy  postanowieniem  o  treści:  4.  Strony  przewidują  możliwość  wprowadzenia 

odpowiednich  zmian  wynagrodzenia (cen)  na  podstawie 

art. 455 P.z.p. w związku z 

art. 439 Pzp, tj.:  

 
a) 

zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów  uprawniający  do  żądania  zmiany 

wynagrodzenia  (cen)  przedmiotu  zamówienia,  przy  czym  Strona  może  ubiegać 

się  o  zwiększenie  wynagrodzenia  (ceny)  nie  wcześniej  niż  po  upływie  6  (sześć) 

miesięcy  od  zawarcia  niniejszej  umowy;  każda  kolejna  zmiana  wynagrodzenia 

Wykonawcy,  o  której  mowa  w  niniejszym  ustępie,  może  następować  po  upływie 

każdych kolejnych 6 (sześć) miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy lub aneksu;  

b)  zmiana  wynagrodzeni

a  (cen)  wskazanych  w  formularzu  cenowym  stanowiącym 

załącznik nr 1.2a do SWZ (stanowiącym Zał. nr 4 do nin. umowy)  może nastąpić  

w przypadku wzrostu cen i/lub kosztów wykonania zamówienia przez Wykonawcę 

przekraczający 5 %  pierwotnego kosztu wykonywania usługi;  

c) 

inne  okoliczności,  których  wystąpienie  było  niemożliwe  do  przewidzenia,    a 

wprowadzenie zmi

an jest niezbędne do realizacji umowy;  

d) 

Strona  powołująca  się  na  zmianę  kosztów  mających  wpływ  na  wysokość 

wynagrodzenia  (ceny)  wynikającego  z  umowy  winna  przedłożyć  wniosek 

zawierający  zestawienie  ilościowo  –  wartościowe  wnioskowanych  zmian  oraz 

stosowne  dokumenty  potw

ierdzające  (wykazujące)  wpływ  zmian  cen  materiałów 

lub kosztów na wykonanie lub dalsze wykonywanie zamówienia;  

e) 

maksymalna wysokość zmiany wynagrodzenia (ceny), jaką Strony dopuszczają w 

efekcie zastosowania zasad opisanych w pkt a)-

c), to 20% pierwotnej wysokości 

wynagrodzenia (ce

ny), jednakże jednorazowo nie więcej niż wskaźnik zmian cen 

towarów  i  usług  ogłaszany  w  komunikacie  Prezesa  GUS  za  ostatni  rok 

kalendarzowy, z tym zastrzeżeniem, że wysokość zmiany wynagrodzenia (ceny) 

obliczonej  z  zastosowaniem  u

stalonego  wskaźnika  zostanie  podzielona  między 

Strony po połowie.  

ustalenie warunku udziału w postepowaniu dotyczącego o doświadczenie  – część 2 

w sposób związany z przedmiotem zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę 

zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia  oraz  zmianę  treści 

dokumentów  zamówienia;  zastąpienie  dotychczasowej  treści  warunków  określonym 

w rozdz. VII pkt 2 pp

kt 4 SWZ, warunkami np. o treści:  

Część 1 – strefa biała:  

Zamawiający wymaga aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  należycie 

wykonał/wykonuje  kompleksowe  usługi-  porządkowo  –  czystościowe  mające  charakter 

ciągły,  przez  okres  co  najmniej  6  miesięcy,  o  wartości  rocznej  minimum  3  300  000,00  zł 

każde  –  na  rzecz  przynajmniej  dwóch  podmiotów  leczniczych  prowadzących  działalność 

leczniczą  w  rodzaju  stacjonarne  i  całodobowe  świadczenia  zdrowotne,  (w  przypadku 

zamówienia  rozliczanego  w  walutach  innych  niż  polski  złoty,  wartość  należy  przeliczyć  na 

P

LN wg średniego kursu NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu);. Część 

2 - strefa szara:  

Zamawia

jący  wymaga  aby  Wykonawca  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed      upływem 

terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  należycie 

wykonał/wykonuje  kompleksowe  usługi-  porządkowo  –  czystościowe  mające  charakter 

ciągły,  przez  okres  co  najmniej  12  miesięcy,  o  wartości  rocznej  minimum  800  000,00  zł 

każde  –  na  rzecz  przynajmniej  dwóch  podmiotów  prowadzących  działalność  leczniczą  w 

rodzaju  stacjonarne  i  całodobowe  świadczenia  zdrowotne  (w  przypadku  zamówienia 

rozliczanego  w  wal

utach  innych  niż  polski  złoty,  wartość  należy  przeliczyć  na  PLN  wg 

średniego kursu NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu).  

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Świadczenie 

usług  kompleksowych  w  zakresie:  prace  porządkowo–czystościowe,  w  tym  w  strefie  białej, 

zapewnienie  transportu  wew.  oraz  pomoc  pod  nadzorem  personelu  medycznego  w  opiece 

nad pacjentem.      

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał: 

PODWYKONAWSTWO   

Zgodnie  z  rozdz.  III  pkt  1  ppkt  5  SWZ:   

Zamawiający  zastrzega  obowiązek  osobistego 

wykonania  przez  Wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia  tj.  prac  porządkowo- 

czystościowych na terenie Szpitala.  

Jednocześnie  w    rozdz.  VII  pkt  2  ppkt  4  SWZ  SWZ  sformułowane  zostały  następujące 

warunki udziału w postępowaniu:  

Część 1 – strefa biała:  

Zamawiający wymaga aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  należycie 

wykonał/wykonuje  kompleksowe  usługi-  porządkowo  –  czystościowe  mające  charakter 

ciągły, przez okres co najmniej 6 miesięcy, o wartości rocznej minimum 700.000,00 zł każde 

– na rzecz przynajmniej dwóch podmiotów leczniczych prowadzących działalność leczniczą 

w  rodza

ju  stacjonarne  i  całodobowe  świadczenia  zdrowotne,  (w  przypadku  zamówienia 

rozliczanego  w  walutach  innych  niż  polski  złoty,  wartość  należy  przeliczyć  na  PLN  wg 

średniego kursu NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu);. Część 2 - strefa 

szara:  

Zamawiający  wymaga  aby  Wykonawca  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed      upływem 

terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  należycie 

wykonał/wykonuje  kompleksowe  usługi-  porządkowo  –  czystościowe  mające  charakter 

ciągły,  przez  okres  co  najmniej  12  miesięcy,  o  wartości  rocznej  minimum  100.000,00  zł 

każde – na rzecz przynajmniej dwóch podmiotów (w przypadku zamówienia rozliczanego w 

walutach innych niż polski złoty, wartość należy przeliczyć na PLN wg średniego kursu NBP 

tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu). 

Wobec  powyższej  treści  SWZ,  Odwołujący  wskazał,  że  zastrzeżenie  dotyczące  zakazu 

podwykonawstwa  narusza  Ustawę,  gdyż  w  postępowaniu  uniemożliwione  zostało 

posługiwanie  się  przez  wykonawcę  potencjałem  podmiotu  trzeciego  na  zasadach 

określonych  w  art.  118  Ustawy.    Dlatego  też  ww.  zastrzeżenie  jest  niezgodne  z  pzp,  co  - 

przez analogię - potwierdza m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 lipca 2016 r., 

Wrocław  -  miasto  na  prawach  powiatu  v.  Minister  Infrastruktury  i  Rozwoju,  (C-406/14, 

ECLI:EU:C:2016:562). 

Zdaniem  Odwołującego  zakaz  podwykonawstwa  określony  w  SWZ 

dotyczy  wszystkich  czynności  składających  się  na  realizację  zamówienia.  Tym  samym 

wykonawca  de  facto    jest  zmuszony  wykonać  osobiście  i  samodzielnie  niemal  100% 

zamówienia  a  nadto,  że  względu  na  ww.  zakaz  podwykonawstwa  zobowiązany  jest  na 

potwierdzenie warunku wykazać się wyłącznie własnym doświadczeniem.   

Odwołujący  podkreślił,  że  został  pozbawiony  możliwości  skorzystania  z  instytucji 

udostępnienia potencjału, o której mowa w art. 118 i nast. ustawy, z uwagi na fakt, że zakres 

czynności  wymaganych  do  osobistej  realizacji  przez  wykonawcę  jest  identyczny  z  treścią 

zadań wymaganych w obu warunkach udziału w postępowaniu, dotyczącym doświadczenia. 

Odwołujący  wskazał,  że  ww.  zastrzeżenie  o  zakazie  podwykonawstwa  powoduje,  że 

skorzystanie  z  pot

encjału  podmiotu  trzeciego  jest  bezcelowe,  gdyż  i  tak  wykonawca,  jako 

podmiot  zobowiązany  do  osobistej  realizacji  zamówienia,  musi  samodzielnie  spełniać 

warunek  dotyczący  doświadczenia  określony  w  SWZ.  Podwykonawca  nie  może  zaś  wziąć 

udziału  w realizacji umowy, a tym samym udostępnienie przez niego potencjału, nie wywoła 

skutku  w postaci spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postepowaniu (warunku w 

zakresie  doświadczenia).  Wobec  powyższego  ww.  zastrzeżenie  jest  niezgodne  z  pzp,  co 

przez analogię, potwierdza m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 marca 2004 r., 

Siemens i ARGE Telekom (C-314/01, EU:C:2004:159).  

Niezależnie  od  powyższego,  Odwołujący  zaznaczył  również,  że  na  skutek  ograniczeń 

ustalonych  jednocześnie  w  ww.  warunkach  dotyczących  doświadczenia  i  w  zakazie 

podwykonawstwa  dochodzi  do  istotnego  i  nieuzasadnionego  potrzebami  Zamawiającego 

ograniczenia  konkurencji.    Z  postępowania  zostają  bowiem  wyeliminowani  wykonawcy, 

którzy  zamierzają  świadczyć  usługę  przy  udziale  podwykonawcy.  Ograniczenia  takiego  nie 

usprawiedliwią  potrzeby  Zamawiającego  określone  w  opisie  przedmiotu  zamówienia. 

Zamówienie  to  jest  bowiem  usługą  typową  dla  jednostek  służby  zdrowia  (szpitali)  i  zwykle 

realizo

waną  z  udziałem  podwykonawców.  Odwołujący  podniósł,  że  zakres  czynności, 

występujących  w  zamówieniu,  dopuszczonych  do  wykonania  w  ramach  podwykonawstwa 

został całkowicie wyłączony w zakresie dotyczącym rzeczywistej i faktycznej realizacji usługi. 

