KIO 967/22 POSTANOWIENIE dnia 14 kwietnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 967/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 14 kwietnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Marzena Teresa Ordysińska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  14  kwietnia  2022  r. 

w 

Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

6 kwietnia 2022  r.  przez  w

ykonawcę  Firma  Budowlana  Ekoinbud  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzial

nością  spółka  komandytowa  w  Gdańsku  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

zamawiającego ‒ Gminę Nadarzyn 

przy udziale wykonawcy B. G.

, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład 

Remontowo-

Budowlany  „ELLA”  B.  G.  w  Sochaczewie,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

1.   o

drzucić odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciążyć  wykonawcę  Firma  Budowlana  Ekoinbud  spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  w  Gdańsku  i  zaliczyć  w  poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 

zero groszy). 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 

11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – 

w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izb

y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………

Sygn. akt: KIO 967/22 

U z a s a d n i e n i e 

I.  Gmina  Nadarzyn  (dalej: 

Zamawiający)  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia 

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: 

Prawo 

zamówień publicznych) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, 

którego  przedmiotem  jest  zaprojektowanie  i  budowa  budynku  przedszkola  w  m.  Wolica  przy 

ul. 

Złotego  Kłosa,  działka  nr  ew.  513,  514,  gmina  Nadarzyn,  realizowanego  w  ramach 

Rządowego Funduszu Polski Ład (numer referencyjny: ZPiFZ.271.6.2022). 

W  tymże  postępowaniu,  w  dniu  6  kwietnia  2022  r.,  wykonawca  ‒  Firma  Budowlana 

Ekoinbud  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  w  Gdańsku  (dalej: 

Odwołujący) wniósł odwołanie „od czynności Zamawiającego Gminy Nadarzyn w Nadarzynie 

polegającej  na:  Wyborze oferty  B.  G. (…),  w  sytuacji  gdy  postępowanie w niniejszej  sprawie 

winn

o  zostać  unieważnione  ze  względu  na  naruszenie  art.  134  ust.  1  pkt.  4  ustawy  prawo 

zamówień  publicznych  w  zw.  z  art.  99  ustawy  oraz  art.  255  pkt.  6  ustawy  prawo  zamówień 

publicznych

”. 

W konsekwencji tak postawionego zarzutu 

Odwołujący wnosił o:  

1. nakazan

ie Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, 

obciążenie Zmawiającego kosztami postępowania odwoławczego, 

3. dopuszczenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie 

zamówienia, „w szczególności warunków SWS, na okoliczności naruszenia przepisów ustawy 

prawo zamówień publicznych polegającego nie właściwym, niezgodnym z przepisami ustawy 

opisie przedmiotu zamówienia”,  

4.  d

opuszczenie  dowodu  z  zeznań  świadka  Ł.  G.    na  okoliczność  naruszenia  przez 

Zamawiającego  zasady  konkurencyjności  w  związku  z  błędnie  przygotowanym  SWS,  braku 

możliwości złożenia przez Spółkę oferty spełniającej warunki udziału w postępowaniu i dającej 

możliwość  realizacji  przedmiotu  robót  zgodnie  z  założeniami  wynikającymi  z  PFU 

w 

dopuszczalnej przez Zamawiającego technologii tradycyjnej udoskonalonej,  

5.  d

opuszczenie  dowodu  z  przesłuchania  stron,  za  skarżącą  -  Prezesa  Zarządu 

komplementariusza Spółki T. B. na okoliczności jak wyżej, w pkt. 4. 

Tak sformułowane zarzuty i żądania odwołania Odwołujący uzasadnił w następujący sposób: 

„Opisując przedmiot zamówienia Zamawiający wskazał, że zakresem planowanej do realizacji 

inwestycji jest: 

1)  opracowanie  kompleksowej  dokumentacji  projektowo-kosztorysowej:  budowy  budynku 

przedszkola  wraz  z  zagospodarowaniem  terenu,  zlokalizowanego  przy  ul.  Złotego  Kłosa 

w 

Wolicy,  dz.  nr  513,  514.  Zamawiający  dopuszcza  realizację  obiektu  w  technologii: 

szkieletowej drewnianej, prefabrykowanej, tradycyjnej udoskonalonej; 

2)  wykonanie  r

obót  budowlanych  wraz  z  dostawą  wyposażenia  kuchni  i  urządzeń  na  place 

zabaw. Plac zabaw musi spełniać wymagania norm PN-EN 1176 oraz PN-EN 1177. 

