KIO 934/22 WYROK dnia 21 kwietnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 934/22 
 
 

WYROK 

z dnia 21 kwietnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:  

Marzena Teresa Ordysińska

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  z  udziałem  stron  w  dniu  21  kwietnia  2022  r.  w  Warszawie, 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4 kwietnia  2022  r. 

przez wykonawcę Netia spółka akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez 

Kome

ndę Główną Policji w Łodzi 

orzeka: 

oddala odwołanie;  

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę  Netia  spółka  akcyjna 

w Warszawie

,    i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

zł 00  gr.  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  580  ust

.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  Zamówień 

Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia 

jego  do

ręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

 
Przewodniczący:   ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 934/22 

U z a s a d n i e n i e 

I. 

Komenda Główna Policji w Łodzi (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów 

ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 

1129  ze  zm.;  dalej:  Prawo  zamówień  publicznych)  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  którego  przedmiotem  dzierżawa  łączy  cyfrowych  w  technologii  Ethernet  dla 

KWP w Łodzi i jednostek podległych (nr postępowania FZ-2380/7/22/SS). 

W  dniu  4  kwietnia  2022  r.  w  tymże  postępowaniu,  przez  wykonawcę  Netia  spółka 

akcyjna w Warszawie (dalej: Odwołujący), zostało wniesione odwołanie. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  99  ust.  1  w  związku  z  art.  16  pkt  1)  i  3)  Prawa  zamówień  publicznych,  poprzez 

określenie  terminu  realizacji  zamówienia,  o  którym  mowa  w  pkt  9  SWZ  oraz  w  §  4  ust.  1 

wzoru  Umowy  stan

owiącej  Załącznik  nr  10  do  SWZ,  w  sposób  nie  uwzględniający 

wszystkich  wymagań  i okoliczności  mających  wpływ  na  czas  niezbędny  do  realizacji 

przedmiotu zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego, w sposób naruszający zasady uczciwej 

konkurencji i faktycznie u

niemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym 

terminie; 

2) art. 487 § 2 w zw. z art. 353

 i art. 5 oraz 

Kodeksu cywilnego oraz art. 16 Prawa zamówień 

publicznych poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia 

społecznego  i  równowagę  stron  umowy  oraz  nadmiernie  obciążający  wykonawcę, 

naruszenie  art.  99  ust.  1,  2  i  4  w  zw.  z  art.  16  i 

17  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez 

opisanie przedmiotu zamówienia sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, niejednoznaczny 

i 

nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty  i  oszacowanie  jej  kosztów,  opisanie  cech  usług  w  sposób 

nieproporcjonalny  do  wartości  i  celów  przedmiotu  zamówienia,  a  także  naruszenie  art.  433 

pkt 4) Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechania wskazania określenia minimalnej 

wartości  lub  wielkości  świadczenia  stron  w  przypadku  ograniczenia  zakresu  zamówienia, 

w 

zakresie w jakim Zamawiający: 

a)  przewidział  w  §  1  ust.  7  wzoru  umowy  możliwość  likwidacji  niektórych  łącz  określonych 

w 

załączniku nr  1 do  Umowy  bez  określenia minimalnej  wartości  lub  wielkości  świadczenia 

stron  dla  tak  skon

struowanego  ograniczenia  zakresu  zamówienia,  co  uniemożliwia 

oszacowanie oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia; 

b) przewidział w § 11 ust. 1 pkt 2 oraz w § 11 ust. 3 wzoru umowy, możliwość zmiany relacji 

łączy wskazanych w SWZ przy zachowaniu pozostałych warunków umowy i bez określenia 

dodatkowego  wynagrodzenia  dla  Wykonawcy  z  tego  tytułu,  co  uniemożliwia  oszacowanie 

oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia, a także może prowadzić do niemożliwości 

realizacji tej zmiany z przyczyn technicznych. 

W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o: 

1) wydłużenia terminu realizacji zamówienia, o którym mowa w pkt 9 SWZ oraz w § 4 ust. 1 

wzoru Umowy stanowiącej Załącznik nr 10 do SWZ do 180 dni; 

2)  zmiany  §  1  ust.  7  wzoru  umowy  stanowiącej  załącznik  nr  10  do  SWZ  w  ten  sposób,  że 

otrzyma on brzmienie: 

„7.  Zamawiający  zastrzega  sobie,  iż  w  trakcie  realizacji  przedmiotu  umowy  niektóre 

łącza,  określone  w  załączniku  nr  1  do  umowy  mogą  zostać  zlikwidowane  w  zakresie  nie 

wi

ększym  niż  10%  wszystkich łączy,  o których mowa w  Załączniku nr  1  do  umowy.  Z  tego 

tytułu  Wykonawca  nie  będzie  wnosił  żadnych  roszczeń.  Oświadczenie  o  likwidacji  danego 

łącza  Zamawiający  składa  Wykonawcy  w  formie  pisemnej,  co  najmniej  na  miesiąc  przed 

plan

owaną likwidacją ze skutkiem na koniec miesiąca”. 

3) zmiany § 11 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 10 do SWZ w ten sposób, 

że otrzyma on brzmienie: 

„2.  ze  względu  na  zmianę  lokalizacji  jednostki  Policji  konieczne  jest  zakończenie 

łącza  (przeniesienia  łącza)  w  danej  relacji  w  granicach  administracyjnych  miejscowości.  W 

takim  przypadku  Zamawiający  zwróci  się  do  Wykonawcy  o  potwierdzenie  możliwości 

technicznych  przeniesienia  łącza  do  nowej  lokalizacji,  a  w  przypadku  potwierdzenia  takiej 

możliwości,  Zamawiający  pokryje  koszt  przeniesienia  łącza  do  nowej  lokalizacji,  zgodnie  z 

wyceną Wykonawcy. Maksymalny czas realizacji przeniesienia łącza do nowej lokalizacji nie 

może przekroczyć 5 miesięcy od chwili zgłoszenia”. 

4. zmiany § 11 ust. 3 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 10 do SWZ w ten sposób, że 

otrzyma on brzmienie: 

„3. Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmiany relacji łączy wskazanych w SWZ, 

z  zastrzeżeniem,  że  Zamawiający  zwróci  się  do  Wykonawcy  o  potwierdzenie  możliwości 

technicznych 

zmiany  relacji  łącza,  a  w  przypadku  potwierdzenia  takiej  możliwości, 

Zamawiający pokryje koszt zmiany relacji łącza, zgodnie z wyceną Wykonawcy.” 

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania, wskazywał, że zgodnie z pkt 9.1. SWZ 

oraz  z  §  4  ust.  1  wzoru  umowy  „Umowa  zostaje  zawarta  na  czas  określony  tj.  od  dnia  jej 

podpisania  do  upływu  24  miesięcy  od  dnia  uruchomienia  usługi,  które  nastąpi  w  terminie 

wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 30 dni od podpisania umowy.” 