Zastrzeżenie  jako  kluczowych  części  zamówienia  100%  usługi  wymaganej  w  zamówieniu 

ewidentnie  ogranicza  konkurencję  oraz  narusza  zasadę  powierzania  realizacji  zamówienia 

podwykonawcom,  jako  przedstawicielom  MŚP,  którzy  dzięki  tej  zasadzie  mogą  zdobywać 

doświadczenie.  Na  poparcie  stanowiska  Odwołującego  przywołał  wyrok  Naczelnego  Sądu 

Administracyjnego z dnia 2020-01-

30, 7ygn.. akt: I GSK 1652/18 w którym Sąd wskazał cyt.: 

„Ze  względu  na  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  konieczność  otwarcia  rynku  zamówień  dla 

mniejszych  przedsiębiorców  nie  można  pojęciem  „kluczowych  części  zamówienia” 

obejmować prac wyczerpujących niemal cały przedmiot zamówienia.” Zgodnie z przepisami 

Prawa  zamówień  publicznych,  wyłączenie  z  udziału  podwykonawców    w  realizacji 

za

mówienia, musi być umotywowane specyfiką przedmiotu zamówienia  i poprzedzone jego 

wnikliwą analizą, która wyklucza prawidłową realizację zamówienia  w przypadku, gdy jego 

część  zostanie  powierzona  podwykonawcy.  Analiza  zakresu  usług,  co  do  którego 

Zamawia

jący 

wyłączył 

możliwość 

powierzania 

podwykonawcom 

w 

przypadku 

przedmiotowego postępowania, nie ma uzasadnienia w specyfice tychże usług. Przeciwnie – 

ze  względu  na  nieskomplikowany  charakter  czynności,  objętych  zamówieniem  oraz  brak 

unikalnych  kwalifikacji

/uprawnień,  niezbędnych  do  ich  wykonania,  powszechną  praktyką 

rynkową  jest  podwykonawstwo  w  zakresie  czynności,  oznaczonych  przez  Zamawiającego 

jako kluczowe części zamówienia.   

W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  nałożył  na  wykonawców  obowiązek  osobistego 

wykonania części zamówienia:  

a) 

bez uzasadnienia technologicznego,  

b) 

dla czynności nie stanowiących kluczowej części zamówienia, ale zasadniczą część 

zamówienia;  

c) 

niewspółmiernie do swoich potrzeb  skutkiem czego spowodował istotne ograniczenie 

konkurencji.   

Zamawiający,  zgodnie  z  Prawem  zamówień  publicznych,  jest  uprawniony  zastrzec 

obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia 

wyłącznie  w  przypadku,  gdy  ze  względu  na  specyfikę  przedmiotu  zamówienia,  część  lub 

całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Przepis art. 121 Pzp stanowi 

wyjątek od zasad prawa cywilnego, w tym w szczególności przepisów Kodeksu cywilnego i, 

jako taki, powinien być stosowany w sposób ścisły. Wyłączenie udziału podwykonawców w 

reali

zacji  zamówienia  musi  być  umotywowane  w  szczególności  zapewnieniem  jakości 

zamówienia, która – w przypadku powierzenia zadań podwykonawcy – doznałaby istotnego 

uszczerbku (przy czym nie można w takim wypadku mówić o uchybieniach incydentalnych, 

związanych  z  wykonywaniem  części  zamówienia  przez  podwykonawcę).  Wspomniany 

przepis  jest  uprawnieniem  Zamawiającego,  jednakże  jego  zastosowanie,  z  uwagi  na to,  że 

jest  wyjątkiem  od  ogólnej  zasady,  wymaga  uzasadnienia.  Samo  uprawnienie,  bez  żadnego 

uzasadnienia  zastos

owania  tego  przepisu,  nie  może  bowiem  doprowadzić  do  naruszenia 

uczciwej  konkurencji.  Powyższa  regulacja  wyraźnie  wskazuje,  iż  zasadą  jest  obowiązek 

dopuszczenia możliwości podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy 

jest  dopuszczalne  wyłącznie    w  wyjątkowych  sytuacjach,  uzasadnionych  specyfiką  danego 

zamówienia.  Czynności  wymienione  w  rozdz.  III  pkt  1  ppkt  5  SWZ    nie  spełniają  tego 

wymogu. Skutkiem zawarcia wymogu ich osobistego wykonania, jest natomiast ograniczenie 

konkurencji. 

Odwołujący podniósł, że Zamawiający, zanim dokonał ograniczenia w zakresie 

obowiązku  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  części  zamówienia,  powinien  dokonać 

analizy ich zakresu i rzeczywistych potrzeb w tym obszarze, tak, aby zachować równowagę 

między  własnym  interesem,  a  wyrażoną  wprost  w  Prawie  zamówień  publicznych  zasadą 

konkurencyjności.  Odwołujący  za  Trybunałem  Sprawiedliwości  wskazuje,  że:  „W  zakresie 

zamówień publicznych, Trybunał przypomniał, iż w interesie Unii leży otwarcie przetargów na 

jak  najszerszą  konkurencję,  również  jeżeli  chodzi  o  zamówienia  nieobjęte  zakresem 

dyrektywy  2004/17  (zob.  podobnie  wyroki:  z  dnia  10  lipca  2014r.,  Consorzio  Stabile  Libor 

Lavori  Pubblici,  C-

358/12,  EU:C:2014:2063,  pkt  29;  a  także  z  dnia  28  stycznia  2016  r., 

CASTA  i  in.,  C-5

0/14,  EU:C:2016:56,  pkt  55).  Korzystanie  z  podwykonawstwa,  które  może 

zachęcać  małe  i  średnie  przedsiębiorstwa  do  udziału  w  rynku  zamówień  publicznych, 

przyczynia się do realizacji tego celu”.  Odwołujący powołał się na wyrok KIO 867/19. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  opisując  warunki  determinujące  możliwość  udziału 

wykonawców    w  postępowaniu,  winien  mieć  na  względzie  w  szczególności  konieczność 

przestrzegania  zasady  konkurencyjności  i  transparentności  postępowania.  Zamawiający 

realizując  zamówienie  publiczne  korzysta  w  tym  celu,  jako  beneficjent,  z  pieniędzy 

publicznych. Jest zatem zobowiązany do zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego 

traktowania wykonawców.  Zachowanie zasady uczciwej  konkurencji  oznacza,  iż nie można 

abstrahować  od  praktyki  danego  rynku  właściwego  dla  danego  rodzaju  i  typu  udzielanego 

zamówienia. W tym zakresie Odwołujący wskazuje na stanowisko wyrażone w wyroku Sądu 

Okręgowego  we  Wrocławiu  z  dnia  14.04.2008  r.,  sygn.  X  Ga  67/08  „kształtowanie 

poszcz

ególnych  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  może  być  działaniem  dowolnym 

zamawiającego,  a poziom postawionych wymagań musi mieć zawsze swoje uzasadnienie w 

istniejących potrzebach jednostki zamawiającej. Dlatego też każdy dodatkowo, nadmiarowo, 

postawion

y  warunek  ograniczający  konkurencję  winien  być  po  pierwsze,  niezbędny  dla 

zrealizowania zamówienia, a po drugie, zasadność jego postawienia musi zostać wykazana 

przez Zamawiającego.”  

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  ma  możliwość  zapewnienia  prawidłowej  realizacji 

zamówienia  poprzez  całość  opisu  przedmiotu  zamówienia,  postanowień  umownych, 

zapewnienia profesjonalnego nadzoru itp. Zamawiający winien tak ustalić warunki udziału  i 

wymogi,  co  do  jego  realizacji,  aby  nie  została  zachwiana  równowaga  pomiędzy  interesem 

zamawiającego  w  pozyskaniu  wykonawcy  dającego  rękojmię  należytego  wykonania 

zamówienia,  a  interesem  wykonawców,  którzy  poprzez  sformułowanie  nadmiernych 

wymagań  mogą  zostać  wyeliminowani  z  postępowania.  Przenosząc  powyższe  na  grunt 

przedmiotowego p

ostępowania wskazać należy, iż: 

a) 

zakres  czynności  opisanych  w  pkt  rozdz.  III  pkt  1  ppkt  5  stanowi  100%  czynności, 

które wykonawca zobowiązany jest realizować wykonując zamówienie;  

b) 

czynności  zastrzeżone  przez  Zamawiającego  do  osobistego  wykonania  przez 

wy

konawcę  nie  spełniają  kryteriów  do  uznania  ich  za  kluczowe,  w  rozumieniu 

definicji zadań kluczowych jakie wypracowało orzecznictwo;  

c) 

powszechnie  wiadomym  jest,  że  na  rynku  funkcjonują  podmioty,  które  mają 

odpowiednią  wiedzę  i  doświadczenie  oraz  potencjał,  aby  w  sposób  prawidłowy 

mo

gą wykonać jako podwykonawcy czynności ujęte w  rozdz. III pkt 1 ppkt 5 SWZ 

oraz  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  i  wzorze  umowy.    Niewątpliwym  skutkiem 

zastrzeżenia  osobistego  wykonania  w    rozdz.  III  pkt  1  ppkt  5.  SWZ  jest 

ograniczenie konkurencji;  

d)  zastrze

żenie  dotyczące  zakazu  podwykonawstwa  narusza  Ustawę,  gdyż    w 

postępowaniu  uniemożliwione  zostało  posługiwanie  się  przez  wykonawcę 

potencjałem podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 118 Ustawy.   

Wskazane  uchybienia  je

dnoznacznie potwierdzają zarzut  naruszenia przez Zamawiającego 

przepisów wskazanych we wstępie odwołania.   

WADLIWE POSTANOWIENIA WZORU UMOWY 

– art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  postanowieniami  §  17  ust.  2  wzorów  umów:  Strony 

dopuszczają  możliwość  rozwiązania  umowy  za  trzymiesięcznym  wypowiedzeniem,  gdy 

uzasadniony  wzrost  wynagrodzenia  Wykonawcy,  w  przypadkach  zmian  określonych  w  art. 

436  pkt  4  ppkt.  b)  ustawy  Prawo  Zamówień  Publicznych,  byłby  zbyt  wysoki  dla 

Zamawiającego.  

Odwołujący  podniósł,  że  ww.  zastrzeżenie  jest  niezgodne  z  Ustawą,  gdyż  skutkuje 

uwolnieniem  Zamawiającego  od  obowiązku  zmiany  wynagrodzenia  wykonawcy  w 

okolicznościach  wymienionych  w  art.  436  ust.  4  lit.  b)  Ustawy.  Zamawiający  na  mocy  ww. 

postanowienia 

jest uprawniony do rozwiązania umowy o ile uzna, że wzrost wynagrodzenia 

byłby zbyt wysoki. Zamawiający samodzielnie, dowolnie i na podstawie nieznanych kryteriów 

decyduje    o  kontynuacji  lub  nie  zamówienia.  Na  mocy  ww.  postanowienia  umownego 

Zamawiający  władczo  rozstrzyga,  czy  w  postępowaniu  zastosuje  art.  436  ust.  4  lit.  b) 

Ustawy.  Zważywszy  na  fakt,  że  przepis  art.  436  ust.  4  lit.  b)  Ustawy  ma  charakter 

bezwzględnie  obowiązujących  to  działania  mające  na  celu  uchylenie  jego  stosowania  lub 

znoszące jego działania są niezgodne  z prawem na mocy art. 58 § 1 kodeksu cywilnego.   