Analizując  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  oczekiwany  do  wykonania  przez 

Zamawiającego  zakres  prac  należy  odnieść  się  do  przygotowanego  przez  Zamawiającego 

Programu Funkcjonalno 

– Użytkowego, gdyż zgodnie z warunkami SWZ, szczegółowy zakres 

zamówienia określa: 

a) Program funkcjonalno-

użytkowy, 

b) Dokumentacja wa

runków gruntowych, 

c) Dokumentacja 

warunków technicznych od gestorów sieci. 

Zgodnie  z  warunkami  Programu  Funkcjonalno 

–  Użytkowego  ogólny  opis  przedmiotu 

zamówienia  wskazuje,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  zaprojektowanie  i  budowa  budynku 

oddziałowego przedszkola dla 150 dzieci. Zamówienie obejmuje opracowanie kompleksowej 

dokumentacji  projektowej,  uzyskanie  kompletu  uzgodnień  oraz  warunków  technicznych, 

uzyskanie  pozwolenia  na  budowę,  wykonanie  budynku  wraz  z  uzbrojeniem 

i zagospodarowaniem terenu i uzys

kanie pozwolenia na użytkowanie. 

Inwestycję  zaplanowano  w  Wolicy,  na  działce  nr  513  i  514,  obręb  0019,  o  powierzchni  ok. 

573  m2.  Działki  bezpośrednio  sąsiadujące  z  inwestycją:  od  północy  –  działka  nr  512, 

niezabudowana;  od  wschodu 

–  działka  nr  844/3,  844/6  –  z  zabudową  mieszkaniową 

jednorodzinną,  za  rowem  melioracyjnym.  Od  strony  południowej  działka  nr  515, 

niezagospodarowana, za nią dalej zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna. 

Ponadto ustalając charakterystyczne parametry określające wielkość obiektu lub zakres robót 

budowlanych Zamawiający w PFU wskazał wyraźnie , że należy zaprojektować i wybudować 

budynek  przedszkola  w  szczegółowo  opisanej  technologii  prefabrykowanego  szkieletu 

drewnianego, zapewniający wysoką energooszczędność obiektu oraz walory ekologiczne 

Budynek  przewidziany  jest  dla  ok.  150  dzieci 

–  na  który  składać  się  będzie  6  oddziałów 

przedszkola  po  25  dzieci.  Moduł  oddziałowy  złożony  jest  z  jednej  sali  zajęć  oraz  szatni, 

łazienki i pomieszczenia pomocniczego dla nauczyciela. 

Przytoczone  powyżej  założenia  Programu  Funkcjonalno  –  Użytkowego  pozostają 

w 

sprzeczności  z  opisem  zawartym  z  SWZ,  w  którym  Zamawiający  dopuszcza  realizację 

obiektu w technologii: szkieletowej drewnianej, prefabrykowanej, tradycyjnej udoskonalonej. 

W  żadnym  dokumencie  będącym  podstawą  prowadzonego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  Zamawiający  nie  wskazuje,  nie  precyzuje  ani  nie  narzuca  wymagań 

szczegółowych,  czym  charakteryzuje  się  technologia  tradycyjna  udoskonalona,  jakie  ma 

spełnić wymogi wykonawca chcący zrealizować obiekt będący przedmiotem zamówienia z jej 

wykorzystaniem. 

Zamawiający  w  dokumentacji  przetargowej  nie  wyjaśnił  czym  jest  technologia  tradycyjna 

udoskonalona  oraz  w  jaki  sposób  może  być  wykorzystana  przy  realizacji  przedmiotu 

zamówienia. 

Przygotowany przez 

Zamawiającego PFU przewiduje możliwość realizacji przedmiotu umowy 

z zastosowaniem  jednej  tylko  technologii  -  prefabrykowanego  szkieletu  drewnianego, 

zapewniający wysoką energooszczędność obiektu, co powoduje że realizacji przedmiotu robót 

w innej, niedook

reślonej przez Zamawiającego technologii nie jest możliwa. 

W efekcie, zdaniem 

skarżącego Zamawiający wprowadził w błąd potencjalnych wykonawców, 

którzy  chcieliby  złożyć  oferty  w  toku  postępowania  z  zastosowaniem  innej,  niż  wskazana  w 

PFU  technologii,  ale  z

ostali  faktycznie  tej  możliwości  pozbawieni  ze  względu  na  brak 

szczegółowego opisu i cech przedmiotu umowy realizowanego z jej wykorzystaniem. 

