KIO 978/22 WYROK dnia 2 maja 2022 roku

Sygn. akt: KIO 978/22 

WYROK 

z dnia 2 maja 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Katarzyna Poprawa   

Protokolant:             Klaudia Kwadrans  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27  kwietnia  2022  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  kwietnia  2022  roku  

przez 

wykonawcę  KBU  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Krakowie  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Miasto  Łódź  -  Zarząd  Dróg  i 

Transportu z siedzibą w Łodzi 

przy udziale 

wykonawców: 

A)  w

spólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum w składzie (1) INDIGO POLSKA 

S

półka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Gdańsku,  (2)  INDIGO  INFRA  BELGIUM  z  siedzibą  w 

Gent (Belgia), (3) INDIGO PARK BELGIUM z siedzibą w Gent (Belgia) zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  978/22  po  stronie 

zamawiającego,  

B)  Mera-

Serwis  SGL  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  S.K.A.  z  siedzibą   

w 

Grodzisku  Mazowieckim 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt: KIO 978/22 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  KBU  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i : 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 978/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  Miasto  Łódź  –  Zarząd  Dróg  i  Transportu  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  zadanie  pn.  „Wyposażenie  Strefy  Płatnego 

Parkowania w Łodzi (SPP) w parkomaty oraz w komputerowe centrum przetwarzania danych 

wraz  z  ich  obsługą  i  utrzymaniem  w  latach  2022  -2030”  (znak:  DSR-ZP-VIII.271.17.2021) 

zwane  dalej 

„postępowaniem”.  Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  2021  r.  poz

.  1129  ze  zm.)  zwanej  dalej:  „Pzp”  lub  „ustawa  Pzp”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 

dniu 23 listopada 2021 r. pod numerem 2021/S 227-597850. 

W  dniu  8  kwietnia  2022  r.  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało  wniesione 

odwołanie  przez  wykonawcę  KBU  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  (zwanego  dalej 

„Odwołującym”) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego:  

czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  INDIGO 

POLSKA  SA 

(Lider  Konsorcjum)  z  siedzibą  w  Gdańsku,  INDIGO  INFRA  BELGIUM 

(Uczestnik  Konsorcjum)  z  siedzibą  w  Gent,  Belgia  oraz  INDIGO  PARK  BELGIUM 

(Uczestnik Konsorcjum) z siedzibą w Gent, Belgia (dalej „INDIGO”); 

zaniechania czynności odrzucenia oferty INDIGO; 

zaniechania  czynności  wezwania  wykonawcy  Mera-Serwis  SGL  Sp.  z  o.o.  SKA  

z  siedzibą  w  Grodzisku  Mazowieckim  (dalej  „Mera-Serwis”)  do  złożenia  wyjaśnień  

w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny;  a  w  konsekwencji  zaniechania  czynności  odrzucenia 

oferty, 

zaniechania  czynności  odtajnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez 

INDIGO. 

Odwołujący zarzucił  Zamawiającemu,  iż  podejmując  ww.  czynności  lub  dopuszczając 

się  zaniechań,  naruszył  –  poza  wynikającymi  z  uzasadnienia  odwołania  –  następujące 

przepisy: 

1)  art.  226  ust.  1  pkt  8  w  zw.  z  art.  224  ust.  6  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

INDIGO, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca 

nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 5 Pzp; 

2)  art. 224 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie 

wezwania  Mera-Serwi

s  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  a  następnie  odrzucenia  tej 

oferty, pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę; 

art.  18  ust.  2  i  3  Pzp  przez  zaniechanie  odtajnienia  wyjaśnień  wykonawcy  INDIGO 

dotyczących rażąco niskiej ceny pomimo braku wykazania przesłanek uprawniających 

do objęcia informacji tam wskazanych tajemnicą przedsiębiorstwa; 

4)  art.  226  ust.  1  pkt  5  i  10  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Mera-Serwis, 

pomimo  że  zawiera  ona  błąd  w  obliczeniu  ceny  stanowiący  jednocześnie  o 

niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia; 

5)  a

rt.  239  ust.  1  i  2  Pzp  przez  wybór  oferty  INDIGO  pomimo,  iż  oferta  ta  podlega 

odrzuceniu; 

6)  a

rt.  16  pkt  1 Pzp oraz art.  17  ust.  2  Pzp przez prowadzenie postępowania w  sposób 

naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  co  doprowadziło  do  wyboru  oferty 

niezgodnie z przepisami ustawy. 

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania, 

nakazanie Zamawiającemu: 

a. 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

b. 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  czynności 

wskazanych  w  niniejszym  odwołaniu,  dotychczas  zaniechanych  przez 

Zamawiającego, w tym odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny udzielonych przez 

INDIGO, 

c. 

odrzucenia oferty złożonej przez INDIGO, 

d. 

odrzucenia oferty złożonej przez Mera-Serwis. 

Odwołujący  wniósł  również  o  obciążenie  Zamawiającego  w  całości  kosztami 

postępowania  odwoławczego,  tj.  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego 

k

osztów  wpisu  od  odwołania  w  wysokości  15.000,00  zł  wraz  z  uzasadnionymi  kosztami 

postępowania,  w  tym  wynagrodzeniem  pełnomocnika  według  norm  przepisanych  

na podstawie faktury, która zostanie przedłożona do akt sprawy na rozprawie. 

Odwołujący  wskazał,  że  jest  legitymowany  do  wniesienia  odwołania,  stosownie  

do  wymagań  określonych  w  art.  505  ust.  1  Pzp.  Odwołujący  złożył  w  postępowaniu  ofertę, 

która,  zgodnie  z  informacją  przekazaną  przez  Zamawiającego  z  dnia  29  marca  2022  r., 

została sklasyfikowała na trzecim miejscu, po ofertach złożonych przez INDIGO oraz Mera-

Serwis.  

Na  skutek  niezgodnego  z  przepisami  Pzp  zaniechania  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

INDIGO  i  dokonania  jej  wyboru  jako  najkorzystniejszej,  a  także  zaniechania  odrzucenia 

oferty  Mera-Serwis, 

Odwołujący  został  pozbawiony  możliwości  pozyskania  i  wykonania 

zamówienia. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego 

odwołania,  Zamawiający  będzie  zobowiązany  do  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  a  w 

konsekwencji  Odwołujący  będzie  miał  możliwość  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia, 

ponieważ złożył ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.  

Powyższe  dowodzi  naruszenia  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  co  czyni  zadość 

wymaganiom  określonym  w  art.  505  ust.  1  Pzp  do  wniesienia  niniejszego  odwołania.  W 

wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  wskazanych  w  petitum  odwołania  i 

wynikających  z  jego  uzasadnienia,  Odwołujący  może  ponieść  szkodę,  wyrażającą  się  w 

pozbawieniu Odwołującego możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego 

i  otrzymania  wynagrodzenia  za  jego  realizację,  w  tym  osiągnięcia  zakładanego  w  ofercie 

zysku. 

W 

uzasadnieniu 

Od

wołujący  wskazał,  że  Zamawiający  na  sfinansowanie 

przedmiotowego  zamówienia  przeznaczył  93  250  000,00  PLN  brutto.  W  protokole 

Postępowania  Zamawiający  podał  wartość  szacunkową  zamawiania,  przyjętą  w  dniu  18 

października 2021 r. na podstawie średnich miesięcznych dochodów uzyskanych z opłat za 

postój pojazdów w strefie płatnego parkowania w Łodzi w 2020 r., tj. kwotę 103 264 390,24 zł 

(przy  czym  po  odjęciu  wartości  zamówienia  w  ramach  prawa  opcji  –  wartość  szacunkowa 

zamówienia podstawowego to 68 842 927 zł netto; po dodaniu podatku VAT – 84 676 800 zł 

brutto).  Natomiast  cena  zaoferowana  przez  INDIGO  za  wykon

anie  zamówienia 

podstawowego to 49 937 600,00 PLN brutto, co stanowi jedynie 59 % wartości szacunkowej 

zamówienia powiększonej o VAT. Natomiast cena oferty Mera-Serwis wynosi 60 685 040,00 

PLN 

co stanowi 71 % wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT. Tak istotna różnica 

zaoferowanych cen (w przypadku INDIGO jest to ponad 40%, a w przypadku Mera-Serwis 

– 

prawie  30%),  w  tym  w  stosunku  do  wartości  zamówienia  ustalonej  przez  Zamawiającego,  

w  sposób  oczywisty  świadczy,  iż  obie  oferty  zawierają  ceny  rażąco  niskie  i  jako  takie 

powinny zostać odrzucone. 

Zamawiający wezwał do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jedynie INDIGO. Wykonawca 

ten,  pismem  z  dnia  3  lutego  2022  r.  udzielił  wyjaśnień.  Pomimo  wniosków  Odwołującego, 

Zamawiający  nie  udostępnił  tych  wyjaśnień,  powołując  się  na  zastrzeżenie  przez  INDIGO 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Zastrzeżenie  to  jednak  zostało  dokonane  wadliwie,  gdyż 

INDIGO nie wykazało spełnienia przesłanek pozwalających na objęcie tajemnicą informacji, 

które  

co  do  zasady  powinny  być  jawne  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Dlatego  

też  podlegało  udostępnieniu  wraz  z  ofertami  oraz  innymi  załącznikami  do  protokołu 

Postępowania.  Zamawiający  najwyraźniej  uznał  wyjaśnienia  za  wystarczające  dla  obalenia 

domniemania  rażąco  niskiej  ceny  i  po  badaniu  ofert  wybrał  ofertę  INDIGO  jako 

najkorzystniejszą,  nie  odrzucając  żadnej  z  ofert  złożonych  w  Postępowaniu.  Tymczasem 

oferta złożona przez INDIGO jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę i jako taka powinna 

zostać  odrzucona.  Odrzuceniu  powinna  podlegać  także  oferta  złożona  przez  Mera-serwis 

również z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej, ale także z powodu błędu w obliczeniu 

ceny stanowiącego jednocześnie o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. 

Zgodnie z pkt 17.6. Specyfikacji Waru

nków Zamówienia (dalej SWZ), podana w ofercie 

cena  brutto  musi  uwzględniać  wszystkie  wymagania  Zamawiającego  określone  w  SWZ, 

obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytego oraz zgodnego  

z umową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia. W pkt 17.9. SWZ 

podkreślono, że w cenie oferty uwzględnia się zysk Wykonawcy oraz wszystkie wymagane 

przepisami  podatki  i  opłaty,  a  w  szczególności  podatek  VAT.  Cena  ofertowa  (zgodnie  

z  pkt  17.2.  SWZ)  winna  zostać  obliczona  zgodnie  z  przygotowanym  przez  Zamawiającego 

Formularzem  cenowym  - 

załącznik  nr  2a  do  SWZ,  w  formie  pliku  arkusza  kalkulacyjnego.  

Co  również  istotne,  ceną  ofertową  jest  cena  brutto  za  wykonanie  wszystkich  prac 

związanych wyłącznie z przedmiotem zamówienia podstawowego (pkt 17.1 SWZ). 

Z kolei, mając na względzie zapis zawarty w § 15 ust. 6 lit. a projektu umowy (załącznik 

nr 6 do SWZ), wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie umowy będzie stanowiło określony 

(oferowany  przez  wykonawców)  procent  obliczany  od  wartości  wpływów,  określonych  

na  podstawie  raportu  miesięcznego,  uzyskanych  przez  Zamawiającego  z  tytułu  opłat 

parkingowych  pobranych  za  pośrednictwem  parkomatów  i  pozostałych urządzeń  służących  

do  pobierania  opłat.  Na  potrzeby  obliczenia  ceny  ofertowej,  we  wzorze  Formularza 

cenowego (Załącznik  nr 2a  do  SWZ),  Zamawiający  przyjął  szacowaną stałą dla wszystkich 

wykonawców  wartość,  jednakże  zastrzegł,  iż  w  przypadku,  gdy  podczas  realizacji  umowy 

rzeczywista  miesięczna  wartość  wpływów  uzyskanych  w  trakcie  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  będzie  inna  (mniejsza  lub  większa),  niż  wskazana  w  kol.  2  Formularza 

cenowego, 

nie 

będzie  

to powodować zmiany wysokości prowizji wskazanej przez Wykonawcę w kol. 3 Formularza 

cenowego. Wysokość prowizji zaoferowana w ofercie przez Wykonawcę nie ulegnie zmianie 

podczas  realizacji  zamówienia  i  będzie  każdorazowo  liczona  od  miesięcznej  wysokości 

wpływów  z  tytułów  ich  uzyskania.  Wykonawca  w  ramach  oferty  zobowiązany  był  zatem 

zaoferować  stałą  wysokość  prowizji,  która  będzie  stanowiła  podstawę  do  naliczenia 

wynagrodzenia  za  wykonanie  Umowy.  Tak  skalkulowane  wynagrodzenie  musi  pokryć 

wszystkie  koszty  wykonawcy  związane  z  wykonaniem  zamówienia,  a  także  zapewnić  zysk  

na  odpowiednim  poziomie.  Warto  zauważyć,  że  koszty  ponoszone  przez  wykonawcę  przy 

realizacji  zamówienia  w  zasadzie  będą  takie  same  (stałe)  również  w  sytuacji,  gdy  wartość 

wpływów z opłat będzie niższa niż zakładana. Dlatego też w cenę oferty musi zostać także 

wkalkulowane ryzyko związane z niższymi, niż przyjął zamawiający, wpływami. W tym celu, 

aby  pokryć  wszystkie  koszty  i  ryzyka,  wykonawcy  muszą  określić  taką  wartość  prowizji,  

aby  uzyskiwane  wynagrodzenie  pokrywało  wszystkie  ponoszone  koszty  oraz  przynosiło 

zysk.  

