KIO 999/22 WYROK dnia 6 maja 2022 r.

Sygn. akt KIO 999/22 

WYROK 

z dnia 6 maja 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  Maksym Smorczewski 

Protokolant: 

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 

2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  kwietnia  2022  r.  przez  wykonawcę  Terlan 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  „Aquanet”  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Poznaniu  przy  udziale 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  PTB  Nickel  spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Jelonku  koło  Poznania  oraz  PTB  Nickel 

Technologia 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Jelonku  koło  Poznania 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  „Aquanet”  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Poznaniu 

unieważnienie 

czynności 

odrzucenia 

oferty 

Terlan 

spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu,  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  oraz 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem 

oferty 

Terlan spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  „Aquanet”  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą 

w Poznaniu i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Terlan  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  „Aquanet”  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Poznaniu  na  rzecz  Terlan 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 23 600 zł 

00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  oraz 

wynagrodzenia i 

wydatków pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.  – Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  d

oręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  ……………………..…

Sygn. akt: KIO 999/22 

UZASADNIENIE 

W  dniu  11  kwietnia 

2022  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwołanie  wykonawcy  -  Terlan  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Poznaniu 

(dalej  jako  „Odwołujący”)  –  na  czynności  odrzucenia oferty Odwołującego  oraz 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia PTB Nickel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jelonku koło 

Poznania oraz PTB Nickel Technologia 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w 

Jelonku  koło  Poznania,  dokonane  przez  zamawiającego  –  „Aquanet”  Spółka  Akcyjna 

z 

siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Zamawiający”) - w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  pod  nazwą  „Przebudowa  obiektów  kubaturowych  na  terenie  Lewobrzeżnej 

Oczyszczalni  Ścieków  w  Poznaniu  -  Etap  III  Numer  referencyjny:  Z/93/2021”  (dalej  jako 

„Postępowanie”). Odwołujący zarzucił naruszenie: 

„art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 112 ust. 1 Pzp 

oraz  §  9  ust.  1  pkt  1  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia 

23.12.2020 r., w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów 

lub  oświadczeń,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  (dalej  jako 

„Rozporządzenie”) poprzez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący nie spełnia warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  dotyczącego 

doświadczenia oraz odrzucenie oferty Odwołującego”, 

„art.  239  ust.  1  i  2  Pzp  poprzez  wadliwe  uznanie  za  najkorzystniejszą  oferty  złożonej 

przez konsorcjum wykonawców: PTB NICKEL sp. z o.o. oraz PTB NICKEL Technologia 

sp. z 

o.o. (dalej: „Konsorcjum”) i wybór tej oferty, podczas gdy oferta Konsorcjum nie jest 

ofertą  najkorzystniejszą  w  świetle  kryteriów  oceny  ofert  ogłoszonych  w  ogłoszeniu 

o 

zamówieniu i dokumentach zamówienia”. 

Odwołujący wniósł o: 

„nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

oraz  dokonania  ponownej  oceny  ofert  w  postępowaniu,  w  tym:  3.3.1.  unieważnienia 

czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  dokonanej  1.04.2022  r.;  3.3.2.  powtórzenia 

czynności badania i oceny ofert”, 

„zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania,  w  tym 

kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków”. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

Do postępowania  odwoławczego po  stronie  Zamawiającego  przystąpili wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  PTB  Nickel  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Jelonku koło Poznania oraz PTB Nickel Technologia spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Jelonku  koło  Poznania  (dalej  jako 

„Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co 

następuje: 

Zamawiający  prowadzi  Postępowanie  z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  z  dnia 

września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (dalej  jako  „Pzp”)  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego.  Wartość  zamówienia  przekracza  progi  unijne,  o  których  mowa  w  art.  3 

ust. 

1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 listopada 2021 r. w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 218-575170. 

W punkcie  7.1.4.1 

Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako 

„SWZ”)  Zamawiający  określił,  że  „w  postępowaniu  mogą  brać  udział  Wykonawcy,  którzy 

spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące  zdolności  technicznej  lub  zawodowej. 

Warunek  ten,  w  zakresie  doświadczenia,  zostanie  uznany  za  spełniony,  jeśli  Wykonawca 

wykaże, że w okresie ostatnich 8 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy  – 

w tym  okresie):  - 

wykonał  co  najmniej  1  robotę  budowlaną  polegającą  na  naprawie 

powierzchni  żelbetowych  oraz  na  aplikacji  powłok  chemoodpornych  na  bazie  żywic  o 

powierzchni  minimum  3000  m2. 

Okres  ostatnich  8  lat,  o  którym  mowa  powyżej  liczy  się 

wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert”. 

W  punkcie  9.2 

SWZ  określono,  że  „w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  o  których  mowa  w  pkt  7.1.  Zamawiający  przed  udzieleniem 

zamówienia, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę, którego oferta 

została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w  wyznaczonym,  nie  krótszym  niż  10  dni,  terminie 

aktualnych  na  dzień  złożenia  następujących  podmiotowych  środków  dowodowych:  a) 

wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 8 lat, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  rodzaju,  dat  i  miejsca 

wykonania  i 

podmiotów,  na  rzecz  których  roboty  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane. 

Okres  ostatnich  8  lat,  o  którym  mowa  powyżej  liczy  się  wstecz  od  dnia,  w  którym  upływa 

termin składnia ofert. 

Jeżeli  Wykonawca  powołuje  się  na  doświadczenie  w  realizacji  robót  budowlanych 

wykonanych  wspólnie  z  innymi  Wykonawcami  informacje,  o  których  mowa  wyżej  dotyczą 

robót  budowlanych,  w  realizacji  których  Wykonawca  ten  bezpośrednio  uczestniczył.  b) 

dowodów,  że  wskazane  przez  Wykonawcę  roboty  budowlane  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  dot.  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie 

doświadczenia zostały wykonane należycie. Dowodami, o których mowa, są referencje bądź 

inne  dokumenty  s

porządzone  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były 

wykonywane, 

a  jeżeli  Wykonawca  z  przyczyn  niezależnych  od  niego  nie  jest  w  stanie 

uzyskać  tych  dokumentów  –  inne  odpowiednie  dokumenty  (wzór  wykazu  robót  stanowi 

załącznik nr 6 do SWZ)”. 

W  punkcie  16.  1 

SWZ  Zamawiający  określił,  iż  „przy  wyborze  ofert  Zamawiający 

będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1) Cena  – 100 %”. 

W 

Postępowaniu  oferty  złożyli  Odwołujący  i  Przystępujący.  Cena  oferty 

O

dwołującego  wynosiła  8.363.385,00  złotych,  zaś  cena  oferty  Przystępującego 

złotych. 

W  dniu  29  grudnia  2021  roku 

Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  „złożenia 

(aktualnych na dzień złożenia) podmiotowych środków dowodowych potwierdzających: 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu; 

brak podstaw do wykluczenia z postępowania; 

określonych w pkt 9.2. lit. a-c) oraz 9.3. lit. a) – f) specyfikacji warunków zamówienia – dalej 

„SWZ”. 

Zamawiający  wzywa  Wykonawcę  do  złożenia  następujących  podmiotowych  środków 

dowodowych: 

wykazu  robót  budowlanych  wykonanych  w  okresie  ostatnich  8  lat,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  rodzaju,  dat  i 

miejsca  wykonania 

i  podmiotów,  na  rzecz  których  roboty  zostały  wykonane  lub  są 

wykonywane. 