W  ocenie  Odwołującego,  termin  30  dni  na  uruchomienie  usługi  we  wszystkich 

lokalizacjach  Zamawiającego  jest  nierealny.  Zakładając,  że  Wykonawca  zamierza  złożyć 

ofertę  na  4  części  w  Postępowaniu,  jest  on  zobowiązany  do  zapewnienia  łączy 

w 67 lokalizacjach. 

Odwołujący  podnosił,  że  przedmiot  zamówienia  obejmuje  również  budowę  łączy 

w 

lokalizacjach Zamawiającego. Budowa łączy jest procesem długotrwałym, w którym muszą 

zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne, ukształtowanie terenu, konieczność uzyskania 

pozwoleń na zajęcie pasa drogowego. Powszechnie wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie 

decyzji administracyjnej jest procesem trwającym do kilku miesięcy. 

Dalej  Odwołujący  zwracał  uwagę,  że  możliwość  rozpoczęcia  świadczenia  usług 

telekomunikacyjnych  warunkowane  jest  koniecznością  wykonania  szeregu  czynności 

przygot

owawczych.  Regułą  jest,  że  wykonawcy  najpierw  podejmują  czynności  mające  na 

celu  przygotowanie  się  do  świadczenia  usługi,  obejmujące  zaprojektowanie  i  wybudowanie 

nowej  infrastruktury  lub  pozyskanie  istniejącej  infrastruktury  telekomunikacyjnej  od 

podmiotów  trzecich,  a  następnie  przystępują  do  wykonywania  „właściwych”  usług 

telekomunikacyjnych.  W  zależności  od  warunków  technicznych  istniejących  w  danej 

lokalizacji  Zamawiającego,  Wykonawca  może  albo  skorzystać  z  własnych  łączy 

dostępowych  (o  ile  je  posiada),  względnie  je  wybudować,  ewentualnie  wydzierżawić  od 

innego operatora telekomunikacyjnego. Jednocześnie, w każdym scenariuszu musi dokonać 

wizji  lokalnej  we  wszystkich  lokalizacjach,  przygotować  projekt  podłączenia,  zamówić, 

dostarczyć,  skonfigurować  i  zestawić  odpowiednie  urządzenia,  przy  czym  regułą  jest,  że 

sama dostawa urządzeń dedykowanych do zapewnienia świadczenia usług obejmuje okres 

około  180  dni.  Odwołujący  dysponuje  informacją  ze  strony  producenta  urządzeń,  które 

zostaną  zamówione  przez  Odwołującego  w  przypadku  wyboru  jego  oferty,  zawierającą  ok. 

180  dniowy  termin  dostawy  (jako  dowód  załączył  do  odwołania  wyciąg  z  platformy 

zakupowej  producenta  wraz  z  informacją  o  terminach  dostaw  trzech  elementów  –  termin 

dostawy wynosił dla każdego z tych elementów 182 dni). 

Odwołujący podnosił, iż na wykonanie czynności przygotowawczych, o których mowa 

powyżej,  wykonawcy  powinni  mieć  zagwarantowane  co  najmniej  180  dni  od  dnia  zawarcia 

Umowy.  Tylko  taki  termin  umożliwi  wykonawcy,  który  nie  posiada  własnych  łączy 

dostępowych  we  wszystkich  lokalizacjach  Zamawiającego,  należyte  przygotowanie  się  do 

świadczenia usługi telekomunikacyjnej. 

Następnie  Odwołujący  wskazywał,  że  należy  również  wziąć  pod  uwagę  ryzyka 

wiążące się z COVID-19. Na dzień sporządzenia odwołania, powszechnie wiadomym jest, że 

funkcjonowanie  zarówno  administracji  publicznej,  jak  i  sektora  prywatnego  jest  znacznie 

spowolnione.  Nieznane  są  również  ramy  czasowe  trwającej  pandemii.  Nie  ulega  jednak 

wątpliwości,  że  w  procesie  budowy  łączy  na  potrzeby  Postępowania  należy  liczyć  się 

z 

opóźnieniami stanowiącymi konsekwencję COVID-19, wiążącymi się m.in. z przedłużonym 

czasem uzyskiwania decyzji administracyjnej, czy też opóźnionymi dostawami urządzeń. 

Termin 180 dni jest terminem pozwalającym Odwołującemu realizację zamówienia w 

„zwykłych” okolicznościach, które nie uwzględniają nawet ryzyk związanych z COVID-19. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Odwołujący  stwierdzał,  iż  wykonawcy  ubiegający  się 

o 

udzielenie  Zamówienia,  w  którym  termin  uruchomienia  jest  zbyt  krótki,  mają  zasadniczo 

dwie  możliwości:  (i)  nie  składać  oferty  w  Postępowaniu  z  uwagi  na  zbyt  wysokie  ryzyko 

przekroczenia  terminu  z  przyczyn  od  nich  niezależnych  (ii)  utworzyć  znaczną  rezerwę 

w 

budżecie  na  grożące  wykonawcy  kary  umowne.  Nie  wymaga  uzasadnienia  stwierdzenie, 

że żadne z tych rozwiązań nie stworzy konkurencyjnych warunków w Postępowaniu. 

Odwołujący  podkreślał,  że  zgodnie  z  rozdziałem  §  6  ust.  2)  Umowy,  w  przypadku 

zwłoki  w  uruchomieniu  łącza,  Zamawiający  nalicza  karę  umowną  w  wysokości  20%  opłaty 

mie

sięcznej  za  dzierżawę  danego  łącza,  za  każdą  rozpoczętą  dobę  zwłoki.  Co  więcej, 

zgodnie  z  §  10  ust.  1  Umowy,  Zamawiający  może  rozwiązać  umowę  z  zachowaniem  30-

dniowego  okresu  wypowiedzenia  w  przypadku  nieprzestrzegania  przez  Wykonawcę 

wa

runków  umowy.  Dyspozycja  tego  przepisu  obejmuje  również  przypadki  opóźnień 

Wykonawcy w realizacji Umowy, zaś rozwiązanie umowy stanowi najdalej idącą sankcję dla 

Wykonawcy. 

Minimalny  czas  niezbędny  na  uruchomienie  usługi  wynosi  zdaniem  Odwołującego 

180 dni. Jest to czas nie

zbędny dla przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla 

faktycznego doprowadzenia infrastruktury do nowych lokalizacji. Podkreślenia wymaga fakt, 

iż  usługi  należy  dostarczyć  do  67  adresów  zlokalizowanych  na  terenie  województwa 

łódzkiego. 

Wskazany  p

owyżej  okres  determinowany  jest  koniecznością  wystąpienia  do 

dysponentów  istniejącej  infrastruktury  o  warunki  dzierżawy  kanalizacji  teletechnicznych 

(minimum  14  dni),  przeprowadzenia  niezbędnych  prac  projektowych,  poprzedzonych  wizją 

lok

alną w poszczególnych lokalizacjach i uzgodnieniami z Zamawiającym (minimum 14 dni), 

zawarcia z dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy dzierżawy (do 90 dni), zamówienia 

materiałów  i  urządzeń (nawet  do  180  dni),  wykonania prac  budowlanych (minimum  60  dni) 

oraz,  w  razie  po

trzeby,  uzyskania  wymaganych  zgód,  decyzji  administracyjnych,  w  tym 

zezwoleń  na  zajęcie  pasa  drogowego,  czy  na  zlokalizowanie  w  pasie  drogowym  obiektów 

budowlanych lub urządzeń, ustanowienia odpowiednich służebności. 