W  przeciwnym  wypadku,  zbyt  niska  prowizja  będzie  prowadziła  –  jak  ma  to  miejsce  

w przypadku oferty INDIGO, a także oferty Mera-Serwis – do ceny rażąco niskiej. 

Zakres  kosztów  jakie  należy  uwzględnić  przy  wycenie  oferty  bardzo  szczegółowo  i 

precyzyjnie wynika z Opisu przedmiotu zamówienia (stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ), 

a  także  z  §  2  projektu  umowy  i  innych  postanowień  umowy,  w  których  Zamawiający 

jednoznacznie 

zobowiązuje 

wykonawcę 

do 

pokrywania 

kosztów 

określonych 

czynności/działań.  Tymczasem  mając  na  względzie  ceny  zaoferowane  przez  INDIGO  oraz 

Mera-Serwis 

stw

ierdzić 

należy,  

że  nie  jest  możliwe  wykonanie  zamówienia  w  pełni  zgodnie  z  wymaganiami  zawartymi  w 

SWZ  za  wynagrodzeniem  zaoferowanym  przez  tych  wykonawców  bez  poniesienia  strat,  a 

zatem poniżej ponoszonych kosztów. Zaoferowane przez tych wykonawców ceny, są rażąco 

niskie,  będąc  cenami  nierynkowymi,  nieprzystającymi  do  realnych  kosztów  jakie  należało 

przyjąć  wyceniając  prace  wchodzące  w  zakres  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

zawartymi  

w SWZ. Przyjęte przez INDIGO i Mera-serwis prowizje są rażąco zaniżone i nie zapewniają 

pełnego pokrycia kosztów, a tym bardziej jakiegokolwiek zysku dla wykonawców. 

W  celu  wykazania,  że  ceny  na  poziomie  zaoferowanym  przez  ww.  wykonawców  

są rażąco  niskie,  weryfikacji  wymaga  przede  wszystkim,  czy  w  ich  kalkulacji  ujęto  wszelkie 

koszty  niezbędne  do  wykonania  przedmiotowego  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

Zamawiającego określonymi w SWZ, a także czy koszty te przyjęto na poziomie rynkowym. 

O

dwołujący  nie  ma  jednak  możliwości  odniesienia  się  do  wyjaśnień  udzielonych  przez 

INDIGO z  uwagi  na  odmowę ich udostępnienia przez  Zamawiającego. W  przypadku Mera-

serwis, Zamawiający nie wzywał o złożenie takich wyjaśnień, więc także nie jest wiadome w 

jak

i  sposób  została  przyjęta  cena  ofertowa.  W  konsekwencji  Odwołujący  nie  zna 

rzeczywistych  kosztorysów  ww.  wykonawców,  dlatego  też,  w  celu  uprawdopodobnienia 

zarzutów, przedstawiona zostanie kalkulacja oparta o wnikliwą analizę wymagań SWZ oraz 

możliwie  najniższe  ceny  rynkowe  za  poszczególne  elementy  kosztotwórcze,  przyjęte  w 

oparciu  

o  wieloletnie  doświadczenie  w  świadczeniu  usług  obsługi  SPP  przez  Odwołującego. 

Zestawienie  kosztów  powinno  być  jednak  przyjęte  w  tożsamy  sposób  przez  wszystkich 

wykonawców,  gdyż  oparte  jest  wprost  na  wymaganiach  ujętych  w  SWZ.  Co  do  przyjętych 

cen  mogą  one  oczywiście  różnić  się  u  poszczególnych  wykonawców,  jednakże  wyłącznie 

nieznacznie,  gdyż  rynek  dostawców  i  usługodawców  powiązanych  z  obsługą  strefy 

parkowania  jest  bardzo  wąski,  a  w  konsekwencji  oferowane  przez  nich  ceny  są  bardzo 

zbliżone.  Ponadto  blisko  połowę  wartości  minimalnych  kosztów  stanowią  koszty 

wykonywania  kontroli,  w  szczególności  koszty  pracownicze,  które  nie  mogą  być  niższe  niż 

obliczone  

z uwzględnieniem przynajmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę. 

W  pierwszej  kolejności  należy  zwrócić  uwagę  na  koszty  kontroli.  Zamawiający 

wymaga,  aby  dzienny  limit  kontroli  realizowany  był  w  sposób,  w  którym  każdy  odcinek 

parkingowy  zostanie  skontrolowany  w  ciągu  każdego  dnia,  w  mniej  więcej  równych 

odstępach  czasowych  obejmujących  cały  okres,  w  którym  obowiązują  opłaty  za  postój  z 

uwzględnieniem okresu porannego, przedpołudniowego i popołudniowego, w zależności od 

zadeklarowanego  przez  Wykonawcę  dziennego  limitu  kontroli  (pkt  2.1)  –  zgodnie  z  treścią 

ofert,  każdy  z  wykonawców  zaoferował  4-krotne  przejście  każdego  odcinka.  Kontrola 

każdego  odcinka  parkingowego  polegać  ma  na  sprawdzeniu  przez  kontrolera  SPP 

prawidłowego  działania  każdego  parkomatu,  przy  użyciu  zarówno  monety,  jak  i  karty 

testowej,  o  których  mowa  w  ust.  15  II  części  OPZ  oraz  na  sprawdzeniu  czy  dla  każdego 

pojazdu, zajmującego  miejsce  przeznaczone  do płatnego  postoju,  wniesiona została  opłata 

parkingowa  (pkt  3).  Sprawdzenie  wniesionych  opłat  ma  się  odbywać  poprzez  wykonanie 

weryfikacji,  o  której  mowa  w  pkt.  3.12.2.1.  IX  części  OPZ.  3.2.  W  przypadku  negatywnego 

wyniku 

weryfikacji, 

o 

której 

mowa  

w  pkt.  3.1.,  wykonane  zostaną  przynajmniej  dwa  zdjęcia  kontrolowanego  pojazdu,  

z zastrzeżeniem że odstęp czasowy między pierwszym a ostatnim wykonanym zdjęciem nie 

może być krótszy niż 70 sekund, a w przypadku kontroli pojazdów TAXI – 10 min. (pkt 3.1.). 

Po  odczytaniu  przez  czytnik,  o  którym  mowa  w  ust.  3.  pkt.  2.,  numeru  rejestracyjnego 

kontrolowanego  pojazdu  dokona  automatycznej  weryfikacji  baz  danych  w  poszukiwaniu 

wniesionych,  przy  użyciu  parkomatów  lub  poprzez  system  płatności  mobilnych,  opłat 

parkingowych  oraz  abonamentów  parkingowych  wystawionych  na  ten  numer  rejestracyjny,  

ze  szczególnym  uwzględnieniem  wartości  skrajnych  okresu,  za  który  dokonano  opłaty, 

podstrefy/sektora,  której/którego  opłata  dotyczy,  rodzaju  abonamentu,  kwoty  wniesionej 

opłaty (pkt 3.12.2.1). 

Wszystkie  powyższe  wymagania  przekładają  się  na  czasochłonność  procesu  kontroli 

oraz  liczbę  pracowników,  których  należy  zatrudnić  na  stanowisku  kontrolerów.  W  sytuacji, 

gdy wykonawca zaoferował 4-krotne przejście każdego odcinka, to w sposób bardzo istotny 

powoduje  to  zwiększenie  kosztów  kontroli.  Należy  przyjąć,  iż  minimalna  liczba  kontrolerów 

jaką  należy  zatrudnić  do  wykonania  umowy  wynosi  około  42  osoby.  Z  doświadczenia 

Odwołującego  wynika,  że  nie  jest  możliwe  zatrudnienie  kontrolerów  za  wynagrodzeniem 

odpowiadającym  minimalnemu  wynagrodzeniu  za  płacę  –  najczęściej  stosowaną  stawką,  

w  przeliczeniu  na  godzinową  jest  15  zł  netto,  a  zatem  za  pełen  etat  –  2  520  zł  netto 

miesięcznie.  Zatrudniając  42  osoby  na  okres  92  miesięcy,  koszt  wynagrodzeń  kontrolerów 

wyniesie  przynajmniej  18,5  mln  zł  netto.  Koszty  te  nie  mogą  być  niższe,  gdyż  muszą 

uwzględniać taką liczbę kontrolerów, która pozwoli na zastępstwo w razie chorób, zwolnień i 

urlopów, a także ustawowe przerwy w ciągu dnia pracy. 

Kontrolerów  należy  wyposażyć  w  sprzęt  do  kontroli  (drukarki,  telefon,  zapasowe 

baterie 

do drukarki i telefonu, futerały, karta sim, w tym zapasowe telefony i drukarki, gdyż w 

okresie 92 miesięcy wykonania umowy należy przyjąć założenie, że część urządzeń ulegnie 

zniszczeniu  lub  też  uszkodzeniu)  oraz  papier  do  urządzeń  kontrolerskich,  który  to  koszt 

należy szacować na około 300 tys. zł netto. Natomiast istotnym elementem kosztotwórczym, 

który  będzie  ponoszony  przez  każdego  wykonawcę  w  takiej  samej  wysokości,  jest  koszt 

wysyłki  raportów  z  przeprowadzonej  kontroli  poprzez  uprawnionego  operatora  pocztowego 

czyli  Pocztę  Polską.  Koszt  ten  należy  przyjąć  na  poziomie  około  4,7  mln  zł  netto,  gdyż 

zależny  jest  od  stałej  opłaty  cennikowej  Poczty  Polskiej  za  przesyłkę  w  wysokości  6,50  zł 

(około 8 000 zawiadomień miesięcznie, co wynika z odpowiedzi nr 62, w której Zamawiający 

wskazał liczbę 80 710 opłat dodatkowych w okresie od stycznia do listopada 2021 roku). 

Podsumowując  minimalny  koszt  kontroli  należało  przyjąć  na  poziomie  około  23  500 

000 zł netto, co po doliczeniu podatku VAT wynosi prawie 29 mln zł. 

Drugą  częścią  kosztów  wykonania  przedmiotowego  zamówienia  są  koszty  związane  

z  dostawą  parkomatów  oraz  ich  obsługą  i  serwisem.  Koszt  parkomatów  w  ramach 

przedmiotowego  zamówienia  to  przynajmniej  około  20,5  mln  netto,  a  zatem  25  215  000  zł 

brutto.  Łącznie  z  kosztami  kontroli,  koszty  wykonania  zamówienia  to  już  55  mln  brutto. 

Tymczasem nie są to wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia, jakie należało 

uwzględnić w wycenie oferty. Koszty IT, tj. koszty wdrożenia, a następnie utrzymania przez 

okres 

92  miesięcy  Centrum  Przetwarzania  Danych  wraz  z  aplikacją  kontroli  oraz  e-sklep 

(łącznie  około  3  mln  zł  netto),  koszty  pracowników  biura  SPP  (minimum  2  osoby  –  nawet 

przy minimalnym wynagrodzeniu będzie o koszt powyżej 800 tys. zł netto), koszty Wdrożenia 

karty  Łodzianina,  wdrożeń  związanych  ze  zmianami  prawa  lokalnego,  wprowadzeniem 

śródmiejskiej strefy parkowania, etc. (około 1,5 mln zł netto), a także szereg innych kosztów 

jakich jak koszty wynagrodzenia kierownika projektu, serwisu parkomatów (przynajmniej 3-4 

osoby),  siedziby  punktu  informacyjnego  dla  kierowców,  opłat  za  media  punkt 

informacyjny/biuro, opracowania projektu montażu parkomatów (plany, rysunki, etc wszystkie 

pozwolenia),  Nadzór  archeologa,  pozwolenie  Konserwatora,  Plastyka  Miasta,  zmiany 

lokalizacji  parkomatów  w  trakcie  kontraktu,  instrukcje  obsługi  parkomatu  plus  dodatkowe 

instrukcje,  folder  informacyjny,  zmiany  oprogramowania  śspp,  koszty  konta  z  subkontami, 

koszty  wadium,  koszty  pojazdów,  koszty  gwarancji  bankowej,  ubezpieczenie  parkomatów, 

naprawy  urządzeń  kontrolerskich,  ubiory  dla  pracowników,  woda  dla  pracowników,  etc. 

Chociażby tylko koszty wydawania posiłków regeneracyjnych dla 42 pracowników w okresie 

92  miesięcy,  nawet  przy  założeniu  minimalnej  ceny  posiłku  (7  zł  za  zupę  z  tzw.  wkładką),  

to 235 000 zł netto. 