Okres  ostatnich  8  lat,  o  którym  mowa  powyżej  liczy  się  wstecz  od  dnia,  w  którym  upływa 

termin składnia ofert. (…) 

dowodów, że wskazane przez Wykonawcę roboty budowlane na potwierdzenie spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  dot.  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie 

doświadczenia zostały wykonane należycie. 

Dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  sporządzone  przez 

podmiot,  na 

rzecz  którego  roboty  budowlane  były  wykonywane,  a  jeżeli  Wykonawca  z 

przyczyn 

niezależnych  od  niego  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  –  inne 

odpowiednie 

dokumenty (wzór wykazu robót stanowi załącznik nr 6 do SWZ)”. 

W  dniu  11  stycznia  2022  roku 

Odwołujący  udzielił  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie, 

składając  wykaz  robót  budowlanych  sporządzony  wzoru  stanowiącego  załącznik  nr  6  do 

SWZ,  zaw

ierający oświadczenie o wykonaniu robót budowlanych wymienionych w tabeli, w 

której: 

w  kolumnie  „Roboty  budowlane”  napisano  „robota  budowlana  polegająca  naprawie 

powierzchni  żelbetowych  oraz  na  aplikacji  powłok  chemoodpornych  na  bazie  żywic 

o powierzchni minimum 3000 m

”, 

2)  w  kolumnie 

„Nazwa/opis”  napisano  „„Przebudowa  obiektów  kubaturowych  i  rozbudowa 

układu  napowietrzania  bioreaktorów  Lewobrzeżnej  Oczyszczalni  Ścieków  w  Poznaniu” 

Zakres  wykonanych  prac  obejmował,  naprawę  powierzchni  żelbetowych  poprzez 

reprofilację  oraz  nałożenia  powłoki  chemoodpornej  na  powierzchni  żelbetowej  komory 

o 

powierzchni 6 358,9 m²”, 

3)  w kolumnie 

„Data wykonania Początek (data)” napisano „30.09.2020”, 

4)  w 

kolumnie „Data wykonania Zakończenie (data)” napisano „25.08.2021”. 

W dniu 20 stycznia 2022 r

oku Zamawiający wezwał Odwołującego „do wyjaśnienia 

treści  złożonych  podmiotowych  środków  dowodowych”  –  „do  wyjaśnienia  treści  złożonego 

„Wykazu robót  budowlanych”,  w  zakresie określenia jaki  jest  rzeczywisty  (faktyczny)  termin 

zakończenia  zadania  pn  „Przebudowa  obiektów  kubaturowych  i  rozbudowa  układu 

napowietrzania bioreaktorów Lewobrzeżnej Oczyszczalni Ścieków w Poznaniu”. 

Dokumentem datowanym na 27 stycznia 2022 roku 

Odwołujący udzielił odpowiedzi 

na  ww.  wezwanie,  wskazując,  że  „termin  zakończenia  zadania  pn.  „Przebudowa  obiektów 

kubaturowych i rozbudowa układu napowietrzania bioreaktorów Lewobrzeżnej Oczyszczalni 

Ścieków w Poznaniu” upływa w dniu 31.01.2022 r.”. Do ww. dokumentu załączono Protokół 

zakończenia  rozruchu  nr  6/2021  datowany  na  14  września  2021  roku,  w  którym  jako 

„przedmiot  i  zakres  rozruchu  wskazano  „rozruch  technologiczny  Bioreaktora  obiekt  nr  05.2 

komory DNO, DF, DN, N W zakresie rozruchu sprawdzono 

•  Prawidłowość montażu koryt i umiejscowienia zawieradła 
•  Prawidłowość montażu i działania dyfuzorów 
•  Prawidłowość montażu i kierunek obrotów mieszadeł”, 
oraz  że  „1.  Rozruch  technologiczny  w  obiekcie  został  wykonany  zgodnie  z  dokumentacją 

projektową  oraz  wymaganiami  Umowy  (w  tym  STWiOR).  2.  Urządzenie  poddane 

sprawdzeniu działają prawidłowo. 3. Obiekt może zostać włączony do eksploatacji.”. 

W  dniu  15  lutego  2022  roku  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  „uzupełnienia 

podmiotowych  środków  dowodowych  potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie 

doświadczenia (określonego w pkt 7.1.4.1 SWZ)”. W ww. wezwaniu Zamawiający stwierdził, 

że  „w  opisie  warunku  nie  dopuścił  możliwości  wykazania  się  robotami  jeszcze  trwającymi. 

Fakt, że w SWZ znalazł się taki zapis, nie może powodować tego, że postanowienia te mogą 

mieć prymat przed względnie obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa (tj. § 9 ust. 1 

pkt  1  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.,  w 

sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń, 

jakich 

może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  dalej  Rozporządzenie),  gdzie  widnieje 

wyraźne  odniesienie  do  wykonanych  robót  budowlanych,  co  należy  interpretować  jako 

umowę o roboty budowlane. Wiąże się to z tym, że umowa o roboty budowlane jest umową 

rezultatu i dopiero na 

podstawie jej pełnej realizacji można dokonać właściwej weryfikacji jej 

wykonania.

”. 

Dokumentem datowanym na 24 lutego 

2022 roku Odwołujący udzielił odpowiedzi na 

ww.  wezwanie

,  wskazując,  że  „w  złożonym  Wykazie  robót  z  dnia  11.01.2022  r.  Spółka 

wskazała  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku,  określonego  w  punkcie  7.1.4.1.  SWZ, 

realizację wymaganych robót w ramach inwestycji pn. „Przebudowa obiektów kubaturowych 

i rozbudowa 

układu  napowietrzania  bioreaktorów  Lewobrzeżnej  Oczyszczalni  Ścieków 

w 

Poznaniu”  na  rzecz  zamawiającego  Aquanet  S.A.  Wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego, 

roboty te nie są  robotami  w  toku,  a  zostały  w całości  wykonane i  odebrane przez  Aquanet 

S.A. 

Prace  w  powyższym  zakresie  Terlan  sp.  z  o.o.  zakończył  w  sierpniu  2021  r.”,  że  „po 

odbiorze przeprowadzono rozruch technologiczny Bioreaktora obiekt nr 05.2. Rozruch 

został 

zakończony  w  dniu  14.09.2021  r.,  co  zostało  potwierdzone  Protokołem  Zakończenia 

Rozruchu  nr  6/2021r.

”  oraz  że  „pomimo  że  cała  inwestycja  została  zakończona  w  dniu 

31.01.2022  r.,  to  roboty  objęte  m.in.  POC  nr  6,  w  tym  roboty  wskazane  przez  Terlan  w 

Wykazie  robót,  zostały  zakończone  w  terminie  wcześniejszym,  tj.  do  końca  sierpnia  2021 

roku

”. 

