KIO 987/22 WYROK dnia 25 kwietnia 2022 r.

Sygn. akt KIO 987/22 

WYROK 

z dnia 25 kwietnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: 

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  25  kwietnia  2022  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

8 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowe

j Izby Odwoławczej  

przez  wykonawcę:  Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjnych  FART  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Kielcach 

w  postępowaniu  pn.  Przebudowa  drogi  powiatowej  nr  0022T  na  odcinku  Lubania-Życiny 

(nr 

postępowania PZD.26.7.2022) 

prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Kielecki z siedzibą w Kielcach – Powiatowy 

Zarząd Dróg w Kielcach 

przy  udziale  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Firma 

Transportowo-Budowlano-Drogowa  DYLMEX  T.  D., 

Przedsiębiorstwo  Drogowe  sp.  z 

o.o.  DYLMEX-INWESTYCJE  sp.  k. 

z  siedzibą  w  Staszowie,  Przedsiębiorstwo  – 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego 

[„Przystępujący”] 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia 

postępowania 

i 

odrzucenia 

oferty 

Odwołującego, 

a przy 

powtarzaniu  czynności w  prowadzonym  postępowaniu  – zawiadomienie 

Odwołującego  o  poprawie  jego  oferty,  w  trybie  art.  223  ust.  2  pkt  3  ustawy 

z 

dnia  11 września  2019 r.  –  Prawo  zamówień  publicznych (t.j.  Dz.  U.  z  2021 r. 

poz.  1129  ze 

zm.),  polegającej  na  dopisaniu  do  kosztorysu  ofertowego 

bez dokonywania  zmiany  ceny  oferty.:  1)  Etap  I:  odcinek  Lubania-Drugnia 

– 

poz. 

pn. 

Aktualizacja 

projektu 

stałej 

organizacji 

ruchu 

na przebudowywanym  odcinku, 

ujętej  w  poz.  1.11.2.  przedmiaru  robót 

oraz w poz.  1.11.  2.  wzoru  kosztorysu  ofertowego  z 

załącznika  nr  2  do  SWZ, 

Sygn. akt KIO 987/22 

Etap  II:  odcinek  w  miejscowości  Życiny  –  poz.  1.10.11.  pn.  Aktualizacja 

projektu  stałej  organizacji  ruchu  na  przebudowywanym  odcinku,  ujętej  w  poz. 

1.10.2  p

rzedmiaru  robót  oraz  w  poz.  1.10.11.  wzoru  kosztorysu  ofertowego 

z 

załącznika nr 2.1. do SWZ. 

2.  K

osztami postępowania odwoławczego obciąża Przystępującego i: 

1)  zalicza  w  poczet  tych 

kosztów  kwotę  10000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Przystępującego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  13600  zł  00  gr 

(słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty 

poniesione  z  tytułu  uiszczonego  wpisu  od  odwołania  oraz  uzasadnionych  kosztów 

w postaci 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

– w terminie 14 dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 987/22 

U z a s a d n i e n i e 

Powiat  Kielecki  z  siedzibą  w  Kielcach  –  Powiatowy  Zarząd  Dróg  w  Kielcach  {dalej: 

„Zamawiający”}  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” 

lub 

„pzp”}  w  trybie  podstawowym  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  roboty 

budowlane  pn.  Przebudowa  drogi  powiatowej  nr  0022T  na  odcinku  Lubania-

Życiny 

(nr 

postępowania PZD.26.7.2022). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  1  marca  2022  r.  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00071423. 

Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 

5  kwietnia  2022 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  o  unieważnieniu 

powyższego  postępowania  oraz  odrzuceniu  oferty  złożonej  przez  Przedsiębiorstwo  Robót 

Inżynieryjnych FART sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach {dalej: „Fart”}. 

8 kwietnia 2022 r. Fart {dalej 

również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art. 226 ust. 1 pkt 5 

– przez bezpodstawne odrzucenie oferty Fartu, pomimo że jej treść 

jest zgodna z warunkami zamówienia. 

2.   Art.  223  ust.  2  pkt  3  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  5 

–  przez  zaniechanie  poprawienia 

w ofercie  Fartu 

innej  omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami 

zamówienia, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie tej oferty. 

3.  Art.  255  pkt  3 

–  przez  bezpodstawne  unieważnienie  postępowania,  pomimo  że  cena 

niepodlegającej  odrzuceniu  oferty  Fartu  nie  przewyższa  kwoty,  którą  Zamawiający 

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Powtórzenia badania i oceny ofert. 

Unieważnienia odrzucenia oferty Fartu. 

Poprawienia  oferty  Fartu  polegającego  na:  1)  dopisaniu  do  kosztorysu  ofertowego 

(załącznik  nr  2  do  SWZ)  poz.  1.11.2.  pn. „Aktualizacja  projektu stałej  organizacji  ruchu 

na 

przebudowywanym odcinku”, ujętej w poz. 1.11.2. przedmiaru robót (Etap I: odcinek 

Lubania 

– Drugnia) oraz w poz. 1.11.2 wzoru kosztorysu ofertowego (zał. nr 2 do SWZ); 

2)  dopisaniu 

do  kosztorysu  ofertowego  (załącznik  nr  2.1  do  SWZ)  poz.  1.10.11. 

pn. 

„Aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanym odcinku”, ujętej 

Sygn. akt KIO 987/22 

w  poz.  1.10.2. 

przedmiaru  robót  (Etap  II:  odcinek  w  miejscowości  Życiny-Drugnia) 

oraz w poz. 1.10.11. wzoru kosztorysu ofertowego (z

ał. nr 2.1 do SWZ). 

4.  U

nieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 

5.  D

okonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Fartu. 

Odwołujący  sprecyzował  powyższe  zarzuty  w  szczególności  przez  podanie 

nas

tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. 

{okoliczności faktyczne} 

Z  pkt 

XXVI  specyfikacji  warunków  zamówienia  {dalej  również:  „SWZ”}  dotyczącego 

sposobu obliczenia ceny oferty 

wynika, że kosztorysy służą temu celowi. 

Dla  określenia  przedmiotu  zamówienia  i  zakresu  świadczenia  wykonawcy  kluczowe 

znaczenie  mają  w  pierwszej  kolejności  dokumentacja  projektowa,  specyfikacje  techniczne, 

a 

następnie przedmiary, które stanowią integralną treść umowy [§ 21 ust. 2 wzoru umowy]. 

W 

treści złożonych wraz z ofertą kosztorysów ofertowych, odpowiednio oznaczonych 

jako  załączniki  nr  2  i  2.1  do  SWZ,  zabrakło  pozycji  pn.  „Aktualizacja  projektu  stałej 

organizacji  ruchu  na  przebudowywanym  odcinku

:...”,  które  stosownie  do  wzoru  obu  tych 

kosztorysów  ofertowych  winna  była  stanowić  odpowiednio  poz.  1.11.2.  kosztorysu  nr  2 

oraz poz. 1.10.11, kosztorysu nr 2.1. 

Powyższa  pozycja  została  dodana  do  kosztorysów  ofertowych  oraz  przedmiarów 

11.03.2022 r. w ramach 

zmiany treści SWZ. 

Formularz ofertowy datowany na 22.03.2022 r. zawiera 

oświadczenia potwierdzające: 

złożenie  oferty  na  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  ze  specyfikacją  warunków 

z

amówienia [pkt 2.]; 

-  zapoznanie 

się  ze  specyfikacją  warunków  zamówienia  i  uznanie  związania  określonymi 

w niej postanowieniami i zasadami p

ostępowania [pkt 1.]. 