Wysokość  oszacowanych  kosztów  powinna  zostać  powiększona  dodatkowo  o  koszty 

pośrednie wykonawcy, a także o zysk. W sytuacji, gdy powyżej wykazano, że ceny INDIGO  

i  Mera-

serwis  nie  pozwalają  na  pokrycie  wszystkich  kosztów  związanych  z  realizacją 

zamówienia, to z pewnością nie zostały w cenach ujęte pozycje dotyczące zysku. 

Poza  kosztami,  cena  powinna  uwzględniać  także  ryzyka  związane  z  realizacją 

zamówienia,  w  tym  ryzyka  związane  ze  wzrostem  cen  usług/dostaw  niezbędnych  do 

r

ealizacji  zamówienia,  w  zakresie  w  jakim  nie  będą  mogły  zostać  pokryte  poprzez 

waloryzację dopuszczoną umową w sprawie zamówienia publicznego. 

W  tym  miejscu  należy  zwrócić  uwagę  na  klauzule  waloryzacyjne  przewidziane  przez 

Zamawiającego  w  projekcie  umowy.  Zgodnie  z  pkt.  4.6.  umowy,  Zamawiający  dopuszcza 

zmianę wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, jednakże: 

a. 

waloryzacja  będzie  dokonywana  w  oparciu  o  opublikowany  przez  Prezesa  GUS 

średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem za poprzedni rok 

kalendarzowy; 

b. 

zmiana  wysokości  wynagrodzenia  nastąpi  wyłącznie  w  sytuacji,  w  której  procent 

wzrostu cen, o którym mowa powyżej, będzie równy lub przekroczy 7 % za poprzedni 

rok kalendarzowy; 

c. 

łączny  wzrost  wysokości  wynagrodzenia  w  okresie  obowiązywania  umowy  nie 

przekroczy łącznie 10% w stosunku do pierwotnej wysokości wynagrodzenia. 

Mając  zatem  na  względzie  przyjętą  przez  Zamawiającego  klauzulę  waloryzacyjną,  

w  cenę  oferty  należy  wkalkulować  dodatkowy  koszt  zabezpieczający  wzrost  kosztów  

w  związku  ze  wzrostem  rocznym  inflacji  i  ogólnie  kosztów.  Przede  wszystkim  bowiem 

wskaźnik  inflacji  nie  oddaje  zmian  cen  na  runku  dostawców  i  usług  związanych  z  obsługą 

SPP (wzrost inflacji w 2021 r. opublikowany w styczniu 2022 wyniósł 5,1%, natomiast wzrost 

cen  nast

ąpił  od  10  do  15%  w  przypadku  dostawców  parkomatów,  papieru,  części  do 

parkomatów).  Ponadto  Zamawiający  dopuszcza  zmianę  wysokości  wynagrodzenia  tylko  i 

wyłącznie,  jeżeli  wskaźnik  inflacji  będzie  większy  niż  7%.  Dodatkowo  możliwość  zmiany 

wynagrodzenia ogr

aniczona jest w skali całego kontraktu do 10% pierwotnej ceny, co wobec 

wykonywania 

umowy 

przez  

92  miesiące,  jest  bardzo  niewielką  waloryzacją,  która  w  żaden  sposób  nie  zniweluje 

rzeczywistych wzrostów cen. Obserwując tendencje rynku można z całą pewnością przyjąć,  

iż wzrost kosztów w okresie 92 miesięcy znacząco przekroczy 10%.\ 

W  przedmiotowym  stanie  faktycznym,  w  przypadku  oferty  INDIGO,  zaistniało 

ustawowe domniemanie rażąco niskiej ceny, bowiem cena brutto oferty INDIGO jest niższa o 

ponad  30%  od  sz

acunkowej  wartości  zamówienia  powiększonej  o  podatek  VAT  ustalonej 

przez  Zamawiającego  przed  wszczęciem  postępowania,  zaś  Zamawiający  wezwał  INDIGO  

do  złożenia  wyjaśnień.  W  takiej  sytuacji  jedynie  złożenie  wyjaśnień  obalających 

domniemanie zaoferowania pr

zedmiotu zamówienia po cenie rażąco niskiej mogło uchronić 

tego  wykonawcę  przed  odrzuceniem  oferty.  Wykonawca,  wezwany  do  wyjaśnień 

zaoferowanej  ceny,  musi  wykazać,  że  w  odniesieniu  do  przedmiotu  zamówienia  dokonana 

przez  niego  wycena  zamówienia  obejmuje  wszystkie  jego  elementy  i  odpowiada  rynkowej 

wartości 

zamówienia  

z uwzględnieniem warunków dostępnych danemu wykonawcy. 

Odwołujący został pozbawiony możliwości zapoznania się i zweryfikowania rzetelności 

wyjaśnień udzielonych przez INDIGO. Jednakże wobec faktu, iż zaoferowana przez INDIGO 

cena nie może być ceną realną, nie pokrywa bowiem kosztów, które musiały zostać przyjęte, 

a  nie  ma  możliwości  obniżenia  tych  kosztów  w  tak  istotny  sposób,  Odwołujący  zakłada,  

iż  Zamawiający  dokonał  oceny  udzielonych  wyjaśnień  z  naruszeniem  przywołanych 

przepisów  Pzp.  Jak  wynika  z  treści  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy,  INDIGO  dowód  

na  potwierdzenie  wyjaśnień  złożyło  w  postaci  Załącznika  nr  2A  -  Dowody  wyników 

postępowań  

w zakresie obsługi Strefy Płatnego Parkowania w wybranych miastach w Polsce_PDP. Jest  

to jedyny element wyjaśnień jaki został udostępniony Odwołującemu.  

Z  uwagi  na  brak  możliwości  zapoznania  się  z  treścią  samych  wyjaśnień,  nie  jest  wiadome  

w  jakim  celu  zostało  złożone  to  zestawienie,  jednakże  zawiera  ono  informacje  dotyczące 

zupełnie innych postępowań niż przedmiotowe, w szczególności obejmujących zupełnie inne 

wymagania  przedmiotowe  zamawiających,  udzielane  w  innych  okolicznościach,  a  przede 

wszystkim  w  innej  perspektywie  czasowej.  Od  2016  roku  doszło  do  istotnych  zmian 

gospodarczych  wobec,  których  powoływanie  się  na  ceny  sprzed  6  lat  jest  zupełnie 

niemia

rodajne.  Zmiany  te  można  zauważyć  porównując  zestawienie  cenowe  w 

postępowaniu prowadzonym przez tego samego zamawiającego, np. przez Miasto Piotrków 

Trybunalski 

– przetarg z 2016 r. ujęty w wykazie złożonym przez INDIGO oraz analogiczny 

przetarg z 2020 r. 

(w którym INDIGO także złożyło ofertę, a z niezrozumiałych przyczyn nie 

ujęło tego postępowania w swoim zestawieniu). 

Natomiast,  co  do  zasady,  współczynniki  prowizji  w  postępowaniach  przetargowych 

przywołanych przez INDIGO, dotyczą całkowicie innych zakresów zamówienia w porównaniu 

do  zakresu  przedmiotowego  postępowania  -  nie  zawierają  wielu  dodatkowych  istotnych 

wymogów cenotwórczych, które wymagane są obecnie, np.: 

•    rozbudowane  centrum  przetwarzania  danych  –  większe  koszty  ze  strony  dostawcy 

parkomatów, bardziej rozbudowana infrastruktura informatyczna; 

•    wyposażenie  parkomatów  w  czytniki  kart  płatniczych  obsługujących  karty  stykowe 

(brak takiego wymogu w przetargu w Świnoujściu i Piotrkowa Trybunalskiego); 

•    konieczność utworzenia rachunków bankowych do wpłaty opłat dodatkowych, w tym 

subkont 

–  subkonta  są  generowane  na  okres  roku  dla  każdego  zawiadomienia  

o konieczności wniesienia opłaty dodatkowej; 

•    w  przetargu  w  Grudziądzu  brak  konieczności  utworzenia  Biura  SPP  i  zatrudnienia 

personelu do obsługi biura; 

•    w przedmiotowym postępowaniu wszyscy wykonawcy zaoferowali 4-krotną kontrolę. 

W  przypadku  konieczności  wykonania  4-krotnej  kontroli  SPP  z  uwzględnieniem 

równych  odstępów  czasowych  konieczne  jest  zwiększenie  ilości  kontrolerów 

pracujących  w  SPP.  Takiej  konieczności  nie  ma  jeżeli  kontroler  ma  wykonywać 

jedynie  bieżącą  kontrolę  bez  dodatkowych  wymogów.  W  postępowaniach 

przetargowych  

na które powołuje się INDIGO, zamawiający wymagają bieżącej kontroli SPP, co do 

zasady nie precyzując szczegółowych wymagań w tym zakresie (jedynie w przypadku 

przetargu  w  Grudziądzu  zamawiający  wymaga,  aby  w  ramach  bieżącej  kontroli 

uiszczania  opłat  za  postój,  kontroler  powinien  skontrolować  każdą  ulicę,  która 

znajduje się w jego rewirze przynajmniej raz na godzinę). Powyższe przekłada się na 

wzrost ilości osób, które muszą zostać zatrudnione do realizacji zamówienia; 

•    żadne  z  powołanych  przez  INDIGO  postępowań  przetargowych  nie  wskazuje  

na konieczność wysyłki do właścicieli pojazdów raportów z przeprowadzonej kontroli. 

Tymczasem jest to istotny czynnik cenotwórczy; 

•    godziny funkcjonowania SPP – –SPP w Łodzi obowiązuje od poniedziałku do piątku  

w  godzinach  od  8.00  do  18.00  - 

10  godzin  tj.  o  godzinę  lub  dwie  godziny  dłużej  

niż  w  Świnoujściu  i  Grudziądzu  (po  9  godz.),  w  Słupsku  (8  godz.),  co  również 

ostatecznie  ma  przełożenie  na  cenę  oferty.  W  tym  miejscu  należy  zaznaczyć,  

że  na  uwzględnienie  zasługuje  również  fakt,  że  kontrolerzy  muszą  pojawić  się  w 

Biurze Strefy Płatnego Parkowania lub innym wyznaczonym miejscu z odpowiednim 

wyprzedzeniem,  celem  pobrania  sprzętu  do  kontroli  aby  następnie  przemieścić  

się  do  swojego  rejonu.  Z  punktu  widzenia  realizacji  kontroli  istotnym  pozostaje 

również  rozpiętość  obszaru,  na  którym  utworzona  została  Strefa  Płatnego 

Parkowania; 

•    prace  informatyczne  –  utworzenie  strony  internetowej  z  e-sklepem  –  żaden  

z  powołanych  przetargów  nie  zawiera  wymogu  utworzenia  strony  internetowej  

z  e-

sklepem.  Wiąże  się  to  z  koniecznością  ponoszenia  kosztów  utworzenia  

i 

utrzymania  strony  internetowej,  ponoszenia  kosztów  prowizji  za  płatności  online, 

utworzenie  regulaminu  sklepu  internetowego,  stworzenia  oprogramowania  e-sklep 

dostosowanego  do  wymogów  zamawiającego.  Dodatkowe  koszty  związane  będą  

z  pracą  programistów  w  przypadku  wprowadzenia  płatności  za  pomocą  karty 

Łodzianina; 

•    akcja  informacyjna  –  w  Łodzi  wymagane  jest  przeprowadzenie  na  miesiąc  przed 

uruchomieniem  SPP  akcji  informacyjnej  polegającej  na  kolportażu  50  000  broszur 

informacyjnych.  Wiąże  się  to  z  wykonaniem  projektu  broszur,  ich  wydrukiem  

oraz zatrudnieniem pracowników; 

•    tablice  informacyjne  –  w  Łodzi  wymagany  jest  montaż  tablic  informacyjnych  (przy 

każdym parkomacie), analogiczny wymóg jedynie w przetargu w Słupsku i Piotrkowie 

Trybunalskim. 

Reasumując,  zakres  zamówienia  w  Łodzi  jest  większy  niż  zakres  zamówień 

powołanych  przez  INDIGO  w  związku  z  czym  powoływanie  się  na  wysokości 

współczynników 

prowizji  

w tych postępowaniach nie jest miarodajne i nie uzasadnia wysokości prowizji zaoferowanej 

przez INDIGO 

w postępowaniu przetargowym w Łodzi. 

W związku z tym, że ceny zaproponowane przez INDIGO i Mera-Serwis w sposób znaczący 

odbiegają  od  wartości  szacunkowej  zamówienia,  a  także  nie  pokrywają  kosztów 

wynikających z opisu przedmiotu zamówienia i realiów rynkowych należy uznać, iż złożone 

przez tych wykonawców oferty zawierają rażąco niskie ceny. Ceny te są zarówno nierealne,  

jak  i  uniemożliwiają  prawidłowe  wykonanie  zamówienia  oraz  godzą  w  podstawowe  zasady 

uczciwej  konkurencji.  Stąd  też  oferty  tych  wykonawców  powinny  zostać  odrzucone  

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp Pzp. 