Zamawiający  w  dniu  1  kwietnia  2022  r.  opublikował  informację  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej

,  w  której  wskazano,  że  „Zamawiający  odrzucił  Ofertę  nr  I  Wykonawcy 

TERLAN  Sp.  z  o.o.,  zgodnie  art.  226  ust.  1  pkt  2b) 

PZP,  ponieważ  nie  spełnia  warunku 

udziału w postępowaniu. W celu potwierdzenia spełnienia warunku określonego w pkt 7.1.4.1 

SWZ  (Wykonawca 

zobowiązany  był  wykazać,  że  w  okresie  ostatnich  8  lat  wykonał  co 

najmniej 

1  robotę  budowlaną  polegającą  na  naprawie  powierzchni  żelbetowych  oraz  na 

aplikacji  powłok  chemoodpornych  na  bazie  żywic  o  powierzchni  minimum  3000  m2,  Okres 

ostatnich  8  lat,  o 

którym  mowa liczy  się wstecz od  dnia,  w  którym  upływa termin składania 

ofert), 

Wykonawca  złożył  Wykaz  robót  budowlanych  (dalej  „Wykaz”),  w  którym  wskazał 

zadanie  wykonane  dla  Aquanet  S.A.  pn  „Przebudowa  obiektów  kubaturowych  i  rozbudowa 

układu napowietrzania bioreaktorów Lewobrzeżnej Oczyszczalni Ścieków w Poznaniu” oraz 

przedłożył  protokoły  częściowe  potwierdzające  należyte  wykonanie  pewnego  zakresu 

inwestycji  (naprawa  powierzchni  żelbetowych  poprzez  reprofilację  oraz  nałożenie  powłoki 

chemoodpornej  na  powierzchni  żelbetowej  komory  o  powierzchni  6  358,9  m2,  z  datą 

wykonania  od  20.09.2020 

–  25.08.2021)  z  całości  robót  wykonywanych dla  tej  Z  uwagi  na 

fakt, że Zamawiający posiadał wiedzę, że umowa nadal trwała, wezwał Wykonawcę pismem, 

nr  DW/RP/736/5849/2022  z 

dnia  20.01.2022r.,  do  wyjaśnień  treści  złożonego  Wykazu,  w 

zakresie określenia jaki jest rzeczywisty termin zakończenia całego zadania pn „Przebudowa 

obiektów  kubaturowych  i rozbudowa  układu  napowietrzania  bioreaktorów  Lewobrzeżnej 

Oczyszczalni  Ścieków  w Poznaniu”.  Wykonawca  w  dniu 31.01.2022r.  udzielił  wyjaśnień,  że 

termin  zakończenia  całości  zadania  upływa  w  dniu  31.01.2022r.,  a  więc  po  terminie 

składania  ofert.  Dołączając  Protokół  zakończenia  rozruchu  nr  6/2021  z  dnia  14.09.2021r., 

zgodnie z którym przeprowadzono rozruch technologiczny Bioreaktora obiekt nr 05.2 komory 

DNO,  DF,  DN,  N,  tj.  zakres,  w  ramach  którego  zostały  wykonane  roboty  objęte  złożonym 

przez  Wykonawcę  Wykazem  i  potwierdzone  protokołami  odbiorów  częściowych.  W 

postawionym warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, Zamawiający nie 

dopuścił możliwości wykazania się robotami nadal trwającymi. Jednakowo w § 9 ust. 1 pkt 1 

Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r., w sprawie 

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może 

żądać  zamawiający  od  wykonawcy  (dalej  „Rozporządzenie”),  widnieje  wyraźne  odniesienie 

do  wykonanych 

robót  budowlanych,  co  należy  interpretować  jako  umowę  o  roboty 

budowlane. Wiąże się to z tym, że umowa o roboty budowlane jest umową rezultatu i dopiero 

na  podstawie  jej  pełnej  realizacji  można  dokonać  właściwej  weryfikacji  jej  wykonania. 

Częściowe  odbiory  (którymi  legitymuje  się  Wykonawca)  nie  kwitują  odbioru  całości 

inwestycji. 

Dodatkowo  pojęcie  roboty  budowlanej,  zdefiniowanej  w  art.  7  pkt  21  PZP,  to 

wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  a  także  realizacja  obiektu 

budowlanego za pomocą dowolnych środków i służy nie tylko technicznemu określeniu, ale 

również  określeniu  zakresu  zamówienia  mającego  za  przedmiot  roboty  budowlane,  w 

szczególności  w  kontekście technicznej  i ekonomicznej  funkcji,  jaką ma  pełnić  rezultat tych 

robót.  W  związku  z  powyższym  Zamawiający,  stosownie  do  zapisów  art.  126  ust.  1  PZP, 

pismem  Nr 

DW/RP/736/14483/2022,  w  dniu  15.02.2022r.  wezwał  Wykonawcę  do 

uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  potwierdzających  spełnianie  warunków 

udziału w postępowaniu, w terminie do dnia 24.02.2022r. W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 

24.02.2022r.,  Wykonawca  przedłożył  jedynie  wyjaśnienie,  że  w  swojej  ocenie  spełnia 

warunek  udziału  w  postępowaniu,  ponieważ  prace  w  wykazanym  zakresie,  w  zakończył  w 

sierpniu  2021r.  i  zostały  one  ujęte  w  Finansowym  Protokole  Odbioru  Częściowego  nr  6  z 

dnia 31.08.2021r. (dalej jako „POC nr 6”) oraz zatwierdzone pod względem merytorycznym i 

formalnorachunkowym.  Na  podstawie  tego  protokołu,  Wykonawca  w  dniu  31.08.2021  r. 

wystawił  fakturę  VAT  nr  FV/0074/08/21,  która  została  w  całości  zapłacona  przez  Aquanet 

S.A.  w  dniu 

29.09.2021r.  (na  potwierdzenie  załączył  Finansowy  Protokół  Odbioru 

Częściowego  nr  6,  Fakturę  VAT  nr  FV/0074/08/21  oraz  potwierdzenie  przelewu). 

Jednocześnie Wykonawca wyjaśnił, że po odbiorze przeprowadzono rozruch technologiczny 

Bioreaktora  obiekt  nr  05.2.,  który  został  zakończony  w  dniu  14.09.2021r.,  co  potwierdzono 

Pr

otokołem  Zakończenia  Rozruchu  nr  6/2021r.  i  stwierdzono,  że  obiekt  może  zostać 

włączony  do  eksploatacji,  co  nastąpiło  we  wrześniu  2021r.  Wykonawca  nadmienił,  że 

Bioreaktor,  w  ramach  którego  zostały  wykonane  roboty  wskazane  w  Wykazie,  jest 

nieustająco  eksploatowany,  a  Aquanet  S.A.  nie  zgłaszał  żadnych  zastrzeżeń.  Dodatkowo 

roboty ujęte w Wykazie nie wchodziły w zakres pozwolenia na budowę, które zostało wydane 

dla 

inwestycji  „Przebudowa  obiektów  kubaturowych  i  rozbudowa  układu  napowietrzania 

bioreaktorów  Lewobrzeżnej  Oczyszczalni  Ścieków  w  Poznaniu”.  W  konsekwencji  czego, 

Bioreaktor  mógł  być  odebrany  i  oddany  do  użytkowania  niezależnie  od  przebiegu  prac 

objętych  pozwoleniem  na  budowę.  Wykonawca  zapewnia,  iż  pomimo  że  cała  inwestycja 

została  zakończona  w  dniu  31.01.2022r.,  to  roboty  objęte  m.in.  POC  nr  6,  w  tym  roboty 

wskazane  Wykazie,  zostały  zakończone  w  terminie  wcześniejszym,  tj.  do  końca  sierpnia 

2021r. 