Ryzyko  związane  z  długością  trwania  procedury  administracyjnej  nie  powinno  w 

żadnej  mierze  spoczywać  na  wykonawcy,  który  nie  ma  na  te  okoliczności  jakiegokolwiek 

wpływu.  Ryzyko  tego  rodzaju  jest  dla  wykonawcy  całkowicie  nieakceptowalne.  Możliwość 

przygotowania  projektu  robót  budowalnych  i  pozyskania  decyzji  administracyjnych, 

a 

następnie wykonania tych robót, dostawa niezbędnego sprzętu i jego skonfigurowania jest 

całkowicie  nierealna  w  zakreślonym  terminie  wynoszącym  30  dni,  a  wniosek  o  wydłużenie 

tego terminu do 180 dni jest absolutnie konieczny. 

W  odniesieniu  do  zarzutów  braku  jednoznacznego  określenia  przedmiotu  umowy, 

Odwołujący podkreślał, że podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu 

przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, 

że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, stwierdzić, co jest 

przedmiotem zamówienia, jakie są elementy kosztotwórcze, jakie ryzyka powinni uwzględnić 

w wycenie oferty, oraz że wszystkie inne elementy istotne dla wykonania zamówienia będą 

w 

opisie  uwzględnione.  Opis  przedmiotu  zamówienia  powinien  pozwolić  wykonawcom  na 

przygotowanie  oferty  i  obliczenie  ceny  z 

uwzględnieniem  wszystkich  czynników 

wpływających  na  nią.  Zamawiający ma  również  obowiązek  przeprowadzenia  postępowania 

w  s

posób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  co  oznacza,  że  jest  on 

zobowiązany  do  stworzenia  warunków  do  uczciwego  konkurowania  przez  wykonawców  o 

uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. 

Ad zarzut wskazany w lit. a) 

Zgodnie  z  §  1  ust.  7  wzoru  umowy  „Zamawiający  zastrzega  sobie,  iż  w  trakcie 

realizacji  przedmiotu  umowy  niektóre  łącza,  określone  w  załączniku  nr  1  do  umowy  mogą 

zostać  zlikwidowane.  Z  tego  tytułu  Wykonawca  nie  będzie  wnosił  żadnych  roszczeń. 

Oświadczenie o likwidacji danego łącza Zamawiający składa Wykonawcy w formie pisemnej, 

co najmniej na miesiąc przed planowaną likwidacją ze skutkiem na koniec miesiąca”. 

Tak skonstruowane postanowienie uniemożliwia wycenę oferty przez Wykonawcę. 

Należy  podkreślić,  że  umowa  nie  przewiduje  opłat  jednorazowych  za  uruchomienie 

usług  w  poszczególnych  lokalizacjach.  Zgodnie  bowiem  z  §  5  ust.  2  i  3  wzoru  Umowy, 

miesięczna  wartość  świadczenia  przedmiotu  umowy  brutto  (z  podatkiem  VAT)  jest  sumą 

opłat  za  każde  łącze  za  jeden  miesiąc  (brutto),  zaś  wynagrodzenie  to  obejmuje  wszelkie 

koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, a w szczególności koszt dostawy urządzeń, 

montażu  urządzeń,  uruchomienia,  koszt  sprzętu,  dokumentacji,  koszt  licencji  (jeśli  są 

wymagane),  koszt  szkolenia,  poda

tek  VAT  oraz  podatek  akcyzowy,  jeżeli  na  podstawie 

odrębnych  przepisów  sprzedaż  towaru  podlega  obciążeniu  tymi  podatkami,  a  także  inne 

opłaty  i  podatki  (np.  cło)  oraz  koszty  wszelkich  zobowiązań  wynikających  z  postanowień 

umowy. 

W  konsek

wencji,  Wykonawca  wlicza  koszt  podłączenia  usługi  w  lokalizacjach 

w 

miesięczne  wynagrodzenie  za  łącza.  Zgodnie  z  kalkulacją  Wykonawcy  (która  stanowi 

tajemnicę przedsiębiorstwa i zostanie przedstawiona na rozprawie) koszt podłączenia łącza, 

w przypadku koni

eczności jego wybudowania, lub też koszt podłączenia łącza, w przypadku 

jego  dzierżawy  w  jednej  lokalizacji  wynosi  od  kilkunastu  do  nawet  kilkudziesięciu  tysięcy 

złotych. 

W  przypadku  likwidacji  łącz  zgodnie  z  ww.  postanowieniem,  ryzyko  poniesienia 

kosztów związanych z podłączeniem łączy jest w całości przeniesione na Wykonawcę. 

Co  więcej,  likwidacja  łączy  wiąże  się  również  z  dodatkowym  kosztami  Wykonawcy, 

w 

szczególności związanymi z kosztem dojazdu i robocizny personelu Wykonawcy. 

Należy  również  zwrócić,  uwagę,  że  tak  skonstruowane  postanowienie  §  1  ust.  7 

wzoru  Umowy  pozostaje  w  sprzeczności  z  art.  433  pkt  4)  Ustawy,  zgodnie  z  którym 

projektowane  postanowienia  umowy  nie  mogą  przewidywać  (…)  możliwości  ograniczenia 

zakresu 

zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości 

świadczenia  stron,  przy  czym  w  świetle  podglądów  doktryny  i  orzecznictwa  ta  minimalna 

wartość lub wielkość świadczenia nie może być nadmierna. 

Należy  zauważyć,  że  podejmując  decyzję  o  ubieganiu  się  o  udzielenie  zamówienia 

wykonawca  musi  mieć  pewność,  że  wykonując  zamówienie  zgodnie  z  zawartą  umową 

otrzyma  wynagrodzenie.  Odwołujący  wskazuje,  że  co  do  zasady  umowy  w  sprawach 

zamówień  publicznych  zawierane  są  na  czas  oznaczony,  a  cechą  takich  umów  jest  ich 

trwałość rozumiana w ten sposób, że przepisy Ustawy nie przewidują możliwości dowolnego 

rozwiązywania  takich  umów  w  całości  lub  w  części  zarówno  przez  zamawiającego,  jak 

i 

wykonawcę.  Jeżeli  taka  umowa  jest  wykonywana  należycie,  to  powinna  obowiązywać  do 

upływu terminu jej wykonywania. 