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  poglądem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  niedozwolone  jest  formułowanie  postanowień  umownych  uprawniających 

Zamawiających do wypowiedzenia umowy w dowolnym momencie jej trwania. W ocenie KIO 

zastrzeżenie  możliwości  wypowiedzenia  przez  Zamawiającego  danego  rodzaju  umowy    z 

błahego  powodu,  incydentalnego  niewykonania  pojedynczego  postanowienia  umownego, 

niewykonania świadczenia ubocznego - nie jest dopuszczalne, z punktu widzenia osiągnięcia 

celów,  którym  służą  umowy  realizacyjne  zamówień  publicznych  i  bez  ustalenia  zasad 

rozliczeń z tym związanych. Sytuacja taka może spowodować, iż ustalone ceny oferty, mimo, 

że  rentowne,  mogą  się  okazać  przynoszące  stratę,  gdyby  zamawiający  zdecydował  się 

wypowiedzieć umowę. Zdaniem Odwołującego przywołane powyżej postanowienie umowne 

pozwalają  Zamawiającemu  na  wypowiedzenia  umowy  z  przyczyn  niezawinionych  przez 

wykonawcę  tj.  np.  w  sytuacji,  gdy  na  skutek  zmian  prawa  Zamawiający  władczo  oceni,  że 

wynagr

odzenie  wykonawcy  jest  zbyt  wysokie.  Tak  więc  umowa  może  zostać  zakończona 

przez Zamawiającego po pierwsze na skutek okoliczności niezawinionych przez wykonawcę 

a po drugie na skutek samodzielnej i dowoln

ej oceny Zamawiającego. Zamawiający dopiero 

w  toku  r

ealizacji  umowy,  arbitralnie  zdecyduje  czy  uzna,  czy  podwyżka  wynagrodzenia 

wykonawcy będzie skutkować wypowiedzeniem umowy, czy tez nie. Wykonawca pozostaje 

więc  w  niepewności  co  do  terminu  realizacji  kontraktu.  Dodatkowo  całość  konsekwencji  z 

tytułu przedwczesnego zakończenia umowy obciąża wyłącznie wykonawcę.  

Odwołujący  podkreślił  ponadto,  że  prawo  do  wypowiedzenia  umowy  stanowi  wyjątek  od 

zasady trw

ałości stosunku prawnego, stąd jego zastosowanie nie powinno być uzależnione 

od  okoliczności  niezawinionych  przez  wykonawcę.  Okolicznością  uzasadniający 

wypowiedzenie  umowy  nie  może  być  uwolnienie  się  Zamawiającego  od  obowiązku 

zastosowania  art.  436  ust.  4  lit.  b)  Ustawy. 

Odwołujący  zaznaczył  także,  że  w  doktrynie 

podnosi 

się,  iż  ważną  sferą  zastosowania  zasad  współżycia  społecznego  jako  granicy 

swobody umów jest problematyka tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej 

jako równomierny rozkład uprawnień  i obowiązków w stosunku prawnym czy też korzyści i 

ciężarów oraz szans i ryzyk związanych  z powstaniem i realizacją tego stosunku.  Z uwagi 

na  powyższe,  wskazane  postanowienia  jako  faworyzujące  autora  umowy,  który  czyni  ze 

swego prawa użytek sprzeczny ze społeczno – gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, 

naruszają art. 3531 k.c. w zw. z art. 431 i nast. Pzp. 

Ponadto, z daleko idącej ostrożności, Odwołujący zawrócił również uwagę, że formułowanie 

postanowień  umownych  uwalniających  Zamawiający  od  obowiązku  zastosowania  art.  436 

ust.  4  lit.  b)  U

stawy jest  niezgodne  również celem tegoż przepisu.  Odwołujący wskazał,  że 

powodem nowelizacji przepisu art. 142 poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych  – 

aktualnie  art.  436  pkt  4  lit.  b)  - 

było  m.in.,  że:  „w  praktyce  zamawiających  właściwie 

nieobecne 

było  włączanie  do  wzorów  umów  tzw.  klauzul  waloryzacyjnych.  Przygotowana 

przez  zamawiających  treść  wzorów  (projektów)  umów,  nie  pozwalała  na  uwzględnienie  w 

ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, ni

ezależnych od wykonawców, zmian kosztów 

wykonania 

za

mówienia, 

zwłaszcza 

dotyczących 

zmian 

wysokości 

obciążeń 

publicznoprawnych.  W  efekcie,  przy  niewysokich  marżach,  pozornie  niewielka  zmiana  np. 

podatku od towarów i usług (VAT) powodowała utratę marży, a w konsekwencji prowadziła 

do  pogorszenia  sytuacji  fin

ansowej  przedsiębiorcy.  Powyższe  prowadziło  do  znacznego 

ograniczania  przez  przedsiębiorców  kosztów  wykonania  zamówienia.  Wyżej  wskazane 

sytuacje  odnosiły  się  przede  wszystkim  do  umów  wieloletnich,  w  trakcie  trwania  których 

wykonawcy  byli  zaskakiwani  zmian

ami  ciężarów  publicznoprawnych  oraz  kosztami 

określanymi  przez  przepisy  prawa.  Ponadto,  skutki  dotyczące  zmian  wynagrodzenia 

odczuwają  także  pracownicy,  przy  czym  jednocześnie  zamawiający  są  narażeni  na 

p

ogorszenie  jakości  wykonywanego  zamówienia,  np.  przez  zastąpienie  materiałów 

potrzebnych  do  wykonania  za

mówienia  materiałami  tańszymi,  które  zazwyczaj  są 

materiałami  niższej  jakości.  Zniwelowanie  powyższych  działań  może  nastąpić  dzięki 

wprowadzeniu  zasady 

obowiązku  wprowadzania  do  umów  zapisów  dotyczących 

o

dpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”.   

Odwołujący  zaznaczył,  że  na  temat  ww.  przepisu  art.  142  ust.  5  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  wypowiedziała  się  także  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyrok    z  dnia  9  marca 

r.  (KIO  346/15).  Zgodnie,  z  przywołanym  wyrokiem,  który  zachował  aktualność  w 

obowiązującym  stanie  prawnym:  „(…)  wymienione  w  art.  142  ust.  5  ustawy  Pzp  stawki 

podatku  VAT,  kwoty  minimalnego  wynagrodzenia 

oraz  zasady  i  stawki  obowiązujące  w 

ubezpieczeniach 

społecznych i zdrowotnych są regulowane przez akty prawne o charakterze 

bezwzględnie obowiązującym. Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich 

wysokość  i  muszą  je  uwzględniać  również  przy  kalkulowaniu  ceny  oferty.  Dokonywanie  w 

tym  zakresie  z

mian  przez  ustawodawcę  może  zatem  wpłynąć  na  koszt  wykonania 

zamówienia przez wykonawcę. Celem wskazanego przepisu jest możliwość uniknięcia przez 

wykonawcę  negatywnych  dla  niego  skutków  zmian  legislacyjnych.    Wniosek  taki  wynika  z 

uzasadnienia projektu us

tawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku, gdzie wskazano, że w dzisiejszej 

praktyce zamawiających właściwie nieobecne jest włączanie do wzorów umów tzw. Klauzul 

waloryzacyjnych.  Przygotowana  przez  zamawiających  treść  wzorów  (projektów)  umów,  nie 

pozwala na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od 

wykonawców,  zmian  kosztów  wykonania  zamówienia,  zwłaszcza  dotyczących  obciążeń 

publicznoprawnych.  W  efekcie,  przy  niewysokich  marżach,  pozornie  niewielka  zmiana  np. 

podatku  od  towarów  i  usług  (VAT)  powoduje  utratę  marży  a  w  konsekwencji  prowadzi  do 

pogorszenia  sytuacji  finansowej  przedsiębiorcy.  Powyższe  prowadzi  do  znacznego 

ograniczenia  przez  przedsiębiorców  kosztów  wykonania  zamówienia.  Wyżej  wskazane 

sytuacje  odnoszą  się  przede  wszystkim  do  umów  wieloletnich,  w  trakcie  trwania  których 

wykonawcy  są  zaskakiwani  zmianami  ciężarów  publicznoprawnych  oraz  kosztami 

określanymi  przez  przepisy  prawa.  Ponadto,  skutki  dotyczące  zmian  wynagrodzenia 

odczuwają  także  pracownicy,  przy  czym  jednocześnie  zamawiający  są  narażeni  na 

pogorszenie  jakości  wykonywanego  zamówienia  np.  przez  zastąpienie  materiałów 

potrzebnych  do  wykonania  zamówienia  materiałami  tańszymi,  które  zazwyczaj  są 

materiałami  niższej  jakości.  Zniwelowanie  powyższych  działań  może  nastąpić  dzięki 

wprowadzeniu  zasady  obowiązku  wprowadzania  do  umów  zapisów  dotyczących 

odpowiedniej  zmiany  wysokości  wynagrodzenia  w  ściśle  określonych  przypadkach.  W 

świetle  powyższego  proponuje  się  uzupełnić  przepis  art.  142  ustawy  Pzp  o  nowy  ust.  5 

poprzez  wpr

owadzanie obowiązku  zawierania  w  umowach  trwających powyżej  12  miesięcy 

zapisów dotyczących zmiany odpowiedniej wysokości wynagrodzenia, w ściśle określonych 

przypadkach.  Zgodnie  z  treścią  proponowanego  przepisu  art.  142  ust.  5  ustawy,  umowa 

musiałaby  zawierać  postanowienie  o  odpowiedniej  zmianie  wysokości  wynagrodzenia 

wykonawcy w razie zmiany:  

•  stawki podatku od towarów i usług;  
•  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę,  ustalonego  na  podstawie 

odrębnych przepisów;  

•  wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.     

Z  art.  142  ust.  5  ustawy  Pzp  wynika,  że  wynagrodzenie  wykonawcy  winno  zostać 

odpowiednio  zmie

nione.  Zmiana  powinna  być  „adekwatna”,  wynikające  wprost  z  zaistniałej 

zmiany przepisów prawa. Kwota o jaką zmienione zostanie wynagrodzenia, nie powinna być 

ani  niższa,  ani  wyższa  niż  to  wynika  ze  zmiany  przepisów  prawa.  Powyższe  argumenty 

uzasadniają  również  konieczność  dokonania  zmiany  wynagrodzenia  wykonawcy  od  dnia 

wejścia w życie zmian przepisów prawa. (…)”.   

WADLIWE POSTANOWIENIA WZORU UMOWY - art. 439 Ustawy 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami  § 9 ust. 4 wzorów umów, Zamawiający 

prz

ewidział,  że  pierwsza  i  każda  kolejna  waloryzacja  wynagrodzenia  wykonawcy  może 

nastąpić  co  12  miesięcy.  Odwołujący  podniósł,  że  ww.  okres  12  miesięcy  nie  gwarantuje 

ekwiwalentności  świadczeń  stron.  Powtarzając  za  Krajową  Izbą  Odwoławczą,  Odwołujący 

wskazał,  że  ustawodawca  uznał  okres  do  12  (obecnie  6)  miesięcy  za  dający  możliwość 

odpowiedniego  skalkulowania  ryzyka  związanego  z  sytuacją  gospodarczą.  Skoro  umowa 

zawierana na okres do 12 (obecnie 6) miesięcy nie musi zawierać klauzul waloryzacyjnych, 

to  nie  sp

osób  twierdzić,  że  umowa  zawierana  na  okres  dłuższy  musi  taką  waloryzację 

dopuszczać wcześniej niż po 12 miesiącach. (wyrok KIO z dn. 5 lipca 2022 r. sygn. akt: KIO 

1601/22). Skoro więc okres 6-ciu a nie 12-tu miesięcy jest uznawany za ustawodawcę jako 

okr

es  umożliwiający  wykonawcy  odpowiednią  kalkulację  ceny  ofertowej  to  za  naruszające 

Ustawę  należy  uznać  postanowienia  umowne  blokujące  uzyskanie  waloryzacji  przed 

upływem  roku  realizacji  umowy,  który  to  roczny  okres  był  uważany  za  właściwy  w 

poprzednich warunkach gospodarczych. 