Zamawiający  w  toku  badania  powyższych  wyjaśnień  stwierdza,  że  Wykonawca  nie 

wykazał  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  doświadczenia. 

Wykonawca w Wykazie w 

pierwszej kolejności powołał się na całe zadanie pn. „Przebudowa 

obiektów  kubaturowych  i  rozbudowa  układu  napowietrzania  bioreaktorów  Lewobrzeżnej 

Oczyszczalni  Ścieków  w  Poznaniu”,  które  jak  sam  potwierdził,  zakończyło  się  po  terminie 

składania  ofert.  Następnie  wyodrębnił  zakres,  który  dotyczył  warunku  udziału  w 

postępowaniu. Jednak zakres ten nie był wyraźnie opisanym etapem dla całości inwestycji i 

nie  stosowano  dla  niego  odbioru  ze  sk

utkami  odbioru  końcowego.  Nie  biegnie  również  od 

przywołanego  odbioru  częściowego  gwarancja  czy  rękojmia  za  wady.  Był  to  jedynie  odbiór 

częściowy aby dokonać płatności częściowej, oddać obiekt do eksploatacji oraz dopuścić do 

dalszej  fazy  robót.  Nie  zostało  także  zwrócone  zabezpieczenie  należytego  wykonania 

umowy  dla  tego  zakresu. 

Zgodnie  z  Rozporządzeniem  oraz  PZP  nie  dopuszcza  się 

możliwości  wykazywania  się  robotami  nadal  trwającymi,  ponieważ  dopiero  po  pełnej 

realizacji  przedmiotu  umowy  można  dokonać  weryfikacji  jego  należytego  wykonania. 

Dodatkowo  należy  zaznaczyć,  że  Zamawiający  nie  praktykuje  wystawiania  referencji  za 

roboty 

częściowe,  dokonuje  tego  po  podpisaniu  protokołu  odbioru  końcowego  kwitującego 

wykonanie  umowy. 

Reasumując,  warunki  udziału  w  postępowaniu  muszą  być  spełnione 

przez Wykonawcę w dniu składania ofert. Brak jest tym samym możliwości powoływania się 

w Wykazie wykonanych robót, na roboty które zostały zakończone po upływie tego terminu”. 

Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji 

postępowania. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzi  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania,  określonych  w  art.  528  Pzp,  oraz  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzy

stania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp. 

Po  zapoznaniu  się  z  argumentacją  Stron  i  Przystępującego,  wyrażoną  w  pismach 

wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 

15 kwietnia 2022 r. Izba uzna

ła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. 

Zarzut  naruszenia 

„art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  w  związku  z  art.  134  ust.  1  pkt  8) 

w 

związku z art. 112 ust. 1 PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy 

i 

Technologii  z  dnia  23.12.2020  r.,  w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz 

innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej 

jako „Rozporządzenie”) poprzez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący nie spełnia warunku 

udzi

ału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  dotyczącego 

doświadczenia  oraz  odrzucenie  oferty  Odwołującego”  był  zasadny,  gdyż  Zamawiający 

naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b). 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) 

Pzp, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została 

złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Stosownie 

do  art.  112  ust. 

1  Pzp,  „zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  sposób 

proporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy 

do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne 

poziomy  zdolności”,  zaś  art.  134  ust.  1  pkt  8)  Pzp  stanowi,  że  „SWZ  zawiera  co  najmniej 

informację  o warunkach  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia”.  Zgodnie  z  §  9 

ust. 1 pkt 1 r

ozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych 

środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń,  jakich  może  żądać 

zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (dalej jako „Rozporządzenie”), „w celu 

potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów 

selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności 

od charakteru, znaczenia

, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, 

żądać  następujących  podmiotowych  środków  dowodowych:  wykazu  robót  budowlanych 

wykonanych  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  5  lat,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  rodzaju,  wartości,  daty  i 

miejsca  wykonania  oraz  podmiotów,  na  rzecz  których  roboty  te  zostały  wykonane,  oraz 

załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, 

przy  czym  dowodami,  o 

których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  sporządzone 

przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z 

przyczyn  niezależnych  od  niego  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  -  inne 

odpowiednie dokumenty

”. 

Brak  by

ło  przy  tym  podstaw  do  stwierdzenia,  że  Zamawiający  naruszył  przepisy 

art. 134  ust.  1  pkt  8)  Pzp  i  art.  112  ust.  1  Pzp.  Przepisy  te 

określają  odpowiednio,  że 

specyfikacja  warunków  zamówienia  musi  zawierać  informację  o  warunkach  udziału 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oraz  w  jaki  sposób  powinny  być  określone  te 

warunki. W o

dwołaniu wniesionym w dniu 11 kwietnia 2022 roku nie przedstawiono zarzutów 

dotyczących  treści  postanowień  SWZ,  a  przepisy  te  nie  stanowiły  podstawy  prawnej 

czynno

ści Zamawiającego, na które wniesiono rzeczone odwołanie. 

Wskazać  należy,  że  zasadność  czynności  odrzucenia  oferty  podlega  ocenie  Izby 

w 

postępowaniu  odwoławczym  wyłącznie  w  zakresie  tych  okoliczności,  które  zostały  przez 

zamawiającego  przedstawione  jako  uzasadnienie  prawne  i  faktyczne  odrzucenia  oferty 

(por. 

np.  wyroki  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  z  dnia  16  listopada  2018  r.,  wydany 

w 

postępowaniu  o  sygn.  KIO  2224/18,  czy  z  dnia  16  grudnia  2021  r.,  wydany  w 

postępowaniu  o  sygn.  KIO  3508/21).  W  konsekwencji  nie  mogą  być  brane  pod  uwagę 

okoliczności,  które  nie  zostały  przedstawione  w  opublikowanej  w  dniu  1  kwietnia  2022  r. 

informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej

,  a zostały  powołane  dopiero  w  postępowaniu 

odwoławczym. W szczególności dotyczy to kwestii dotyczących treści postanowień Umowy o 

prace  projektowe  i  roboty  budowlane  dla zadania pn. „Przebudowa obiektów kubaturowych 

i 

rozbudowa  układu  napowietrzania  bioreaktorów  Lewobrzeżnej  Oczyszczalni  Ścieków 

w Poznaniu

”,  zawartej  między  Zamawiającym  a  Odwołującym  w  dniu  30  września  2020  r. 

dotyczących odbiorów. 

W  ww.  informacji  jako  uzasadnienie  prawne  (a  w  zasadzie 

podstawę  prawną) 

czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) 

Pzp

,  zaś  z treści  tej  informacji  wynika,  że  uzasadnieniem  faktycznym  tej  czynności  było 

stwierdzenie

,  że  Zamawiający  nie  dopuścił  możliwości  wykazywania  spełnienia  warunku 

udziału w Postępowaniu określonego w punkcie 7.1.4.1 SWZ robotami budowlanymi „nadal 

trwającymi”,  że  zawarte  w  §  9  ust.  1  pkt  1  Rozporządzenia  sformułowanie  „roboty 

budowlane”  należy  interpretować  jako  „umowę  o  roboty  budowlane”  oraz  że  przepisy 

Rozporządzenia  oraz  Pzp  nie  dopuszczają  możliwości  wykazywania  się  robotami 

budowlanymi „nadal trwającymi” – wobec czego robota budowlana, wymieniona w złożonym 

przez  Odwołującego  wykazie  robót  budowlanych  nie  może  być  powoływana  w  celu 

wykazania 

spełnia  warunku  udziału  w postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej w 

zakresie doświadczenia, gdyż nie można przyjąć, że do dnia, w którym upłynął 

termin składania ofert w Postępowaniu, robota ta została wykonana. 