Koszt 

wykonania  zakresu  objętego  tymi  pozycjami  (wynoszący  5  tys.  zł  netto 

dla odcinka nr 1 

oraz 3.000 zł netto dla odcinka nr 2) faktycznie został uwzględniony w poz. 

nr 1.7.  obu 

kosztorysów  pn.  „Oznakowanie  dróg  i  urządzenia  bezpieczeństwa  ruchu” 

(wycenionych 

–  dla  odcinka  nr  1  na  113.699,25  zł,  a  dla  odcinka  nr  2  na  17.272,05  zł), 

które jako  dotyczące  znaków  drogowych  związane  są  z  wykonaniem  aktualizacji  projektu 

stałej organizacji ruchu na przebudowywanych odcinkach. 

Wycena  poz.  1.7.  w  ofercie  Fartu  j

est  wyraźnie  wyższa  niż  w  ofertach  pozostałych 

wykonawców  (odcinek  nr  1:  Strabag  –  99.947,36  zł,  Trakt  –  99.947,36  zł,  Dylmex  – 

103.851,50 zł; odcinek nr 2: Strabag: 13.074,20 zł, Trakt – 10.210,00 zł, Dylmex – 15.052,00 

zł), których ceny całkowite ofert są wyższe od ceny oferty Fartu. 

P

ismem z 23.03.2022 r. Zamawiający wezwał  Fart na podstawie art. 223 ust. 1 pzp 

do  wyjaśnienia  treści  oferty  w  zakresie  (…)  braku  zapisów  w  złożonych  kosztorysach 

Sygn. akt KIO 987/22 

ofertowych 

pozycji 

dotyczącej 

aktualizacji 

projektu 

stałej 

organizacji 

ruchu 

na przebudowywanych odcinkach drogi oraz braku ich wyceny. 

W  wyjaśnieniach  z  23.03.2022  r.  Fart  zwrócił  uwagę  na  kluczowe  w  tej  sprawie 

postanowienie  z  pkt  XXVI  ppkt  8.  SWZ  w  brzmieniu: 

Pozycje,  dla  których  nie  zostaną 

w

stawione  przez  Wykonawcę  ceny  jednostkowe  lub  zostanie  wpisana  wartość  zero, 

nie 

zostaną  zapłacone  po  ich  wykonaniu  i  uważać  się  będzie,  że  zostały  ujęte  w  innych 

cenach wymienionych w kosztorysach ofertowych. 

W ramach uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 

pzp 

Zamawiający nie odniósł się do art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. 

Wycena 

brakujących  pozycji  w  ofertach  pozostałych  wykonawców  w  stosunku 

do ceny oferty Fartu 

wynosi mniej niż 1%, w tym w ofercie Traktu łączna wycena tych pozycji 

wynosi 2.959,98 z

ł, czyli 0,02% ceny oferty Fartu. 

{okoliczności prawne} 

Art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy  pzp 

nakłada na zamawiającego obowiązek poprawienia 

niezgodności  oferty  w  dokumentami  zamówienia,  pod  warunkiem,  że  mają  one  charakter 

omyłki  oraz  nie  powodują  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Zatem  nie  każda  niezgodność 

treści  oferty  z  warunkami  zamówienia  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  stanowi 

automatycznie podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. 

Jak  wskazano  w  uzasadnieniu  wyroku  Izby  z  01.04.2021  r.  sygn.  akt  KIO  587/21, 

odnoszącego  się  wprawdzie  do  przepisów  starej  ustawy  pzp,  ale  zachowującym 

w 

przedmiotowym  zakresie  swoją  aktualność:  Skoro  zamawiający  stwierdził,  że  oferta 

w 

zakresie  spełnienia  jednego  z  wymagań  jest  niezgodna  z  SIWZ,  jego  obowiązkiem 

wynikającym  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Prawa  zamówień  publicznych  jest  nie  wyjaśnienie  tej 

oferty,  lecz  zbadanie  możliwości  jej  poprawienia  stosownie  do  art.  87  ust.  2  pkt  3  Prawa 

zamówień  publicznych.  Zgodnie  z  tym  przepisem  zamawiający  poprawia  w  ofercie  pomyłki 

nie będące oczywistymi omyłkami rachunkowymi lub pisarskimi, polegające na niezgodności 

oferty z SIWZ niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. 

Pierwszą przesłanką poprawienia oferty na ww. podstawie jest dokonanie kwalifikacji 

niezgodności jako omyłki. W doktrynie wskazuje się, że omyłka to niezgodność powstała na 

skutek  niezamierzonego  działania.  Przyjmuje  się  dwa  rozumienia  omyłki,  szerokie  oraz 

wąskie.  

Zgodnie z tym drugim (np. wyrok Izby z 02.06.

2014 r. sygn. akt KIO 1022/14) omyłka 

występuje  wtedy,  gdy:  po  pierwsze  –  na  podstawie  treści  oferty  możliwe  jest  ustalenie, 

że zamiarem  wykonawcy  było  złożenie  oferty  zgodnej  z  oczekiwaniami  zamawiającego; 

po drugie 

–  w  treści  samej  oferty  znajdują  się  dane  w  oparciu  o  które  zamawiający  może 

samodzielnie poprawić ofertę (zakazane jest prowadzenie negocjacji). 

Sygn. akt KIO 987/22 

Z kolei 

zgodnie z szerokim rozumieniem omyłki (np. wyrok Izby z 13.06.2017 r. sygn. 

akt  KIO  1088/17,  wyrok  Izby  z  17.05.2015  r.  sygn.  akt  KIO  674/15) 

omyłka  może  wynikać 

z 

błędnego  przekonania  wykonawcy  co  do  wymaganego  sposobu  wykonania  zamówienia; 

występuje  również  wtedy,  gdy  wykonawca  świadomie  sporządził  ofertę  o  określonej  treści, 

która  jednak  np.  w  wyniku  błędnej  interpretacji  wymagań  zamawiającego  okazała  się 

niezgodna  z  treścią  SIWZ;  omyłką  byłaby  każda  niezgodność  między  ofertą  a  SIWZ, 

chyba 

że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego. 

D

rugą przesłanką poprawienia oferty  na  podstawie art.  223 ust.  2 pkt  3  ustawy  pzp 

jest jej nieistotność tzn. poprawienie oferty nie może skutkować istotną zmianą treści oferty. 

W  doktrynie  wskazuje  się,  że  nieistotna  poprawka  oferty  będzie  miała  miejsce 

w 

sytuacji, gdy wskutek jej dokonania nie dojdzie do zniekształcenia w znaczącym stopniu, 

niezgodnie  z  int

encją,  oświadczenia  woli  wykonawcy  ubiegającego  się  o  zamówienie 

(np. KIO 13/13).  

Istność  poprawki  często  bada  się  przez  pryzmat  wartości  dokonanej  zmiany  treści 

oferty. Przykładowo w wyroku Izby z 26.05.2017 r. sygn. akt: KIO 905/17, KIO 925/17, KIO 

933/17  wskazano: 

Kierując  się  tymi  racjami  Izba  uznała  poprawienie  omyłek  w  ofercie 

przystępującego  za  zgodne  z  ustawa  przede  wszystkim  z  powodu  ich  nieistotnego 

charakteru. Omyłki, co do których zamawiający nie znalazł podstaw do ustalenia ich wartości 

w  ilości  i  wartości  odpowiednio:  dwie  w  części  I  –  79.967,75  zł  –  ok.  0,407%  ceny  oferty 

oraz 

w  części  drugiej  –  84.161,94  zł  –  0,411%  z  ceny  oferty,  nie  są  istotne  zarówno 

w 

odniesieniu  do  liczby  wszystkich  pozycji  kosztorysu,  ceny  ofert  przystępującego, 

jak i ze 

względu na merytoryczna zawartość tych pozycji. 

{subsumpcja} 

W  tych  okolicznościach  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenia  przepisów, 

jak na wstępie odwołania, a ponadto wywiódł, co następuje. 

