KIO 920/22 POSTANOWIENIE dnia 22 kwietnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 920/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 22 kwietnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     

Agata Mikołajczyk 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  z 

udziałem  stron  w  dniu  22  kwietnia  2022  r.  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1 

kwietnia 2022 

r. przez odwołującego: Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z 

siedzibą  w  Warszawie  (ul.  Bobrowiecka  8,  00­728  Warszawa)  w  postępowaniu 

prowadzonym 

przez  zamawiającego:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie (ul. Targowa 74, 0

3­734 Warszawa),   

przy udziale wykonawcy: 

A.  B-Act Sp. z o.o. 

z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz)  

B.  SAFEGE S.A.S., 

z siedzibą w Nanterre (Parc de l'lle rue du Port 15-27, 92022 Nanterre, 

Francja)  

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

postanawia: 

1.  Umarza 

postępowanie odwoławcze; 

2.  Nakazuje 

zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

odwołującego:  Związek  Ogólnopolski  Projektantów  i  Inżynierów  z  siedzibą  w 

Warszawie  (ul.  Bobrowiecka  8, 

00­728  Warszawa)  kwoty  15.000  zł  00  gr  (słownie: 

siedem 

tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu  od 

odwołania. 

3.  Nie  uwz

ględnia  wniosku  zamawiającego  o  zasądzenie  na  jego  rzecz  od  odwołującego 

kosztów  postępowania  odwoławczego  w  kwocie  3.600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z d

nia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………..………………….. 

Sygn. akt KIO 920/22 

Uzasadnienie 

Odwołanie zostało wniesione w dniu 1 kwietnia 2022 r.

odwołującego: Związek Ogólnopolski 

Projektantów  i  Inżynierów  z  siedzibą  w  Warszawie  (Odwołujący)  w  postępowaniu  o 

u

dzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

podstawie  ustawy z dnia 11 

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. 

poz.  2019  ze  zm.),  [ustawa  Pzp  lub  Pzp  lub  Ustawa  PZP]  przez  z

amawiającego:  PKP 

Polskie Linie Kolejowe S.A. 

z siedzibą w Warszawie, którego przedmiotem jest: „Zarządzanie 

i  sprawowanie  nadzoru  nad  realizacją  zadania  inwestycyjnego  Opracowanie  projektów 

wykonawczych i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Prace na obwodnicy 

towarowej  Poznania".  Numer  referencyjny:  9090/IRZU/00307/00142/22/P. 

Ogłoszenie  o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  22.03.2022  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 2022/S 057-150551. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie  następujących przepisów:  

1. art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 Pzp w 

związku z art. 353 1, art. 5, art. 58 oraz art. 487 § 2 

Kodeksu  cywilnego  oraz    art.  439  ust  2  pkt  2  lit  b  i  pkt  3)  PZP  w  związku  z  art.  58  S  1 

Kodeksu  cywilne

go  poprzez  wykorzystanie  pozycji  dominującej  Zamawiającego  jako 

organizatora  przetargu  i  wbrew  obowiązkom  ustawowym  oraz  wbrew  zasadom  współżycia 

społecznego,  w  sposób  Stanowiący  co  najmniej  nadużycie  prawa,  ukształtowanie 

postanowień  Warunków  Umowy  (Tom  Il  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia)  dotyczących 

przewidzianego  w  S  21  ust.  9  Warunków  Umowy  limitu  waloryzacji  wynagrodzenia 

wykonawcy  w  sposób  naruszający  zasady  współżycia  społecznego  i  równowagę  Stron 

umowy  oraz  nadmiernie  obciążający  wykonawcę  w  zakresie  wskazanym  szczegółowo  w 

uzasadnieniu odwołania; 

art.  433  pkt  4  PZP  poprzez  zaniechanie  określenia  w  projektowanych  postanowieniach 

umowy minimalnej wartości lub wielkości Świadczenia stron pomimo tego że warunki umowy 

przewidują zmniejszenie zakresu przedmiotowego lub skrócenia terminu realizacji Umowy, 

art.  8  ust.  1  PZP  w  zw.  z  art.  16  PZP  w  związku  z  art.  353  (1)  art.  5  Oraz  art.  487  §  2 