Oceniając  prawidłowość  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  świetle 

podanego  w  ww.  informacji  uzasadnienia  prawnego  i  faktycznego 

Izba  uznała  za 

nieprawidłowe  przyjętą  w  niej  interpretację  §  9  ust.  1  pkt  1  Rozporządzenia,  jak  również 

stanowisko, że przepisy Rozporządzenia oraz Pzp nie dopuszczają możliwości wykazywania 

się robotami budowlanymi „nadal trwającymi”. 

Jak t

rafnie wskazał Odwołujący, iż „w przywołanym przez Zamawiającego przepisie 

Rozporządzenia  w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  ustawodawca 

konsekwentnie  posługuje  się  pojęciem  wykonanych  robót  budowlanych;  nigdzie  w  tym 

przepisie  nie  ma mowy o  wykonanej  umowie  o roboty  budowlane,  wy

konanym zamówieniu 

na  roboty  budowlane  lub  innym,  pozwalającym  utożsamić  pojęcie  wykonanych  robót 

budowlanych  z  wykonanym  przedmiotem  umowy  o  roboty  budowlane, 

niezależnie od  ilości 

obiektów  i  zakresu  branż  do  zrealizowania  będących  przedmiotem  takiej  umowy.  Zatem 

należy  uznać,  że  racjonalny  ustawodawca  chciał  zawrzeć  w  tej  normie  to,  co  zapisał 

gramatycznie  w 

przepisie.  Gdyby  ustawodawca  chciał  za  przedmiot  doświadczenia  uznać 

wyłącznie należycie zrealizowaną umowę o roboty budowlane w sensie jej przedmiotu, która 

przecież  jest  umową  nazwaną  na  gruncie  polskiego  prawa,  to  takim  pojęciem  posłużyłby 

się”. W sytuacji, gdy w przepisie art. 7 pkt 21) Pzp zawarta jest definicja robót budowlanych, 

w ocenie  Izby  p

ojęcie  robót  budowlanych  użyte  w  akcie  prawnym  wydanym  na  podstawie 

delegacji  zawartej  w  Pzp 

musi  być  rozumiane  tak  samo  jak  w  Pzp.  Mając  ponadto  na 

uwadze,  że  przy  interpretacji  przepisu  pierwszeństwo  należy  przyznać  wykładni  literalnej, 

należy uznać, że jedyna wskazana w ww. informacji okoliczność, która miałaby uzasadniać 

przyj

ęty przez Zamawiającego wynik interpretacji użytego w § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia 

sformułowania  „roboty  budowlane”  -  iż  „umowa  o  roboty  budowlane  jest  umową  rezultatu  i 

dopiero  na  podstawie  j

ej  pełnej  realizacji  można  dokonać  właściwej  weryfikacji  jej 

wykonania

”  -  nie  uzasadnia  przyjęcia  takiego  wyniku  interpretacji  przedmiotowego 

sformułowania. 

Konieczne  jest  przy  tym  wskazanie

,  że  przepis  §  9  ust.  1  pkt  1  Rozporządzenia 

określa, jakich dokumentów zamawiający może żądać od wykonawcy, a nie określa, jakie są 

obowiązki  czy  uprawnienia  zamawiającego  w  zakresie  określenia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu ani w jaki sposób wykonawca może wykazywać spełnienie takiego warunku. 

Określenie, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wyłącznie wykonawca spełniający 

określony  warunek  jest  uprawnieniem  zamawiającego,  a  sformułowanie  (opisanie)  tego 

warunku 

– jego obowiązkiem w sytuacji, gdy warunek taki ma być określony. 

Biorąc  ponadto  pod  uwagę,  że  w  uzasadnieniu  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  nie  wskazano  konkretnego  przepisu  Pzp,  z  którego  miałby  wynikać  brak 

możliwości  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu  określonego  w  pkt 

7.1.4.1  SWZ  „nadal  trwającymi”  robotami  budowlanymi,  za  nieprawidłowe  należało  uznać 

stanow

isko,  że  rzeczony  brak  wynikał  z  przepisu  §  9  ust.  1  pkt  1  Rozporządzenia  czy  z 

przepisu Pzp. 

Nawet 

gdyby  przyjąć,  że  §  9  ust.  1  pkt  1  Rozporządzenia  czy  przepis  Pzp  może 

skutkować  takim  wynikiem  interpretacji  użytego  w  pkt  7.1.4.1  SWZ  sformułowania  „roboty 

budowlane”,  jaki  przyjął  Zamawiający,  to  i  tak  nie  sposób  uznać,  że  był  to  jedyny  możliwy 

wynik  interpretacj

i  tego  sformułowania.  Jak  zaś  trafnie  wskazano  w  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  15  lipca  2021  r.,  wydanym  w  postępowaniu  o  sygn.  KIO  1493/21, 

„postanowienia  SWZ  są  wiążące  dla  Zamawiającego  i  wykonawców.  Nie  mogą  być  one 

zmieniane  po  t

erminie  składania  ofert.  Istniejące  ewentualnie  wątpliwości  co  do  sposobu 

rozumienia zawartych w niej postanowień powinny być wyjaśniane przed terminem składania 

ofert.  W  przypadku  braku  precyzji  sformułowań  SWZ  powodujących  możliwość  różnych  jej 

interpret

acji,  wykonawcy  nie  mogą  być  obciążani  ich  negatywnymi  skutkami.  W  związku  z 

tym  nawet  gdyby  przyjąć,  że  warunek  określony  w  SWZ  mógł  budzić  wątpliwości 

interpretacyjne,  to  Zamawiający  winien  dokonać oceny  spełnienia  go  przez  wykonawców  z 

uwzględnieniem  ww.  zasad,  tj.  w  sytuacji,  gdyby  uznać,  że  interpretacja  SWZ  przy  użyciu 

reguł  gramatycznych,  znaczeniowych  i  logicznych  pozwalała  na  ustalenie,  iż  ze  spornego 

postanowienia  można  wyprowadzić  kilka  poprawnych,  zgodnych  z  przepisami  i  właściwymi 

normami  rozwi

ązań,  to  takie  postanowienie  SWZ  musi  być  wykładane  na  korzyść 

wykonawców,  bowiem  to  Zamawiający  jest  autorem  SWZ”.  Zatem  w  sytuacji,  w  której  w 

zależności od wyniku interpretacji wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu albo 

go 

nie  spełnia,  zamawiający  zobowiązany  byłby  przyjąć  taką  interpretację,  skutkiem  której 

wykonawca spełniałby warunek udziału w postępowaniu. 