Kwestionowana  klauzula  dotycząca  ograniczenia  zakresu  przedmiotu  umowy  może 

również  zostać  rozpatrzona  w  kontekście  orzecznictwa  Trybunału  Sprawiedliwości.  W 

jednym  z  orzeczeń2  dotyczących  właśnie  możliwości  zmiany  umowy  polegającej  na 

znacznym ograniczeniu jej zakresu, 

Trybunał Sprawiedliwości wskazał: 

„29.  Odnośnie  tego  ostatniego  przypadku  należy  podnieść,  że  zmiana  elementów 

zamówienia  polegająca  na  znacznym  ograniczeniu  jego  przedmiotu  może  skutkować 

udostępnieniem go większej ilości podmiotów gospodarczych. Skoro bowiem ze względu na 

początkowe  zamówienie  miało  taki  zakres,  że  tylko  niektóre  przedsiębiorstwa  mogły 

przedstawić  swój  wniosek  o  dopuszczenie  do  przetargu  czy  też  swoją  ofertę,  znaczne 

o

graniczenie przedmiotu tego zamówienia może skutkować tym, że zainteresuje ono również 

mniejsze  podmioty  gospodarcze.  Ponadto,  ze  względu  na  to,  że  minimalne  zdolności 

wymagane w przypadku konkretnych zamówień muszą, zgodnie z art. 44 ust. 2 akapit drugi 

d

yrektywy  2004/18,  być  związane  z  przedmiotem  zamówienia  i  proporcjonalne  do  niego, 

ograniczenie  jego  przedmiotu  może  spowodować  proporcjonalne  ograniczenie  wymogów 

stawianych zainteresowanym oferentom i kandydatom”. 

W świetle powyższego, zarzut jest w pełni uzasadniony. 

Ad zarzut wskazany w lit. b) 

2  Przykładowo  wyrok  z  7.09.2016  r.,  C-549/14,  Finn  Frogne  A/S  v.  Rigspolitiet  ved 

Center for Beredskabskommunikation, EU:C:2016:634, TS 

Zgodnie  z  §  11  ust.  1  pkt  2  wzoru  Umowy,  Zamawiający  przewiduje  możliwość 

dokonywania zmian w treści umowy w stosunku do treści oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy 

(…)  „ze  względu  na  zmianę  lokalizacji  jednostki  Policji  konieczne  jest  zakończenie  łącza 

(przeniesienia  łącza)  w  danej  relacji  w  granicach  administracyjnych  miejscowości.  Zmiana 

relacji  łączy  wskazanych  w  SWZ  zostanie  przeprowadzona  przy  zachowaniu  pozostałych 

warunków  umowy,  w  tym  cen  za  miesięczną  dzierżawę  łączy  wskazanych  w  formularzu 

ofertowym  i  nie  może  się  wiązać  ze  zmianą  wartości  zamówienia  dla  danej  relacji  oraz 

skutkować  naliczeniem  dodatkowych  opłat.  Maksymalny  czas  realizacji  przeniesienia  łącza 

do nowej lokalizacji nie może przekroczyć 5 miesięcy od chwili zgłoszenia.” 

Z kolei zgodnie z § 11 ust. 3 wzoru Umowy „Zamawiający zastrzega sobie prawo do 

z

miany  relacji  łączy  wskazanych  w  SWZ  przy  zachowaniu  pozostałych  warunków  umowy, 

w tym cen za 

miesięczną dzierżawę łączy wskazanych w Cenniku Ofertowym”. 

W  przypadku  tego  zarzutu,  w  pełni  aktualne  pozostają  argumenty  opisane 

w odniesieniu  do  zarzutu  a)  pow

yżej.  Zarówno  zmiana  lokalizacji  (w  granicach 

a

dministracyjnych  miasta),  o  której  mowa  w  §  11  ust.  1  pkt  2)  wzoru  Umowy,  jak  i  zmiana 

relacji, o której mowa w § 11 ust. 3 powoduje, że Wykonawca musi ponieść koszty likwidacji 

łącza,  a  także  ponieść  koszt  podłączenia  nowego  łącza,  na  zasadach  opisanych  w  pkt  a) 

powyżej. 

Co  więcej,  w  takim  przypadku,  Wykonawcy  nie  zwraca  się  koszt  podłączenia 

w 

pierwotnej lokalizacji (koszty podłączenia są uwzględnione w miesięcznym wynagrodzeniu 

za  usługę),  co  powoduje,  że  w  takim  przypadku  Wykonawca  musi  ponieść  koszty 

p

odłączenia łączy w podwójnej wysokości. 

Należy  też  podkreślić,  że  zapewnienie  łącza  w  danej  lokalizacji  wymaga  spełnienia 

określonych warunków technicznych. Nie w każdej lokalizacji, podłączenie to będzie możliwe 

z  uwagi  na:  ukształtowanie  terenu,  położenie  geograficzne,  uzbrojenie  terenu  w 

infrastrukt

urę telekomunikacyjną. Z tych względów, w przypadku powzięcia decyzji o zmianie 

relacji  łączy  zasadne  jest  uprzednie  zweryfikowanie  przez  wykonawcę  możliwości 

technicznych w tym zakresie. 

Podsumowując,  tak  sformułowane  postanowienia  narażają  wykonawcę  na  znaczą 

stratę  spowodowaną  koniecznością  poniesienia  znacznych  kosztów  związanych  ze  zmianą 

relacji łączy, a także mogą doprowadzić do sytuacji, w której realizacja tej zmiany nie będzie 

technicznie możliwa. 

Tak

ie  działanie  zawsze  wiązać  się  będzie  ze  znacznym  niedoszacowaniem  lub 

przeszacowaniem kosztów realizacji zamówienia. 

Z tych względów, w ocenie Odwołującego, zarzuty odwołania są uzasadnione. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wnosił o oddalenie odwołania. 

W  pierwszej  kolejności  Zamawiający  podkreślał,  że  wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego  przedmiot  zamówienia  nie  obejmuje  „budowy  łączy”  w  lokalizacjach 

Zamawiającego.  Zamawiający  wymaga  świadczenia  usługi  dzierżawy  łączy  cyfrowych  we 

wskazanych  lokalizacj

ach,  z  których  doprowadzona  jest  instalacja  do  istniejących  już 

przyłączy. Z przedstawianych zarzutów wynika, iż Odwołujący rozważa budowę łączy, wręcz 

wskazując  na  projektowanie  i  budowę  nowej  infrastruktury  –  natomiast  celem 

Zamawiającego  jest  jedynie  dzierżawa  łączy.  Zamawiający  nie  jest  zobowiązany  ustalać 

warunków  realizacji  umowy  w  ten  sposób,  aby  dostosować  je  do  możliwości  wykonawcy 

rozważającego  wykonanie  usługi  i  tak  je  kształtować,  aby  umożliwić  mu  przystąpienie  do 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zwrócić  należy  również  uwagę,  iż 