Po pierwsze, że stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność oferty z warunkami 

zamówienia stanowi omyłkę w wąskim rozumieniu. 

Po  drugie,  że  na  podstawie  treści  oferty  Fartu  możliwe  jest  ustalenie,  że  jego 

zamiarem  było  złożenie  oferty  zgodnej  z  oczekiwaniami  Zamawiającego,  gdyż  powyżej 

przywołane  oświadczenia  zawarte  w  formularzu  oferty  dotyczą  ostatecznej  wersji  SWZ, 

a 

kosztorysy  ofertowe  służyły  do  określenia  ceny  oferty  za  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  opisanego  przede  wszystkim  w  dokumentacji  projektowej  i  specyfikacjach 

technicznych. 

Po  trzecie,  że  złożona  oferta  zawiera  dane,  które  umożliwiają  Zamawiającemu 

samodzielne  jej  poprawienie,  gdyż  nie  wymaga  określenia  wyceny,  a  jedynie  formalnego 

dopisania brakujących  pozycji,  skoro  z  przywołanego postanowienia  ppkt  8.  pkt  XXVI  SWZ 

Sygn. akt KIO 987/22 

wynika, że brak wyceny pozycji nie stanowi wady oferty. 

Po  czwarte,  że  w  świetle  otrzymanych  wyjaśnień  Zamawiający  nie  powinien  mieć 

żadnych wątpliwości co do kwalifikacji tej niezgodności jako omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 

2 pkt 3 pzp. 

Po piąte, że oferta Fartu za wskazaną w niej cenę obejmuje konieczność wykonania 

zakresu  opisanego  w  brakujących  na  skutek  wykorzystania  wzoru  kosztorysu  bez  tych 

pozycji,  co  zostało  skalkulowane  w  ramach  wskazanej  powyżej  innej  pozycji  kosztorysów 

ofertowych.  

Po  szóste,  że  ponieważ  poprawienie  zaistniałej  omyłki  w  ogóle  nie  prowadzi 

do zmiany ceny oferty

, nie ma charakteru istotnego. Tym bardziej, że w takim przypadku nie 

jest  nawet 

konieczne  wyjaśnianie,  w  których  innych  pozycjach  zakres  ten  został 

skalkulowany. 

Niezależnie od tego wartość tego zakresu prac jest marginalna. 

Odwołujący podsumował, że był w pełni świadomy objęcia przedmiotem zamówienia 

wykonania  a

ktualizacji  projektu  stałej  organizacji  ruchu  na  przebudowywanych  odcinkach 

drogi  i  jej  wyceny,  a  jedynie  o

myłkowo  zapominał,  że  na  użytek  dokonanej  zmiany  SWZ 

Zamawiający  zmodyfikował  również  kosztorysy  ofertowe,  gdzie  wyszczególnił  miejsce 

do wyceny tego zakresu 

i dokonał wyceny według kosztorysów sprzed zmiany. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie  podlegało  odrzuceniu  na  podstawie  przesłanek  określonych  w  art.  528  pzp 

i 

nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.  

Na  posiedzeniu  z  udziałem  Stron  i  Przystępującego  Zamawiający  oświadczył 

do 

protokołu, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania.  

Z  kolei  Przystępujący  oświadczył  do  protokołu,  że  sprzeciwia  się  powyższej 

czynności Zamawiającego 

Z  uwagi  na  brak  podstaw 

do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację. 

Przystępujący  wniósł  o  oddalenie  odwołania,  następująco  uzasadniając  swoje 

stanowisko. 

Podkreślił,  że  wskazując  na  określone  postanowienia  SWZ  Odwołujący  przechodzi 

Sygn. akt KIO 987/22 

do  

porządku dziennego nad następującymi postanowieniami. 

Po  pierwsze,  w  pkt  XVI  ppkt  1. 

określono,  że  cena  ma  charakter  kosztorysowy, 

a w ppkt 2. 

w ramach określenia sposobu jej ustalenia odesłano do załączników nr 2. i 2.1., 

czyli do 

kosztorysów  ofertowych,  co  oznacza,  że  mają  one  istotny  charakter  dla  ustalenia 

ceny zamówienia. 

Po  drugie,  postanowienie  wskazywane  przez  Odwołującego  jako  kluczowe  nie 

dotyczy sytuacji, jaka zaistniała, gdyż reguluje sposób postępowania w razie niewycenienia 

pozycji bądź wyceny pozycji na 0 zł. 

Po  trzecie,  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  pkt  3.  formularza  oferty  zawiera 

oświadczenie  o  zobowiązaniu  się  do  wykonania  całości  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z 

ceną wynikającą z załączonych kosztorysów ofertowych. 

Biorąc  pod  uwagę  wskazywaną  przez  Odwołującego  genezę  nieuwzględnienia 

pozycji,  należy uznać,  że nie jest to omyłka,  a  błąd  polegający na  nieustaleniu właściwego 

dokumentu  będącego  podstawą  wyceny,  powodując  złożenie  oświadczenia,  z  którego 

wynika nieobjęcie całego zakresu zamówienia ofertą. 

Z  kolei  z  wnioskowanego 

przez  Odwołującego  dowodu  z  oferty  podwykonawcy 

wynika,  że  pominięte  pozycje  mają  określoną  wartość,  co  przekreśla  możliwość  uznania, 

że popełniony  błąd  mógłby  być  poprawiony  przez  dopisanie  tych  pozycji  jako  wycenionych 

na 0 zł. 

Powołał  się  na  orzecznictwo  Izby,  z  którego  jego  zdaniem  wynika,  po  pierwsze, 

że przy  wynagrodzeniu  kosztorysowym  nie  można  poprawić  braku  polegającego 

na 

niewycenieniu  pewnego  zakresu  robót.  A  po  drugie,  że  poprawienie  dopuszczalne  jest 

jedynie w sytuacji, gdy z innej pozycji wynika, na jaką kwotę zostałyby wycenione brakujące 

pozycje. 

Podsumował,  że  wnioskowane  poprawienie  prowadziłoby  do  złożenia  nowego 

oświadczenia  woli.  Zaistniała  sytuacja  to  nie  omyłka,  a  brak  oświadczenia  woli  co  do 

elementu  zakresu  przedmiotu  zamówienia,  który  nie  może  być  sanowany  w  trybie  art.  223 

ust.  2  pkt  3  pzp,  a  oświadczenie  to  zostało  złożone  dopiero  na  etapie  wyjaśnień,  czyli 

po 

upływie terminu na złożenie oferty. Tym samym złożona oferta nie spełnia wymagań SWZ 

i podlega odrzuceniu. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy

,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie 

na rozprawie i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z  art.  505  ust.  1 

pzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

Sygn. akt KIO 987/22 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami 

przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  odrzucenie  jego  oferty  uniemożliwia  mu  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne dla rozpoznawanej sprawy. 

Odnośnie brzmienia postanowień Specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”}, 

która  składa  się  z  następujących  części  nazwanych  rozdziałami:  rozdział  I  –  Instrukcja 

dla 

wykonawców  {dalej:  „IDW”}  wraz  z  załącznikami  (w  tym:  załącznik  nr  1  –  Formularz 

oferty, załącznik nr 2. i 2.1. Kosztorysy ofertowe, załącznik nr 9 – Projekt umowy), rozdział II 

– Przedmiary robót, rozdział III – Warunki prowadzenia robót w pasie drogowym, rozdział IV 

– Szczegółowe specyfikacje techniczne, rozdział V – Dokumentacja projektowa. 