Kodeksu  cywilnego  oraz  art.  433  pkt  1  i  3  Pzp 

poprzez  wykorzystanie  pozycji  dominującej 

Zamawiającego  jako  organizatora  przetargu  i  wbrew  Obowiązkom  ustawowym  oraz  wbrew 

zasadom  współżycia  społecznego  w  sposób  stanowiący  co  najmniej  nadużycie  prawa, 

ukształtowanie  postanowień  §  27  Warunków  Umowy  (Tom  Il  Specyfikacji  Warunków 

Zamówienia)  zgodnie  z  którym  w  okresie  zawieszania  Usługi  w  zakresie  Kontraktu 

budowlaneg

o Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie odpowiednio za Usługi dla danego 

Kontraktu budowlanego G) Oraz  zgodnie  z  którymi Okres zawieszenia nie jest  wliczany  do 

Okresów  wskazanych  w  §  3  ust.  2  urnowy  pomimo  jednoczesnego  wyłączenia  możliwości 

zatrudnian

ia członków Zespołu. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

zmodyfikowania dokumentów zamówienia poprzez: 

podwyższenie poziomu łącznej wartości korekt wynikającej z waloryzacji Wynagrodzenia 

wykonawcy  z  uwzględnieniem  prognozowanego  wzrostu  inflacji/  wynagrodzeń  nie  mniej 

jednak niż 5% rocznie, 

określenie  w  projektowanych  postanowieniach  umowy  minimalnej  wartości  tub  wielkości 

Świadczenia stron, 

3)  w

ykreślenia postanowień Warunków Umowy (§ 27 ust. 3) przewidujących, Że „w okresie 

zawieszania  Usługi  w  zakresie  Kontraktu  budowlanego  Wykonawcy  nie  przysługuje 

wynagrodzenie  Odpowiednio  za  Usługi  dla  danego  Kontraktu  budowlanego'  oraz 

określenie zasad wynagradzania Zespołu w okresie zawieszenia usługi. 

Wskazał, że (…) Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Zgodnie z art. 

505 ust. 2 PZP Środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postepowanie o 

udzielenie  zamówienia  lub  ogłoszenia  O  konkursie  oraz  dokumentów  zamówienia,  Oprócz 

podmiotom określonym w art. 505 ust. 1 Pzp przysługują również organizacjom wpisanym na 

listę,  o  której  mowa  w  art.  469  pkt  15  Pzp,  oraz  Rzecznikowi  Małych  i  Średnich 

Przedsiębiorstw. Decyzją Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 30.04.2021 (numer 

decyzji IJZP/DP/022/1120/PL) Odwołujący został wpisany na listę Organizacji uprawnionych 

do wnoszenia Środków Ochrony prawnej, Co jest wystarczające dla uznania jego legitymacji 

do wniesienia odwołania. (…) 

W uzasadnieniu za

rzutów wskazał w szczególności (cyt.): 

VII. 

OGÓLNE UZASADNIENIE PRAWNE ZARZUTÓW 

1.  Zama

wiający  prowadzi  postępowanie  jako  zamówienie  sektorowe  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  którego  celem  jest  zawarcie  umowy  na  Zarządzanie  i  sprawowanie 

nadzoru  nad  realizac

ją  zadania  inwestycyjnego  Opracowanie  projektów  wykonawczych  i 

wykonanie  robót  budowlanych  w  ramach  projektu  pn.:  „Prace  na  obwodnicy  towarowej 

Poznania". 