Zamawiający  biorąc  pod  uwagę  nieposiadanie  przez  wykonawców  tak  szeroko 

rozbudowanej  infrastruktury  w  postaci  kanalizacji  teletechnicznej  lub  też  trudności  w 

pozyskaniu jej od innego operatora, dopuścił możliwość uruchomienia łączy cyfrowych drogą 

rad

iową,  co  w  znacznym  stopniu  obniża  koszt  przedsięwzięcia,  jak  również  czas  jego 

instalacji. Dla odbiorcy końcowego nie ma kluczowego znaczenia w jaki dostępny na  rynku 

sposób usługa jest realizowana. Dla Zamawiającego istotny jest jedynie efekt prawidłowego 

wykonania usługi, natomiast ustalenie sposobu i środków niezbędnych dla jej zrealizowania 

należy do Wykonawcy, gdyż czynniki te mają wpływ na przebieg i koszty jej wykonania. 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Zamawiający  jest 

zobowiązany  dążyć  do  zachowania  równości  wykonawców.  Oczywistym  jest  jednak,  że 

każdy  z wykonawców  znajduje  się  w  innej  sytuacji,  dysponuje  różnym  doświadczeniem, 

wiedzą,  potencjałem  technicznym,  realizuje  umowy  o  odmiennych  postanowieniach  dla 

różnych  kręgów  odbiorców  usług.  Niektóre  z  wymagań  Zamawiającego  mogą  być  dla 

danego  Wykonawcy  łatwiejsze  do  zrealizowania,  inne  zaś  mogą  być  wykonane  przy 

uwzględnieniu większego ryzyka, trudności czy nakładów finansowych. 

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nigdy nie występują warunki 

absolutnej  równości  wykonawców,  zawsze  dotychczasowy  wykonawca  znajduje  się 

w 

korzystniejszej  sytuacji,  niż  pozostali  uczestnicy  postępowania.  Właśnie  dla 

zadośćuczynienia  wymogom  równości  wykonawców,  w  nin.  postępowaniu  zamawiający 

przewiduje  świadczenie  usług  przy  zastosowaniu  różnych  technologii:  radiowej  albo 

kanalizacją  teletechniczną  (w  tym:  światłowodem  albo  przewodami  miedzianymi),  nie 

wykluczając  drogi  napowietrznej.  W  tej  sytuacji  z  pewnością  nie  może  być  mowy  o 

nierównym traktowaniu wykonawców. 

Odnosząc  się  do  przywołanej  przez  Odwołującego  potrzeby  wydłużenia  terminu 

uruchomienia  usługi  z  uwzględnieniem  czasu  na  dostawę  sprzętu,  podkreślam,  że 

Zamawiający nie wymaga, aby sprzęt udostępniony przez Wykonawcę, był nowy, a jedynie – 

aby spełniał warunki OPZ i, co najważniejsze, by oprogramowanie sprzętu było na bieżąco 

aktualizowane  i  posiadało  wsparcie  producenta,  czyli  możliwość  naprawiania  błędów 

w oprogramowaniu. 

W  kwestii  możliwości  dzierżawy  infrastruktury  od  innego  operatora,  Zamawiający 

(jako,  że  nie  posiada  własnego  doświadczenia  w  tym  zakresie)  uzyskał  od  Orange  Polska 

S.A.,  będącej  głównym  operatorem  kanalizacji  teletechnicznej  oraz  pozostałych  usług 

telekomunikacyjnych  stanowisko,  zgodnie  z  którym  zawarcie  umów  oraz  podpisanie 

protokołu zdawczo odbiorczego pomiędzy operatorami faktycznie trwa nie dłużej, niż 60 dni. 

Nadto,  informacją  powszechnie  dostępną  (https://bip.uke.gov.pl/decyzje/dostep-do-

infrastruktury/decyzja-prezesa-uke-dla-orange-polska-s-adotyczaca-kanalizacji-kablowej-raz-

kanalizacji-telekomunikacyjnej-

budynku,3.html) jest że maksymalny termin w jakim Operator 

Udostępniający  jest  zobowiązany  zawrzeć  z  Operatorem  Korzystającym  Umowę  Ramową 

(tj. 

umowę  dotycząca  ramowych  warunków  zapewnienia  Dostępu  do  Kanalizacji  kablowej 

zawieraną  na  podstawie  Warunków  Dostępu)  określony  jest  na  60  dni  od  dnia  doręczenia 

wniosku o jej zawarcie. Kwestia ta uregulowana jest w rozdz

iale 2 ust. 2 załącznika nr 1 do 

decyzji  nr  HRT.WIT.6082.1.2017.97  Prezesa  Urzędu  Komunikacji  Elektronicznej  z  dnia 

11.09.2018  r.  w  przedmiocie  określenia  warunków  zapewnienia  dostępu  do  infrastruktury 

technicznej Operatora (Orange Polska S.A.) w zakresie kanalizacji kablowej oraz kanalizacji 

telekomunikacyjnej  budynku  (załącznik:  Warunki  zapewnienia  dostępu  do  infrastruktury 

technicznej w zakresie kanalizacji kablowej). 

Rozważania te stanowią dodatkowe uzasadnienie stanowiska Zamawiającego (co do 

braku  kon

ieczności  przedłużenia  terminu  uruchomienia  usługi  do  180  dni  od  zawarcia 

umowy),  w  kontekście  powołanego  powyżej  faktu,  że  zgodnie  z  SWZ  świadczenie  usługi 

z 

wykorzystaniem  kanalizacji  teletechnicznej  nie  jest  jedynym,  a  jednym  z  możliwych 

sposo

bów/technologii wykonania umowy. 

Także  potrzeba  przeprowadzenia  wizji  lokalnych  wskazana  przez  Odwołującego 

wśród  okoliczności  uzasadniających  przedłużenie terminu  uruchomienia usługi  nie wymaga 

odrębnego  14-dniowego  terminu,  ponieważ  same  wizje  można  przeprowadzić  w  trakcie 

trwania  postępowania,  wnosząc  o  nie  do  Zamawiającego  w  drodze  zadawanych 

w 

postępowaniu pytań. 

Na marginesie należy zauważyć, iż ponoszenie kosztów budowy infrastruktury, która 

nie  będzie  stanowiła  własności  Zamawiającego  (a  –  co  oczywiste  –  będzie  wliczona  do 

kosztów  wykonywania  usług)  nie  ma  ekonomicznego  uzasadnienia  i  może  stanowić 

o 

niegospodarności  jednostki  sektora  finansów  publicznych.  Zamawiający  nie  może 

przyznawać  pierwszeństwa  umożliwieniu  przedsiębiorcy  wzięcia  udziału  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  przed  zasadą  racjonalnego  gospodarowania  środkami 

publicznymi.  