R

ozdział V. IDW – Opis przedmiotu zamówienia: 

1. Przedmiot i zakres zamówienia. 

Przedmiotem zamówienia jest wykonanie przebudowy drogi powiatowej nr 0022T Lubania –

Życiny na dwóch odcinka zlokalizowanych na terenie Powiatu Kieleckiego t.j.: 

odcinek I  od  km  1+804,10  do  km  5+911 oraz od  km  7+652 do km  11+600,  od  istniejącej 

obwodnicy  Miasta  Chmielnik  do  granicy  powiatów  kieleckiego  i  staszowskiego  o  długości 

8054,90 mb, na terenie gminy Chmielnik i Pierzchnica; 

odcinek II od km 20+260 do km 22+373,2 o długości 2113,20 mb, na terenie gminy Raków. 

Łącznie I i II odcinek – 10168,10 mb. 

1.1 Zakres robót obejmuje m. in.: 

– na odcinku I: 

a) frezowanie nawierzchni, 

b) wykonanie w-wy podbudowy zasadniczej z mieszanki MCE o gr. 20 cm; 

c)  wykonanie  nawierzchni  jezdni  z  mieszanki  mineralno-

asfaltowej  dla  obciążenia  ruchem 

KR-2; 

d) wykonanie chodników z kostki brukowej gr. 8cm w kilometrażu: 

- 3+252,8 do 3+397,4 - 

str. lewa, szerokość 2,0m;  

- 8+077,1 do 8+310,5 

– str. lewa, szerokość 2,0m;  

8+306,5 do skrzyżowania w km 8+647,4 – str. prawa, szerokość 2,0m, 

- 8+410,0 do 9+249,2 

– str. lewa, szerokość 2,0m,  

Sygn. akt KIO 987/22 

- 8+938,6 do 9+200 

– str. prawa, szerokość 2,0m (ze zwężeniem od km 9+195 do km 9+200 

z 2,0m do 1,5m),  

- 9+802,3 do 9+868,7 

– str. lewa, szerokość 1,5m, zlokalizowany za zieleńcem o szer. 2,0m, 

(podane  powyżej  szerokości  chodnika  określają  szerokość  kostki  i  nie  uwzględniają 

szerokości krawężnika i obrzeża); 

e) wykonanie pobocza o szer. 0,75m utwardz

one kruszywem łamanym; 

f) wykonanie zjazdów na działki z kostki brukowej betonowej w granicach pasa drogowego, 

oddzielonych  od  jedni  obniżonym  krawężnikiem  betonowym  15x30,  a  od  strony  działki 

i 

krawędzi bocznych obrzeżem betonowym 8x30; 

g)  przebudowę  skrzyżowań  z  drogami  publicznymi  oraz  wewnętrznymi  w  granicach  pasa 

drogowego drogi powiatowej nr 0022T; 

h) wykonanie odwodnienia w tym rowów otwartych oraz krytych o średnicach 300, 315 oraz 

400 mm wraz ze studniami rewizyjnymi z tworzywa sztucznego lub betonowych; 

i) wykonanie przepustów na rowach otwartych z rur PEHD SN8 o śr. 400mm; 

j) budowę przepustów pod drogą w km:  

3+573 (PEHD, średnica 60 cm, długość 9 m),  

3+801 (PEHD, średnica 60 cm, długość 9 m),  

8+075,1 (PEHD, średnica 60 cm, długość 9 m); 

k) przebudowę przepustów pod drogą w km:  

9+336,7 (podwójny przepust eliptyczny stalowy, długość 14 m),  

10+384,7 (PEHD, średnica 60 cm, długość 9 m),  

10+807,5 (PEHD, średnica 60 cm, długość 11 m); 

l) remont przepustu pod drogą w km: 2+794,2 (PEHD, średnica 60 cm, długość 9 m); 

m) remont obiektu mostowego o konstrukcji monolitycznej żelbetowej; 

n)  wykonanie  kanału  technologicznego  zaprojektowanego  jako  rura  osłonowa  HDPE  SN8 

o 

śr. 110mm z czterema rurami światłowodowymi o śr. 40mm oraz wiązką siedmiu mikrorur 

o 

śr. 10mm wraz ze studniami rewizyjnymi z betonu zbrojonego; 

o) wykonanie poszerzenia jezdni, 

p) wykonanie peronów przystankowych w km 3+255 (str. prawa), w km 3+283,6 wraz z wiatą 

przystankową (str. lewa) oraz w km 9+867,7 (str. lewa); 

r)  wykon

anie  przebudowy  zatoki  autobusowej  wraz  z  peronem  przystankowym  i  wiatą 

przystankową; 

s) wykonanie oznakowania pionowego i poziomego; 

t) montaż urządzeń bezpieczeństwa ruchu; 

u) regulację wysokościową studni kanalizacyjnych i telekomunikacyjnych, zasuw i hydrantów 

na sieci wodociągowej oraz wpustów ulicznych. 

Sygn. akt KIO 987/22 

– na odcinku II: 

a) frezowanie nawierzchni, 

b)  wykonanie  w-wy  podbudowy  z  gruntu  stabilizowanego  cementem  oraz  podbudowy 

zasadniczej z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie na poszerzeniu jezdni; 

c)  wykonanie  nawierzchni  jezdni  z  mieszanki  mineralno-

asfaltowej  dla  obciążenia  ruchem 

KR-2; 

d)  wykonanie  chodnika  prawostronnego  na  odcinku  od  km:  20+301  do  km:  22+373,2  szer. 

2,0m z lokalnymi zwężeniami do 1,25m lub 1,5m, 

e)  wykonanie  obustron

nego  pobocza  o  szer.  0,75m  utwardzonego  kruszywem  łamanym 

na odcinku od km: 20+260 do km: 20+301; 

f) wykonanie zjazdów na działki z kostki brukowej betonowej w granicach pasa drogowego, 

z  

obniżonym krawężnikiem betonowym w obrębie zjazdów; 

g) wykonanie pr

zedłużenia istniejącego przepustu pod drogą o śr. 800 mm; 

h)  wykonanie  kanału  technologicznego  zaprojektowanego  jako  rura  osłonowa  HDPE  SN8 

o 

śr. 110mm z czterema rurami światłowodowymi o śr. 40mm oraz wiązką siedmiu mikrorur 

o  

śr. 10mm wraz ze studniami betonowymi z włazem betonowym; 

i) montaż urządzeń bezpieczeństwa ruchu; 

j) regulację wysokościową studni kanalizacyjnych i zasuw na sieci wodociągowej. 

2 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz jego zakres stanowią: 

a) kosztorysy ofertowe 

– załączniki nr 2 i 2.1; 

b) przedmiary robót – rozdział II; 

c) szczegółowe specyfikacje techniczne – rozdział IV; 

d) dokumentacje projektowe 

– rozdział V. 

(…) 

R

ozdział XVII IDW – Opis sposobu przygotowania oferty: 

1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę w niniejszym postępowaniu. 

2.  Ofertę  stanowi  wypełniony  załącznik  nr  1  do  SWZ  formularz  „Oferta"  oraz  niżej 

wymienione dokumenty. 

3. Dokumenty stanowiące ofertę, które należy złożyć: 

a) Formularz ofertowy 

– stanowiący załącznik nr 1 do SWZ; 

b) Kosztorysy ofertowe 

– na załączniku nr 2 i 2.1; 

(…) 

R

ozdział XXVI IDW – Opis sposobu obliczania ceny oferty oraz informacje dotyczące 

kryterium gwarancji: 

1. Cena podana w ofercie jest ceną kosztorysową. 

2.  Cena  oferty  zostanie  wyliczona  przez  wykonawcę  w  oparciu  o  kosztorysy  ofertowe 

Sygn. akt KIO 987/22 

sporządzone na załączniku nr 2 i 2.1: 

a)  kosztorysy  ofertowe  należy  sporządzić  metodą  kalkulacji  uproszczonej  ściśle  według 

kolejności pozycji w nim wyszczególnionych, 

b)  Wykonawca  określi  ceny  jednostkowe  netto  oraz  wartość  netto  dla  wszystkich  pozycji 

wymienionych w kosztorysach.  

c)  cena  jednostkowa  każdej  pozycji  kosztorysowej  musi  obejmować  koszty  bezpośrednie 

robocizny,  materiałów,  pracy  sprzętu  i  transportu  technologicznego,  oraz  koszty  pośrednie, 

koszty zakupu i zysk; cena jednostkowa z narzutami jest ceną netto. 