Odwołujący  zwrócił  również  uwagę,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  jest 

zabezpieczony  przed  n

ieuzasadnionym  podwyższeniem  wynagrodzenia  wykonawcy. 

Waloryzacja  na  podstawie  ww.  postanowienia  umownego  jest  bowiem  wprost  zale

żna  od 

wzrostu  o  co  najmniej  5%  kosztów  wykonania  zamówienia.  Tym  samym  ziszczenie  się 

terminu  nie  skutkuje  automatyczną  aktualizacja  wynagrodzenia  wykonawcy.    Odwołujący 

zawraca  również  uwagę,  że  ww.  roczny  okres  jest  nieadekwatny  do  aktualnych  warunków 

e

konomicznych.  Wzrost cen na poziomie 5% w skali roku nie występuje aktualnie na runku. 

Ostatni taki wzrost wstępowała przed 2021 r. Powszechnie widomym jest, że począwszy od 

2021  r.  inflacja  w  Polsce  systematycznie  rosła  i  w  grudniu  2022  roku  wyniosła  16,6%  w 

ujęciu  rocznym  (dane  publikowane  przez  Główny  Urząd  Statystyczny  (GUS)  w  szybkim 

szacunku). W październiku 2022 r. wskaźnik inflacyjny wyniósł 17,9%, a w listopadzie 2022 

r. spadł  do  17,5%.  Wobec powyższego spadek siły  nabywczej  pieniądza w  ujęciu rocznym 

na  podstawie  ostatniego  kwartału  2022  r.  kształtował  się  na  poziomie  znacznie 

przekraczającym  5%.  Wraz  ze  wzrostem  wskaźnika  inflacji  wzrastały  ceny.  Wobec 

powyższego ustalone we wzorze umowy założenie, że waloryzacja powinna następować w 

okresach  roc

znych  jest  oderwana  od  aktualnych  realiów  gospodarczych.  Na  skutek 

postępującej  „drożyzny”  widocznej  w  ww.  wskaźniku  inflacji,  wzajemne  świadczenia 

wykonawcy i Zamawiającego stracą walor ekwiwalentności przed upływem roku. Wykonawcy 

nie  będzie  zaś  przysługiwało  roszczenie  nie  o  zmianę  umowy  z  powodu  wystąpienia 

nadzwyczajnej zmiany.         

Odwołujący wskazał, że zgodnie z ww. postanowieniem umownym:   maksymalna wysokość 

zmiany  wynagrodzenia  (ceny),  jaką  Strony  dopuszczają  w  efekcie  zastosowania  zasad 

opisanych  w  pkt  a)-

c),  to  20%  pierwotnej  wysokości  wynagrodzenia  (ceny),  jednakże  nie 

więcej niż wskaźnik zmian cen towarów i usług ogłaszany  w komunikacie Prezesa GUS za 

ostatni rok kalendarzowy .  

Odwołujący  wskazał,  że  na  podstawie  ww.  postanowienia  nie  wie  jaka  jest  maksymalna 

dopuszczalna  zmiana  wysokości  jego  wynagrodzenia  w  związku  z  wystąpieniem 

okoliczności, o których mowa w art. 439 Ustawy.  W umowie wskazane zostały bowiem dwie 

wartości tj:  

a) 

20% pierwotnej wysokości wynagrodzenia (ceny)  

ale nie więcej niż   

b) 

1/2 wskaźnika zmian cen towarów i usług ogłaszanego w komunikacie Prezesa GUS 

za ostatni rok kalendarzowy.  

B

iorąc  pod  uwagę,  że  umowa  zostaje  zawarta  na  trzy  (3)  lata,  to  nie  sposób  na  dzień 

złożenia  oferty  przewidzieć  i  obliczyć  ile  będzie wynosić  ww.  maksymalna  wartość  wzrostu 

wynagrodzenia. W związku z powyższym niemożliwym jest ustalenie jaka jest dopuszczalna 

wartość  zmiany  wynagrodzenia  i  w  którym  momencie  zostanie  wyczerpana.  Przykładowo, 

gdyby  ww.  wskaźnik  w  ostatnim  roku  realizacji  umowy  wyniósł  16%  to  pytanie,  czy 

wynagrodzenie wykonawcy maksymalnie mogłoby wzrosnąć o 20% czy 8% ceny ofertowej. 

Ponadto 

gdyby  okazało  się,  że  na  podstawie  np.  pierwszej  waloryzacji  wynagrodzenie 

wykonawcy  wzrosło  o  10%  względem  ceny  ofertowej,  to  czy  po  zakończeniu  umowy 

wykonawca zobowiązany byłby zwrócić Zamawiającemu nadwyżkę względem ww. 8%.      

Odwołujący  podniósł,  że  ze  względu  na  ww.  wątpliwości  klauzula  w  rzeczywistości  nie 

zawiera  jasnej,  konkretnej  i  wyrażonej  w  sposób  policzalny  informacji  o  maksymalnej 

wartości  zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  Zamawiający  w  efekcie  zastosowania 

postanowień  o  zasadach  wprowadzania  zmian  wysokości  wynagrodzenia.  Odwołujący 

wskazał,  że  zgodnie  ze  stanowiskiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wprowadzenie  klauzul 

waloryzacyjnych  w  umowach,  których  przedmiotem  są  roboty  budowalne  lub  usługi, 

zawartych  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy  (obecnie  specustawa  zmieniła  okres  12 

miesięcy  na  6  miesięcy),  ma  na  celu  przywrócenie  stanu  równowagi  ekonomicznej  miedzy 

stronami umowy zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie 

jej  realizacji.  Zachwianie  równowagi  ekonomicznej  między  stronami  umowy  może  mieć 

miejsce w trakcie jej realizacji. Zachwianie równowagi ekonomicznej miedzy stronami umowy 

może  być  spowodowane  zaistnieniem  równych  przyczyn,  w  tym  także  przyczyn 

zewnętrznych, które powodują bezwzględną konieczność zmiany wynagrodzenia. Podstawą 

roszczenia  wykonawcy  o  zmianę  wynagrodzenia  będzie  więc  spełnienie  przesłanek 

zawartych we wzorze umowy. Zamawiający jest bowiem do zobowiązany do wprowadzenia 

do  wzoru  umowy  obligatoryjnych  elementów  wskazanych    w  treści  art.  439  ustawy  Pzp, 

wśród  których  istotne  znaczenie  ma  określenie  maksymalnej  wartości  zmiany 

wynagrodzenia,  jaką  Zamawiający  dopuszcza  w  wyniku  wprowadzenia  klauzul 

waloryzacyjnych.  Powyższe  wynika  z  tego,  ze  Zamawiający  będący  podmiotem  finansów 

publicznych  dzia

ła  w  oparciu  o  plany  finansowe.  Dlatego  też  tak  istotne  jest  wcześniejsze 

ustalenie  maksymalnej  wartości  zmiany  wynagrodzenia  wykonawcy.  To  bowiem 

Zamawiający  ustala  we  wzorze  umowy  zarówno  sposób  dokonania  waloryzacji 

wynagrodzenia  jak  i  wa

rtość  maksymalnej  zmiany  wynagrodzenia  (wyrok  KIO  z  dn. 

08.09.2022 r. sygn.. akt: KIO 2193/22).        

WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU – DOŚWIADCZENIE  

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  dokumentami  postępowania  wykonawca  zobowiązany 

jest wykazać, że:  

Cz

ęść 1 – strefa biała:  

Zamawiający wymaga aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  należycie 

wykonał/wykonuje  kompleksowe  usługi-  porządkowo  –  czystościowe  mające  charakter 

ciągły, przez okres co najmniej 6 miesięcy, o wartości rocznej minimum 700.000,00 zł każde 

– na rzecz przynajmniej dwóch podmiotów leczniczych prowadzących działalność leczniczą 

w  rodzaju  stacjonarne  i  całodobowe  świadczenia  zdrowotne,  (w  przypadku  zamówienia 

rozliczanego  w  walutach  innych  niż  polski  złoty,  wartość  należy  przeliczyć  na  PLN  wg 

średniego kursu NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu);.  

Część 2 - strefa szara:  

Zamawiający  wymaga  aby  Wykonawca  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed      upływem 

terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  należycie 

wykonał/wykonuje  kompleksowe  usługi  -  porządkowo  –  czystościowe  mające  charakter 

ciągły,  przez  okres  co  najmniej  12  miesięcy,  o  wartości  rocznej  minimum  100.000,00  zł 

każde – na rzecz przynajmniej dwóch podmiotów (w przypadku zamówienia rozliczanego w 

walutach innych niż polski złoty, wartość należy przeliczyć na PLN wg średniego kursu NBP 

tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu);  

Odwołujący  wskazał,  że  ww.  warunki  ograniczają  dostęp  do  postępowania  podmiotom 

zawodowo  trudniącym  się  obsługa  porządkowo  –  czystościową  w  szpitalach  lub  innych 

jednostkach  służby  zdrowia.  Efektem  realizacji  zamówienia  w  zakresie  Części  1  i  Części  2 

będzie  utrzymanie  porządku  i  czystości  na  wszystkich  powierzchniach  Szpitala 

Zamawiającego  w  jednym  czasie.  Wykonawca  obsługujący  część  białą  i  wykonawca 

obsługujący część szarą w sumie, w tym samym czasie będą utrzymywać w czystości cały 

obiekt 

Zamawiającego. Dla prawidłowej realizacji usługi istotne znaczenie ma fakt, że część 

biała  i  część  szara  szpitala  nie  są  od  siebie  w  sposób  trwały  odseparowane  i  rozdzielone. 

Personel  zatrudniony  w  Szpitalu,  pacjenci,  odwiedzający  oraz  sprzęt  przemieszczają  się 

pomiędzy  częścią  białą  a  częścią  szarą    w  związku  ze  zwykłą  działalnością  Szpitala.  W 

związku  z  powyższym  zagrożenia  występujące  w  części  szarej  w  sposób  naturalny  wraz  z 

ww.  personelem,  pacjentami  i  sprzętem  przemieszczają  się  do  części  białej.  Stąd  też 

utrzymanie  właściwej  czystości  pod  względem  epidemiologicznym  części  szarej  ma  istotne 

znaczenie dla zagrożeń przenoszonych do części białej.  

W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  stawiając  warunki  weryfikujące  wykonawców 

zdolnych  do  realizacji  zamówienia  postawił  adekwatne  do  celu  wymogi  dla  części  białej. 