Zarzut zaniechania wezwania Mera-

Serwis do wyjaśnień rażąco niskiej ceny 

Z  uwagi  na  fakt,  iż  –  jak  wskazano  powyżej  –  zaproponowana  przez  Mera-Serwis  cena 

znacząco  odbiega  od  cen  i  realiów  rynkowych,  Zamawiający  powinien  był  powziąć 

wątpliwość  co  do  charakteru  oferowanej  ceny.  Na  rażąco  niską  cenę  wskazuje  także 

proporcja  ceny  oferty  Mera-

serwis  w  stosunku  do  wartości  szacunkowej  zamówienia  –  jest 

ona  niższa  od  wartości  zamówienia  o  29%,  a  zatem  –  wobec  ustawowego  domniemania, 

które  powstaje  przy  różnicy  na  poziomie  30%  -  odstępstwo  cenowe  jest  na  poziomie 

praktycznie  odpowiadaj

ącym  ustawowemu  domniemaniu  rażąco  niskiej  ceny.  Należy 

dodatkowo 

zauważyć,  

że Zamawiający musiał mieć świadomość wzrostu cen na rynku, gdyż pomimo oszacowania 

wartości  zamówienia  na  poziomie  68  842  927  zł  netto,  tj.  po  dodaniu  podatku  VAT  –  

84  676  800  zł  brutto,  na  sfinansowanie  zamówienia  przeznaczył  znacznie  wyższą  kwotę,  

tj.  93  250  000,00  PLN  brutto.  W  stosunku  do  tej  kwoty  cena  Mera-

Serwis  jest  niższa  aż  o 

35%.  Z  tego  też  niezrozumiałe  są  przyczyny  zaniechania  wezwania  tego  wykonawcy  do 

wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny.  Z  uwagi  na  fakt,  iż  oferta  INDIGO  podlega  odrzuceniu, 

ponowna ocena oferty Mera-

serwis, w tym zbadanie rażąco niskiej ceny jest niezbędne. 

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Mera-

Serwis z powodu błędu w obliczeniu ceny, 

stanowiącego jednocześnie o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia 

Zasady  obliczenia  ceny  oferty  zostały  określone  w  pkt  17  SWZ,  a  także  we  wzorze 

Formularza  cenowego  stanowiącym  Załącznik  nr  2a  SWZ.  Kluczowym  elementem 

oferowanej  ceny  miała  być  prowizja  oferowana  przez  wykonawców.  Ma  ona  służyć  do 

obliczania  miesięcznego  wynagrodzenia  wykonawcy,  a  w  konsekwencji  –  za  wykonanie 

zamówienia. Zgodnie z § 15 ust. 6 lit. a projektu umowy (Załącznik nr 6 do SWZ), podstawą 

ustalenia wynagrodzenia Wykon

awcy i wystawienia faktur za każdy okres rozliczeniowy, ma 

być 

kwota 

stanowiąca  

w  zamówieniu  podstawowym  wskazany  w  ofercie  jako  „prowizja”  %  wartości  wpływów, 

określonych na podstawie raportu miesięcznego, uzyskanych przez Zamawiającego z tytułu 

opłat  parkingowych  pobranych  za  pośrednictwem  parkomatów  i  pozostałych  urządzeń 

służących  do  pobierania  opłat.  Dlatego  też  wartość  prowizji  jest  jedynym,  a  zarazem 

kluczowym,  elementem  oferty  w  zakresie  oferowanej  ceny.  Wartość  prowizji  ma 

bezpośrednie  przełożenie  na  wysokość  ceny  oferty.  „Miesięczna  wartość  wpływów  z  opłat 

parkingowych”  wskazana  w  Formularzu  cenowym,  to  zgodnie  z  opisem  zawartym  w  tym 

Formularzu, wartość przyjęta przez Zamawiającego jedynie do określenia ceny oferty (w celu 

zapewnienia porównywalności ofert). Skoro zatem, ceną oferty jest wartość uzyskiwana jako 

iloczyn  oferowanej  prowizji,  przyjętej  przez  Zamawiającego  jako  constans  Miesięcznej 

wartości  wpływów  z  opłat  parkingowych  oraz  liczby  miesięcy  świadczenia  usługi,  to 

elementem  istotnym  ofe

rty  jest  prowizja.  Jej  wartość  ma  decydujący  wpływ  na  ostateczną 

wartość ceny (wynagrodzenia). 

Zgodnie  z  pkt  17.13  SWZ,  wartości  wskazane  w  Formularzu  ofertowym  muszą  

być  wyrażone  w  PLN,  z  dokładnością  do  dwóch  miejsc  po  przecinku.  Kwoty  należy 

zaokrąglić do pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 

0,5  i  wyższe  zaokrągla  się  do  1  grosza  (ostatnią  pozostawioną  cyfrę  powiększa  się  o 

jednostkę).  Podobna  instrukcja  znajduje  się  w  samym  Formularzu  cenowym.  Wysokość 

prowizji 

należało 

podać  

w  kolumnie  nr  3  tabeli  dla  zamówienia  podstawowego  znajdującej  się  w  Formularzu 

cenowym.  Zgodnie  z  opisem  tej  kolumny  wartość  prowizji  należało  podać  jako  ułamek 

dziesiętny.  

Opis został uzupełniony przez dwa przypisy: 

„* wartość liczona i podana do dwóch miejsc po przecinku 

*** w kolumnie 3 tabeli należy podać wysokość prowizji w postaci ułamka dziesiętnego, który 

uzyskany zostanie przez podzielenie wysokości prowizji przez 100” 

Nie ulega zatem wątpliwości, że prowizja miała zostać podana jako ułamek dziesiętny 

do dwóch miejsc po przecinku. Tymczasem wykonawca Mera-Serwis określiła prowizję jako 

–  a  zatem,  co  prawda,  jest  to  ułamek  dziesiętny,  ale  podany  do  trzech  miejsc  

po przecinku. 

W konsekwencji zastosowania ułamka podanego co do trzech miejsc po przecinku, a zatem 

niezgodnie  z  warunkami  zamówienia,  cena  oferty  została  obliczona  niezgodnie  

z  ww.  warunkami  zamówienia  (a  zatem  treść  oferty  jest  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia),  a  jednocześnie  zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny  polegający  na  zastosowaniu 

prowizji  

w nieprawidłowej wysokości. 

Powyższy  błąd  nie  może  zostać  uznany  ani  za  omyłkę  pisarską  ani  za  rachunkową. 

Zamawiający  w  pkt  17.3  SWZ  przewidział  mechanizm  naprawczy  w  przypadku  błędnego 

przeliczenia  prowizji  i  ceny,  jednakże  tylko  w  ten  sposób,  iż  „za  prawidłową  wysokość 

prowizji wskazaną w kolumnie 3 i zgodnie z podaną tam liczbą dokona poprawy w obliczeniu 

ceny  ofertowej”.  Z  tego  też  względu  nie  ma  możliwości  poprawienia  prowizji,  a  w 

konsekwencji ceny oferty. Wiązałoby się to z koniecznością samodzielnego przyjęcia przez 

Zamawiającego wartości prowizji, co stanowiłoby niedopuszczalną ingerencję w treść oferty. 

W  tym  miejscu,  antycypując  ewentualną  argumentację  wykonawcy  Mera-Serwis, 

należy  zauważyć,  że  powyższy  błąd  nie  może  zostać  także  naprawiony  w  drodze 

zastosowania  mechanizmu  z  art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp,  gdyż  nie  stanowi  on  „innej  omyłki 

polegającej  

na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia”, a której naprawianie nie powodowałoby 

istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Po  pierwsze  zmiana  prowizji  na  ułamek  podany  do  dwóch 

miejsc  po  przecinku  wymagałby  zwiększenia  lub  zmniejszenia  prowizji,  co  stanowiłoby 

ingerencję w essentialia negotii, a zatem już samo w sobie stanowiłoby istotną zmianę treści 

oferty. Po drugie zmiana 

prowizji nawet tylko o 0,001 spowoduje bardzo istotną zmianę ceny 

oferty, gdyż powoduje wzrost o ponad 100 000 zł. 

Należy  ponadto  podkreślić,  co  znajduje  potwierdzenie  w  orzecznictwie,  że  zastosowanie  

ww.  mechanizmu  naprawczego  ma  zastosowanie  jedynie  w  sytuacji,  gdy  wykonawca 

popełnił  omyłkę,  a  zatem  literalna  treść  danego  elementu  oferty  odbiegała  od  intencji 

wykonawcy  towarzyszącej  składaniu oferty.  Intencją Ustawodawcy  w  zakresie przepisu art. 

87  ust.  2  pkt.  3  ustawy  Pzp  było  umożliwienie  brania  pod  uwagę  w  postępowaniu  o 

zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem rożnego 

rodzaju  błędów  i  omyłek,  które  nie  prowadzą  do  istotnych  zmian  w  treści  oferty  –  nie 

zniekształcają  w  znaczącym  stopniu,  niezgodnie  z  intencją  oświadczenia  woli  wykonawcy 

ubiegającego  się  o  zamówienie.  Z  przepisu  tego  wynika  zatem  zamiar  Ustawodawcy 

dopuszczenia  do  oceny  w  postępowaniu  wszystkich  ofert,  nawet  tych  które  zawierają 

rożnego  rodzaju  błędy,  niedoskonałości,  byleby  tylko  nie  prowadziło  to  do  zniekształcenia 

woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty (tak np. w wyroku KIO z 18.04.2019 r., 

sygn.  akt  KIO  605/19).  W  ofercie  Mera-

Serwis  w  żaden  sposób  nie  można  przyjąć,  iż 

zastosowanie 

prowizji 

podanej 

w 

ułamku 

do 

trzech 

miejsc  

po  prze

cinku  jest  wynikiem  omyłki  czy  też  jakiegokolwiek  nieintencjonalnego  działania. 

Formularz  cenowy  został  opracowany  przez  Zamawiającego  i  udostępniony  w  formacie 

arkusza  kalkulacyjnego  Excel,  a  na  kolumnę  nr  3  nie  została  nałożona  żadna  formuła. 

Wartość prowizji wprowadzana była zatem ręcznie – nie była automatycznie wyliczana przez 

program  komputerowy.  O  zamierzonym  działaniu  Wykonawcy  świadczy  dodatkowo  fakt,  iż 

prowizja  dla  zamówienia  opcjonalnego  została  podana  prawidłowo  –  do  dwóch  miejsc  po 

przecinku. 

Podsumowując,  oferta  Mera-Serwis  zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny  stanowiący 

niezgodność  z  warunkami  zamówienia,  których  nie  da  się  usunąć  stosując  ustawowe 

mechanizmy naprawcze. Z tego też względu oferta Mera-Serwis powinna zostać odrzucona 

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp. 

Zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień INDIGO w zakresie rażąco niskiej ceny 

Odwołujący  w  dniu  5  kwietni  2022  r.,  wobec  braku  udostępnienia  wyjaśnień  rażąco 

niskiej  ceny  udzielonych  przez  INDIGO,  zwrócił  się  o  odtajnienie  tych  wyjaśnień  

i ich udostępnienie. Mając na uwadze treść oświadczenia INDIGO dotyczącego zastrzeżenia 

tajemni

cy  przedsiębiorstwa,  wykonawca  ten,  wbrew  ciążącemu  na  nim  obowiązkowi,  

nie  wykazał  przesłanek  pozwalających  na  wyłączenie  jawności  udzielanych  wyjaśnień  i 

objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, a de facto, całych dokumentów. Zamawiający 

poinformo

wał jednak Odwołującego pismem z dnia 5 kwietnia 2022 r., iż wyjaśnienia te nie 

zostaną  odtajnione.  Zamawiający  nie  odniósł  się  w  żaden  sposób  do  argumentacji 

Odwołującego,  a  jedynie  wskazał,  że  „dokonał  weryfikacji  złożonych  dokumentów  i  uznał  

je za praw

idłowo zastrzeżone”. 

Odwołujący  podtrzymuje  jednak  swoje  stanowisko,  iż  INDIGO  nie  wykazało,  

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem jako takie powinny 

być  jawne  i  udostępniane  wykonawcom.  Poprzez  zaniechanie  udostępnienia  tych 

dokumentów, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 18 ust. 1-3 Pzp. 

Tak  jak  Odwołujący  wskazał  w  piśmie  z  5  kwietnia  2022  r.,  uzasadnienie  przedstawione 

przez  INDIGO  jest  lakoniczne  i  nie  wskazuje  żadnych  konkretnych  okoliczności,  mogących 

stanowić  podstawę  utajnienia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Argumenty  tam 

wskazane  mają  charakter  bardzo  ogólny  i  mogłyby  zostać  wykorzystane  w  dowolnym 

postępowaniu  

o udzielenie zamówienia. Jak  wskazuje się w  orzecznictwie:  Okoliczność, że konkurencyjni 

wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki Przystępujący skalkulował cenę na potrzeby tego 

konkretnego postępowania nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zachwiania pozycji 

Przystępującego  na  ww.  rynku.  Oczywistym  jest,  że  podmioty  konkurujące  ze  sobą  na 

danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji 

zamówienia przez swoich konkurentów. Niemniej przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja 

cenowa  zawiera  informacje  o  cenach,  jakie  Przystępujący  chce  zaoferować  w  tym  jednym, 

konkretnym postępowaniu, wskazuje na jego strategię cenową, ale przyjętą na potrzeby tego 

konkretnego postępowania, uwzględniając jego specyfikę i charakter. Niewątpliwie strategia 

ta  nie  jest  niezmienna,  nie  jest  jednakowa  dla  każdego  postępowania,  lecz  każdorazowo 

indywidualnie opracowywana. Przystępujący nie przedstawił żadnych argumentów, dlaczego 

właśnie  te  konkretne  informacje  przedstawione  w  wyjaśnieniach,  miałyby  stanowić 

informacje  posiadające  wartość  gospodarczą.  Podobnie  w  niniejszej  sprawie  INDIGO  w 

ogóle  nie  wykazało  konkretnych  argumentów  i  okoliczności  wskazujących  na  konieczność 

zastrzeżenia  wyjaśnień  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Wykazując,  że  zastrzeżone 

informacje  korzystają  z  przymiotu  tajemnicy  przedsiębiorstwa  INDIGO  wskazało  bowiem  w 

zasadzie dwie okoliczności: 

a.   

Informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach,  nie  zostały  nigdy  wcześniej  zestawione  w  taki 

sposób,  zatem  stanowią  zbiór  danych,  który  może  stanowić  tajemnicę 

przedsiębiorstwa; 

b.  

Kalkulacja  ceny  oferty  jest  informacją  o  charakterze  technicznym,  technologicznym  

i  

organizacyjnym  przedsiębiorstwa,  gdyż  zawiera  pełną  kalkulację  wszystkich  

cen  z  uwzględnieniem  kosztów  wykonywania  usług,  wielkość  uzyskanych  rabatów  

oraz wysokość zysku. 

Zasadność  zastrzeżenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  dot.  rażąco  niskiej  ceny 

INDIGO  oparło  zatem  jedynie  na  własnych  subiektywnych  ocenach.  Każde  bowiem 

wskazanie  sposobu  obliczenia  ceny  stanowi  przedstawienie  zbioru  określonych  danych. 

Jednak  

nie  każde  takie  zestawienie  może  korzystać  z  ochrony  przed  ujawnieniem  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  Z  tego  względu  błędna  jest  ocena  Zamawiającego,  jakoby  INDIGO 

wykazało  zasadność  zastrzeżenia.  Warto  również  wskazać,  że  INDIGO  oparło  swoje 

stanowisko  

o wyroki KIO sprzed kilku lat, nie biorąc pod uwagę, że w ostatnich latach linia orzecznicza 

Krajowej Izby Odwoławczej zdecydowanie zmierza do konieczności precyzyjnego wskazania 

powodów zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, czego w niniejszym stanie 

faktycznym INDIGO nie uczyniło. 

Jednocześnie przypomnieć należy,  że z  ochrony,  o której  mowa w  art.  18 ust.  3 Pzp 

korzysta informacja a nie cały dokument. W przedmiotowej sprawie INDIGO objęło tajemnicą 

przedsiębiorstwa całe wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, a Zamawiający w sposób 

niezasadny,  bez  weryfikacji  poszczególnych  informacji,  postanowił  o  nieudostępnieniu 

wyjaśnień pozostałym wykonawcom. 

Co do oświadczenia INDIGO na temat nieudostępnienia informacji objętych tajemnicą 

przedsiębiorstwa  oraz  podjęcia  środków  celem  ich  zabezpieczenia,  to  ono  również  

jest  lakoniczne  i  nie  spełnia  wymogów  stawianych  przez  UZNK.  INDIGO  nie  wskazało  

na podjęcie żadnych konkretnych czynności, poza jedynie deklaracją, że zatwierdził i przyjął 

do  stosowania  Politykę  ochrony  tajemnicy  przedsiębiorstwa  INDIGO  oraz  Oświadczenie 

pracownika  do  zachowania  tajemnicy  służbowej  i  poufności.  Dokumenty  z  zupełnie 

n

iezrozumiałych przyczyn również zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, więc brak jest 

możliwości  ustalenia  jakiego  rodzaju  procedury  z  nich  wynikają  i  czy  faktycznie  mają 

zastosowanie  do  ochrony  informacji  zastrzeganych  obecnie.  INDIGO  wskazało  także 

o

gólnikowo  –  nie  przedstawiając  żadnych  dowodów  na  poparcie  tych  twierdzeń  –  że  w 

bieżącej działalność stosuje środki organizacyjne, w tym w szczególności: zawieranie umów  

o  zachowaniu  poufności  z  kontrahentami,  stosowanie  w  praktyce  zasady  udostępniania 

i

nformacji  tylko  tym  osobom,  którym  jest  ona  potrzebna,  w  celu  właściwego  wykonania 

obowiązków  służbowych,  przechowywanie  dokumentacji  w  odpowiednio  zabezpieczonych 

szafach  itp.  Są  to  jednak  sformułowania  ogólne  i  niekonkretne.  Nie  można  bowiem  

na  ich  pods

tawie  ustalić  jakie  faktycznie  środki  zostały  podjęte  w  celu  zabezpieczenia 

informacji,  nie  jest  wiadome,  czy  środki  te  mają  zastosowanie  do  ofert  przygotowywanych  

w postępowaniach przetargowych. Zatem w tym zakresie nie można stwierdzić, aby INDIGO 

fakty

cznie podjęło działania w celu zabezpieczenia informacji przed ujawnieniem. 

W  żaden  sposób  nie  jest  możliwe  ustalenie,  czy  faktycznie  dowody  złożone  na  poparcie 

twierdzeń  INDIGO,  w  tym  umowy  z  kontrahentami,  cenniki  itp.  zostały  objęte  działaniami 

mającymi  na  celu  ochronę  ich  poufności  nie  tylko  na  potrzeby  udziału  w  niniejszym 

Postępowaniu, ale ogólnie przed dostępem jakichkolwiek innych osób, w tym czy zawierają 

oznaczenie jako „tajemnica przedsiębiorstwa”. Tylko takie oznaczenie odpowiednią klauzulą 

może odpowiednio chronić przed dostępem osób nieuprawnionych. Nawet jeśli teoretycznie  

w  spółce  wdrożone  byłyby  określone  procedury,  to  bez  odpowiedniego  oznaczenia 

chronionych  dokumentów,  trudno  byłoby  mówić  o  rzeczywistym  podjęciu  działań  mających  

na celu 

ochronę informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  tym  miejscu  należy  zauważyć,  iż  w  Oświadczeniu  dotyczącym  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  INDIGO  zastrzegło  jako  tajemnicę  „Załącznik  2  (Tajemnica 

przedsiębiorstwa)  –  Spis  dowodów  do  kalkulacji  kosztowej  w  formie  załączników”.  

W  oświadczeni  tym  nie  ma  informacji,  aby  także  same  dowody  wymienione  w  tym  spisie 

miały  stanowić  informacje  chronione  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Tym  samym 

Zamawiający  bezpodstawnie  odmówił  ich  udostępnienia,  skoro  zastrzeżenie  tajemnicą 

przedsiębiorstwa INDIGO nie dotyczyło tych dokumentów. 

Z  uwagi  na  powyższe  odtajnienie  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  INDIGO  jest 

konieczne i w pełni uzasadnione. 

Zarzut naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 

Całokształt  wskazanych  wyżej  w  uzasadnieniu  okoliczności  wskazuje  jednoznacznie,  

że  Zamawiający  naruszył  reguły  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji.  

W  stosunku  do  wykonawców  INDIGO  i  Mera-Serwis  Zamawiający  nie dokonał  prawidłowej 

oceny  ofert,  a  jednocześnie  odmówił  udostępnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

uniemożliwiając ocenę rzetelności kalkulacji ceny INDIGO. Pominięcie przez Zamawiającego 

tych  istotnych  okoliczności,  na  które  wskazuje  w  odwołaniu  Odwołujący,  prowadzi  

do  zachwiania  równowagi  konkurencyjnej  w  Postępowaniu,  zamówienie  bowiem  otrzymuje 

wykonawca,  którego  oferta  powinna  zostać  odrzucona.  Takie  działanie  wprost  narusza 

również  dyspozycję  art.  17  ust.  2  Pzp,  zgodnie  z  którą  zamówienia  udziela  się  wyłącznie 

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 

Z  ostrożności,  Odwołujący  wskazuje,  iż  z  uwagi  na  odmowe  dostępu  do  wyjaśnień 

INDIGO dotyczących rażąco niskiej ceny, w swoim stanowisku dotyczącym zarówno zarzutu 

rażąco  niskiej  ceny  oferty  INDIGO,  jak  i  zaniechania  odtajnienia  informacji  zastrzeżonych 

przez  INDIGO  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  nie  był  w  stanie  odnieść  się  do  kwestii  

w  zawartych  tych  dokumentach  i  wykazać,  że  konkretne  elementy  treści  tych  dokumentów  

lub załączników do nich nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa i – odpowiednio 

–  świadczą  o  nierzetelności  wyceny  oferty  i  nierealności  zaoferowanej  ceny.  Z  tego  też 

powodu  zarzuty  w  odwołaniu  mogły  zostać  sformułowane  jedynie  ogólnie,  odnosić  się  w 

głównej  mierze  kwestii  prawnych  oraz  opierać  na  domysłach.  Jak  podkreśliła  KIO  m.in.  w 

wyroku  

z  dnia  23  lutego  2022  r.  (sygn.  akt,  KIO  290/22,  KIO  291/22),  nie  można  na  niekorzyść 

Odwołujących rozstrzygać pewnego, naturalnego w tych okolicznościach, braku w zarzutach 

odniesienia  się  do  konkretnych  okoliczności  faktycznych  związanych  z  tą  treścią,  które 

musiałyby  się  w  nich  znaleźć,  gdyby  treść  dokumentu  wraz  z  załącznikami  była 

Odwołującym znana. 

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi jak w petitum. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  w  dniu  14  kwietnia  2022 

roku 

zgłosili przystąpienia wykonawcy wspólnie ubiegający się o  zamówienie - konsorcjum  

w składzie (1) INDIGO POLSKA S.A. z siedzibą w Gdańsku, (2) INDIGO INFRA BELGIUM  

z siedzibą w Gent (Belgia), (3) INDIGO PARK BELGIUM z siedzibą w Gent (Belgia), zwane 

dalej 

„Przystępującym  Indigo”  oraz  wykonawca  Mera-Serwis  SGL  Sp.  z  o.o.  S.K.A.  z 

siedzibą  

w  Grodzisku  Mazowieckim 

zwany  dalej  „Przystępującym  Mera”,  wnosząc  o  oddalenie 

odwołania. 

Zamaw

iający pismem z dnia 21 kwietnia 2022 roku udzielił  odpowiedzi na odwołanie,  

w której wniósł o oddalenia odwołania w całości. 

W dniu  26 kwietnia 2022 roku 

Przystępujący Indigo złożył pismo procesowe, w którym 

wni

ósł  o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając swoje stanowisko wobec zarzutów 

podniesionych w odwo

łaniu. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  

oraz odpowiedzi  Zamawiającego na  odwołanie,  pisma  procesowego  Przystępującego 

Indigo,  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych  pisemnie  i  ustnie  do  protokołu,  Krajowa 

Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  w  ustawowym  terminie  kopię  odwołania 

Zamawiającemu.    Izba  uznała,  że  Odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  

oraz  możliwość  poniesienia  szkody  w  związku  z  ewentualnym  naruszeniem  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszczalności  odwołania,  o których  mowa  w art.    505  ust.  1  ustawy Pzp.  Zgodnie z  tym 

przepisem  środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 

uczestnikowi  konkursu, a także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Izba  za  skuteczne  uznała  zgłoszone  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  

po  stronie 

Zamawiającego  i  dopuściła  wykonawców  do  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie  złożoną  

do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego Indigo, a także 

stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie i pisemnie na rozprawie do protokołu. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  stwierdziła,  

iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  rozpoznając  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  ocenia 

czynności  podjęte  przez  Zamawiającego,  odpowiadając  na  pytanie  czy  Zamawiający 

poprzez  wykonanie  konkretnych  czynności  w  postępowaniu,  lub  poprzez  zaniechanie 

czynności  

do  których  wykonania  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  naruszył  przepisy  prawa 

zamówień publicznych. 

W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu wskazanego przez Odwołującego 

na rozprawie jako kluczowy dla sprawy, tj. zarzutu naruszenia art. 18 ust. 2 i 3 Ustawy Pzp, 

poprzez  zaniechanie  odtajnienia  wyjaśnień  Przystępującego  Indigo  dotyczących  rażąco 

niskiej ceny, pomimo braku wykazania przesłanek uprawniających do objęcia informacji tam 

wskazanych tajemnicą przedsiębiorstwa.    

Izba  podkreśla,  że  jedną  z  podstawowych  zasad  obowiązujących  w  systemie 

zamówień  publicznych  jest  zasada  jawności  postępowania,  a  ograniczenie  dostępu  do 

informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie  

w 

przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym 

nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów  

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, 

wraz  z  przekazaniem  takich  informacji,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępnione  

oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca 

nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. 