3.  Cena  oferty  powinna  obejmować  całkowity  koszt  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

i 

musi być podana w złotych polskich.  

4.  Wszystkie  wartości  określone  w  kosztorysie  ofertowym  oraz  ostateczna  cena  oferty 

powinny być liczone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 

5.  Sumę  netto  z  kosztorysów  ofertowych  sporządzonych  na  załączniku  nr  2  i  2.1,  należy 

przenieść  do  załącznika  nr  1  t.j.  druku  „OFERTA”.  Następnie  do  wyliczonej  ceny  netto 

doli

czyć podatek od towarów i usług VAT w obowiązującej wysokości.  

6. Cena brutto wyliczona zgodnie z ust. 5 stanowić będzie wartość zamówienia. 

7.  W  cenach  jednostkowych  zawartych  w  kosztorysach  ofertowych  powinny  być  zawarte 

wszystkie pozostałe koszty przy realizacji przedmiotowego zadania. 

8.  Pozycje,  dla  których  nie  zostaną  wstawione  przez  Wykonawcę  ceny  jednostkowe 

lub 

zostanie  wpisana  wartość  zero,  nie  zostaną  zapłacone  po  ich  wykonaniu  i  uważać  się 

będzie, że zostały ujęte w innych cenach wymienionych w kosztorysach ofertowych. 

9.  Upusty  oferowane  przez  wykonawcę  muszą  być  zawarte  w  cenach  jednostkowych. 

Wartość pozycji po zastosowaniu upustu nie może być niższa niż koszty własne lub koszty 

wytworzenia. 

10. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić zmian do kosztorysów ofertowych. 

(…) 

Załącznik nr 9 – Projekt umowy: 

§ 1 

1.  Zamawiający  zleca,  a  Wykonawca  przyjmuje  do  wykonania  roboty  budowlane  objęte 

zadaniem p.n.: „Przebudowa drogi powiatowej nr 0022T na odcinku Lubania-Życiny”. 

2. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania i oddania na rzecz Zamawiającego przedmiot 

umowy  określony  w  ust.1  zgodnie  z  warunkami  zawartymi  w  niniejszej  umowie 

oraz w :1) 

specyfikacji  warunków  zamówienia,  2)  projekcie  budowlanym  i  wykonawczym, 

szczegółowych  specyfikacjach  technicznych,  4)  ofercie  Wykonawcy.  Dokumenty 

te 

stanowią integralną część umowy. 

(…) 

Sygn. akt KIO 987/22 

§ 3 

1.  Wstępne  wynagrodzenie  za  wykonanie  przedmiotu  umowy  określonego  w  §  1  strony 

ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy za cenę kosztorysową: (…) 

2.  Rzeczywiste  wynagrodzenie  Wykonawcy  zostanie  ustalone  zgodnie  z  zasadami 

określonymi w § 6 i § 10. 

[odesłania  te  są  błędne,  gdyż  zawarte  tam  postanowienia  dotyczą:  §  6  –  zabezpieczenia 

należytego wykonania umowy, a § 10 – obowiązków wykonawcy] 

(…) 

§ 7 

1.  Zamawiający  dopuszcza  możliwość  wystąpienia  w  trakcie  realizacji  przedmiotu  umowy 

konieczności  wykonania  robót  zamiennych  w  stosunku  do  przewidzianych  dokumentacją 

projektową  lub  przedmiarem  robót  oraz  robót  dodatkowych,  o  których  mowa  w  §  8  ust.  2 

niniejszej umowy, w sytuacji, gdy w

ykonanie tych robót będzie niezbędne do prawidłowego, 

tj.  zgodnego  z  zasadami  wiedzy  technicznej  i  obowiązującymi  na  dzień  odbioru  robót 

przepisami wykonania przedmiotu umowy. 

2.  Zamawiający  dopuszcza  możliwość  rezygnacji  z  wykonywania  pewnych  robót 

przewi

dzianych  w  dokumentacji  projektowej  lub  w  przedmiarze  robót  w  sytuacji,  gdy  ich 

wykonanie  będzie  zbędne  do  prawidłowego,  tj.  zgodnego  z  zasadami  wiedzy  technicznej 

i 

obowiązującymi na  dzień  odbioru  robót  przepisami wykonania przedmiotu  umowy.  Roboty 

takie 

w dalszej części umowy nazywane są robotami „zaniechanymi”. 

3.  Zamawiający  dopuszcza  możliwość  wprowadzenia  zamiany  materiałów  i  urządzeń 

przedstawionych  w  ofercie  przetargowej  pod  warunkiem,  że  zmiany  te  będą  korzystne 

dla 

Zamawiającego.  Będą  to,  przykładowo,  okoliczności:  a)  powodujące  obniżenie  kosztu 

ponoszonego przez 

Zamawiającego na eksploatację i konserwację wykonanego przedmiotu 

umowy,  b) 

powodujące  poprawienie  parametrów  technicznych,  c)  wynikające  z  aktualizacji 

rozwiązań  z  uwagi  na  postęp  technologiczny  lub  zmiany  obowiązujących  przepisów. 

W/w 

zmiany muszą być każdorazowo zatwierdzone przez Zamawiającego. 

(…) 

§ 8 

1.  Zamawiający  ma  prawo,  jeżeli  jest  to  niezbędne  dla  wykonania  przedmiotu  niniejszej 

umowy,  polecać  Wykonawcy  na  piśmie:  1)  wykonanie  robót  wynikających  z  Dokumentacji 

projektowej  lub  zasad  wiedzy  technicznej,  a  nie  wyszczególnionych  w  przedmiarach  robót, 

wykonanie  rozwiązań  zamiennych  w  stosunku  do  projektowanych  w  Dokumentacji 

projektowej (podnoszącą jakość technologiczną), 3) rezygnację z części robót, a Wykonawca 

zobowiązany jest wykonać każde z powyższych poleceń. 

2. Wszelkie  inne roboty nie ujęte  w  dokumentacji  (tak  zwane konieczne  roboty  dodatkowe) 

Sygn. akt KIO 987/22 

oraz  roboty  zamienne  o  których  mowa  w  §  7  ust.  1  niniejszej  umowy,  a  także  roboty 

zaniechane  o  których  mowa  w  §  7  ust.  2  niniejszej  umowy,  a  konieczne  do  wykonania 

i 

oddania  do  użytkowania  przedmiotu  niniejszej  umowy  mogą  być  wykonane 

(lub 

„zaniechane”)  na  podstawie  protokołów  konieczności  potwierdzonych  przez  Inspektora 

Nadzoru i zatwi

erdzonych przez Zamawiającego. 

Bez  zatwierdzenia  protokołów  konieczności  przez  Zamawiającego,  Wykonawca  nie  może 

rozpocząć  wykonywania  w/w  robót  lub  rezygnować  z  wykonywania  robót  zaniechanych. 

Kierownik  Budowy  sporządzą  protokół  konieczności  zaniechania  lub  wykonania  robót, 

określający zakres rzeczowo-finansowy tych robót.  