Natomiast  w  części  szarej  usługa  może  być  realizowana  przez  podmiot  nieposiadający 

doświadczenia w sprzątaniu jakiejkolwiek jednostki służby zdrowia. Ponadto Zamawiający za 

wystarczające  do  sprzątania  części  szarej  uważa  doświadczenie  o  miesięcznej  wartości 

rzędu 16.000 zł. brutto miesięcznie – po 8.000,00 zł brutto na jednym kontrakcie. Ze względu 

na powyższe podczas realizacji zamówienia zdarzyć się może tak, że w części białej usługa 

będzie realizowana przez podmiot wyspecjalizowany w sprzątaniu szpitali a równocześnie w 

części szarej usługę będzie wykonywał podmiot specjalizujący się w utrzymaniu porządku i 

czystości  terenów  zewnętrznych  (zielonych).  Biorąc  pod  uwagę  wyżej  opisane  przenikanie 

się ww. stref oraz fakt, że część szara – jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia - stanowi 

1/3  całkowitej  wielkości  Szpitala  Zamawiającego  oczywistym  jest,  że  jakość  usługi 

świadczonej  w  części  szarej  będzie  bezpośrednio  oddziaływała  na  część  białą.  Wszelkie 

zanieczyszczenia z części szarej będą bowiem przenoszone chociażby na butach lub kołach 

do  części  białej.  Tym  samym  ewentualne  uchybienia  w  realizacji  w  części  szarej  będą 

bezpośrednio  oddziaływać  na  stan  sanitarno  –  epidemiologiczny  Szpitala  w  części  białej  i 

Szpitala  jako  całości.  Ze  względu  na  wymagane  w  Szpitalach  zabezpieczenie  sanitarno  – 

epidemilogiczne    zasadnym  jest,  aby  wobec  wykonawców  były  stawione  w  postępowaniu 

wymogi  umożliwiające  ocenę  ich  zdolności  do  należytego  wykonania  zamówienia.    W 

pr

zedmiotowym  postepowaniu  wymóg  taki  nie  został  w  ogóle  sformułowany  w  zakresie 

części 2. Ponadto wykonawca obsługujący część szarą może posiadać nikle doświadczenie 

w  realizacji  usług  porządkowo  –  czystościowych  jako  takich  a  usługi  te  nie  muszą  być  w 

żaden  sposób  związane  z  profilem  działalności  Zamawiającego.  Wobec  powyższego 

warunek w zakresie części 2 nie służy weryfikacji wykonawcy. Warunek ten nie daje bowiem 

w  żadnym  aspekcie  (ani  co  do  zakresu  ani  co  do  wartości)    odpowiedzi  na  pytanie,  czy 

wykonawc

a  posiada  potencjał  umożliwiający  realizację  usługi  o  wartości  odpowiadającej 

przedmiotowi  zamówienia.  Wykonywanie  usługi  porządkowo  –  czystościowej  w  szpitalu  o 

zakresie działalności zbliżonej do Zamawiającego oraz o wielkości odpowiadającej wielkości 

pod

anej  przez  Zamawiającego  wynosi  średnio  370  000,00  zł..  Wartość  ta  wielokrotnie 

przekracza kwotę wymaganą warunkiem w zakresie części nr 2.   

Odwołujący  wskazał  również,  że  tak  postawione  warunki  udziału  w  postępowaniu 

ograniczają dostęp do postępowania podmiotom zawodowo trudniącym się obsługą szpitali, 

gdyż  wymuszają  realizację  zamówienia  na  obiekcie  obsługiwanym  w  tożsamym  zakresie 

przez  wykonawcę,  który  nie  musi  mieć  jakiekolwiek  doświadczenia  w  realizacji  usług  tego 

typu.  Mając  na  względzie,  że  obsługa  części  białej  i  części  szarej  zazębiają  się  i 

bezpośrednio na siebie oddziaływają to ww. opis warunku dla części 2 ogranicza dostęp do 

postepowania  wykonawcom  specjalizującym  się  w  obsłudze  strefy  białej.  Odwołujący  nie 

może  złożyć  oferty  w  postępowaniu,  gdyż  nieprawidłowe  wykonanie  usługi  w  strefie  szarej 

przez drugiego z wykonawców obecnych na obiekcie może skutkować niewłaściwym stanem 

sanitarnym 

– epidemiologicznym w strefie białej. Odwołujący ocenia, że ustalenie podmiotu 

odpowiedzialnego  za  uchybien

ia tego rodzaju  jest  nadzwyczaj  trudne.  Mając na  względzie, 

że warunki udziału w postępowaniu nie zapewniają jakiejkolwiek weryfikacji wykonawcy dla 

części  szarej,  to  ryzyko  wystąpień  zakażeń  szpitalnych,  negatywnych  wyników  badań 

mikrobiologicznych, 

zastr

zeżeń  kontroli  SANEPID  oraz  ewentualnych  roszczeń 

odszkodowawczych,  które  będą  spowodowane  działalnością  drugiego  z  wykonawców 

obecnych na obiekcie jest zbyt duże, aby wziąć w udział w postępowaniu i złożyć ofertę.       

Izba ustaliła co następuje: 

Izba 

ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

pn.:  „Świadczenie  usług  kompleksowych  w  zakresie:  prace  porządkowo–czystościowe,  w 

tym  w  strefie  białej,  zapewnienie  transportu  wew.  oraz  pomoc  pod  nadzorem  personelu 

medycz

nego w opiece nad pacjentem”.  

Zamówienie zostało podzielone na dwie części: 

Część  1:  Strefa  biała  (medyczna).  Kod  CPV:  90910000-9  usługi  sprzątania,  90900000-6 

usługi w zakresie sprzątania i odkażania, 85110000-3 usługi szpitalne i podobne. 

Część 2: Strefa szara (niemedyczna). Kod CPV: 90910000-9 usługi sprzątania, 90900000-6 

usługi w zakresie sprzątania i odkażania. 

W  SWZ  Zamawiający  określił  następujące  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności technicznej lub zawodowej: 

Część 1 – strefa biała: 

Zamawiający wymaga aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  należycie 

wykonał/wykonuje  kompleksowe  usługi-  porządkowo  –  czystościowe  mające  charakter 

ciągły, przez okres co najmniej 6 miesięcy, o wartości rocznej minimum 700.000,00 zł każde 

– na rzecz przynajmniej dwóch podmiotów leczniczych prowadzących działalność leczniczą 

w  rodzaju  stacjonarne  i  całodobowe  świadczenia  zdrowotne,  (w  przypadku  zamówienia 

rozliczanego 

w  walutach  innych  niż  polski  złoty,  wartość  należy  przeliczyć  na  PLN  wg 

średniego kursu NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu);. 

Część 2 - strefa szara: 

Zamawiający wymaga aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  należycie 

wykonał/wykonuje  kompleksowe  usługi-  porządkowo  –  czystościowe  mające  charakter 

ciągły,  przez  okres  co  najmniej  12  miesięcy,  o  wartości  rocznej  minimum  100.000,00  zł 

każde  –  na  rzecz  przynajmniej  dwóch  podmiotów,  (w  przypadku  zamówienia  rozliczanego  

w  walutach  innych  niż  polski  złoty,  wartość  należy  przeliczyć  na  PLN  wg  średniego  kursu 

NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu); 

W  załączniku  nr  5.1a  oraz  5.1b,  Zamawiający  przedstawił  wykonawcom  wzór  umowy  dla 

części  1  i  2  zamówienia.  W  zakresie  zaskarżonym  przez  Odwołującego,  Izba  ustaliła,  że 

Zamawiający przewidział następujące postanowienia: 

§9 ust. 4 Umowy 

Strony przewidują możliwość wprowadzenia odpowiednich zmian wynagrodzenia (cen) na 

podstawie art. 455 P.z.p. w związku z art. 439 Pzp, tj.: 

a)  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów  uprawniający  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia 

(cen)  przedmiotu  zamówienia,  przy  czym  Strona  może  ubiegać  się  o  zwiększenie 

wynagrodzenia  (ceny)  nie  wcześniej  niż  po  upływie  12  miesięcy  od  zawarcia  niniejszej 

umowy; 

każda  kolejna  zmiana  wynagrodzenia  Wykonawcy,  o  której  mowa  w  niniejszym 

ustępie,  może  następować  po  upływie  każdych  kolejnych  12  miesięcy  licząc  od  dnia 

zawarcia umowy lub aneksu; 

b)  zmiana  wynagrodzenia  (cen)  wskazanych  w 

formularzu  cenowym  stanowiącym 

załącznik  nr  1.2a  do  SWZ  (stanowiącym  Zał.  nr  4  do  nin.  umowy)    może  nastąpić  

w  przypadku  wzrostu  cen  i/lub  kosztów  wykonania  zamówienia  przez  Wykonawcę 

przekraczający 5 %  pierwotnego kosztu wykonywania usługi; 

c)  inne  okoliczności,  których  wystąpienie  było  niemożliwe  do  przewidzenia,  

a wprowadzenie zmian jest niezbędne do realizacji umowy; 

d)  Strona  powołująca  się  na  zmianę  kosztów  mających  wpływ  na  wysokość 

wynagrodzenia  (ceny)  wynikającego  z  umowy  winna  przedłożyć  wniosek  zawierający 

zestawienie  ilościowo  –  wartościowe  wnioskowanych  zmian  oraz  stosowne  dokumenty 

potwierdzające (wykazujące) wpływ zmian cen materiałów lub kosztów na wykonanie lub 

dalsze wykonywanie zamówienia; 

e)  maksymalna  wysokość  zmiany  wynagrodzenia  (ceny),  jaką  Strony  dopuszczają  

w  efekcie  zastosowania  zasad  opisanych  w  pkt  a)-

c),  to  20%  pierwotnej  wysokości 

wynagrodzenia  (ceny),  jednakże  nie  więcej  niż  wskaźnik  zmian  cen  towarów  i  usług 

ogłaszany  w  komunikacie  Prezesa  GUS  za  ostatni  rok  kalendarzowy,  z  tym 

zastrzeżeniem,  że  wysokość  zmiany  wynagrodzenia  (ceny)  obliczonej  z  zastosowaniem 

ustalonego wskaźnika zostanie podzielona między Strony po połowie. 

§ 17 

1)  Umowa niniejsz

a została zawarta na czas oznaczony tj. na okres od …………………r. 

do …………………r. 

Strony  dopuszczają  możliwość  rozwiązania  umowy  za  trzymiesięcznym 

wypowiedzeniem,  gdy  uzasadniony  wzrost  wynagrodzenia  Wykonawcy,  w 

przypadkach  zmian  określonych  w  art.  436  pkt  4  ppkt.  b)  ustawy  Prawo  Zamówień 

Publicznych, byłby zbyt wysoki dla Zamawiającego.  

Izba zważyła co następuje: 

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. art. 121 ust. 2 

ustawy Pzp w związku z art. 134 ust. 2 pkt 17 ustawy Pzp w związku za art. 16 i 17 ustawy 

Pzp  dotyczącego  zastrzeżenia  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  części 

zamówienia.  Zamawiający  w  tym  zakresie  uwzględnił  zarzut  podniesiony  przez 

Odwołującego.  

Zdaniem Izby zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 436 pkt 4 ppkt b) w zw. z art. 16 i 17 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art. 

353¹  kodeksu  cywilnego  w  zakresie  dotyczący  §17  ust.  2  wzoru 

umowy. Pozostałe zarzuty Izba uznała za niezasadne.  