W  pkt  7.1.4.1  SWZ 

określono  warunek  udziału  w  Postępowaniu  (którego  zdaniem 

Zamawiającego  Odwołujący  nie  spełnia),  zgodnie  z  którym  w  Postępowaniu  mogą  brać 

udział  wykonawcy,  którzy  spełniają  warunek  udziału  w  Postępowaniu  dotyczący  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej 

w  zakresie  doświadczenia,  a  warunek  ten  zostanie  uznany  za 

spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 8 lat (a jeżeli okres prowadzenia 

działalności jest krótszy – w tym okresie), liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin 

składania  ofert  w  Postępowaniu  „wykonał  co  najmniej  1  robotę  budowlaną  polegającą  na 

naprawie powierzchni żelbetowych oraz na aplikacji powłok chemoodpornych na bazie żywic 

o powierzchni minimum 3000 m

”. 

W ocenie Izby z 

użytego w ww. postanowieniu SWZ sformułowania „wykonał robotę 

budowlaną”  (a  nie  „wykonuje  robotę  budowlaną”  czy  „wykonał  bądź  wykonuje  robotę 

budowlaną”)  wynika,  że przedmiotowy  warunek udziału w  Postępowaniu spełniał  wyłącznie 

wykonawca

, który zakończył wykonywanie tej roboty budowlanej, wobec czego powoływanie 

się  na  niezakończone  („nadal  trwające”  –  według  terminologii  używanej  przez 

Zamawiającego)  w  dniu,  w  którym  upływał  termin  składania  ofert  w  Postępowaniu,  roboty 

budowlane  nie 

mogłoby odnieść skutku  w  postaci  wykazania spełniania warunku udziału w 

Postępowaniu. W tym zakresie stanowisko Zamawiającego było zasadne. 

W świetle treści pkt 7.1.4.1 SWZ należy również przyjąć, że Zamawiający dokładnie 

opis

ał,  na  czym  miała  polegać  robota  budowlana,  której  wykonaniem  wykonawcy  mieli  się 

wykazać  w  celu  spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu  określonego  w  tym 

postanowieniu,  tym  samym 

określając,  wykonanie  jakich  świadczeń  miał  wykazać 

wykonawca  -  naprawy 

powierzchni  żelbetowych  oraz  aplikacji  powłok  chemoodpornych  na 

bazie żywic o powierzchni minimum 3000 m

– aby wykazać spełnianie tego warunku. W ww. 

postanowieniu Zamawiający nie posłużył  się sfomułowaniem  „umowa o roboty  budowlane”, 

zatem  nie  ma  podstaw  do  przyjęcia,  że  w  celu  wykazania  określonego  w  pkt  7.1.4.1  SWZ 

warunku  udziału  w  Postępowaniu  wykonawca  miał  wykazać,  że  wykonał  umowę  o  roboty 

budowlane,  której  przedmiotem  było  wykonanie  „naprawy  powierzchni  żelbetowych  oraz 

aplikacji 

powłok  chemoodpornych  na  bazie  żywic  o  powierzchni  minimum  3000  m

”  ani  że 

Zamawiający  określił,  jaki  miał  być  przedmiot  umowy,  w  wykonaniu  której  wykonawca 

wykonał tak opisaną robotę budowlaną, a w konsekwencji - że wykonawca miał wykazać, że 

wykonał  umowę  o  roboty  budowlane,  której  przedmiotem  było  (między  innymi  bądź 

wyłącznie)  wykonanie  „naprawy  powierzchni  żelbetowych  oraz  aplikacji  powłok 

chemoodpornych na bazie żywic o powierzchni minimum 3000 m

”. 

Podzielić należy stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

września  2021  r.,  wydanym  w  postępowaniu  o  sygn.  KIO  2264/21,  iż  „obowiązkiem 

zamawiającego  jest  ocena  spełniania  przez  wykonawcę  warunku  udziału  w  postępowaniu 

ściśle według tego jaki warunek został ustanowiony. Tak zamawiający, jak i wykonawcy są 

związani  ustanowionymi  przez  zamawiającego  postanowieniami  SWZ  warunkami 

i wymogami

”. 

Wobec  powyższego  zdaniem  Izby  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  udziału 

w 

Postępowaniu określonego w pkt 7.1.4.1 SWZ wykonawca musiał wyłącznie wykazać, że: 

a) 

wykonał „naprawę powierzchni żelbetowych oraz aplikację powłok chemoodpornych na 

bazie żywic o powierzchni minimum 3000 m

”, 

b) 

świadczenia te wykonał w okresie ostatnich 8 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności 

jest  krótszy  –  w  tym  okresie),  liczonym  wstecz  od  dnia,  w  którym  upływa  termin 

składania ofert w Postępowaniu. 

Z  treści  opublikowanej  w  dniu  1  kwietnia  2022  r.  informacji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej 

wynika,  że  Zamawiający  oceniał,  czy  Odwołujący  wykonał  „zadanie  pn. 

„Przebudowa  obiektów  kubaturowych  i  rozbudowa  układu  napowietrzania  bioreaktorów 

Lewobrzeżnej  Oczyszczalni  Ścieków  w  Poznaniu””  –  na  które,  jak  stwierdził  Zamawiający, 

powoływał się Odwołujący w wykazie robót budowlanych złożonym w dniu 11 stycznia 2022 

roku,  w  sytuacji,  gdy 

–  jak  również  wskazano  w  ww.  informacji  –  Odwołujący  „wyodrębnił 

zakres, który dotyczył warunku udziału w postępowaniu”. Należy więc uznać, że pomimo że 

Zamawiający miał świadomość, że nie wszystkie świadczenia wykonywane „w ramach” ww. 

zadania  są  istotne  dla  oceny  spełniania  przez  Odwołującego  ww.  warunku  udziału 

w 

Postępowaniu  określonego  w  pkt  7.1.4.1  SWZ,  nie  dokonał  oceny  spełniania  przez 

Odwołującego tego warunku w ww. zakresie (czyli ściśle według jego treści). 

W tym stanie rzeczy trafnie podnosi Odwołujący, że „z faktu, że przedmiot Umowy 

referencyjnej obejmował daleko szerszy zakres rzeczowy i ilościowy robót, których część nie 

była  jeszcze  formalnie  odebrana  przez  Zamawiającego  w  terminie  składania  ofert 

w 

postępowaniu, Zamawiający nie może wywodzić negatywnych skutków dla Odwołującego 

co  do  wykonania  samych  robót  referencyjnych,  zgodnych  z  warunkiem  udziału”  oraz  iż 

„Zamawiający, oceniając wskazane roboty referencyjne, powinien przede wszystkim ustalić, 

czy odpowiadają one jakościowo (rzeczowo) i ilościowo wzorcowi opisanemu w ust. 7.1.4.1. 

SWZ

”. 

Mając  na  uwadze  treść  odwołania  wniesionego  w  niniejszym  postępowaniu 

odwoławczym  oraz  opublikowanej  w  dniu  1  kwietnia  2022  r.  informacji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej 

należy  ponadto  wskazać,  iż  nie  można  uznać  za  istotne  dla  oceny,  czy 

Odwołujący  wykazał  spełnianie  ww.  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  innych  okoliczności 

powołanych w ww. informacji. 