3.  W  uzasadnionych  przypadkach,  w  trakcie  prowadzenia  robót,  dopuszcza  się 

wprowadzenie  zmian  do  dokumentacji  projektowej,  za  zgodą  Zamawiającego  na  wniosek 

Wykonawcy.  Wprowadzenie  zmia

n  proponowanych  przez  Wykonawcę  dopuszcza  się  pod 

następującymi warunkami: 1) zmiana może dotyczyć jedynie technologii robót lub technologii 

wykonania  elementu  robót,  2)  rozwiązanie  proponowane  przez  Wykonawcę  jest 

równorzędne  lub  lepsze  funkcjonalnie  od  tego,  jakie  przewiduje  dokumentacja  projektowa, 

3)   dokumentacja  projektowa  zamienna  zostanie  zaakceptowana  przez  Inspektora  Nadzoru 

i 

zatwierdzona  przez  Zamawiającego,  4)  zmiana  ta  nie  wpłynie  na  zwiększenie 

wynagrodzenia należnego Wykonawcy w sytuacji, gdy proponowane rozwiązanie wiązałoby 

się ze zwiększeniem kosztów wykonania robót zamiennych. 

4.  Wydane  przez  Zamawiającego  polecenia,  o  których  mowa  w  ust.  1,  nie  unieważniają 

w 

jakiejkolwiek  mierze  umowy,  ale  skutki  tych  poleceń  stanowią  podstawę  do  zmiany  –  na 

wniosek  Wykonawcy 

–  terminu  zakończenia  robót,  o  którym  mowa  w  §  2  ust.  2  niniejszej 

umowy oraz zmiany wynagrodzenia zgodnie z 

postanowieniami § 17 umowy. 

[powyższe  odesłanie  jest  błędne,  gdyż  zawarte  w  §  17  postanowienia  dotyczą  obowiązku 

zatrudnien

ia osób wykonujących wskazane tam prace na podstawie umowy o pracę] 

(…) 

§ 9 

1. Jeżeli roboty wynikające z poleceń wprowadzonych zgodnie z postanowieniami § 8 ust. 1 

oraz zmian wprowadzonych na podstawie § 8 ust. 3 niniejszej umowy, odpowiadają opisowi 

pozy

cji  w  kosztorysie  ofertowym,  cena  jednostkowa  określona  w  kosztorysie  ofertowym, 

używana jest do wyliczenia wysokości wynagrodzenia. 

2. Jeżeli roboty wynikające z poleceń wprowadzonych postanowieniami § 8 ust. 1 oraz zmian 

wprowadzonych na podstawie § 8 ust. 3 niniejszej umowy, nie odpowiadają opisowi pozycji 

w  

kosztorysie  ofertowym,  Wykonawca  powinien  przedłożyć  do  akceptacji  Zamawiającego 

kalkulację ceny jednostkowej tych robót.  

3.  Wykonawca powinien  dokonać wyliczeń  cen, o których mowa w  ust. 2 oraz  przedstawić 

Sygn. akt KIO 987/22 

Zamawiającemu  do  akceptacji  wysokość  wynagrodzenia  wynikającą  ze  zmian  przed 

rozpoczęciem robót wynikających z tych zmian. 

Wyjaśnienia treści SWZ z 11 marca 2022 r.: 

(…) 

Pytanie 1: 

Prosimy o zamieszczenie projektu organizacji ruchu. 

Odpowiedź: 

Za

mawiający zamieści na stronie internetowej projekty stałej organizacji ruchu. 

Ponadto  informujemy,  że  do  kosztorysów  ofertowych  i  przedmiarów  robót,  zostanie 

wprowadzona  nowa  pozycja  w  brzmieniu  „Aktualizacja  projektu  stałej  organizacji  ruchu 

na przebudowy

wanym odcinku drogi”. 

(…) 

Reasumując  z  przywołanych  powyżej  postanowień  wprost  lub  pośrednio  wynika, 

co 

następuje: 

Po  pierwsze,  że  niezależnie  od  późniejszych  wyjaśnień  i  zmian  treści  SWZ 

aktualizacja  projektu  stałej  organizacji  ruchu  nie  stanowi  stricte  elementu  zakresu  robót 

budowalnych,  a  konieczność  jego  sporządzenia  jest  konsekwencją  wykonania  przebudowy 

drogi. 

Po drugie, że dla profesjonalnych wykonawców nie budziła wątpliwości konieczność 

zaktualizowania  dotychczasowego  projektu  stałej  organizacji  ruchu,  w  związku  z  czym 

zwrócono się do Zamawiającego o udostępnienie w tym celu tego dokumentu. 

Po  trzecie,  że  pomimo  nazwania  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy 

kosztorysowym,  co  do  zasady  ma  ono  charakter  ryczałtowy,  gdyż  jedynie  ewentualne 

decyzje  o  rezyg

nacji  wykonania  określonych  robót,  wykonaniu  robót  zastępczych 

czy dodatkowych 

mogą spowodować zmianę wynagrodzenia odpowiadającego cenie oferty, 

przy  czym  punktem  odniesienia  dla  ustalenia  wysokości  tej  zmiany  nie  zawsze  będzie 

kosztorys ofertowy. 

Po czwa

rte, że ewentualne korekty zakresu robót budowlanych w żaden sposób nie 

wpływają na konieczność wykonania po ich ukończeniu aktualizacji projektu stałej organizacji 

ruchu,  więc  kwestia  wyodrębnienia  jej  wyceny  w  osobnej  pozycji  kosztorysu  ofertowego 

nie fa

ktycznie  żadnego  znaczenia  z  punktu  widzenia  ewentualnej  zmiany  wynagrodzenia 

wykonawcy. 

Po  piąte,  że  skoro  z  jednej  strony  zastrzeżono  zakaz  dokonywania  zmian 

w 

udostępnionych  kosztorysach  ofertowych,  a  z  drugiej  de  facto  dopuszczono  dokonanie 

wyceny  zakr

esu  rzeczowego  objętego  daną  pozycją  w  ramach  innej  pozycji,  oczywistym 

sposobem  poprawienia  ofert,  w  których  wyceniono  kosztorysy  ofertowe  nie  w  ostatecznej 

Sygn. akt KIO 987/22 

wersji, 

jest ich dopisanie z wyceną opiewającą na 0 zł. 

Poza  wszelkim  sporem  jest 

nieuwzględnienie  przez  Fart  w kosztorysach  ofertowych 

pozycji dotyczących aktualizacji projektu stałej organizacji ruchu, które zostały dodane  przez 

Zamawiającego w ramach zmiany treści SWZ. 

Jednocześnie Odwołujący wykazał, że: po pierwsze – wycena wykonania aktualizacji 

tego  dokumentu  jest  znikoma  w 

ramach  cen  złożonych  ofert  [patrz  okoliczności  opisane 

w 

odwołaniu,  które  nie  zostały  zaprzeczone  przez  Przystępującego],  po  drugie  –  została 

również  uwzględniona  w  ramach  ceny  oferty  Fartu,  ale  w  innej  pozycji,  na  podstawie 

uzyskanej  w  tym  celu  17  marca  2022  r.  oferty  podwykonawcy  [patrz  dokument 

złożony 

na rozprawie]. 

Zamawiający  nie  poprawił  powyższej  omyłki,  polegającej  na  niezgodności  treści 

oferty  z  treścią SWZ,  niepowodującej  istotnej  zmiany  treści tej  oferty  Fartu,  a zamiast tego 

odrzucił tę ofertę. 

W  ramach  uzasadnienia  tej  decyzji 

Zamawiający  wskazał  jako  podstawę  prawną 

odrzucenia art. 226 ust. 1 pkt 5 

pzp, jednocześnie w jednozdaniowym uzasadnieniu w ogóle 

nie odniósł się do możliwości poprawienia stwierdzonej niezgodności w trybie art. 223 ust. 2 

pkt 3 pzp. 

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. 