Zarzut  naruszenia  art.  436  pkt  4  ppkt  b)  w  zw.  z  art.  16  i  17  ustawy  Pzp 

w  zw.  z  art.  353¹ 

kodeksu cywilnego w zakresie dotyczącym §17 ust. 2 wzoru 

W ocenie Izby zarzut jest zasadny. Zgodnie z art. 436 pkt 4 ppkt b) ustawy Pzp, w przypadku 

umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zmawiający jest zobowiązany zawrzeć 

w 

umowie  postanowienia  dotyczące  zasad  wprowadzania  zmian  wysokości  wynagrodzenia 

w  przypadku  zmiany:  (i) 

stawki  podatku  od  towarów  i  usług  oraz  podatku  akcyzowego,  (ii) 

wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  wysokości  minimalnej  stawki 

godzinowe

j,  ustalonych na  podstawie ustawy z dnia 10  października  2002  r.  o  minimalnym 

wynagrodzeniu  za  pracę,  (iii)  zasad  podlegania  ubezpieczeniom  społecznym  lub 

ubezpieczeniu  zdrowotnemu  lub  wysokości  stawki  składki  na  ubezpieczenia  społeczne  lub 

ubezpieczenie  zdrowotne,  (iv) 

zasad  gromadzenia  i  wysokości  wpłat  do  pracowniczych 

planów  kapitałowych,  o  których  mowa  w  ustawie  z  dnia  4  października  2018  r.  o 

pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079), 

jeżeli  zmiany  te  będą  miały  wpływ  na  koszty  wykonania  zamówienia  przez  wykonawcę. 

Ponadto, zgodnie z art. 434 ust. 1 ustawy Pzp, umowy zawiera się na czas oznaczony.   

Izba wskazuje, że cechą stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umów zawieranych w 

reżimie prawa zamówień publicznych jest trwałość, rozumiana w ten sposób, że ustawa Pzp 

nie  przewiduje  możliwości  dowolnego  rozwiązywania  tego  stosunku  przez  żadną  ze  stron. 

Ustawodawca  dał  wyraz  zasadzie  trwałości  i  ciągłości  stosunku  zobowiązaniowego 

wynikającego  z  umowy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  poprzez  określenie  w 

Rozdziale  4  ustawy  sytuacji  uzasadniających  odstąpienie  do  realizacji  umowy  oraz  jej 

unieważnienie.  Przyznanie  podmiotom  publicznym  możliwość  dowolnego  rozwiązywania 

umów, w oparciu o nieweryfikowalnie obiektywne i dowolne przesłanki stoi w sprzeczności z 

interesem  publicznym  oraz  zasadą  racjonalnego  i  efektywnego  gospodarowania  środkami 

publicznymi.  Celem  bowiem 

postępowania  o  zamówienie  publiczne  jest  wybór  oferty 

najkorzystniejszej w perspektywie całego okresu jej obowiązywania i realizacja na podstawie 

takiej 

umowy  określonych  potrzeb  publicznych.  Zamawiający  nie  może  wprowadzać  do 

wzoru umowy postanowień, które de facto powodują, że wybór oferty i zawarcie umowy ma 

charakter 

„tymczasowy",  lub  "warunkowy",  z  uwagi  na  to,  że  podmiot  publiczny  zastrzega 

sobie  prawo  rozwiązania  umowy    na  podstawie  dowolnej,  niedającej  się  jednoznacznie  i 

obiektywnie  zweryfikować  przesłanki,  zastosowanie  której  jest  wyłącznie  zależne  woli 

zamawiającego  co  do  kontynuacji  finansowania  zamówienia.  Izba  podkreśla,  że  zasada 

ciągłości  stosunku  zobowiązaniowego  wynikająca  z  umów  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

leży u podstaw kalkulacji kosztów realizacji zamówienia przez wykonawców, jak 

również  stanowi  istotny  element  strategii  rozwoju  działalności  gospodarczej  wykonawców. 

R

ozwój  zaś  gospodarczy  podmiotów  prywatnych  poprzez  udział  w  rynku  zamówień 

publicznych

, pewność relacji handlowych z partnerami publicznymi stanowi istoty i niezwykle 

ważny  czynnik  w  rozwoju  gospodarczego  kraju.  Gdyby  zatem  dopuścić  możliwość 

r

ozwiązywania umów przez podmioty publiczne w oparciu o nieskonkretyzowane przesłanki, 

niemające oparcia w przepisach ustawy Pzp, niewątpliwie takie działania stanowiłoby istotne 

zagrożenia  dla  stabilności  relacji  gospodarczych  z  podmiotami  publicznymi,  a  tym  samym 

stałyby  w  sprzeczności  z  dążeniem  do  budowania  silnego,  przewidywalnego  i 

konkurencyjnego 

rynku zamówień publicznych.   

Zdaniem  Izby 

obowiązkiem  Zamawiającego  jest  określenie  czasu  trwania  umowy,  czasu 

adekwatnego 

do przyjętych przez siebie w planach finansowych możliwości ekonomicznych i 

środków  finansowych,  które  przeznaczy  na  realizacją  zamówienia.  W  analizowanym  stanie 

faktycznym, 

Zamawiający  zdecydował,  że  przedmiotowe  zamówienia  ma  być  realizowana 

przez  okres 

36  miesięcy.  Skoro  tak,  to  odpowiednio  do  tego  okresu  powinien  był 

zabezpieczyć  środki  finansowe,  z  uwzględnieniem  zmian  wysokości  wynagrodzenia 

wynikających ze wzoru umowy. Należy zauważyć, że Zamawiający z jednej strony wymaga 

od wykonawców oszacowania w kosztach realizacji zamówienia ryzyk związanych ze zmianą 

sytuacji  gospodarczej, 

inflacją,  kosztami  zatrudnienia,  wymaga  najwyższego  stopnia 

profesjonalizmu

, przy jednoczesnym ukształtowaniu postanowień umownych w taki sposób, 

że  ryzyko  ewentualnych  zmian  wysokości  wynagrodzenia  wynikających  z  waloryzacji 

określonej  w  art.  436  pkt  4  ppkt  b)  ustawy  Pzp  przerzuca  na  wykonawcę  poprzez 

zagwarantowanie  sobie  prawa  do  zakończenia  relacji  umownych  w  przypadku 

subiektywnego uznania, że wzrost jest zbyt wysoki. Takie działanie stanowi naruszenie  art. 

353¹  kodeksu  cywilnego.  Zdaniem  Izby  zaproponowany  przez  Zamawiającego  sposób 

ukształtowania  stosunku  prawnego  pomiędzy  stronami  umowy  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego sprzeciwia się właściwości i naturze stosunku zobowiązaniowego, jaki wynika z 

pr

zepisów ustawy Pzp. Cechą tego stosunku zobowiązaniowego jest trwałości zobowiązania 

i  jego  wykonanie  w  okresie  obowiązywania  umowy.  Zakończenia  takiej  relacji 

zobowiązaniowej  ustawodawca  ogranicza  do  sytuacji  określonych  przepisami  ustawy.  Nie 

ma w tym za

kresie dowolności Zamawiającego. Izba podkreśla, że zgodnie z art. 456 ust. 1 

ustawy  Pzp 

Zamawiający  może  odstąpić  od  umowy  w  terminie  30  dni  od  dnia  powzięcia 

wiadomości o zaistnieniu istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie 

leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub 

dalsze  wykonywanie  umowy  może  zagrozić  podstawowemu  interesowi  bezpieczeństwa 

państwa  lub  bezpieczeństwu  publicznemu.  Ustawodawca  przewidział  więc  możliwość 

zakończenia  relacji  kontraktowych  z  wykonawcą,  z  czego  Zamawiający  będzie  mógł 

skorzystać, jeśli rzeczywiście zajdą okoliczności uzasadniające zastosowanie w/w przepisu. 

Przyznanie zaś sobie prawa do swobodnej oceny czy dany wzrost kosztów jest zbyt wysoki 

czy  nie  skutk

uje  tym,  że  Zamawiający  może  dowolnie  kształtować  relacją  z  wykonawcą, 

rozwiązać  ją  nawet  w  oparciu  o  minimalny  wzrost  kosztów.  Zdaniem  Izby  takie  działanie 

Zamawiającego  nie może być  dopuszczalne  w  świetle  zasady  trwałości umów  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  i  przepisów  ustawy  Pzp  limitujących  okoliczności  uzasadniające 

odstąpienie od umowy, zmianę umowę czy jej unieważnienie.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  uwzględniła  zarzut  Odwołującego  i  nakazała 

Zamawiającemu wykreślenia ze wzoru umowy postanowienia zawartego w §17 ust. 2.  

Zarzut  naruszenia art. 439 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy i art. 44 ust. 1 lit. a)  ustawy z dn. 7 

października  2022  r.  o  zmianie  niektórych  ustaw  w  celu  uproszczenia  procedur 

administracyjnych dla obywateli  i przedsiębiorców w zw. art. 58 ustawy Kodeks cywilny oraz 

art. 431 Ustawy 

– waloryzacja wynagrodzenia  

Izba  uznała  zarzut  za  niezasadny.  Zgodnie  z  art.  439  ustawy  Pzp,  umowa,  której 

przedmiotem  są  roboty  budowlane,  dostawy  lub  usługi,  zawarta  na  okres  dłuższy  niż  6 

miesięcy,  zawiera  postanowienia  dotyczące  zasad  wprowadzania  zmian  wysokości 

wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  w  przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów 

związanych z realizacją zamówienia. 

W umowie określa się: 

poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający 

strony  umowy  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia  oraz  początkowy  termin 

ustalenia zmiany wynagrodzenia; 

sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: 

a) 

z  użyciem  odesłania  do  wskaźnika  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów,  w 

szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu 

Statystycznego lub 

b) 

przez  wskazanie  innej  podstawy,  w  szczególności  wykazu  rodzajów  materiałów  lub 

kosztów,  w  przypadku  których  zmiana  ceny  uprawnia  strony  umowy  do  żądania 

zmiany wynagrodzenia; 

3)  sp

osób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania 

zamówienia  oraz  określenie  okresów,  w  których  może  następować  zmiana 

wynagrodzenia wykonawcy; 

maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie 

zastoso

wania  postanowień  o  zasadach  wprowadzania  zmian  wysokości 

wynagrodzenia. 

Odwołujący argumentował, że zasady waloryzacji określone przez Zamawiającego w §9 ust. 