Projektowane  postanowienia  umowy  wskazane  w  Warunkach  Umowy  Są  obok 

Specyfikacji Warunków Zamówienia dokumentami o znaczeniu w postępowaniu O udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Dokumenty  te  wyznaczają  bowiem  obowiązki  stron  stosunku 

zobowiązaniowego,  w  tym  obowiązki  wykonawców  obciążające  ich  na  wypadek 

ewentualnego  uzyskania  zamówienia  Oraz  warunki,  jakie  muszę  spełniać  w  związku  z 

zamiarem  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia.  W  związku  z  powyższym  na 

zamawiającym  ciąży  Obowiązek  sporządzenia  projektowanych  postanowień  umowy  oraz 

SWZ  w  sposób  jasny  i  precyzyjny  celem  zapewnienia  wykonawcom  możliwości  złożenia 

oferty o

raz prawidłowej realizacji zamówienia. 

Swoboda kształtowania postanowień  umownych  przez  zamawiającego publicznego  nie 

może  oznaczać  dowolności  i  nieproporcjonalności  w  ich  konstruowaniu.  Aktualne 

orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, Że: „jakkolwiek zasada swobody umów 

doznaje  ograniczeń  na  gruncie  prawa  zamówień  publicznych,  to  nie  oznacza  to,  że 

zamawiający  może  nadużywać  i  wykorzystywać  swoją  pozycję  przy  formułowaniu 

postanowień  umowy.  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wieńcząca  proces 

udzielenia  zamówienia  publicznego  winna  uwzględniać  interesy  Obu  Stron,  a  sposób 

formułowania  warunków  umowy  przez  Zamawiającego  podlega  ocenie  w  kontekście 

nadużycia  prawa  (art.  5  k.c.),  ograniczeń  swobody  kontraktowania  (353  k.c.)  a  wręcz 

nie

ważności  czynności  prawnej  (art.  58  k.c.).  W  ocenie  składu  orzekającego  Izby 

rozpoznającego  niniejszą  sprawę  rażąco  nierównomierne  obciążenie  wykonawcy  ryzykiem 

kontraktowym  należy  uznać  za  niedozwolone  na  gruncie  art.  353  k.c.  w  ramach 

kształtowania  stosunków  obligacyjnych.  Powyższe  implikuje  nieważność  umowy  w  sprawie 

zam

ówienia  publicznego  w  zakresie  zawierającym  niedozwolone  postanowienia,  stosownie 

do treści art. 58 k.c. ” (wyrok KIO 401/20, KIO 403/20; podobnie: wyrok KIO 2296/20). 

Ciążący  na  Zamawiającym  obowiązek  przeprowadzenia  postepowania  z  zachowaniem 

zasady zachowania uczciwej  konkurencji (art.  16 pkt  1)  oznacza  obowiązek  ukształtowania 

postępowania w sposób umożliwiający wykonawcom złożenie porównywalnych Ofert. 

Ciążący  na  Zamawiającym  obowiązek  przeprowadzenia  postępowania  z  zachowaniem 

zasady  przejrzystości  (art.  16  pkt  2)  Oznacza  obowiązek  określenia  postanowień  umowy  z 

uwzględnieniem  ustaleń  dokonanych  przez  Zamawiającego  na  etapie  przygotowania 

postępowania. 

Ciążący  na  Zamawiającym  Obowiązek  przeprowadzenia  postepowania  z  Zachowaniem 

zasady  proporcjonalności  (art.  16  pkt  3)  oznacza  obowiązek  zachowania  równowagi 

pomiędzy  interesem  zamawiającego  w  uzyskaniu  najkorzystniejszej  Oferty  a  interesem 

wykon

awców,  którzy  przez  sformułowanie  nadmiernych  wymagań  mogą  zostać 

wyeliminowani z możliwości wykonania zamówienia. 

VIII. 

SZCZEGÓŁOWE  ZARZUTY  DOTYCZĄCE  PROJEKTOWANYCH  POSTANOWIEŃ 

UMOWY 1  

Zgodnie z 

§ 21 Warunków umowy: 

Wynagrodzenie  miesięczne  Wykonawcy  będzie  korygowane  dla  Oddania  wzrostów 

lub  spadków  kosztów  związanych  z  realizacją zamówienia,  zgodnie z  ustępami 2  - 

10  w  oparciu  0  wskaźnik  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych  („CPI")  oraz 

przeciętnego  wynagrodzenia  miesięcznego  brutto  w  sektorze  przedsiębiorstw  - 

budowa  inżynierii  lądowej  i  wodnej  („R")  publikowane  przez  Prezesa  Głównego 

Urzędu  Statystycznego  (zwanego  dalej  „Prezesem  GUS”)  w  Dziedzinowej  Bazie 

Wiedzy. 