Zamawiający  bezpodstawnie  odrzucił  ofertę  Odwołującego,  błędnie  uznając  ją 

za 

definitywnie  niezgodną  z  warunkami  zamówienia,  bez  rozważenia,  czy  nie  podlega  ona 

poprawieniu. 

Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść 

jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 

29  pzp 

–  należy  rozumieć  warunki  dotyczące  zamówienia  lub  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  wynikające  w  szczególności  z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  wymagań 

związanych  z  realizacją  zamówienia,  kryteriów  oceny  ofert,  wymagań  proceduralnych 

lub 

projektowanych  postanowień  umowy  w  sprawie zamówienia publicznego.  Jednocześnie 

art.  223  ust.  2  pkt  3  ustawy  pzp  obliguje  zamawiającego  do  poprawienia  w  ofercie  innych 

niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp] 

polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodujące  istotnych 

zmian  treści  oferty,  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym  wykonawcę,  którego  oferta  została 

poprawiona. 

Ponieważ  poprzednio  obowiązująca  ustawa  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

zamówień 

publicznych 

{dalej: 

„popzp”} 

zawierała 

analogiczne 

uregulowania, 

Sygn. akt KIO 987/22 

w 

przeważającej  mierze  zachowuje  aktualność  dorobek  doktryny  i  orzecznictwa 

wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp 

– zgodnie z którym zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp – przy czym ten ostatni przepis miał 

niemal  identyczne  brzmienie  jak  obecnie  obowiązujący  art.  223  ust.  1  pkt  3  pzp.  Różnice 

sprowadzają  się  do  nieistotnych  w  okolicznościach  tej  sprawy  zmian  terminologii, 

wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia  zamiast, 

jak  poprzednio,  samej  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  {w  skrócie:  „SIWZ”}, 

która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}. 

Innymi  słowy  na  potrzeby  zrozumienia  dalszego  wywodu  „SWZ”  i  „SIWZ”  należy  poczytać 

za 

synonimiczne  określenia  specyfikacji  (istotnych)  warunków  zamówienia  {inaczej 

w 

skrócie:  „specyfikacji”}  jako  zasadniczego  dokumentu  zamówienia  opracowywanego 

przez 

zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. 

Z  art.  223  ust.  1  pzp  [poprzednio  87  ust.  1  pzp

]  wynika,  że  w  toku  badania i  oceny 

ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych 

ofert.  Niedo

puszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz  z  zastrzeżeniem  ust.  2  (oraz  dialogu  konkurencyjnego), 

dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  tre

ści.  Zmiany  te  sprowadzają  się  właśnie 

do wspominanej  i

nstytucji  poprawienia  omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty 

ze 

specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.  

W  konsekwencji,  co  ma  kluczowe  znaczenie  dla  tej  sprawy,  w

ystąpienie  stanu 

niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia 

oferty,  z  uwagi  na  konieczność  uprzedniego  zastosowania  art.  223  ust.  2  pkt  3  pzp 

[poprzednio  art.  87  ust.  2  pkt  3  popzp]

. Odrzuceniu podlega zatem  wyłącznie oferta,  której 

treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż wpierw 

obowiązkiem  zamawiającego  jest  poprawienie  tych  rozbieżności,  jeżeli  nie  mają  istotnego 

charakteru. 

Warto  przypomnieć,  że  intencją  ustawodawcy  towarzyszącą  wprowadzeniu  art.  87 

ust.  2  popzp  [odpow

iednika  obowiązującego  art.  223  ust.  2  pzp]  było  zniwelowanie 

formalizmu  występującego  na  gruncie  ustawy  popzp,  aby  umożliwić  branie  pod  uwagę 

w 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówień  publicznych  ofert  obarczonych  nieistotnymi 

wadami,  będącymi  wynikiem  różnego  rodzaju  błędów  i  omyłek,  których  skorygowanie  nie 

prowadzi  do  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Wynika  to  wprost  z  uzasadnienia  do  ustawy 

z 

dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych 

innych  ustaw:  W  projekcie  wp

rowadza  się  istotne  zmiany  dotyczące  sposobu  poprawiania 

oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego 

Sygn. akt KIO 987/22 

katalogu  sposobu  poprawiania  omyłek  rachunkowych,  pozostawiając  jednocześnie 

zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych 

oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków 

zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania 

zamówienia  publicznego  oraz  do  zmniejszenia  liczby  odrzucanych  ofert  i  unieważnianych 

postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają 

odrzuceniu  ze  względu  na  błędy  rachunkowe  w obliczeniu  ceny,  które  nie  są  możliwe  do 

poprawienia  w  myśl  ustawowo  określonych  reguł.  Jest  to  szczególnie  istotne  w  kontekście 

zamówień  na  roboty  budowlane,  w  których  oferty  wykonawców,  niezwykle  obszerne 

i 

szczegółowe,  liczące  nieraz  po  kilkadziesiąt  tomów,  często  podlegają  odrzuceniu 

ze 

względu  na  drobne  błędy  w  ich  treści.  Proponowany  przepis  art.  87  ust.  2  pkt  3 

w 

szczególności  ma  na  celu  umożliwienie  poprawiania  tego  rodzaju  błędów,  które  mogą 

pojawić  się  w  trakcie  sporządzania  kosztorysu  ofertowego.  Należy  również  podkreślić, 

że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie 

precyzował  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  przykładowe  okoliczności, 

w 

których  będzie  dokonywał  poprawy  omyłek  w  ofertach  w  trybie  art.  87  ust.  2.  Powyższe 

prowadzi  do  przejrzystości  postępowania,  ogranicza  kazuistykę  ustawy  i  może  ograniczyć 

ewentualne spory z wykonawcami. 

W orzecznictwie Izby wielokrotnie 

podkreślono, że celem postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  nie  jest  dokonanie  wyboru  oferty  najbardziej  poprawnej  formalnie, 

lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy 

bilans  ceny  i  innych  kryteriów  odnoszących  się  do  przedmiotu  namówienia  (oferty 

najkorzystniejszej  ekonomicznie)  [vide  uzasadnienie  wyroku Izby  z  23 marca  2011  r.   sygn. 

akt  KIO  522/11]

.  Jednocześnie  czynność  poprawienia  oferty  ma  charakter  obligatoryjny 

i 

zamawiający  nie  może  uchylić  się  od  jej  wykonania.  Zaniechanie  takiej  czynności  należy 

uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi 

do  niesłusznego  odrzucenia  najkorzystniejszej  oferty,  które  nie  zapewnia  wyboru  oferty 

zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

Izba  podziela  również  stanowisko  [wyrażone  już  w  uzasadnieniu  wyroku  Izby  z  5 

sierpnia 2009 r. sygn. akt. 

KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 

3  popzp  [obecnie  art.  223  ust.  2  pkt  3  pzp] 

nie  powinno  być  interpretowane  zawężająco, 

tj. 

jedynie  jako  techniczny  błąd  w  sposobie  sporządzenia  oferty,  pominięcie  lub  pomylenie 

określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały 

bez  świadomości  ich  wystąpienia  po  stronie  wykonawcy.  Słownikowe  rozumienie  słowa 

„omyłka”  oznacza  spostrzeżenie,  sąd  niezgodny  z  rzeczywistością,  błąd  w  postępowaniu, 

rozumowaniu  itp.  [tak  w 

Słowniku  języka  polskiego  pod  red.  Witolda  Doroszewskiego, 

Sygn. akt KIO 987/22 

Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie http://sjpd.pwn.pl]. Omyłka wykonawcy 

w  przygotowaniu  oferty  może  zatem  również  wynikać  z  jego  błędnego  przekonania  co  do 

wymaganego  sposobu  wykonania  zamówienia  i  wyrażenia  powyższego  w  ofercie. 

Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej 

poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności 

z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również 

podlegają  poprawie.  Ostatecznym  momentem  weryfikacji  omyłki,  w  tym  przypadku  zmiany 

przekonania  wykonawcy  co  do  poprawności  jego  oferty,  jest  wywołujące  określone  skutki 

prawne 

zawiadomienie 

o 

dokonanym 

poprawieniu 

omy

łki  i  ewentualne  jego 

zakwestionowanie przez wykonawcę (art. 226 ust. 1 pkt 11 pzp; poprzednio w art. 89 ust. 1 

pkt 7 popz mowa była o braku zgody na poprawienie), niezależnie od wcześniej składanych 

deklaracji w tym przedmiocie. 

Resumując,  jeżeli  jakieś  konkretne  okoliczności  nie  wskazują  co  innego  –  należy 

przyjąć  założenie,  zgodnie z  którym  wykonawcy  składają oferty  w  dobrej  wierze  i  na  serio, 

z 

zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami 

określonymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  i  na  warunkach  określonych  w  specyfikacji. 

Natomiast  jeżeli  dojdzie do  wystąpienia  niezgodności  treści  oświadczenia  woli  wyrażonego 

w 

ofercie  z  treścią  specyfikacji,  choćby  z  powodu  niedołożenia  przez  wykonawcę  należytej 

staranności przy sporządzaniu oferty,  wtedy wpierw zamawiający ma obowiązek  rzetelnego 

rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. 

Z  przepisu  tego  wprost 

wynika,  że  granicą  jego  zastosowania  jest  istotna  zmiana 

treści  oferty,  o  czym  każdorazowo  decydują  okoliczności  konkretnej  sprawy:  na  ile  zmiana 

oddaje  pierwotny  sens  i  znaczenie  treści  oferty,  a  na  ile  stanowi  wytworzenie  całkowicie 

nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym 

uznać,  że  wykonawca  nie  złożyłby  takiego  oświadczenia,  gdyż  nie  odzwierciedla  ono  jego 

intencji  wyrażonych  w  poddawanej  poprawie  ofercie.  O  istotności  takiej  może  zatem 

decydować  skala  zmiany  wielkości  ceny,  skala  zmiany  zakresu  przedmiotu  świadczenia 

czy 

warunków  jego  realizacji.  Dla  oceny  istotnego  charakteru  wprowadzanych  zmian 

kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w 

stosunku do całości treści oferty i przedmiotu 

zamówienia.  

Na  powyższe  uwarunkowania  trafnie  zwrócił  uwagę  Sąd  Okręgowy  w  Krakowie 

w uzasadnieniu  wyroku  z  23  kwietnia  2009  r.  sygn.  akt  XII  Ga  102/09: 

W  ocenie  Sądu 

Okręgowego  nie  ulega  jednak  kwestii,  iż  ocena,  czy  poprawienie  innej  omyłki  przez 

zamawiającego  powoduje  (lub  nie)  istotną  zmianę  w  treści  oferty  musi  być  dokonywana 

na 

tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić 

do  istotnej  zmiany  w  treści  oferty  nie  musi  rodzić  takiego  efektu  przy  ocenie  ofert  innego 

Sygn. akt KIO 987/22 

podobnego  zamówienia.  Nadto  należy  zaznaczyć,  że  poprawienie  przez  zamawiającego 

innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści 

całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie 

sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod 

uwagę  przedmiot  zamówienia  i  całość  oferty.  Ponadto  jak  to  słusznie  wskazano 

w uzasadnieniu  wyroku  z  13  stycznia  2012  r.  sygn.  akt  KIO  2810/11:  [w]  orzecznictwie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  sądów  okręgowych  przyjmuje  się  np.  możliwość  poprawiania 

treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia 

tzw.  „kazusu  lamp  na  obwodnicy  Wrocławia”,  czyli  odrzucania  ofert  z  powodu  drobnych 

błędów w ich treści). Podobne stanowisko Izba zajęła w uzasadnieniach wyroków wydanych 

24 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2490/10 i 

28 września 2010 r. sygn. akt KIO1978/10. 

Co  do  możliwości  samodzielnego  poprawienia  przez  zamawiającego  omyłkowej 

niezgodności,  bez  udziału  wykonawcy,  w  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  jest  to 

wypracowana  w  orzecznictwie  wskazówka  zmierzająca  do  wytyczenia  bezpiecznej  granicy 

zastosowania  art.  87  ust.  2  pkt  3  popzp  [aktualnie  art.  223  ust.  2  pkt  3  pzp]

,  gdyż  przepis 

ten 

wprost  takiej  przesłanki  nie  formułuje.  Niewątpliwie  stosowanie  jej  w  praktyce 

przez 

zamawiających  eliminuje  ryzyko  naruszenia  zakazu  prowadzenia  jakichkolwiek 

negocjacji  z  wykonawcą  na  temat  złożonej  oferty  oraz  gwarantuje  zachowanie 

podstawowych  zasad  równego  traktowania  wykonawców  i  przestrzegania  uczciwej 

konkurencji  pomiędzy  nimi.  W  ocenie  Izby  nie  oznacza  to  jednak  braku  możliwości 

uprzedniego  zastosowania  instytucji  wezwania  wykonawcy  do  wyjaśnienia  treści  złożonej 

oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z  wyjaśnień wykonawcy może 

b

yć  wręcz  nieodzowne  nie  tylko  dla  oceny,  czy  doszło  w  ogóle  do  pomyłki,  lecz  również 

dla ustalenia, 

w  jaki  sposób  należałoby  ją  poprawić.  Zdaniem  Izby  należy  odróżnić 

skorzystanie  z  treści  udzielonych  przez  wykonawcę  wyjaśnień  od  niedopuszczalnej 

ingerencj

i  wykonawcy.  Skoro  dopuszczalne  jest  wyjaśnienie  treści  złożonej  oferty, 

dysponowanie  przez  zamawiającego  wszystkimi  niezbędnymi  danymi  do  dokonania 

poprawienia  omyłek  bez  ingerencji  wykonawcy  należy  oceniać  z  uwzględnieniem  treści 

informacji uzyskanych w 

wyniku wyjaśnień. 

Reasumując,  w  okolicznościach  rozstrzyganej  sprawy  przy  dołożeniu  należytej 

staranności  Zamawiający,  nawet  bez  kierowania  wezwania  do  wyjaśnień,  powinien  był 

z 

łatwością nie tylko stwierdzić, na czym polega niezgodność oferty Odwołującego z treścią 

specyfikacji  (co 

uczynił),  ale  i  w  jaki  sposób  ją  poprawić,  czego  bezpodstawnie  w  ogóle 

zaniechał.  W  ocenie  Izby  z  całokształtu  okoliczności  towarzyszących  złożeniu  odrzuconej 

oferty  wynika  bowiem  wola 

zaoferowania  realizacji  tego  zamówienia  na  warunkach 

wynikających  z  SWZ,  w  tym  wykonania  objętego  brakującymi  pozycjami  zakresu 

Sygn. akt KIO 987/22 

rzeczowego,  a  zatem 

obowiązkiem  Zamawiającego  było  poprawienie  tej  oferty  w  sposób, 

który powinien być dla niego oczywisty. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  226  ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  223  ust.  2  pkt  3  i  art.  255  pkt  3 

ustawy  pzp  miało  wpływ 

na 

wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego 

– działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, 

jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony 

wpis  od  odwołania  oraz  uzasadnione  koszty  Odwołującego  w  postaci  wynagrodzenia 

pełnomocnika,  orzeczono  –  w  pkt  2.  sentencji  –  stosownie  do  jej  wyniku  na  podstawie 

art. 557 ustawy p

zp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od 

odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi Przystępującego.