4  wzoru  umowy  są  niezgodnie  z  art.  439  ustawy  Pzp,  gdyż  po  pierwsze  przyjęty  okres 

waloryzacji  t

j.  12  miesięcy  jest  nieadekwatny  to  warunków  realizacji  zamówienia, 

podkreślając  w  tym  zakresie  wzrastającą  inflację;  po  drugie,  przyjęty  wskaźnik 

wynagrodzenia  jest  nieprecyzyjny  i  niejasny  co  do  dopuszczalnej  maksymalnej  wartości 

zmiany wynagrodzenia. Iz

ba nie podziela stanowiska Odwołującego. Izba w pełni zgadza się 

ze  stanowiskiem  Zamawiającego.  Należy  podkreślić,  że  z  treści  art.  439  ustawy  Pzp 

wynikają  następujące  zasady  określenia  waloryzacji  wynagrodzenia  wykonawcy:  umowa 

musi  określać  maksymalną  wartość  zmiany  wynagrodzenia  oraz  termin  początkowy 

ustalenia  zmiany  wynagrodzenia,  sposób  ustalenia  zmiany  i  sposób  określenia  wpływu 

zmiany  kosztów  na  realizację  zamówienia.  Zamawiający  spełniał  wszystkie  wymaganie 

określone  w  art.  439  ustawy  Pzp.  Izba  nie  podziela  stanowiska  Odwołującego,  że  przyjęty 

przez  Zamawiającego  wskaźnik  do  obliczenia  maksymalnej  kwoty  zmiany  wynagrodzenia 

je

st  niejasny,  gdyż  wykonawca  nie  wie  jaka  jest  maksymalna  dopuszczalna  kwota  zmiany 

wynagrodzenia oraz czy obowiązuje ona w każdym roku umowy czy dotyczy całego okresu 

obowiązywania  umowy.  Odwołujący  ma  zatem  wątpliwości  związane  z  interpretacją 

postanowień umownych, wskazując pośrednio, że są one niejasne dla wykonawcy. Należy w 

tym  zakresie  wskazać,  że  ustawodawca  zobowiązuje  podmioty  publiczne  do  określenia  we 

wzorze  umowy  maksymalne

j  wartości  zmiany  wynagrodzenia.  Izba  stoi  na  stanowisku,  że 

wskazanie  me

chanizmu  obliczenia  maksymalnej  wartości  zmiany  wynagrodzenia,  które 

polega  na  ustaleniu  takiej  kwoty  poprzez  dokonanie  wyłącznie  arytmetycznych  działań  w 

momencie dostępności danych, spełnia wymagania ustawowe.  Maksymalna kwota wzrostu 

wynagrodzenia  będzie  zależna  od  wskaźnika  zmian  ceny  towarów  i  usług  ogłoszonego  w 

komunikacie  Prezesa  GUS  za  ostatni  rok  kalendarzowy.  Zamawia

jący  wskazał  zatem  w 

treści  umowy    podstawy  do  definitywnego  określenia  wysokości  zmiany  wynagrodzenia. 

Maksymalna zaś wartość zmiany wynagrodzenia nie może przekroczyć 20% wynagrodzenia 

wykonawcy

. Jeśli zatem wskaźnik GUS będzie na poziomie niższym, to waloryzacja zostanie 

dokonana  za  poziomie  określonym  we  wskaźniku  GUS,  podzielonym  między  strony  po 

połowie. Zdaniem Izby, powyższy poziom waloryzacji dotyczy całego okresu obowiązywania 

umowy. Odwołujący chciałaby jak się wydaje, aby Zamawiający wskazał w umowie poziomy 

waloryzacji  na  poszczególne  lata  realizacji  zamówienia,  określając  ich  procentowy 

maksymalny  próg,  poprzez  wskazanie  jednej  wartości  procentowej.  Taki  obowiązek 

Zamawiającego  nie  wynika  z  przepisów  ustawy.  Zamawiający  podał  maksymalną, 

dopusz

czalną  kwotę  wzrostu  wynagrodzenia.  Oczywiście  na  moment  składania  oferty  ani 

wykonawca  ani  Zamawiający  nie  mają  wiedzy  czy  wzrost  kosztów  realizacji  zamówienia 

nastąpi,  a  jeśli  tak,  to  jaka  będzie  skala  takiego  wzrostu  i  czy  przewidziana  kwota 

zwiększenia  wynagrodzenia  pokryje  rzeczywiste  koszty  jego  realizacji.  Izba  podkreśla 

jednakże, że  możliwość waloryzacji  wynagrodzenia  to jedno  z  narządzi służących realizacji 

zasady  sprawiedliwości  i  słuszności  kontraktowej  pomiędzy  stronami  umowy.  W 

analizowanym  sta

nie  faktyczny,  Zamawiający  określił  dopuszczalny  maksymalny  poziom 

zmiany wynagrodzenia, rozkładając ryzyko kontraktowe na obie strony umowy. Zdaniem Izby 

nie można w tym zakresie stwierdzić naruszenia przepisów prawa. Obowiązkiem wykonawcy 

jest  uwzg

lędnienie  w  kosztach  realizacji  zamówienia  dodatkowych  kosztów  związanych  z 

inflacją,  wzrostem  kosztów  pracy  i  innych,  jeśli  uważa,  opierając  się  na  własnym 

doświadczeniu, że istnieje ryzyko ich wystąpienia. Waloryzacja wynagrodzenia wynikająca z 

art.  439  ustawy  Pzp  nie  stanowi  swoistego  ubezpieczenia  dla  wykonawcy  od  ryzyka 

kontraktowego  i  nie  zwalnia  wykonawcy  z  obowiązku  rzetelnej  wyceny  przewidywanych 

kosztów realizacji zamówienia.  

Izba podkreśla ponadto, że z uzasadnienia zarzutu Odwołującego nie wynika w zasadzie w 

czym Odwołujący upatruje naruszenia przepisów prawa. Odwołujący kilkukrotnie podkreśla, 

że  przyjęty  przez  Zamawiającego  mechanizm  nie  daje  wiedzy  co  do  maksymalne  kwoty 

zmiany  wynagrodzenia,  przy  czym  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  uzasadnienia  swoich 

twierdzeń. Oczywistym jest, jak Izba wskazała powyżej, że na obecnym etapie Zamawiający 

nie jest w stanie podać konkretnej kwoty dopuszczalnej  zmiany wynagrodzenia, bowiem ani 

wykonawca  ani  Zamawiający  nie  wie  jaki  będzie  wskaźnik  zmiany  cen  towarów  i  usług. 

Jednakże mechanizm wprowadzony przez Zamawiającemu umożliwia obliczenie takiej kwoty 

w momencie, k

iedy dane takie będą dostępne, przy czym Zamawiający zastrzega, że zmiana 

wynagrodzenia nie 

może przekroczyć 20% pierwotnego wynagrodzenia wykonawcy.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  przyjętego  przez  Zamawiającego  czasookresu 

waloryzacji,  Izba  uznała  zarzut  za  niezasadny.  Należy  podkreślić,  że  przepisy  ustawy  Pzp 

zobowiązują  Zamawiającego  do  określenia  początkowego  terminu  ustalenia  zmiany 

wynagrod

zenia.  Zamawiający  w  analizowanym  stanie  faktycznym  uczynił  zadość  temu 

obowiązkowi.  Z  żadnego  przepisu  ustawy  nie  wynika,  jak  chciałaby  Odwołujący,  że 

waloryzacja  powinna  się  odbywać  co  6  miesięcy.    Zdaniem  Izby,  istota  zarzutu  i  żądania 

Odwołującego zmierza do odmiennego rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami 

umowy.  Przy  czym  Odwołujący  powołuje  się  w  sposób  ogólne  na  zmiany  jakich  wszyscy 

przedsiębiorcy  na  rynku  doświadczają  na  przestrzeni  ostatnich  kilku  miesięcy.  Odwołujący 

jednakże  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  nie  ma  możliwości  oszacowania  w  kosztach 

realizacji  zamówienia  ryzyk  gospodarczych  na  jakie  się  powołuje.  Ogólna  argumentacja  o 

rosnącej  inflacji  nie  stanowi  wystarczającej  podstawy  do  uznania  zasadności  zarzutu. 

Podkr

eślenia  również  w  kontekście  omawianego  zarzutu  wymaga,  że  znaczącą  cześć 

wynagrodzenia  z  tytułu  wykonywanych  w  ramach  zamówienia  usług  stanowią 

wynagrodzenia  pracowników,  które  są  waloryzowane  w  oparciu  o  art.  436  ust.  4  pkt  b,  co 

stanowi  narzędzie  służące  minimalizacji  ryzyka  nieprzewidzianego  przez  wykonawcę 

wzrostu 

kosztów  ponoszonych z tytułu wzrostu  kwoty  najniższego  wynagrodzenia za  prace 

lub stawki godzinowej. 

Ponadto,  o

dnosząc  się  do  twierdzeń  Odwołującego  o  nadzwyczaj  dużym  ryzyku 

gospodarczym  obecnie  zawieranyc

h  umów,  wskazać  należy,  że  wprowadzenie  do  umowy 

postanowień  zgodnych  z  art.  439  ust.  2  ustawy  Pzp  ma  właśnie  za  zadanie  niwelowanie 

takiego  ryzyka. 

Ponadto  przepisy  kodeksu  cywilnego,  w  tym  art.  357¹,  dotyczy 

nadzwyczajnej  zmiany  sytuacji  gospodarczej  i  m

ożliwości  ewentualnej  dodatkowej  zmiany 

wysokości wynagrodzenia.  

Za  niezasadny  Izba  uznała  również  zarzut  naruszenia  art.  431  ustawy  Pzp.  Zauważenia 

wymaga, że przepis ten dotyczy sposobu wykonywania praw i obowiązków stron umowy na 

etapie  realizacji  umow

y,  tj.  obowiązku  takiego  zachowywania  się,  aby  nie  utrudniać  drugiej 

stronie spełniania i przyjmowania świadczeń. Nie sposób uznać, że Zamawiający, opisując w 

projektowanych  postanowieniach  umowy  zasady  waloryzacji  wynagrodzenia  wykonawcy  (i 

czyniąc to w zgodzie z przepisami ustawy określającymi obwiązki z tym związane) naruszył 

zasadę współdziałania, o której mowa w art. 431 ustawy Pzp. 

Izba  podkreśla,  że  odwołania  dotyczące  projektowanych  postanowień  umowy,  tak  jak 

dotyczące  każdej  innej  czynności  lub  zaniechania  zamawiającego,  służą  ochronie 

wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy 

Pzp),  a  Izba  może  uwzględnić  odwołanie  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  stwierdzi  niezgodność 

projektowanego  postanowienia  umowy  z  wymaga

niami  wynikającymi  z  przepisów  ustawy 

(art.  554  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp).  Nie  korzystają  zatem  z  ochrony  prawnej  dążenia 

wykonawców  ukierunkowane  jedynie  na  ukształtowanie  korzystniejszej  dla  siebie  treści 

przyszłej  umowy,  jeżeli  treść  nadana  przez  Zamawiającego  nie  narusza  obowiązujących 

przepisów.  Podniesione  przez  Odwołującego  zarzuty  nie  zmierzają  -  zdaniem  Izby      do 

wyeliminowania  działań  Zamawiającego  naruszających  przepisy  prawa,  ale  jedynie  do 

nadania  postanowieniom  umowy  dotyczącym  waloryzacji  wynagrodzenia  treści 

korzystniejszej dla wykonawcy. 

Odwołujący przedstawił w tym zakresie pewne, subiektywne 

wątpliwości  interpretacyjne  odnośnie  postanowień  umownych  oraz  dążenie  do  innego 

ukształtowania  relacji  kontraktowych  z  Zamawiającym.  Odwołujący  jednakże  nie  wykazał 

naruszenia przepisów prawa w tym zakresie.  

Odnosząc się do stanowiska Odwołującego z pisma procesowego i twierdzenia, że z uwagi 

na  fakt, że zawarta  we wzorze  umowy  klauzula obarcza  wykonawcę  nadmiernym ryzykiem 

samodzielnego  finansowania  z

mienionych  kosztów  wykonania  zamówienia,  a  tym  samym, 

oczywistym jest, że Zamawiający otrzyma oferty, których cena będzie znacznie przekraczała 

rzeczywistą  wartość  usługi  ze  względu  na  wycenę  ww.  ryzyk,  Izba  uznała  argument  za 

niezasadny. 