Przy  uznaniu  argumentów  Odwołującego  za  słuszne,  należałoby  przyjąć  zdaniem 

Zamawiającego,  że  Zamawiający  powinien  był  przeprowadzić  postępowanie  w  trybie  z 

wolnej  ręki,  ze  względu  na  wystąpienie  przyczyn  o  obiektywnym  charakterze  (możliwość 

wykonania  zamówienia  przez  jednego  wykonawcę).  W  opinii  zamawiającego  taka 

okoliczność  nie  zachodzi,  wobec  czego  zdecydowano  się  na  procedurę  otwartą, 

konkurenc

yjną. Zauważyć jednak należy, że opis przedmiotu zamówienia oraz sposób jego 

realizacji leżą w gestii Zamawiającego, gdyż postanowienia SWZ są uzależnione w głównej 

mierze  od  jego  uzasadnionych  potrzeb.  Odwołującemu  nie  służy  roszczenie  o  takie 

ukształtowanie treści SWZ, które stworzy mu dogodniejsze warunki udziału w postępowaniu. 

Zamawiający, częściowo uwzględniając zgłoszone przez odwołującego zastrzeżenia, 

zmienił  termin  uruchomienia  usługi  na  (nie  dłuższy  niż)  90  dni  od  dnia  podpisania  umowy, 

przy  czym  termin  te

n  jest  terminem  rozsądnym,  optymalnym,  ale  jednocześnie 

nieprzekraczalnym zważywszy na fakt, iż łącza są wykorzystywane do obsługi systemu OST 

112,  który  stanowi  podstawową  i  główną  infrastrukturę,  na  której  oparte  są  usługi 

teleinformatyczne systemu powia

damiania ratunkowego, a obowiązkiem Zamawiającego jest 

utrzymanie  ciągłości  świadczenia  tej  usługi.  Konieczność  zapewnienia  bezprzerwowego 

świadczenia  usług  stanowi  uzasadnioną  potrzebę  Zamawiającego,  przerwa  w  ich  realizacji 

może  się wiązać  z  poważnymi negatywnymi skutkami  dla funkcjonowania wszystkich służb 

ratowniczych.  Brak  uruchomienia  usługi  we  właściwym  terminie  może  doprowadzić  do 

sytuacji,  w  której  nie  będzie  możliwe  spełnianie  obowiązków  określonych  ustawowo, 

związanych  z  bezpieczeństwem  obywateli  i ochroną  porządku  publicznego.  Z  powyższych 

powodów  Zamawiający  ma  prawo  określać  w sposób  restrykcyjny  wymagania  w  zakresie 

uruchamianych usług. 

Zamawiający nie podziela twierdzenia,  że przedłużenie terminu  uruchomienia usługi 

uzasadniają również ryzyka związane z COVID. Powszechnie znaną okolicznością, pomimo 

formalnego  utrzymywania  stanu  epidemii,  jest  powrót  do  niezakłóconego  funkcjonowania 

administracji publicznej i likwidacja niemal wszystkich obostrzeń związanych z epidemią. 

Ad 2) 

Za  chyb

iony  należy  uznać  również  zarzut  sporządzenia  wzoru  umowy  w  sposób 

niezgodny  z  zasadami  współżycia  społecznego,  nieprecyzyjny,  naruszający  równowagę 

stron umowy, nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający,  realizując  obowiązek  przewidziany  w  art.  433  pkt  4  ustawy  PZP, 

zastrzegł  w  §  5  ust.  18  gwarantowaną  minimalną  wartość  umowy  –  na  poziomie  50%. 

Jednocześnie  przewidział  obiektywne,  w  oczywisty  sposób  możliwe  do  udowodnienia 

okoliczności uzasadniające likwidację łączy (§ 11 ust. 1 pkt 1), które, notabene, zdarzają się 

wyjątkowo rzadko, ale ryzyko ich wystąpienia winno zostać wkalkulowane przez Wykonawcę 

we  wskazaną  wartość.  Zamawiający  nie  zalicza  do  tego  zakresu  przeniesienia  łącza 

w 

związku  ze  zmianą  lokalizacji  jednostki  Policji  („jeden  za  jeden”)  -  w  danej  relacji  w 

granicach  administracyjnych  miejscowości.  Zamawiający  nie  może  zrezygnować  z 

uprawnienia  polegającego  na  możliwości  zmniejszenia  ilości  poszczególnych  relacji  –  z 

przyczyn  nieprzewidywanych  w  chwili  zawarcia  umowy 

(§  11  ust.  2),  gdyż  jest  ono 

niezbędne  dla  zamawiającego  i  odzwierciedla  jego  uzasadnione  potrzeby.  Ograniczenie 

ilości relacji, o którym mowa nie przekroczy 10% wartości umowy. 

Odwołujący,  jednocześnie  ze  skorzystaniem  ze  środka  zaskarżenia,  zgłosił  pytania 

do tre

ści SWZ. 

Zamawiający  podniósł,  dla  uczynienia  treści  wzoru  umowy  czytelniejszą 

i 

uwzględniając  część  sugestii  Odwołującego,  dokonał  modyfikacji  treści  wzoru  umowy  (po 

wniesieniu odwołania) w następującym zakresie: 

1)  §  1  ust.  7  został  usunięty,  natomiast  dodano  zapis  w  §  11  ust.  2  w  brzmieniu: 

„2. Zamawiający  zastrzega,  iż  w  trakcie  realizacji  przedmiotu  umowy  niektóre  łącza, 

określone  w  załączniku  nr  1  do  umowy  mogą  zostać  zlikwidowane  w  ilości  nie 

przekraczającej 10% wartości umowy. Z tego tytułu Wykonawca nie będzie wnosił żadnych 

roszczeń. Oświadczenie o likwidacji danego łącza Zamawiający składa Wykonawcy w formie 

pisemnej,  co  najmniej  na  miesiąc  przed  planowaną  likwidacją  ze  skutkiem  na  koniec 

miesiąca.” 

2) z treści umowy usunięto § 11 ust. 3 w brzmieniu: „…Zamawiający zastrzega sobie prawo 

do zmiany relacji łączy wskazanych w SWZ przy zachowaniu pozostałych warunków umowy, 

w tym cen za miesięczną dzierżawę łączy wskazanych w Cenniku Ofertowym.” 

3)  dokonano  uaktualnienia  (dostosowania  do  rzeczywistej  potrzeby  i  pierwotnego  zamiaru) 

zapisu  §  10  ust.  4  wzoru  umowy,  poprzez  nadanie  mu  brzmienia:  „Zamawiający  może 

rozwiązać  niniejszą  umowę  z  zachowaniem  30–dniowego  okresu  wypowiedzenia  ze 

skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego w przypadku zawarcia umowy na świadczenie 

usług dzierżawy łączy cyfrowych dla obszaru całego kraju”. 

Zapis § 11 ust. 1 pkt 2, zgodnie z wcześniejszym wyjaśnieniem pozostaje bez zmian, 

tym samym należy rozumieć, iż ewentualne koszty zmiany lokalizacji w ramach miejscowości 

powinny  by

ć  wliczone  w  wartość  oferty,  z  uwzględnieniem  wartości  zastrzeżonej  przez 

Zamawiającego jako gwarantowanego minimum kwoty umowy, o którym mowa w § 5 ust. 18. 

Pozwoli to Wykonawcy na właściwe skalkulowanie ryzyka kontraktowego w przedmiotowym 

post

ępowaniu. 