Jak  wynika  z  powołanego  przepisu  na  wykonawcę  nałożony  został    obowiązek 

wykazania  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  

W  konsekwencji  rolą  Zamawiającego  w  toku  badania  ofert  jest  ustalenie,  czy  wykonawca 

temu  obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Zdaniem  Izby  sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w  którym 

akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) 

przyczyn  co  do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Za  wykazanie  nie  może  być  uznane 

ogólne  uzasadnienie,  sprowadzające  się  de  facto  do  przytoczenia  jedynie  elementów 

definicji  legalnej tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wynikającej  z  przepisu art.  11  ust.  2  ustawy  o 

zwalczaniu  nieucz

ciwej  konkurencji  (UZNK)  czy  gołosłowne  zapewnienie,  że  zastrzegana 

informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W  analizowanym  stanie  faktycznym,  przedmiotem  oceny  Izby  było  ustalenie,  czy 

Przystępujący  Indigo  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  skutecznie 

zastrzegł,  że  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  nie  mogą  być 

udostępnione oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  tym  celu  Przystępujący  Indigo  zobowiązany  był  wykazać  łączne  spełnienia  przesłanek,  

o  których  mowa  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  tj.  winien 

wykazać, że: 

informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa  

lub inny posiadający wartość gospodarczą, 

informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest 

powszechnie  znana  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie 

jest łatwo dostępna dla takich osób, 

3)  uprawniony do korzystania z informacji lub r

ozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. 

Wskazać należy, iż w doktrynie podkreśla się, że ochronie na gruncie UZNK podlegają 

wyłącznie  informacje,  które  odznaczają  się  „wartością  gospodarczą”  (S.  Sołtysiński  

w:  Komentarz  do  art.  11  ZNKU,  w:  Komentarz  ZNKU  pod  red.  J.  Szwaji,  Warszawa  2006,  

str.  447  K.  Korus,  Komentarz  do  art.  11  UZNK.  System  Informacji  Prawniczej  Lex,  

za  pośrednictwem  Zakres  pojęcia  tajemnica  przedsiębiorstwa  na  gruncie  ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  s.  5).  W  konsekwencji  wymóg  posiadania  przez 

informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  (E.  Wojcieszko-Głuszko,  Tajemnica  przedsiębiorstwa  i  jej 

cywilnoprawna  ochrona  na  podstawie  przepisów  prawa  nieuczciwej  konkurencji,  Prace 

Instytutu  Prawa  Własności  Intelektualnej  UJ,  2005/86,  str.  7,  za  pośrednictwem  Zakres 

pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

s. 

Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia  

w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi 

załącznik  do  porozumienia  w  sprawie  ustanowienia  Światowej  Organizacji  Handlu), 

przewidującego  że  ochronie  podlegają  informacje  mające  wartość  handlową  dlatego,  

że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 UZNK. 

Konsekwencją  takiego  stanu  prawnego  jest  to,  że  nie  wystarcza  stwierdzenie,  iż  dana 

informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny  czy  organizacyjny 

ale  musi  także  

ona  przedstawiać  pewną  wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy  właśnie  z  tego  powodu,  

że  pozostanie  poufna.  Taka  informacja  może  być  dla  wykonawcy  źródłem  jakichś  zysków  

lub  pozwalać  mu  na  zaoszczędzenie  określonych  kosztów.  Wartość  tę  należy  omówić  

i  wykazać  w  odniesieniu  do  każdej  zastrzeganej  informacji,  a  nie  jedynie  gołosłownie 

zapewnić,  że  zastrzegana  informacja  taką  wartość  posiada.  (por.  wyrok  z  dnia  1  kwietnia  

2021 o sygn. akt KIO 500/21).  

Ponadto,  dla  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zakresie 

konkretnych  informacji,  konieczne  jest  również  wykazanie,  że  wykonawca  podjął  działania, 

które  zapewniają  ochronę  tych  informacji  przed  ich  ujawnieniem.  Dopóki  bowiem 

wykonawca,  

nie  podejmie  odpowiednich  działań  służących  zapewnieniu  zachowania  informacji  

w poufności, a następnie nie wykaże, że działanie takie zostały przez niego podjęte, nie jest 

spełniony  konieczny  warunek  dla  przyjęcia,  że  stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.   

Przechodząc  do  stanu  faktycznego  analizowanego  w  rozpoznawanej  sprawie,  Izba 

podzieliła  argumentację  przywołaną  przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

i 

wyrażoną również w przywołanym tam wyroku KIO dnia 28 lutego 2020 roku KIO 322/20,  

że  informacje  o  kontrahentach,  dostawcach,  stosowanych  przez  nich  rabatach  mogą 

stanowić tajemnicę organizacyjną przedsiębiorstwa i są informacjami posiadającymi wartość 

gospodarczą.  Informacja  ma  charakter  technologiczny,  techniczny,  jeżeli  dotyczy  m.in. 

wzorów  i  metod  działania.  Za  informację  organizacyjną  przyjmuje  się  natomiast  całokształt 

doświadczeń  i  wiadomości  przydatnych  do  prowadzenia  przedsiębiorstwa,  niezwiązanych 

bezpośrednio  z  cyklem  produkcyjnym.  Zgodnie  z  Wyrokiem  Wojewódzkiego  Sądu 

Administracyjnego  w  Warszawie  z  dnia  12  stycznia  2021  roku  w  sprawie  o  sygnaturze  

VI SA/Wa 1347/20 przyjęcie wartości gospodarczej informacji oraz charakteru technicznego, 

technologicznego lub organizacyjnego przedsiębiorstwa należy interpretować szeroko. Mogą 

to być informacje stanowiące know-how przedsiębiorstwa, w tym wiedza techniczna z danej 

dziedziny,  umiejętność  wykonania  lub  wyprodukowania  danej  rzeczy,  patenty  obejmujące 

wynalazki,  metody  działalności,  jak  również  inne  informacje,  co  do  których  przedsiębiorca 

podjął  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności.  Wymóg  podjęcia  działań  w  celu 

zachowania  poufności  należy  interpretować,  uwzględniając  w  szczególności  takie 

okoliczności, jak charakter poufnej informacji, wielkość przedsiębiorstwa (załogi), potencjalny 

dostęp osób nieuprawnionych do informacji, krąg i charakter osób, które mają do niej dostęp, 

itp.  

O  spełnieniu  przesłanki  podjęcia  rozsądnych  działań  można  zatem  mówić,  gdy 

przedsiębiorca  faktycznie  skutecznie  kontroluje  dostęp  do  danej  informacji,  podejmując 

stosowne rozwiązania organizacyjne i techniczne, w celu utrzymania informacji w tajemnicy. 

Izba, 

analizując stanowisko Zamawiającego w zakresie oceny zastrzeżenia wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny  w  kontekście  wykazania  przez  Przystępującego  Indigo,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  uznała  je  za  zasadne.  Wyjaśnienia  rażąco 

niskiej  ceny  zawierają  opis  przygotowania  kalkulacji  elementów  ceny  oferty  wraz  ze 

sposobem 

realizacji  zamówienia  z  podziałem  na  etapy  oraz  zawierają  opis  głównych 

aspekt

ów  realizacji  przedsięwzięcia,  wynikającego  z  przyjętego  modelu  biznesowego, 

przewag konkurencyjnych 

Przystępującego Indigo, w tym umowy o współpracy z partnerem 

biznesowym,  mającej  wpływ  na  koszt  realizacji  zamówienia,  a  także  wskazują  sposób 

funkcjonowania 

Konsorcjum 

w  zakresie  organizacji  pracy,  logistyki,  (na 

które  Przystępujący  Indigo  wskazał  w 

uzasadnianiu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa).  Zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  informacje  zawierają  dane  dotyczące  dostawców,  oferowane  przez  nich 

ceny,  potwierdzone  dowodami  w  postaci  ofert 

dostawców.  Przystępujący  Indigo  w 

uzasadnie

niu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wskazał,  że  oferowany  sposób 

realizacji 

zamówienia  stanowi  jego  unikalne  opracowanie,  zawierające  informacje,  które 

podane  w  określonym  zestawieniu  stanowią  wartość  gospodarczą,  o  istotnej  wartości, 

pozwalającą na osiągnięcie przewagi konkurencyjnej na rynku.  

Kalkulacja  ceny  oparta  została  o  know-how  wykonawcy,  który  stanowi  unikalny  model, 

zaw

ierający  pełną  kalkulacje  wszystkich  cen  z  uwzględnieniem  kosztów  wykonania  usług, 

wielkość  uzyskanych  rabatów  oraz  wysokość  zysku.  Jak  wskazał  Przystępujący  dokument 

ten  stanowi  informację  o  charakterze  technicznym,  technologicznym  oraz  organizacyjnym 

przedsiębiorstwa. 

Izba  podziela  pogląd,  wyrażony  w  przywołanym  przez  Przystępującego  orzeczeniu 

Krajowej Izby Odwoławczej KIO 149/16, zgodnie z którym „źródła dostaw, ceny materiałów, 

usług  podwykonawczych,  jakie  są  oferowane  wykonawcy  wysokość  rabatów  i  zasady 

otrzymywan

ia tych rabatów są również elementem organizacji przedsiębiorstwa, elementem 

prowadzonej działalności, wypracowanych kontaktów i posiadają wartość gospodarczą, jako 

informacje  handlowe.  Gdyby  konkurenci  mieli  świadomość  tego,  od  jakich  podmiotów,  za 

jakie 

ceny  i  na  jakich  warunkach  dany  wykonawca  kupuje  materiały  i  uzyskuje  usługi, 

mogliby  podejmować  próby  nawiązania  kontaktu  z  tymi  samymi  dostawcami  i  uzyskania 

podobnych  cen,  co  mogłoby  wpłynąć  negatywnie  na  konkurencyjność  skarżonego 

konsorcjum.  Niewątpliwie  wyszukanie  i  nawiązanie  korzystnych  kontaktów  handlowych, 

wypracowanie własnych procedur w toku realizacji zamówienia - wymagało zaangażowania 

czasowego  

i  poniesienia  nakładów  po  stronie  wykonawcy,  które  jako  wartości  gospodarcze  ma  prawo 

chronić”. 

Z

a  zasadne  Izba  uznała  również  wskazane  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, że informacje na temat podmiotów z którymi Przystępujący współpracuje, 

sposób realizacji usług i dostaw, informacje o posiadanych upustach, rabatach, promocjach, 

stanowią wartość gospodarczą dla wykonawcy. To właśnie na ich podstawie opracowywana 

jest oferta, pozwalająca wykonawcy na osiągnięcie konkurencyjnej pozycji na rynku, co ma 

niewątpliwie  przełożenie  na  wartość  finansową,  do  której  nawiązywał  Odwołujący,  jako 

wartości  gospodarczej.  Ponadto  wartością  gospodarczą  jest  również  zebranie  w  jednym 

miejscu  wszystkich  dowodów,  potwierdzających  kalkulację  ceny,  które  stanowią 

odzwierciedlenie  modelu  biznesowego 

przyjętego  u  wykonawcy  i  sposobu  jego  organizacji 

pracy, 

ponieważ  na  podstawie  tak  funkcjonującej  organizacji,  budowana  jest  przewaga 

konkurencyjna w stosunku do innych 

podmiotów, świadczących usługi w branży parkingowej. 

Przystępujący  wykazał  także  podjęcie  niezbędnych  działań  w  celu  zachowania 

utajnionych 

informacji  w  poufności,  wskazał  na  obowiązujące  w  jego  przedsiębiorstwie 

zasady  ochron

y  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  załączył  na  tę 

okoliczność  dowody.  W  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

Przystępujący  Indigo  wskazał  na  podjęte  czynności  faktyczne  i  prawne  w  celu  zachowania 

poufności  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  załączając  w  tym  zakresie 

stosowne 

dowody  

w postaci dokumentu: Polityka 

ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Indigo (Załącznik l) oraz 

Oświadczenie  pracownika  do  zachowania  tajemnicy  służbowej  i  poufności  (Załącznik  Il)  

- j

ak wyjaśnił na rozprawie był to wzór oświadczenia pracownika. 

Przystępujący  wskazał  na  stosowane  środki  organizacyjne  podejmowane  w  celu 

zapewnienia  ochrony  tajemnicy  przedsiębiorstwa  stosowane  w  jego  bieżącej  działalności, 

polegające  na  zawieraniu  umów  o  zachowaniu  poufności  z  kontrahentami,  udostępnianie 

informacji  wyłącznie  osobom,  którym  są  one  potrzebne  do  realizacji  obowiązków 

służbowych,  przechowywaniu  dokumentacji  w  zabezpieczonych  szafach,  wprowadzeniu 

indywidualnych  haseł  dostępu  do  komputerów,  systemu  informatycznego  oraz  do  baz 

danych

.  Przystępujący  wskazał  również  na  podjęte  środki  techniczne,  polegające  na 

wieloskładnikowych  metodach  uwierzytelnienia  użytkowników  w  systemach  i  zasobach 

informatycznych,  procedury  kryptografic

zne  (np.  szyfrowanie  dysków  wewnętrznych, 

korzystanie z narzędzi kryptograficznych w przypadku przechowywania danych na dyskach 

zewnętrznych,  szyfrowanie  dokumentów  przesyłanych  osobom  trzecim),  objęcie  systemów 

przetwarzających  informacje  narzędziami  monitorowania  bezpieczeństwa  informacji  i 

zarządzania incydentami bezpieczeństwa. 