Izba wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał do jakich konkretnie 

ryzyk  kontraktowyc

h  odwołuje  się.  Ogólne  retoryka  wykonawcy  o  zmiennej  i  niepewnej 

sytuacji  gospodarczej  nie  stanowi,  zdaniem  Izby,  zasadnej  podstawy  do  uwzględnienia 

zarzutu.  Ponadto,  jak  Izba  ws

kazała,  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  w  zasadniczej 

części wymaga po prostu zaangażowania pracowników do wykonania usług porządkowych. 

Koszt  pracy  ludzkiej,  w  tym  wzrost  minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  jest  częściowo 

minimalizowany  poprzez  art.  436  pkt  4  b)  ustawy  Pzp

.  Odwołujący,  jako  doświadczony 

wykonawcy, 

ma możliwości  oszacowania i uwzględnienia w kosztach umowy dodatkowych 

ryzyk 

związanych  z  realizacją  zamówienia.  Jeśli  wykonawca  nie  jest  w  stanie  wycenić 

pewnych  ryzyk  gospodarczych  z  uwagi  na  o

kreślone uwarunkowania związane  z realizacją 

zamówienia, to takie okoliczności powinien wykazać Izbie. Odwołujący tego nie uczynił.  

Odnosząc  się  do  argumentacji  dotyczącej  nieekwiwalentność  świadczeń,  Izba  uznała 

argument  za  niezadany.  Po  pierwsze

,  wartość  świadczeń  nie  jest  jeszcze  znana. 

Wykonawca  bowiem  nie  złożył  oferty  i  ani  Izba  ani  Zamawiający  nie  ma  wiedzy  co  do 

wartości  świadczenia  wykonawcy.  Po  drugie,  hipotetyczną  nieekwiwalentność  świadczeń, 

jaka mogłaby powstać z uwagi za kwestionowane postanowienia wzoru umowy Odwołujący 

winien 

wykazać.  Tymczasem,  w  analizowanym  stanie  faktycznym,  Odwołujący  poza 

przywołaniem  orzecznictwa  w  zakresie  nieekwiwalentności  świadczeń,  odwołuje  się  ogólne 

do nierównomiernego rozłożenia ryzyka kontraktowego, bez analizy konkretnych ryzyk jakich 

wykonawca nie może wycenić w kosztach realizacji zamówienia.  

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny.  

Zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3 w zw. z art. 116 oraz w zw. z art. 16 i 17 Ustawy 

poprzez 

ustalenie  warunku  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

(doświadczenie)  w  sposób  nieproporcjonalny  względem  przedmiotu  zamówienia  oraz 

uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia 

W  ocenie  Izby  zarzut  jest  niezasadny.  Zgodnie  z  art.  112  ust.  1  i  2  pkt  3  ustawy  Pzp, 

Zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  proporcjonalny  do 

p

rzedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne  poziomy  zdolności. 

Zgodnie  z  ust.  2  pkt  3    przywołanego  przepisu,  warunku  udziału  w  postępowaniu  mogą 

dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej.  

Ponadto,  zgodnie  z  art.  57  ustawy  Pzp,  o 

udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się 

wyko

nawcy,  którzy:  1)  nie  podlegają  wykluczeniu;  oraz  2)  spełniają  warunki  udziału  w 

postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego 

Izba  wskazuje,  że  ustawodawca  nie  nałożył  na  zamawiających  obowiązku  formułowania 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Ustawodawca  uprawnia  zamawiających  do  określenia 

takich  warunków  jako  narzędzie  służące  do  weryfikacji  rzetelności  wykonawców.  Naczelną 

zasadą  jaką  zamawiający  winien  kierować  się  określając  warunki  udziału  w  postępowaniu 

jest zasada proporcjonalności. Zasada ta oznacza zobowiązanie do podejmowania środków 

proporcjonalnych  do  zakładanego  celu  i  unikania  środków  nadmiernych,  niekoniecznych. 

Przy  czym,  wykonawca  kwestionujący  dany  warunek  udziału  w  postępowaniu  winien 

wykazać  w  jaki  sposób  zasada  proporcjonalności  jest  naruszona,  w  jaki  sposób  dane 

wymaganie  zamawiającego  jest  nadmierne  w  stosunku  do  zakładanego  celu.  W  tym 

kontekście  kluczowe  jest  ustalenie  celu  jaki  zamawiający  zamierza  osiągnąć  poprzez 

wprowadzenie określonego warunku udziału w postępowaniu.  

Nie ulega wątpliwości, że w interesie zamawiającego leży, by jego zamówienie realizowane 

było  przez  wykonawcę  dysponującego  niezbędną  wiedzą  i  doświadczeniem  nabytym  przy 

wykonywaniu  prac  o  takim  samym  lub  podobnym  charakterze  co  przedmiot  zamówienia. 

Takie bowiem doświadczenie minimalizuje ryzyko nieprawidłowego wykonania zamówienia. 

To  uprawnienie  zamawiającego  podlega  weryfikacji  względem  reguł  wyrażonych  w  art.  16 

ustawy  Pzp 

i  ustaleniu  czy  zamawiający  zachował  niezbędną  równowagę  między  jego 

inter

esem  polegającym  na  uzyskaniu  gwarancji  należytego  wykonania  zamówienia,  a 

interesem  potencjalnych  wykonawców,  których  nie  wolno  w  drodze  wprowadzenia  w 

specyfikacji  nadmiernych  wym

agań  z  góry  eliminować  z  udziału  w  przetargu.  Ocena  zaś 

powyższych  reguł  odbywa  się  w  realiach  konkretnego  postępowania  przetargowego, 

przedmiotu zamówienia i celu jaki Zamawiający zamierza osiągnąć wprowadzając określony 

warunek udziału w postępowaniu. 

Ma

jąc  na  uwadze  powyższe,  Izba  oddaliła  zarzut  Odwołującego.  Odwołujący  domaga  się 

zaostrzenia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  celu  -  jak  się  wydaje  -  zagwarantowania 

prawidłowego  wykonania  zamówienia.  Takie  działanie  wykonawcy  Izba  uznaje  za 

niezasadne i s

tanowiące przejaw ingerencji wykonawcy w zakres uprawnień przysługujących 

Z

amawiającemu.  Jak  Izba  wskazała  powyżej,  zamawiający  będąc  dysponentem  środków 

publicznych  jest  zobowiązany  z  jednej  strony  dokonywać  dyspozycji  takich  środków  w 

poszanowaniu zasad 

wynikających z ustawy Pzp, w tym m.in. zasady otwartej konkurencji, z 

drugi

ej  zaś  strony  musi  dążyć  do  wyboru  wykonawcy  minimalizującego  ryzyko 

nieprawidłowego wykonania zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający 

określił  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej, 

nie  naruszając  żadnych  przepisów  ustawy.  Zdaniem  Izby  zarzut  i  żądanie  Odwołującego 

zmierza de facto 

do ograniczenia konkurencji i niedopuszczenia do udziału w postępowaniu 

większej  liczby  podmiotów  poprzez  wprowadzenie  bardziej  rygorystycznych  warunków 

udziału  w  postępowaniu.  Izba  nie  widzi  podstaw  prawnych  do  nakazania  Zamawiającego 

podjęcia  takich  czynności.  Skoro  ustawa  nie  nakłada  na  zamawiających  obowiązku 

określania warunków udziału w postępowaniu, to tym bardziej nie ma podstaw, aby nakazać 

Zamawiającemu  zaostrzenie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Argumentacja 

Odwołującego  o  rzekomych  trudnościach  w  realizacji  zamówienia  z  uwagi  na  dwie  części 

szpitala,  które  są  ze  sobą  wzajemnie  powiązane  i  tym  samym  konieczności  wyboru 

wykonawcy  posiadającego  „większe”  doświadczenia  w  usługach  porządkowo  w  zakresie 

części  2  zamówienia  jest  wyłącznie  subiektywną  oceną  zakresu  usług  i  sposobu  ich 

wykonania 

przez Odwołującego. Zdaniem Izby, Zamawiający dokonał w SWZ rozgraniczenia 

poszczególnych  stref,  i  precyzyjnie  opisał  zakres  wykonywanych  czynności.  Odwołujący  w 

tym  zakresie  nie  podniósł  żadnych  zarzutów  w  zakresie  niejasności  podziału  czy  zakresu 

obowiązków.  Jak  wyjaśnił  Zamawiający,  oczekuje  on  od  wykonawcy  prawidłowego 

wykonywania  usług  objętych  postępowaniem,  w  związku  z  czym  szczegółowo  sprecyzował 

powierzchnie,  rodzaje  wykonywanych  usług,  ich  częstotliwości  i  to  Zamawiający  poprzez 

opis  tychże  elementów  zadbał  o  to,  aby  Szpital  pozostawał  bezpieczny  pod  względem 

sanitarnym  i  higienicznym.  Jeśli  wykonawca,  w  zakresie  powierzonej  mu  do  wykonywania 

usługi w zarówno w strefie szarej, czy białej, będzie wykonywał swoje czynności w sposób 

rzetelny,  profesjonalny,  zgodny  z  wytycznymi  zawartymi  przez  Z

amawiającego  w  opisie 

przedmiotu zamówienia i w zatwierdzonym planie higieny, nie może się obawiać zarzucenia 

mu  uchybień,  za  które  nie  będzie  odpowiadał.  Zamawiający  na  bieżąco  dokonuje  kontroli 

wykonywanych usług, zarówno w strefie szarej, jak i białej. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  przepisów  ustawy  przez 

Zamaw

iającego.  Odwołujący  de  facto  dąży  do  ograniczenia  konkurencji  w  celu  zwieszenia 

swoich  szans  na  uzyskanie  zamówienia.  Takie  działanie  nie  stanowi  podstawy  do 

uwzględnienia zarzutu.  

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach 

postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy Pzp., czyli 

stosownie  do  wyniku  postępowania.  Izba  –  co  wynika  z  sentencji  orzeczenia  -  częściowo 

uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w 

zakresie  jednego  zarzutu 

(tj.  zarzutu  dotyczącego  postanowień  umownych)  i  niezasadne  w 

zakresie 

jednego  zarzutu  (tj.  zarzutu  dotyczącego  warunków  udziału  w  postępowaniu). 

Kosztami  postępowania  zatem  obciążyła  Zamawiającego  i  Odwołującego  w  proporcji  1/2 

oraz 

1/2,  odpowiednio.  Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony 

przez  Odwołującego  w  wysokości  15.000  zł,  koszty  poniesione  przez  Odwołującego  i 

Zama

wiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 2x3.600 zł oraz koszty dojazdu na 

rozpr

awę  pełnomocnika  Odwołującego  w  wysokości  880.90  zł  oraz  pełnomocnika 

Z

amawiającego  w  wysokości  253  zł  (łącznie  23 333.90  zł).  Odwołujący  poniósł  dotychczas 

koszty  w  w

ysokości  19 480.90  zł.,  a  odpowiada  do  wysokości  11 666.95  złotych.  Zatem 

zasadne było nakazanie Zamawiającego dokonania zwrotu kosztów postępowania na rzecz 

Odwołującego w wysokości 7 813.95 zł.  

Przewodniczący:……………………………