Na posiedzeniu Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut oznaczony 2a w całości oraz 

2b w zakresie § 11 ust. 3 wzoru umowy. Podtrzymał w całości zarzut nr 1 (dotyczący terminu 

składania ofert)  oraz  zarzut  2b  w odniesieniu do § 11  ust.1  pkt  2  wzoru umowy (dotyczący 

braku określenia minimalnej wartości lub wielkości świadczenia w sytuacji zmiany lokalizacji).  

II. 

Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie 

dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  przekazanej  przez 

Zamawiającego,  w  tym  w szczególności  specyfikacji  warunków  zamówienia  (dalej:  SWZ) 

wraz z załącznikami. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. 

1.  Zamawiający  prowadzi  postępowanie,  którego  przedmiotem  jest  usługa  dzierżawy  łączy 

cyfrowych dla Komendy Wojewódzkiej Policji w Łodzi i jednostek podległych. 

2. Postępowanie prowadzone jest w czterech częściach: 

część nr 1: świadczenie usług dzierżawy łączy cyfrowych KMP/KPP (54 lokalizacje), 

część nr 2: świadczenie usług dzierżawy łączy cyfrowych dla  KWP/KPP (4 lokalizacje), 

część  nr  3:  świadczenie  usług  dzierżawy  łączy  cyfrowych  dla  KWP  w  Łodzi  ‒  Tetra  (trzy 

lokalizacje), 

część nr 4:  świadczenie usług dzierżawy łączy cyfrowych E1 dla KWP/ KPP (3 lokalizacje). 

3.  Zgodnie  z  pkt  6.2  SWZ, 

Wykonawca  może  złożyć  ofertę  na  dowolną  ilość  części. 

Zamawiający nie ogranicza ilości części, na które wykonawca może złożyć ofertę. 

4.  Umowa  jest  zawierana  na  okres  24  miesięcy.  Wynagrodzenie  jest  płatne  miesięcznie, 

w formie abonamentu.  

5.  Zgodnie  z 

§  11  ust.1  pkt  2  projektu  umowy,  Zamawiający  przewiduje  możliwość 

dokonywania zmian w treści umowy w stosunku do treści oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy  

ze  względu  na  zmianę  lokalizacji  jednostki  Policji  konieczne  jest  zakończenie  łącza 

(przeniesienia  łącza)  w  danej  relacji  w  granicach  administracyjnych  miejscowości.  Zmiana 

relacji  łączy  wskazanych  w  SWZ  zostanie  przeprowadzona  przy  zachowaniu  pozostałych 

warunków  umowy,  w  tym  cen  za  miesięczną  dzierżawę  łączy  wskazanych  w  formularzu 

ofertowym  i  nie  może  się  wiązać  ze  zmianą  wartości  zamówienia  dla  danej  relacji  oraz 

skutkować  naliczeniem  dodatkowych  opłat.  Maksymalny  czas  realizacji  przeniesienia  łącza 

do nowej lokalizacji nie może przekroczyć 5 miesięcy od chwili zgłoszenia. 

Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje. 

Odwołania nie można uwzględnić.  

Izba w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego. 

Zarzut  zbyt  krótkiego  terminu  realizacji  zamówienia  Izba  uznała  za  nieuzasadniony. 

Po  pierwsze,  rację miał  Zamawiający,  wskazując,  że  przedmiotem  umowy  nie  jest  budowa 

łączy  (na  czym  Odwołujący  opierał  argumentację  odwołania),  ale  dzierżawa.  W  związku  z 

tym terminy podawane przez Odwołującego w odwołaniu w ocenie składu orzekającego nie 

korelują  z  przedmiotem  umowy.  Odwołujący  argumentował,  że  postulowany  przez  niego 

okres  180  dni  „

determinowany  jest  koniecznością  wystąpienia  do  dysponentów  istniejącej 

infrastruktury  o  warunki  dzierżawy  kanalizacji  teletechnicznych  (minimum  14  dni), 

przeprowadzenia  niezbędnych  prac  projektowych,  poprzedzonych  wizją  lokalną 

w 

poszczególnych  lokalizacjach  i  uzgodnieniami  z  Zamawiającym  (minimum  14  dni), 

zawarcia z dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy dzie

rżawy (do 90 dni), zamówienia 

materiałów  i  urządzeń (nawet  do  180  dni),  wykonania prac  budowlanych (minimum  60  dni) 

ora

z,  w  razie  potrzeby,  uzyskania  wymaganych  zgód,  decyzji  administracyjnych,  w  tym 

zezwoleń  na  zajęcie  pasa  drogowego,  czy  na  zlokalizowanie  w  pasie  drogowym  obiektów 

budowlanych lub urządzeń, ustanowienia odpowiednich służebności.” Przy czym Odwołujący 

twie

rdził, że sama dostawa urządzeń koniecznych do realizacji zamówienia zajmuje 182 dni.  

Zatem  Odwołujący  postuluje  wydłużenie  terminu  realizacji  umowy  do  180  dni, 

a 

równocześnie  wskazuje  termin  182-dniowy  na  dostawę  niektórych  urządzeń,  mających 

wchodzić  jego  zdaniem  w  zakres  przedmiotu  zamówienia  (przy  czym  nie  precyzuje,  dla 

jakich lokalizacji 

– czy dla wszystkich, czy niektórych i w których częściach postępowania). 

Zsumowanie  podawanych  przez  Odwołującego  okresów  nie  daje  180  dni,  więc  nie 

wiadomo,  dlacze

go  należałoby  zaakceptować  akurat  postulowany  przez  niego  termin 

realizacji 

–  chyba  że  niektóre  terminy,  na  poszczególne  czynności,  podawane  przez 

Odwołującego można skrócić, ale nie wiadomo, które i o jaki czas.

Ponadto  Odwołujący  argumentuje,  że  w  postulowanym  przez  niego  terminie  nie  da 

się zbudować łączy dla 67 lokalizacji, a tymczasem  postępowanie podzielone jest na części 

i 

Odwołujący nie musi składać ofert we wszystkich czterech częściach postępowania, skoro 

sam  twierdzi,  że  nie  jest  w  stanie  podołać  wykonaniu  umowy  w  określonym  przez 

Zamawiającego  terminie  dla  67  lokalizacji.  W  ocenie  Odwołującego,  termin  30  dni 

(wydłużony  przez  Zamawiającego  zmianą  SWZ  do  90  dni)  na  uruchomienie  usługi  we 

wszystkich lokalizacjach Zamawiającego jest nierealny, zakładając, że Wykonawca zamierza 

złożyć ofertę na 4 części w Postępowaniu, jest on zobowiązany do zapewnienia łączy w 67 

lokalizacjach. 