…) 

Wynagrodzenie  będzie  podlegało  waloryzacji  wskazanej  w  ust.  2  na  warunkach 

Opisanych  w  niniejszym  paragrafie,  p

ocząwszy  Od  pierwszego  miesiąca,  w  którym 

dochodzi do zmiany cen lub kosztów wyliczonych zgodnie ze wzorem wskazanym w 

ust. 3, z uwzględnieniem Ograniczenia wskazanego w ust. 9. 

…) 

Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/•) 5 %  Wynagrodzenia 

netto.  Przez  łączną  wartość  korekt  należy  rozumieć  wartość  wzrostu  lub  spadku 

wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za 

wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że 

całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. (…)  

Ograniczenie  mechanizmu  waloryzacji  do  5  %  Wynagrodzenia  netto.  przeczy  celom 

zakładanym  przez  Ustawodawcę,  gdyż  znany  zamawiającemu  poziom  inflacji  w  pierwszym 

roku realizacji 

zamówienia jest większy niż zakładany w umowie próg waloryzacji. 

Odwołujący  zwraca  uwagę  Że  szacując  wartość  zamówienia  Zamawiający  obowiązany  był 

zapoznać się zarówno z prognozowanym poziomem inflacji jaki i prognozowanym wzrostem 

wynagrodzeń.  Powinien  zatem  uwzględnić,  że  przeciętne  wynagrodzenie  brutto  w  sektorze 

przedsiębiorstw w styczniu 2022 roku wyniosło 6 064,24 zł, Co oznacza wzrost 0 9,5 proc. 

rdr. 

Zgodnie z powszechnie dostępnymi prognozami zakłada się, że wzrost wynagrodzeń w 

2022 r. będzie oscylować w okolicach 8,5 proc., a inflacja w okolicach 8 proc. 

W  konsekwencji  postanowienia 

dotyczące  waloryzacji  mogą  okazać  się  postanowieniami 

„martwymi"  gdyż  de  facto  przestaną  one  być  stosowane  już  w  pierwszym  roku  realizacji 

umowy i to pomimo tego, Że sam zamawiający wprowadził w warunkach umowy zasadę, że 

Występując o wynagrodzenie, Wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia waloryzacji w 

oparciu o 

wartości wynikające z ostatnich dostępnych danych miesięcznych opublikowanych 

przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. 

Działania takie należy zatem uznać za pozorne. 

W związku z powyższym Odwołujący podnosi, że czynność prawna mająca na celu obejście 

ustawy jest z mocy prawa nieważna (art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego). 

Takie ukształtowanie umowy o zamówienie publiczne powoduje nadto, Że świadczenia stron 

nie s

ą ekwiwalentne. 

Odwołujący  podnosi  ponadto,  że  Określenie  łącznej  wartości  korekt  wynikających  z 

waloryzacji  na  poziomie  nie  przekraczającym  (+1-)  5  uniemożliwia  wykonawcom  złożenie 

porównywalnych Ofert. 

Celem  stosowania  Klauzul  waloryzacyjnych  jest  powstrzymanie  Wykonawców  przed 

wliczaniem do Ceny 

oferty ryzyka kontraktowego związanego z inflacją. Mechanizm ten jest 

szczególnie istotny w sytuacji dużej zmienności cen na rynku. Jak wskazano w Komentarzu 