Ponadto  wprowadzając  w/w  możliwości  złożenia  przez  Wykonawcę  wykonania  obiektu 

w technologii tradycyjnej udoskona

lonej bez wskazania cech charakterystycznych i wymogów 

dla tej technologii. Zamawiający pozbawił siebie i innych wykonawców jakikolwiek możliwości 

weryfikacji  spełnienia  przez  podmiot  składający  ofertę  w  takim  wariancie  warunku 

zastosowania wybranej technologii.

”.  

Następnie w uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywoływał przepisy prawa, a także 

poglądy  doktryny  oraz  orzecznictwo  dotyczące  przesłanki  unieważnienia  postępowania 

o udzielenie 

zamówienia publicznego ze względu na wady SWZ. 

Wykonawca  B.  G.

,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład 

Remontowo-

Budowlany  „ELLA”  B.  G.  w  Sochaczewie  (dalej:  Przystępujący),  zgłosił 

przystąpienie do postępowania odwoławczego  po stronie Zamawiającego. 

II.  Izba  na  podstawie  dokume

ntacji  postępowania  odwoławczego,  w  tym  dokumentacji 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  przekazanej  przez  Zamawiającego, 

ustaliła, co następuje: 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówieni  Publicznych 

w dniu 3 marca 2022 r. pod nr 2-22/BZP 007443/01. 

W  samym  dniu  Zamawiający  opublikował  na  stronie  internetowej  Specyfikację  Warunków 

Z

amówienia (dalej: SWZ). 

W  postępowaniu  zostały  złożone  cztery  oferty.  W  dniu  1  kwietnia  2022  r.  Zamawiający 

po

informował o wyborze oferty najkorzystniejszej. Za ofertę najkorzystniejszą Zamawiający 

uznał  ofertę  złożoną  przez Przystępującego.  Oferta  Odwołującego została sklasyfikowana 

na drugim miejscu w rankingu ofert. 

4.  W dniu 6 kwietnia 

2022 r. Odwołujący złożył odwołanie, w którym zarzucał Zamawiającemu 

naruszenie 

art.  134  ust.  1  pkt.  4  w  zw.  z  art.  99  oraz  art.  255  pkt.  6  Prawa  zamówień 

publicznych.  Odwołujący  przy  tym  wskazywał,  że  w  odwołaniu  skarży  czynność 

Zamawiającego  polegającą  na  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  w  sytuacji,  kiedy 

postępowanie powinno zostać unieważnione ze względu na wadliwość SWZ. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  podlega 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  528  pkt  3  w  zw.  z 

art.  515  ust.  2  pkt  2  Prawa  zamówień 

publicznych jako wniesione po terminie.  

Odwołujący  skarżył  naruszenie  art.  134  ust.  1  pkt  4  Prawa  zamówień  publicznych 

(zgodnie  z  którym  SWZ  zawiera  opis  przedmiotu  zamówienia)  w  zw.  z  art.  99  Prawa 

zamówień  publicznych  (opis  przedmiotu  zamówienia  powinien  być  jednoznaczny  i 

wycze

rpujący)  oraz  art.  255  pkt.  6  Prawa  zamówień  publicznych  (postępowanie  obarczone 

jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego). 

Tak  sformułowane  zarzuty  naruszenia  przepisów  Prawa  zamówień  publicznych  w 

żaden  sposób  nie  odnoszą  się  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  który  nastąpił  w  dniu  1 

kwietnia  2022  r.,  a 

wyłącznie  referują  do  postanowień  SWZ,  opublikowanej  w  dniu  3  marca 

2022 r. 

Zgodnie  z  art.  515  ust.  2  pkt  2  Prawa  z

amówień publicznych  odwołanie wobec treści 

dokumentów  zamówienia  (a  więc  również  SWZ)  wnosi  się  w  terminie  pięciu  dni  od  dnia 

zamieszczenia 

dokumentów  na  stronie  internetowej.  W  przedmiotowym  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  termin  na  kwestionowanie  postanowień  SWZ  –  opisu  przedmiotu 

zamówienia  –  minął  w  dniu  8  marca  2022  r.  Dlatego  na  podstawie  art.  528  pkt  3  Prawa 

zamówień publicznych Krajowa Izba Odwoławcza musiała odrzucić odwołanie, jako wniesione 

po upływie terminu. 