Izba 

zauważa,  że  nie  można  wykluczyć,  że  dla  niektórych  lokalizacji  nie  będzie 

można  wydzierżawić  łączy  i  będzie  należało  je  zbudować,  jednak  Odwołujący  w  ogóle  nie 

argumentuje,  dla  ilu  lokalizacji  i  w  których  częściach  postępowania.  Powstaje  pytanie,  czy 

prze

d złożeniem odwołania Odwołujący ustalił, jakie łącza trzeba będzie zbudować, a sama 

hipotetyczna  możliwość  budowy  łączy  nie  może  determinować  terminu  realizacji 

zamówienia, podczas gdy przedmiotem zamówienia jest dzierżawa łączy.  

W konsekwencji Izba odd

aliła zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 

Prawa  zamówień  publicznych  przez 

poprzez  określenie  terminu  realizacji  zamówienia, 

o 

którym mowa  w  pkt  9 SWZ  oraz  w  §  4  ust.  1 wzoru  Umowy  stanowiącej  Załącznik nr  10 

do 

SWZ,  w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i okoliczności  mających  wpływ 

na  czas  niezbędny  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  jako  terminu  zbyt  krótkiego,  w 

sposób  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  i  faktycznie  uniemożliwiający  realizację 

przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie. 

Odnośnie zarzutu naruszenia 

2) art. 487 § 2 w zw. z art. 353

 i art. 5 oraz Kodeksu 

cywilnego 

oraz  art.  16  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  sporządzenie  wzoru  umowy 

w 

sposób  naruszający  zasady  współżycia  społecznego  i  równowagę  stron  umowy  oraz 

nadmiernie  obciążający  wykonawcę,  naruszenie  art.  99  ust.  1,  2  i  4  w  zw.  z  art.  16  i  17 

Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  sposób 

nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, niejednoznaczny i 

nieuwzględniający wszystkich wymagań 

i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  i  oszacowanie  jej  kosztów, 

opisanie cech usług w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia, 

a  także  naruszenie  art.  433  pkt  4)  Prawa  zamówień  publicznych,  poprzez  zaniechania 

wskazania  określenia  minimalnej  wartości  lub  wielkości  świadczenia  stron  w  przypadku 

ograniczenia zakresu z

amówienia, w zakresie w jakim Zamawiający przewidział w § 11 ust. 1 

pkt  2  wzoru  umowy,  możliwość  zmiany  relacji  łączy  wskazanych  w  SWZ  przy  zachowaniu 

pozostałych warunków umowy i bez określenia dodatkowego wynagrodzenia dla Wykonawcy 

z  tego  tytułu,  co  uniemożliwia  oszacowanie  oferty  i  ryzyk  związanych  z  realizacją 

zamówienia,  a  także  może  prowadzić  do  niemożliwości  realizacji  tej  zmiany  z  przyczyn 

technicznych,  Izba  uznała  zarzut  za  niewystarczająco  uzasadniony,  a  związane  z  nim 

żądanie – niemożliwe do uwzględnienia. 

Zamawiający w 

§ 11 ust.1 pkt 2 projektu umowy, przewidział możliwość dokonywania 

zmian w treści umowy w stosunku do treści oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy ze względu na 

zmianę lokalizacji jednostki Policji konieczne jest zakończenie łącza (przeniesienia łącza) w 

danej relacji w granicach administracyjnych miejscowości. Zmiana relacji łączy wskazanych 

w  SWZ  zostanie  przeprowadzona  przy  zachowaniu  pozostałych  warunków  umowy,  w  tym 

cen  za  miesięczną  dzierżawę  łączy  wskazanych  w  formularzu  ofertowym  i  nie  może  się 

wiązać  ze  zmianą  wartości  zamówienia  dla  danej  relacji  oraz  skutkować  naliczeniem 

dodatkowych opłat. Maksymalny czas realizacji przeniesienia łącza  do  nowej  lokalizacji  nie 

może przekroczyć 5 miesięcy od chwili zgłoszenia. 

Odwołujący  wskazywał,  że  takie  postanowienie  jest  dla  niego  niekorzystne,  bo 

w 

przypadku zmiany lokalizacji jednostki Policji będzie musiał ponieść dodatkowe koszty, nie 

wiadomo w jakiej wysokości i postulował, aby wskazać we wzorze umowy, że ,,Zamawiający 

zwróci  się  do  Wykonawcy  o  potwierdzenie  możliwości  technicznych  zmiany  relacji  łącza, 

a w 

przypadku  potwierdzenia  takiej  możliwości,  Zamawiający  pokryje  koszt  zmiany  relacji 

łącza, zgodnie z wyceną Wykonawcy.” 

Rozpatrując  tak  postawiony  zarzut,  trzeba  powtórzyć,  że  Izba  ustaliła,  że 

przedmiotem  zamówienia  jest  dzierżawa  łączy.  Sam  Odwołujący  podnosił,  że 

,,wynagrodzenie  skalkulowane  jest  w  taki  sposób,  że  nie  ma  opłaty  jednorazowej  za 

uruchomienie  łączy  a jedynie  abonament  miesięczny”.  Oznacza  to,  że  nie  jest  wyceniane 

ur

uchomienie każdego łącza osobno, ale wynagrodzenie jest wynagrodzeniem miesięcznym 

– za dzierżawę.  

Odwołujący  chce,  aby  w  razie  zmiany  lokalizacji  jednostki  Policji  dodatkowo  –  poza 

umową, w ramach wynagrodzenia dodatkowego, opartego jedynie na wycenie wykonawcy – 

otrzymał on ekwiwalent zorganizowania nowego łącza.  

Po pierwsze, wynagrodzenie z tytułu realizacji umowy przewidziano jako miesięczne, 

i 

nie  przewidziano  żadnych  podstaw  do  dokonania  dodatkowej  wyceny.  Już  sama  ta 

okoliczność  czyni  żądanie  Odwołującego  niemożliwym  do  wykonania.  Odwołujący  sam  nie 

określa  takich  podstaw,  z  czego  wynika,  że  takie  wynagrodzenie  obliczałby  arbitralnie.  Po 

drugie,  umowa  zawierana  jest  na  24  miesiące,  a  zmiana  lokalizacji  jednostki  Policji  nie 

odbywa  się  z  dnia  na  dzień,  zmiana  lokalizacji  musi  być  znana  z  dużym  wyprzedzeniem 

czasowym,  i 

nie  można  się  spodziewać,  że  będzie  to  dotyczyło  wielu  lokalizacji.  W  tym 

kontekście  oświadczenie  Zamawiającego,  że  odbywa  się  to  „rzadko”  jest  zrozumiałe. 

Ponieważ  brak  podstaw  wyceny  organizacji  łącza  w  nowej,  zmienionej  lokalizacji 

(Odwołujący takich podstaw nie określa) nie można nakazać Zamawiającemu zmiany wzoru 

umowy w taki sposób, jak wnosi Odwołujący w żądaniu.  

Wobec powyższych okoliczności Izba oddaliła tenże zarzut.

Ze  względu  na  powyższe,  Izba  orzekła,  jak  w  sentencji,  oddalając  odwołanie. 

W 

rezultacie odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku 

postępowania,  na  podstawie  art.  557  oraz  art.  575  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  

oraz w 

oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 

lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:      ………………….……