U

ZP „Choć zachwianie równowagi ekonomicznej między stronami umowy może mieć różne 

pod

łoże,  to  w  art  439  PZP  ustawodawca  zdecydował  się  na  uwzględnienie  zdarzeń 

wpływających  na  konieczność  zmiany  wynagrodzenia.  Za  takie  zdarzenia  uznano  zmianę 

cen  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia  oraz  osiągnięcie  przez  te 

zmiany  okr

eślonego  poziomu.  Uwzględniając  powyższe,  regulacja  art.  439  Pzp  zmierza  do 

zachowania równowagi kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą, zobowiązując do 

rozłożenia  między  stronami  ryzyk  gospodarczych  będących  następstwem  zmian  cen 

materiałów  lub  kosztów  związanych  Z  realizacją  zamówienia  i  zachodzących  w  toku  jego 

realizacji. " 

W przedmiotowej sprawie cel leżący u podstaw regulacji art 439 PZP nie został osiągnięty. 

2.Pro

jektowane  postanowienia  umowy  nie  wskazują  minimalnej  wartości  lub  wielkości 

świadczenia  stron  pomimo  tego  że  warunki  umowy  przewiduję,  że  z  tytułu  zmniejszenia 

zakresu  przedmiotowego  lub  skrócenia  terminu  realizacji  Umowy,  Wykonawcy  nie 

przysługuje  uprawnienie  do  żądania  wypłaty  utraconych  korzyści,  w  tym  wynagrodzenia  za 

okresy, o k

tóre Umowa uległa skróceniu lub zakresy przedmiotowe, które zostały wyłączone 

z zakresu Urnowy. Tym samym Zamawiający naruszył art. 433 pkt 4 Pzp, który nakłada na 

Zamawiającego taki obowiązek. 

3.  Zgodnie z 

§ 27 (Zawieszenie realizacji Umowy przez Zamawiającego): 

„Zamawiający  jest  uprawniony  do  zawieszania  wykonania  Usług  w  takim  czasie  i  w  taki 

sposób, w jaki uważa to za konieczne, nie dłużej jednak niż na okres 9 miesięcy łącznie w 

okresie  trwania  U

mowy.  Zawieszenie  następuje  na  podstawie  pisemnego  powiadomienia 

doręczonego Wykonawcy najpóźniej na 14 Dni przed terminem zawieszenia. 

W  okresie  zawieszania  Usługi  w  zakresie  Kontraktu  budowlanego  Wykonawcy  nie 

przysługuje wynagrodzenie odpowiednio za Usługi dla danego Kontraktu budowlanego (…) 

a 

Okres zawieszenia nie jest wlicz

any do okresów wskazanych w § 3 ust. 2 Umowy. 

Jednocześnie Warunki umowy (§ 9 ust. 7) wprowadzają ograniczenie zgodnie, z którym  

1) Inżynier Projektu; 

2) Inżynier Rezydent; 

nie  mogą  podejmować  w  czasie  realizacji  Umowy  dodatkowego  zajęcia  zarobkowego,  bez 

względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia. Pozostałe osoby wchodzące w 

skład  Zespołu  stałego  nie  mogą  podejmować  w  czasie  realizacji  Umowy  dodatkowego 

zajęcia  zarobkowego,  bez  względu  na  podstawę  prawną  podejmowania  takiego  zajęcia, 

Chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę”. 

W  konsekwencji  powyższego  nieproporcjonalnego  postanowienia  warunków  umowy 

Wykonawca  de  facto  ponosi  odpowiedzialność  za  opóźnienie  w  wykonaniu  zamówienia 

(konieczność  ponoszenia  kosztów  wynagrodzenia  osób  wchodzących  w  skład  Zespołu) 

pomimo  tego,  Że  zawieszenie  Usługi  następuje  w  wyniku  czynności  prawnej 

Zamawiającego. 

Takie ukształtowanie umowy o zamówienie publiczne powoduje nadto, że świadczenia stron 

nie s

ą ekwiwalentne. 

Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie wykonawcy: B-Act Sp. 

z o.o., ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz  oraz SAFEGE S.A.S., Parc de l'lle rue du 

Port  15-27,  92022  Nanterre,  Francja  -  w

nosząc  –  jak  odwołujący  –  o  uwzględnienie 

odwołania.    