Nie zostały przedstawione w niej jakichkolwiek argumenty przemawiające za tym, że 

to,  iż  „naprawa  powierzchni  żelbetowych  poprzez  reprofilację  oraz  nałożenie  powłoki 

chemoodpornej  na  powierzchni  żelbetowej  komory  o  powierzchni  6.358,9  m

”  nie  była 

„wyraźnie  opisanym  etapem  dla  całości”  zadania  pn.  „Przebudowa  obiektów  kubaturowych 

i 

rozbudowa  układu  napowietrzania  bioreaktorów  Lewobrzeżnej  Oczyszczalni  Ścieków 

w 

Poznaniu”  powoduje,  że  nie  jest  możliwe  dokonanie  oceny,  czy  świadczenia  te  zostały 

wykonane.  Nie 

sposób więc przyjąć,  że może to  w  konsekwencji  prowadzić  do  wniosku,  iż 

Odwołujący nie wykazał spełniania ww. warunku udziału w Postępowaniu. 

W zakresie kwestii dokonania odbioru 

robót budowlanych (czy szerzej – świadczeń) 

Izba  wskazuje,  iż  aczkolwiek  dokonanie  odbioru  końcowego  robót  budowlanych  stanowi 

dowód  faktu,  że  zostały  one  wykonane  (zakończono  jego  wykonywanie),  to  brak  jest 

podstaw  prawnych  do  przyjęcia,  że  odebranie  świadczenia  jest  warunkiem  koniecznym  dla 

uznania,  że  świadczenie  zostało  wykonane  (zakończono  jego  wykonywanie),  zaś  w 

przypadku robót budowlanych – iż warunkiem takim jest dokonanie odbioru końcowego tych 

robót. Oczywistym jest, że świadczenie może zostać odebrane wyłącznie wtedy, gdy zostało 

wykonane,  co 

oznacza,  iż  czynność  odbioru  świadczenia  następuje  po  zakończeniu  jego 

wykonywania. 

Świadczenie  (które  podlega  odbiorowi)  przez  jakiś  czas  pozostaje  więc 

wykonane,  ale  nie  odebrane.  Nie  ma  tym  samym 

przeszkód,  aby  uznać  za  wykonane 

świadczenie,  które  nie  zostało  odebrane.  Zatem  okoliczność,  że  robota  budowlana, 

wymieniona  w  złożonym  przez  Odwołującego  w  dniu  11  stycznia  2022  roku  wykazie  robót 

budowlanych  nie 

podlegała  „odbiorowi  ze  skutkami  odbioru  końcowego”,  nie  ma  w  ogóle 

znaczenia  d

la  oceny,  czy  Odwołujący  wykazał  spełnianie  ww.  warunku  udziału  w 

Postępowaniu. Na marginesie niezbędne wydaje się zauważenie, że zacytowane stanowiska 

wyrażone w orzeczeniach powołanych przez Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym 

nie  odnoszą  się  do  kwestii  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia publicznego. 

Konsekwencją  przyjęcia,  że  nic  nie  stoi  na  przeszkodzie,  aby  uznać  za  wykonane 

świadczenie,  które  nie  zostało  odebrane,  irrelewantne  dla  przedmiotowej  oceny  jest  to,  że 

nie 

nastąpił „odbiór częściowy” świadczenia, ani – w sytuacji gdy taki odbiór nastąpił – jaki 

był  cel  dokonania  takiego  odbioru  czy  jego  skutek,  w  szczególności  czy  powoduje  on 

rozpoczęcie  biegu  okresu  gwarancji  bądź  rękojmi.  Nie  oznacza  to  jednak,  że  dokonanie 

odbioru  częściowego  świadczenia  (w  tym  robót  budowlanych)  nie  może  stanowić  dowodu 

wykonania tego świadczenia. 

Brak jest także podstaw do przyjęcia, że dla oceny, czy Odwołujący spełnia warunek 

udziału  w  Postępowaniu  określony  w  pkt  7.1.4.1  SWZ,  ma  decydujące  znaczenia 

okoliczność,  że  nie  zostało  także  zwrócone  zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy 

s

łużące  pokryciu  roszczeń  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy  na 

podstawie  której  wykonano  świadczenie.  W  ww.  informacji  nie  przedstawiono  żadnych 

przemawiających za tym argumentów. 

A

ni z przepisów Pzp, ani z dokumentacji Postępowania nie wynika, aby którakolwiek 

z  podanych  wyżej  okoliczności  była  istotna  dla  dokonania  oceny  w  zakresie  spełnianie 

warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 7.1.4.1 SWZ. 

Skoro,  jak  wskazano  powyżej,  nie  ma  podstaw  do  przyjęcia,  że  w  celu wykazania 

określonego w pkt 7.1.4.1 SWZ warunku udziału w Postępowaniu wykonawca miał wykazać, 

że  wykonał  umowę  o  roboty  budowlane,  której  przedmiotem  było  wykonanie  „naprawy 

powierzchni  żelbetowych  oraz  aplikacji  powłok  chemoodpornych  na  bazie  żywic  o 

powierzchni  minimum  3000  m

”, dla oceny, czy wykonawca spełnia przedmiotowy warunek 

znaczenie  może  mieć  wyłącznie  to,  czy  wykonał  on  (zakończył  wykonywanie)  „naprawy 

powierzchni  żelbetowych  oraz  aplikacji  powłok  chemoodpornych  na  bazie  żywic  o 

powierzchni  minimum  3000  m

”,  a  jeżeli  wykonał  –  kiedy  to nastąpiło. Irrelewatne jest  zaś, 

czy  wykonawca  wykona

ł  umowa  o  roboty  budowlane,  której  przedmiotem  było  wykonanie 

takich  świadczeń,  bez  względu  na  to,  czy  przedmiotem  takiej  umowy  było  wyłącznie 

wykonanie  takich  świadczeń,  czy  wykonanie  różnych  świadczeń,  w  tym  „naprawy 

powierzchni  żelbetowych  oraz  aplikacji  powłok  chemoodpornych  na  bazie  żywic  o 

powierzchni  minimum  3000  m

”  –  a  w  konsekwencji  również  w  jakim  dniu  wykonawca 

wykonał taką umowę. Istotne jest więc było wyłącznie to, czy Odwołujący faktycznie wykonał 

(zakończył  wykonywanie)  „naprawy  powierzchni  żelbetowych  poprzez  reprofilację  oraz 

nałożenie powłoki chemoodpornej na powierzchni żelbetowej komory o powierzchni 6.358,9 

m

”.  

W  konsekwencji  za  nieprawidłowe  należało  uznać  stanowisko  Zamawiającego,  iż 

w 

celu wykazania spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 7.1.4.1 SWZ 

nie może być powoływana robota budowlana, wymieniona w złożonym przez Odwołującego 

wykazie  robót  budowlanych,  czy  że  nie  może  być  ona  uznana  za  wykonaną  -  pomimo  że 

była ona wykonywana na podstawie umowy, której wykonywanie nie zostało zakończone (co 

było  bezsporne)  w  dniu,  w  którym  upływał  termin  składania  ofert  w  Postępowaniu. 

Bezpodstawnie  zatem  Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  z  tego  powodu,  że 

przedmiotowa  robota 

(której  zakres  zgodnie  z  treścią  tego  wykazu  obejmował  naprawę 

powierzchni  żelbetowych  poprzez  reprofilację  oraz  nałożenie  powłoki  chemoodpornej  na 

powierzchni  żelbetowej  komory  o powierzchni  6.358,9  m

była  wykonywana  na  podstawie 

umowy,  która  „trwała  nadal”  w  dniu,  w  którym  upływał  termin  składania  ofert  w 

Postępowaniu. 