Powyższe, w ocenie Izby potwierdza, że Przystępujący Indigo podjął działania w celu 

zachowania  w  poufności  informacji  stanowiących  tajemnice  przedsiębiorstwa.  Ponadto,  

jak  traf

nie  podsumował  na  rozprawie  Przystępujący  Indigo,  najlepszym  dowodem  na  to, 

że powyższe informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów 

nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  

albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób  oraz  są  utrzymywane  w  poufności,  jest 

okoliczność,  że  sam  Odwołujący,  jako  podmiot  zajmujący  się  tego  rodzaju  informacjami, 

będący  szczególnie  zainteresowany  ich  posiadaniem,  nie  miał  do  nich  dostępu,  nie  mógł 

wejść w ich posiadanie. 

Tym  samym

,  w  ocenie  Izby  stanowisko  Zamawiającego,  zgodnie  z  którym  

Przystępujący  Indigo  wykazał,  zgodnie  z  art.  18  ust.  3  Pzp,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  było  w  pełni  zasadne,  co  potwierdza  niezasadność 

zarzutu podnoszonego prz

ez Odwołującego. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia  art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp 

przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Przystępującego  Indigo,  pomimo  że  oferta  tego 

wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej 

ceny zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 5 Pzp, Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską 

cenę lub  koszt  w  stosunku do  przedmiotu zamówienia,  natomiast  zgodnie z  art.  224 ust.  6 

Pzp, 

odrzuceniu,  jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną  lub  kosztem,  podlega oferta  wykonawcy, 

który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym terminie,  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia wraz  z 

dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.  

Z  kolei,  zgodnie  z  art.  224  ust.  5  Pzp  Obowiązek  wykazania,  że  oferta nie  zawiera  rażąco 

niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 

W  zakresie  możliwości  uznania  ceny  oferty  za  rażąco  niską  wskazać  należy  

za  ugruntowaną  linią  orzeczniczą  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  sądów,  że  za  rażąco  niską 

cenę  należy  uznać  taką  cenę  która  jest  niewiarygodna  dla  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  i  jest  całkowicie  oderwana  od  realiów  rynkowych.  Jednakże  ocena  tej 

okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego 

specyfiki 

i 

towarzyszących  

mu  realiów  rynkowych,  w  oparciu  o  dostępne  Zamawiającemu  informacje,  które  uzyskał  

w  wyniku  przedstawienia  przez  wezwanego  wykonawcę  wyjaśnień.  Wykonawca  winien 

podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym 

informacje  dotyczące  sposobu  kalkulacji,  uwarunkowań  w  jakich  dokonywał  kalkulacji, 

szczególnych  przesłanek  warunkujących  przyjęty  sposób  kalkulacji  oraz  innych  istotnych 

elementów  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny,  jak  np.  korzystne  upusty, 

sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, 

a dowodzące możliwości zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. 

Wyjaśnienia  wykonawcy  stanowiące  informacje  w  zakresie  ceny    powinny  umożliwić 

Zamawiającemu  podjęcie  decyzji,  co  do  przyjęcia  bądź  odrzucenia  oferty.  Podkreślenia 

wymaga,  że Zamawiający  informacje dotyczące  indywidualnych  elementów  kalkulacji  danej 

ceny  jak  również  okoliczności,  które  wpływają  na  daną  kalkulację  uzyskuje  od  danego 

wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego 

terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać 

wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny  być 

jasne,  konkretne  i  spójne.  Winny  być  adekwatne  do  przedmiotu  zamówienia,  uwzględniać 

jego  założenia  oraz  specyfikę  właściwą  np.  dla  danej  branży.  Ponadto  winny  wskazywać 

okoliczności  i  podstawę  obniżenia  przez  wykonawcę  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.  Nie  ulega  wątpliwości,    iż  to  na  wykonawcy  ciąży  obowiązek  wykazania,  że 

ofe

rta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy  Izba  podkreśla,  

że  wyjaśnienia  ceny  zaoferowanej  przez  Przystępującego  Indigo  zostały  skutecznie 

zastrzeżone  jako  „tajemnica  przedsiębiorstwa”,  wobec  powyższego  Izba  nie  może 

przywoływać ich treści. 

Jednakże, w ocenie Izby wyjaśnienia ceny, a także sposób jej kalkulacji, przy uwzględnieniu 

zastosowanej  przez  Przystępującego  Indigo  metody  potwierdzają,  że  zaoferowana  cena  

na  poziome  wskazanym  w  ofercie  jest  c

eną  realną,  umożliwiającą  wykonanie  zamówienia. 

Podkreślenia  wymaga,  że  Odwołujący  stawia  zarzut  wyłącznie  w  oparciu  o  zastosowaną 

przez  siebie  metodę  realizacji  zamówienia,  zakładając  iż  jest  ona  punktem  odniesienia  do 

oceny  oferty  Przystępującego.  Jak  zostało  przyznane  na  rozprawie,  największe  różnice  w 

cenach  między  ofertą  Odwołującego  a  Przystępującego  Indigo  dotyczą  w  szczególności 

ilości  zaangażowanych  do  realizacji  kontrolerów  -  co  przekłada  się  na  ilość  sprzętu  dla 

wyposażenia kontrolerów, kosztów wysyłanych raportów oraz kosztów dostawy parkomatów. 

Złożone  przez  Odwołującego  podczas  rozprawy  obliczenia  ilości  kontrolerów 

wymaganych 

do  wykonania  zamówienia,  obrazują  jedynie  sposób  i  założenia  jakie 

Odwołujący przyjął za właściwe. Nie dowodzą one jednak, że przedmiotowego zamówienia 

nie można zrealizować przyjmując inne założenia co do sposobu realizacji.   

W  ocenie  Izby  wartości  dla  powyższych  pozycji  w  ofercie  Przystępującego,  są  wynikiem 

zastosowanej  metody  optymalizacji  sposobu  realizacji  zamówienia.  Przystępujący 

zaprezentował podczas rozprawy wyniki przeprowadzonego przez siebie testu, wykonanego 

w  terenie 

objętym  przedmiotem  zamówienia,  który  potwierdził  możliwość  realizacji 

zamówienia,  przy  założeniach  przyjętych  przez  Przystępującego,  co  do  ilości  kontrolerów 

wymaganych  do  prawidłowego  wykonania  zamówienia.  Oczywistym  jest,  że  mniejsza  ilość 

kontrolerów  będzie  miała  przełożenie  na  mniejszą  ilość  sprzętu  i  urządzeń  dla  ich 

wyposażenia  oraz  na    ogólną  wartość  wynagrodzeń,  co  z  kolei  ma  wpływ  na  generowane 

oszczędności.  

Z

a  przekonujący  Izba  uznała  również  argument  podniesiony  podczas  rozprawy,  

że  Przystępujący  Indigo  jako  wystarczającą  ilość  kontrolerów  przyjął  ilość,  w  oparciu  o 

obecnie  realizowaną  dla  tego  zamówienia  ilości  kontrolerów  (18  osób),  oraz  założenie 

Zamawiającego - co najmniej 10 osób przy 2- krotnym przejściu każdego odcinka. 

Ponadto,  nie potwierdził  się argument Odwołującego  – mający  istotne  przełożenie na 

cenę  oferty,  że  wysyłka  raportów  z  przeprowadzanej  kontroli  musi  następować  

za  pośrednictwem  Poczty  Polskiej  w  formie  przesyłek  rejestrowanych.  W  treści  odpowiedzi 

na  pytanie  nr  63  do  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  Zamawiający  wyjaśnił,  „że  nie 

wymaga  od  Wykonawcy  wy

syłki  raportów  z  przeprowadzenia  kontroli  z  wykorzystaniem 

przesyłek  rejestrowanych.  Wszystkie  wymogi  Zamawiającego  dotyczące  wysyłki  raportów  

z  przeprowadzenia  kontroli  zastały  określone  w  XI  części  OPZ”.  Z  kolei  zgodnie  z  treścią 

zawartą  w  części  XI  OPZ  pkt  5,  z  każdej  wysyłki  musi  zostać  sporządzone  zestawienie 

zbiorcze  wszystkich  wysłanych  raportów,  opatrzone  przez  upoważnionego  pracownika 

operatora,  o  którym  mowa  w  ust.  4  (wybranego  przez  Wykonawcę  operatora  pocztowego 

uprawnionego  do 

wykonywania  działalności  pocztowej,  zgodnie  z  zapisami  ustawy  z  dnia 

23.11.2012  r. 

–  Prawo  pocztowe  (Dz.U.2020,poz.  1041  ze  zm.)  pieczątką  firmową  i 

podpisem  świadczącymi  o  przyjęciu  wysyłki  do  realizacji.  Zestawienie  takie  musi  zostać 

również sporządzone w wersji elektronicznej w formacie „xcls. 

Powyższe,  nie  potwierdza,  żeby  raporty  z  kontroli  należało  przesyłać  za  pośrednictwem 

Poczty  Polskiej 

w  formie  przesyłek  rejestrowanych,  a  jak  sam  Odwołujący  wskazał  w 

odwołaniu,  wartość  takich  przesyłek  stanowi  istotny  element  kosztotwórczy.  Skorzystanie 

zatem 

przez Przystępującego Indigo z przesyłek nierejestrowanych, przekłada się na kolejny 

element,  mający  wpływ  na  generowanie  oszczędności  i  możliwości  zaoferowanie  ceny 

niższej niż cena Odwołującego.  

Wyjaśnienia  zawierają  również  odniesienie  do  oferowanych  parkomatów  oraz  ich  cen,  

w  wysokości,  świadczącej  o  możliwości  zaoferowania  przez  Przystępującego  Indigo 

konkurencyjnej ceny 

wobec oferty Odwołującego. 

W wyjaśnieniach, Przystępujący Indigo odniósł się do takich elementów jak: 

zarządzanie procesem produkcji,  

świadczenie usług lub metody budowy, 

-  wybrane 

rozwiązania  techniczne,  wyjątkowo  korzystne  warunki  dostaw,  usług  albo 

związane z realizacją robót budowlanych wraz ze wskazaniem dostawców, 

oryginalność dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę, 

zgodność  z  przepisami  dotyczącymi  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  

do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 

października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz. 

2177  oraz  z  2019  r.  poz.  1564)  lub  przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  

z  którymi  związane  jest  realizowane  zamówienie,  wyjaśnienia  w  zakresie  zgodności  

z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy 

publicznej, 

zgodność  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  ubezpieczenia  społecznego, 

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane   jest zamówienie,  

wyjaśnienia w zakresie zgodności z przepisami z zakresie ochrony środowiska, 

wypełnianie  obowiązków  związanych  z  powierzeniem  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy. 

Przystępujący  Indigo  przedstawił  opis  założeń  kalkulacji  oferty  z  rozbiciem  na    Etapy 

realizacji  umowy.  Przystępujący  wyszczególnił  w  wyjaśnieniach  koszty  operacyjne  między 

innymi  takie  jak  wynagrodzenia  oraz  inne  koszty  osobowe,  koszty  biura,  koszty  utrzymania 

systemu  parkingowego,  pojazdy,  koszty  IT,  w

yszczególnił  również  nakłady  inwestycyjne,  

jak również wskazał zysk. 

D

o wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępujący załączył szczegółową kalkulację ceny oferty 

zawierającą rozbicie na poszczególne elementy (komponenty) składające się na wykonanie 

zamówienia.  

Izba  podziel

iła  stanowisko  Zamawiającego,  zgodnie  z  którym    załączona  kalkulacja 

sporządzona jest z uwzględnieniem dużego stopnia szczegółowości. 

Ponadto  złożone  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  zostały  przez  Przystępującego 

poparte  załączonymi do wyjaśnień  dowodami (ponad 100 stron), zawierają między innymi: 

oferty  dostawców  w  zakresie  poszczególnych  pozycji  służących  prawidłowemu  wykonaniu 

umowy wraz ze specyfikacją sprzętu, dowody na koszty robocizny w postaci faktur, dowody 

na  koszty  transportu  w  postaci  faktur,  oferty  dotyczące  prac  projektowych,  dostawy 

materiałów promocyjnych itp.  

W  ocenie  Izby  z  przedstawionych  pr

zez  Przystępującego  wyjaśnień  wraz  ze  szczegółową 

kalkulacją  oraz  dowodami  wynika,  że  w  kalkulacji  ceny  ofertowej  zostały  uwzględnione 

wszelkie koszty wpływające na wysokość ceny, również zysk Przystępującego.  

Izba  za  prawidłowe  i  uzasadnione  uznała  stanowisko  Zamawiającego,  zgodnie  z 

którym  Przystępujący Indigo zadośćuczynił obowiązkom wynikającym z art. 224 ustawy Pzp. 