Uzasadnienie 

odwołania  odnosiło  się  wyłącznie  do  postanowień  SWZ.  Odwołujący 

wskazywał,  że  założenia  Programu  Funkcjonalno-Użytkowego  pozostają  w  sprzeczności 

z 

opisem  zawartym  w    SWZ,  w  którym  Zamawiający  dopuszcza  realizację  obiektu  w 

technologii  szkieletowej  drewnianej,  prefabrykowanej,  tradycyjnej  udoskonalanej,  przy  czym 

Zamawiający  nie  sprecyzował  wymagań  opisujących  taką  technologię  (tradycyjną 

udoskonaloną). Ponadto Zamawiający dopuszcza wykonanie przedmiotu zamówienia tylko w 

jednej technologii (prefabrykowanego szkieletu drewni

anego), a więc realizacja zamówienia w 

innej  technologii  nie  jest  możliwa.  Odwołujący  twierdził,  że  taki  opis  przedmiotu  zamówienia 

wprowadza 

potencjalnych  wykonawców  w  błąd,  ponieważ  uniemożliwia  złożenie  oferty, 

zakładającej realizację zamówienia w innej technologii, niż przewiduje Zamawiający. 

Taka  t

reść  uzasadnienia  odwołania  w  ocenie  składu  orzekającego  jednoznacznie 

wskazuje, że przedmiotem odwołania są postanowienia SWZ, które – zdaniem Odwołującego 

– uniemożliwiają mu złożenie oferty w postępowaniu. W żaden sposób zarzuty odwołania nie 

nawiązują  do  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Odwołujący  nie  argumentował,  że 

niejasności  SWZ  zostały  ujawnione  dopiero  po  złożeniu  ofert;  przeciwnie,  z  samego 

uzasadnienia 

odwołania  wynika,  że  okoliczności,  będące  przedmiotem  odwołania,  tkwiły 

w 

postanowieniach  SWZ  od  samego  początku.  Jak  trafnie  zauważał  Przystępujący  w 

zgłoszeniu  przystąpienia,  nie  zostały  złożone  żadne  zapytania  do  SWZ,  wskazujące  na 

wadliwość przedmiotu zamówienia.  Przeciwnie, Izba ustaliła, że w dniu 16 marca 2022 r. w 

odpowiedzi na 

pytanie jednego z wykonawców, „Czy zamawiający dopuszcza zaprojektowanie 

i wykonanie budynku w technologii innej niż z prefabrykowanego szkieletu drewnianego? Np. 

tradycyjną murowaną?” Zamawiający udzielił odpowiedzi twierdzącej, i wskazał, że „zgodnie z 

rozdziałem  III  ust.  2  pkt  1  SWZ  -  Zamawiający  dopuszcza  realizację  obiektu  w  technologii: 

szkieletowej  drewnianej,  prefabrykowanej,  tradycyjnej  udoskonalonej

”.  Żaden z  wykonawców 

nie 

składał  dalszych  pytań  do  treści  SWZ,  w  zakresie  objętym  zarzutami  odwołania,  zatem 

można przyjąć, że wykonawcy nie mieli w tym zakresie wątpliwości. 

Mimo  zatem  wskazania  wprost  w 

odwołaniu,  że  jest  ono  wnoszone  w  związku 

z wyborem  oferty,  to  ani  zarzuty 

odwołania,  ani  ich  uzasadnienie  prawne  i  faktyczne  nie 

odnoszą  się  do  tego  wyboru.  W  takim  kontekście  powołanie  się  w  odwołaniu  na  czynność 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  1  kwietnia  2022 r.  zmierza  zdaniem  Izby  do 

przywrócenia  terminu  na  kwestionowanie  postanowień  SWZ,  co  jest  niedopuszczalne.  W 

okolicznościach  przedmiotowego  postępowania  (Odwołujący  złożył  ofertę,  która  została 

sklasyfikowana  na  drugim  miejscu  w  rankingu  ofert) 

może  się  wydawać,  że  Odwołujący 

dopiero  po  przegraniu  walki  konkurencyjnej  (w  postępowaniu  zostały  złożone  cztery  oferty) 

zdecydował się na kwestionowanie prawidłowości postepowania, co jednak w przedmiotowym 

stanie faktycznym 

jest spóźnione. 

W konsekwencji Izba po

stanowiła, jak w sentencji, odrzucając odwołanie. Tym samym 

Izba nie odnosiła się merytorycznie do zarzutów odwołania. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  557  oraz  art.  575  Prawa 

zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania 

wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  31.12.2020,  poz.  2437);  w  przypadku  odrzucenia  odwołania 

O

dwołującego  obciąża  się całością wniesionego wpisu,  zgodnie z  zasadą odpowiedzialności 

za wynik postępowania.  

Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1 Prawa 

zamówień publicznych. 

Przewodniczący: …………….