W  opublikowanej  w  dniu  1  kwietnia  2022  r.  informacji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (

jak  również  w  postępowaniu  odwoławczym)  Zamawiający  nie 

kwestionowa

ł,  że  Odwołujący  wykonywał  „naprawę  powierzchni  żelbetowych  poprzez 

reprofilację  oraz  nałożenie  powłoki  chemoodpornej  na  powierzchni  żelbetowej  komory 

o powierzchni  6.358,9  m

”,  o  której  mowa  w  złożonym  przez  Odwołującego  w  dniu  11 

stycznia  2022  roku  wykazie 

robót  budowlanych,  ani  że  wykonanie  tych  świadczeń  stanowi 

„naprawę  powierzchni  żelbetowych  oraz  aplikację  powłok  chemoodpornych  na  bazie  żywic 

o powierzchni  minimum  3000  m

”.  Nie  było  także  kwestionowane,  że  świadczenia  te  były 

wykonywane  w  okresie  podanym  w  ww.  wykazie,  to  jest  od  20 

września  2020  roku  do  25 

sierpnia  2021 

roku.  W  toku  postępowania  odwoławczego  Zamawiający  przyznał,  że 

świadczenia  takie  zostały  wykonane  „w  obiekcie  technologicznym  bioreaktor  05.2 

Lewobrzeżnej  Oczyszczalni  Ścieków  w  Poznaniu”,  że  rozruchu  tego  bioreaktora  dokonano 

we wrześniu 2021 roku, a że następnie włączono go do stałej eksploatacji. Nie może ulegać 

wątpliwości,  ze  skoro  we  wrześniu  2021  dokonano  rozruchu  bioreaktora,  w  którym 

dokonywane  były  naprawa  powierzchni  żelbetowych  poprzez  reprofilację  oraz  nałożenie 

powłoki  chemoodpornej  na  powierzchni  żelbetowej  komory  o  powierzchni  6.358,9  m

zakończenie  wykonywania  tych  świadczeń  musiało  nastąpić  przez  rozpoczęciem  rozruchu 

ww. bioreaktora. 

Należało więc uznać za okoliczności niesporne, że Odwołujący w okresie ostatnich 

8  lat  liczonym 

wstecz  od  dnia,  w  którym  upływał  termin  składania  ofert  w  Postępowaniu, 

wykonywał  „naprawę  powierzchni  żelbetowych  oraz  aplikację  powłok  chemoodpornych  na 

bazie żywic o powierzchni minimum 3000 m

”. 

W  tym  stanie  rzeczy 

Izba  nie  miała  podstaw  do  uznania,  że  ponad  wszelką 

wątpliwość  Odwołujący  nie  spełnia  warunku  udziału  w  Postępowaniu  określonego  w  pkt 

7.1.4.1  SWZ,  wobec  czego 

oferta  Odwołującego  powinna  podlegać  badaniu  i  ocenie,  przy 

czym 

przy  czynnościach  tych  powinny  być  wzięte  pod  uwagę  wyjaśnienia  Odwołującego 

złożone  w  dniu  11  stycznia  2022  roku,  dokumentem  datowanym  na  27  stycznia  2022  roku 

oraz dokumentem datowanym na 24 lutego 2022 roku oraz 

załączone do nich dokumenty. 

Konsekwencj

ą  uznania  za  zasadny  zarzutu  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  8)  Pzp 

było również uznanie za zasadny zarzutu naruszenia „art. 239 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wadliwe 

uznanie  za  najkorzystniejszą  oferty  złożonej  przez  konsorcjum  wykonawców:  PTB  NICKEL 

sp. z o.o. oraz PTB NICKEL Technologia sp. z 

o.o. (dalej: „Konsorcjum”) i wybór tej oferty”. 

W 

sytuacji,  gdy  Zamawiający  bezpodstawnie  odrzucił  ofertę  Odwołującego,  a  oferta 

Odwołującego powinna podlegać badaniu i ocenie, czynność wyboru oferty Przystępującego, 

jako  dokonana  przez  prawidłowym  zbadaniem  i  ocenieniem  wszystkich  ofert  złożonych 

w 

Postępowaniu, musi być uznana za nieprawidłową. 

Zważywszy,  że  cena  oferty  Odwołującego  jest  niższa  niż  cena  oferty 

Przystępującego,  a  jedynym  kryterium  oceny  ofert  w  Postępowaniu  jest  cena,  naruszenie 

przez Zamawiającego ww. przepisów Pzp mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, 

gdyż oferta Odwołującego może zostać uznana za najkorzystniejszą. 

Powyższe  uzasadniało  uwzględnienie  odwołania  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności wyboru 

oferty najkorzystniejszej oraz 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem 

oferty O

dwołującego. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 

Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania. 

Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie 

odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania  odwoławczego”,  stosownie  zaś  do 

art. 575  Pzp  s

trony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący  sprzeciw 

ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 2) 

ww. rozporządzenia wynika,  że  wysokość  wpisu wnoszonego w  postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  na  roboty  budowlane  o  wartości  przekraczającej  progi  unijne,  o  których  mowa 

w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 20.0

00 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do 

kosztów  postępowania  odwoławczego  zalicza  się  wpis  oraz  „uzasadnione  koszty  stron 

postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu 

kosztów,  złożonych  do  akt  sprawy,  obejmujące:  a)  koszty  związane  z  dojazdem  na 

wyznaczone posiedzenie lub  rozprawę, b)  wynagrodzenie i  wydatki  jednego pełnomocnika, 

jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot 

poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód z opinii biegłego został dopuszczony przez 

Izbę  na  wniosek  strony  lub  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  d)  inne  uzasadnione 

wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż 

dowód  z  opinii  biegłego,  dopuszczonych  przez  Izbę  na  wniosek  strony  lub  uczestnika 

postępowania  odwoławczego”.  Z  kolei  §  7  ust.  1  pkt  1)  ww.  rozporządzenia  stanowi,  że 

„w przypadku  uwzględnienia  odwołania  przez  Izbę  w  całości,  koszty  ponosi  zamawiający; 

w 

takim  przypadku  Izba  zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  równowartość 

kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. 

Odwołujący na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez dwóch 

pełnomocników.  Jak  wynika  ze  złożonej  na  rozprawie  faktury,  koszty  Odwołującego  w 

zakresie wynagrodzenia radcy prawnego T. S. 

wyniosły 3.600 złotych, zaś ze złożonych na 

r

ozprawie  biletów,  iż  wydatki  związane  z  dojazdem  na  posiedzenie  i  rozprawę  ww.  radcy 

prawnego 

wyniosły 153,10 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, do 

uzasadnionych  kosztów  postępowania  odwoławczego  Zamawiającego  mogły  być  zaliczone 

wyłącznie  wynagrodzenie  i  wydatki  jednego  pełnomocnika  do  kwoty  3.600  złotych.  Wobec 

powyższego  do  uzasadnionych  kosztów  postępowania  odwoławczego  Zamawiającego 

zaliczono  kwotę  3.600  złotych  obejmujące  wynagrodzenie  i  wydatki  związane  z  dojazdem 

ww. radcy prawnego. 

Zgodnie z 

§ 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia Izba zasądziła od Zamawiającego na 

rzecz O

dwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty obejmujące ww. wynagrodzenie 

i wydatki. 

Przewodniczący:  ……………………..…