Wykonawca zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp 

wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco 

niskiej ceny. Wykonawca zawarł w wyjaśnieniach elementy o których mowa w art. 224 ust. 3 

Pzp. Wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny są logiczne i spójne jak również są oparte 

na założenia Zamawiającego co do sposobu wykonania zamówienia wynikającymi z SWZ, w 

tym  w  szczególności  z  OPZ  i  projektu  umowy.  Wyjaśnienia  te  zostały  poparte  licznymi 

dowodami, co spowodowało obalenie domniemania rażąco niskiej ceny. 

Reasumując,  w  ocenie  Izby  informacje  przedstawione  Zamawiającemu  w  ramach 

wyjaśnienia ceny, pozwoliły na wykazanie, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest 

ceną  realną,  uzasadniły  sposób  jej  obliczenia  odpowiadający  przyjętej  metodzie  realizacji,  

c

o czyni powyższy zarzut niezasadnym. 

W konsekwencji, za niezasadny i niepotwierdzony należy uznać zarzut naruszenia art. 

239 ust. 1 i 2 Pzp p

rzez wybór oferty Przystępującego Indigo, pomimo że oferta ta podlega 

odrzuceniu. 

Stosownie  to  treści  art.  239  ust.  1  i  2  Pzp  Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  

na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  dokumentach  zamówienia. 

Najkorzystniejsza  oferta  to  oferta  przedstawiająca  najkorzystniejszy  stosunek  jakości  do 

ceny 

lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. 

Zauważenia  wymaga,  że  Odwołujący  w  zarzutach  nie  podnosił,  aby  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  został  dokonany  w  oparciu  o  inne  kryteria  oceny  ofert  niż  określone  w 

SWZ

, co również potwierdza niezasadność zarzutu. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia  art. 224 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z 

art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego Mera-Serwis do wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny, a następnie odrzucenia tej oferty, pomimo, iż zawiera ona rażąco niską 

cenę, Izba uznała zarzut za niezasadny.  

Zgodnie  z  art.  224  ust.  1  Pzp 

jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  w 

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.  

Zgodnie  z  art.  224  ust.  5  Pzp  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej 

ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 

Z kolei,  na  podstawie art.  226  ust.  1  pkt  8 Pzp Zamawiający odrzuca  ofertę, jeżeli  zawiera  

ona 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  podniósł,  że  oferta  Przystępującego  Mera  w  stosunku  do  wartości 

szacunkowej  zamówienia  jest  niższa  o  29%,  a  zatem  –  wobec  ustawowego  domniemania, 

które  powstaje  przy  różnicy  na  poziomie  30%  -  odstępstwo  cenowe  jest  na  poziomie 

praktycznie  odpowiadającym  ustawowemu  domniemaniu  rażąco  niskiej  ceny.  Ponadto, 

Zamawiający  musiał  mieć  świadomość  wzrostu  cen  na  rynku,  gdyż  pomimo  oszacowania 

wartości zamówienia na poziomie 68 842 927 zł netto, tj. po dodaniu podatku VAT – 84 676 

800 zł brutto, na sfinansowanie zamówienia przeznaczył znacznie wyższą kwotę, tj. 93 250 

000,00  PLN  brutto.  W  stosunku  do  tej  kwoty  cena 

Przystępującego  Mera  jest  niższa  aż  o 

Izba  uznała  powyższy  zarzut  za  niezasadny,  wskazując,  że  obowiązkiem 

Zamawiającego  jest  wezwanie  wykonawcy  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny,  zgodnie  

z art. 224 ust. 2 Pzp, jeżeli cena całkowita oferty jest co najmniej o 30% niższa od wartości 

zamówienia  powiększona  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed 

wszczęciem  postępowania  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert 

niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, chyba że rozbieżność 

wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnienia,  a  także  w 

okolicznościach 

wskazanych  

w  art.  224 

ust.  1  Pzp,  jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe, 

wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą  wątpliwości 

zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów. 

W  analizowanym  stanie  faktycznym,  sam  O

dwołujący  przyznał,  że  cena  oferty  jest 

Przystępującego  Mera  jest  o  29%  niższa  od  wartości  szacunkowej  zamówienia,  

co 

jednoznacznie  wskazuje,  że  nie  został  spełniony  wymóg  z  art.  224  ust.  2  Pzp.  

W  powyższych  okolicznościach,  Odwołujący  winien  wykazać,  że  cena  oferty 

Przystępującego  winna  wzbudzić  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub 

wynikającymi z odrębnych przepisów. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  sprostał  obowiązkowi  wykazania,  że  cena  oferty 

Przystępującego  Mera  winna  wzbudzić  wątpliwości  Zamawiającego,  a  odniesienie  się  do 

ilości  środków  przeznaczonych  na  realizację  zamówienia  nie  może  zostać  uznane  za 

podstawę  do  powzięcia  wątpliwości  Zamawiającego.  Ustawodawca,  jako  właściwy  punk 

odniesienia wskazał wartość szacunkową zamówienia lub średnią arytmetyczną ofert, a nie 

ilość  środków  przeznaczonych  przez  Zamawiającego  na  realizację  zamówienia.  Ponadto 

cena oferty Przystępującego Mera jest wyższa niż cena oferty Przystępującego Indigo, który 

wykazał realność zaoferowanej ceny. Wobec powyższego stanowisko Zamawiającego, który 

nie  miał  wątpliwości  co  do  możliwości  realizacji  zamówienia  za  cenę  zaoferowaną  przez 

Przystępującego Mera (wyższą niż cena zaoferowana przez Przystępującego Indigo) należy 

uznać za zasadne. 

Zarzut 

podlegał zatem oddaleniu.  

Za  zasadn

ą  Izba  uznała  argumentację  Odwołującego  dotyczącą  niezgodności 

określenia  prowizji,  wskazanej  w  ofercie  Przystępującego  Mera  z  warunkami  zamówienia. 

Zgodnie z opisem w formularzu ofertowym 

kolumny nr 3, wartość prowizji należało podać do 

dwóch  miejsc  po  przecinku,  w  postaci  ułamka  dziesiętnego,  który  uzyskany  zostanie  przez 

podzielenie wysokości prowizji przez 100. 

Przystępujący Mera, w kolumnie nr 3 formularza ofertowego wskazał wysokość prowizji jako 

wartość  wynoszącą  0,559.  Wartość  ta  została  podana  w  postaci  ułamka  dziesiętnego, 

jednakże nie został spełniony drugi warunek, polegający na wskazaniu ułamka w odniesieniu 

da  dwóch  miejsc  po  przecinku.  Przystępujący  Mera  wskazał  wartość  prowizji  

w  postaci  ułamka  dziesiętnego  z  odniesieniem  do  trzech  miejsc  po  przecinku,  co  jest 

niezgodne z warunkami zamówienia.   

W  powyższej  sytuacji  konieczna  jest  analiza,  czy  Zamawiający  był  uprawniony  do 

skorzystania z art. 223 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający poprawia w ofercie: 

1)  oczywiste omyłki pisarskie, 

2)    oczywiste  omyłki  rachunkowe,  z  uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych 

dokonanych   poprawek, 

3)    inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia, 

niepowodujące  

istotnych zmian w treści oferty 

niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 

Przedmiotowa  wartość  prowizji  nie  stanowiła  oczywistej  omyłki  pisarskiej,  zatem 

Zamawiający  nie  mógł  dokonać  jej  poprawienia  na  podstawie  art.  223  ust.  2  pkt  1  Pzp.   

W  ocenie  Izby,  sposób  określenia  prowizji,  nie  stanowił  również  oczywistej  omyłki 

rachunk

owej,  bowiem  treść  oferty  nie  przedstawiała  sposobu  obliczenia  wartości  prowizji,  

tj.  nie  zawiera 

kalkulacji,  na  podstawie  której  wykonawca  obliczył  oferowaną  przez  siebie 

prowizję.  W  ofercie  nie  było  zatem  obliczeń,  których  poprawność  Zamawiający  mógłby 

zweryfikować, aby dokładnie umiejscowić omyłkę rachunkową i wskazać właściwy sposób jej 

poprawienia, zgodnie z zasadami matematycznymi,  na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp. 

Istotna  dla  sprawy  jest  zatem  odpowiedź  na  pytanie,  czy  wskazaną  w  ofercie  przez 

Przystępującego  Mera  wysokość  prowizji,  należało  zakwalifikować  jako  inną  omyłkę 

polegającą  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodującą  istotnych 

zmian w treści oferty.  

Izba wskazuje, że dopuszczalność poprawienia oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 

3 Pzp będzie miała miejsce wówczas, jeżeli oferta jest niezgodna dokumentami zamówienia, 

niezgodność  ta  ma  charakter  omyłki,  a  jej  poprawienie  nie  spowoduje  istotnych  zmian  w 

treści  oferty.  Podkreślenia  wymaga,  iż  omyłka  taka,  nie  musi  mieć  charakteru  oczywistego 

aby  możliwe  było  jej  poprawienie,  ustawodawca  bowiem  uzależnił  możliwość  dokonania 

poprawienia omyłki o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, wyłącznie od stopnia istotności 

zmiany  ofer

ty.  W  wyniku  poprawienia  przez  Zamawiającego  na  mocy  art.  223  ust.  2  pkt  3 

Pzp  oferty,  nie  może  dojść  do  zniekształcenia  oświadczenia  woli  wykonawcy,  w  istotnym 

zakresie.  O  tym,  czy  dana  zmiana  ma  charakter  istotny  czy  nie,  należy  rozstrzygnąć 

każdorazowo,  biorąc  pod  uwagę  wszelkie  okoliczności  sprawy.  Dopuszczalne  wydaje  się 

dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę 

oferty 

zgodnie  

z  wymaganiami  Zamawiającego  oraz  poprawienie  omyłki  nie  ingeruje  w  sposób  istotny  w 

treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony Zamawiającego lub 

nie  dotyczy  jej  istotnych  postanowień.  Ponadto,  Zamawiający  jest  zobowiązany  poprawić 

omyłkę  

gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się 

na ofertę. 

Izba  analizując  treść  zarzutu,  przyznała  rację  stanowisku  Odwołującego,  ponieważ 

wysokość  prowizji  stanowiła  jedyny  elementem  oferty  wskazywany  przez  wykonawcę, 

będący    oświadczeniem  woli  Przystępującego  i  będący  dalej  punktem  odniesienia,  bazą, 

podstawą  

do  dalszych  wyliczeń  wartości  oferty,  zgodnie  ze  wzorem  wskazanym  w  formularzu 

ofertowym. 

Zamawiający,  nie  mając  wiedzy  w  jaki  sposób  należy  dokonać  poprawienia 

wysokości  prowizji (np. czy  zaokrąglić  wartość  do dwóch  miejsc  po  przecinku,  czy  „obciąć” 

trzeci

ą 

cyfrę  

po  przecinku), 

w  rzeczywistości  złożyłby  za  Przystępującego  Mera  oświadczenie,  co  do 

wysokości oferowanej prowizji, co w ocenie Izby stanowi istotną zmianę treści oferty.  

Izba  nie  kwestionuje 

wyjaśnień  Przystępującego  Mera,  że  określenie  wysokości 

prowizji 

najprawdopodobniej  powstało  przy  zaokrągleniu  wyników  działań  arytmetycznych 

przez  Przystępującego,  to  jednak  w  kontekście  zapisów  SWZ,  co  do  podania  jej  wartości  

w 

formie ułamka dziesiętnego do dwóch miejsc po przecinku i braku możliwości poprawienia 

wysokości prowizji jako omyłki rachunkowej, określenie prowizji z podaniem do trzech miejsc 

po przecinku, stanowi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, której nie można 

poprawić na mocy art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp.  

Jednakże  z  uwagi  na  treść  art.  554  ust.  1  pkt  1)  Pzp,  zgodnie  z  którym,  Izba 

uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  konkursu  lub  systemu  kwalifikowania  wykonawców,  w  okolicznościach 

analizowanej  sprawy,  w  której  odrzucenie  oferty  Przystępującego  Mara  na  podstawie  art. 

226 ust. 1 pkt 5) i 10) Pzp nie ma wp

ływu na wynik postępowania, zarzut naruszenia art. 226 

ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Mera-

Serwis, pomimo że zawiera 

ona  błąd  w  obliczeniu  ceny  stanowiący  jednocześnie  o  niezgodności  treści  oferty  z 

warunkami zamówienia, nie mógł zostać uwzględniony. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  16  pkt  1  Pzp  oraz  art.  17  ust.  2  Pzp  przez 

prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  co  doprowadziło  

do  wyboru  oferty  niezgodnie  z  przepisami  ustawy,  Izba  uznała  jego  zasadność  w  stopniu 

odpowiadającym uznaniu zasadności argumentacji podniesionej dla zarzutu naruszenia art. 

226 ust. 1 pkt 5 ) i 10) Pzp .  

Jednakże  z  uwagi  na  brak  możliwości  uwzględnienia  zarzutu  naruszenia  art.  226  ust.  1  

pkt 5 ) i 10) Pzp, również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, zgodnie 

z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp nie mógł zostać uwzględniony.  

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575  ustawy 

Pzp w  zw. z  § 5  pkt  1) oraz  § 8  ust.  2  rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

w

ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 

r. poz. 2437). 

Przewodniczący: ……………………………….