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 21 kwietnia 2022 r. wpływ 

mailem: godz. 19:44, a przekazania do akt sprawy: 22/04/22 godz. 8:45) 

wniósł o oddalenie 

odwołania w całości oraz obciążenie kosztami postepowania odwoławczego Odwołującego, 

w  tym  zasądzenie  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kosztów  zastępstwa  przed 

Krajową Izbą Odwoławczą. Odnosząc się do podnoszonych w odwołaniu zarzutów wskazał 

m.in. 

w szczególności na następujące okoliczności: 

…)  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

zmodyfikowania do

kumentów zamówienia: 

1)  w odniesieniu do 

§ 21 ust. 9 Warunków Umowy poprzez podwyższenie poziomu łącznej 

wartości  korekt  wynikającej  z  waloryzacji  wynagrodzenia  wykonawcy  z  uwzględnieniem 

prognozowanego wzrostu inflacji/w

ynagrodzeń nie mniej jednak niż 5% rocznie. 

poprzez  określenie  w  projektowanych  postanowieniach  umowy  minimalnej  wartości  lub 

wielkości świadczeń stron. 

3)  w  odniesieniu  do 

§  27  ust.  3  Warunków  Umowy  poprzez  wykreślenie  postanowienia 

przewidującego,  że  „  w  okresie  zawieszenia  Usługi  w  zakresie  kontraktu  budowlanego 

Wykonawcy  nie  przysługuje  wynagrodzenie  odpowiednio  za  Usługi  dla  danego  Kontraktu 

budowlanego" oraz określenie zasad wynagradzania Zespołu w okresie zawieszenia usług”. 

W  punkcie  II.  4 

podał,  że  (…)  w  dniu  21  kwietnia  2022r.,  Zamawiający  dokonał 

zmiany SWZ wskazując w 21 ust. 9 projektu WSK, Że łączna wartość korekt wynikających z 

waloryzacji  nie  przekroczy  (+/-)  10%.

”,  a  w  punkcie  III.  1 stwierdził,  że:  (…)  wobec  zmiany 

SWZ  z  dnia  21  kwietnia  2022  r.  przedmiotowy  zarzut  winien 

podlegać  oddaleniu,  gdyż 

odnosi się do nieistniejących na dzień rozpatrywania sprawy postanowień SWZ” .  

Co do 

pozostałych zarzutów stwierdził, że są one niezasadne. W szczególności: 

✓  o

dnośnie  §  22  ust.2    Umowy  w  związku  z  zarzutem  naruszenia  przepisu  art.  433  pkt  4 

Pzp 

– stwierdził, że rozumowanie jest błędne.   

✓  co do zarzutu naruszenia 

przepisów art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 353 

1  KC  ,  art.  5  KC  oraz  art.  487  S  2  KC  oraz  art.  433  pkt  1  i  3  PZP  (

…)  z  momentem 

zawieszenia  Usługi  Wykonawca  nie  jest  zobowiązany  do  realizacji  Usług,  czyli 

wykonywania  jakichkolwiek  czynności  przewidzianych  Umową.  Konsekwencją 

powyższego  jest  to,  że  w  okresie  zawieszenia,  wykonawcy  nie  dotyczą  ograniczenia 

wskazane w 

§ 9 ust. 7 Umowy, a tym samym, osoby wchodzące w skład zespołu mogą 

swobodnie być delegowane do innej pracy”. 

Odwołujący    na  posiedzeniu  w  dniu  22  kwietnia  2022  r.  oświadczył,  że  wobec 

stanowis

ka Zamawiającego przedstawionego w piśmie z  dnia 21 kwietnia  2022  r.  z  którym 

de  facto 

zapoznał się tuż przed posiedzeniem oraz stanowiskiem zamawiającego w trakcie 

posiedzenia  - 

cofa  podnoszone  w  odwołaniu  zarzuty,  podkreślając  że  nie  było  możliwe 

wcześniejsze sformułowanie stanowiska przez wnoszącego odwołanie. Także sprzeciwił się 

wnioskowanemu  przez  Zama

wiającego  zasądzeniu  na  jego  rzecz  kosztów  postępowania 

odwoławczego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł. 

Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 

522 ust. 3 ustawy Pzp.   

Tak jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, (…) Odwołujący wnosił o 

uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  zmodyfikowania  dokumentów 

zamówienia: 

1)  w odniesieniu do 

§ 21 ust. 9 Warunków Umowy poprzez podwyższenie poziomu łącznej 

wartości  korekt  wynikającej  z  waloryzacji  wynagrodzenia  wykonawcy  z  uwzględnieniem 

prognozowanego wzrostu 

inflacji/wynagrodzeń nie mniej jednak niż 5% rocznie. 

poprzez  określenie  w  projektowanych  postanowieniach  umowy  minimalnej  wartości  lub 

wielkości świadczeń stron. 

w  odniesieniu  do  27  ust.  3  Warunków  Umowy  poprzez  wykreślenie  postanowienia 

przewidującego,  że  „  w  okresie  zawieszenia  Usługi  w  zakresie  kontraktu  budowlanego 

Wykonawcy  nie  przysługuje  wynagrodzenie  odpowiednio  za  Usługi  dla  danego  Kontraktu 

budowlanego" oraz określenie zasad wynagradzania Zespołu w okresie zawieszenia usług”. 

Zamawiający dokonał w dniu 21 kwietnia 2022 r. zmiany SWZ wskazując w § 21 ust. 

9 projektu Umowy, 

że łączna wartość korekt wynikających z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 

”.  Wnioskował  co  prawda  w  punkcie  III.  1  odpowiedzi  wobec  tej  zmiany  o  oddalenie 

zarzutu

,  gdyż  odnosi  się  do  nieistniejących  na  dzień  rozpatrywania  sprawy  postanowień 

SWZ,  jedna

kże  Izba  rozstrzygając  uznała,  że  de  facto  nastąpiło  –  wobec  argumentacji  i 

żądań  Odwołującego  oraz  jego  stanowiska  na  posiedzeniu  –  uwzględnienie  zarzutu  i 

żądania.  Z  tego  też  względu  cofnięcie  dotyczyło  pozostałych  dwóch  zarzutów.  Stąd 

wskazany w podstawie umorzenia po

stępowania odwoławczego art. 522 ust.3 Pzp.   

Zgodnie  z  art.  522  ust.  3  ustawy  Pzp: 

„W  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych 

zarzutów  przez  odwołującego,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na 

posiedzeniu niejawnym bez obecn

ości stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, 

którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w 

postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca  albo 

wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego  nie  wniósł 

sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów.”.  

W  niniejszej  sprawie  wycofanie  zarzutów  nieuwzględnionych  przez  Zamawiającego 

nastąpiło na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika, a zatem był to możliwy moment, w 

którym mogło zostać wydanie postanowienie kończące postępowanie odwoławcze.  Ponadto 

zgodnie  z  art.  552  ust.  1  ustawy  Pzp, 

wydając  orzeczenie  bierze  pod  uwagę  stan  rzeczy 

ustalony  na  moment  zamknięcia  postępowania  odwoławczego.  Ustawodawca  przewidział 

zatem 

sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia 

–  co  Izba  w  toku  postępowania  odwoławczego  zobowiązana  jest  -  po  dokonaniu 

bezspornych 

ustaleń - uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy, 

tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień  Rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

od

woławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z 

dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt 2 lit. b cyt. 

rozporządzenia znosząc wzajemnie koszty pomiędzy stronami o których mowa w par. 5 ust. 

2  lit.  b  rozporządzenia  tj.  koszty  zastępstwa  prawnego  i  orzekła  o  dokonaniu  zwrotu 

odwołującemu  z  rachunku  bankowego  Urzędu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu  w  pełnej 

kwocie. 

Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia wniosku Zamawiającego o zasądzenie 

kosztów  zastępstwa  prawnego,  gdyż  taki  wniosek  mógłby  być  uwzględniony  jedynie  w 

przypadku cofnięcia odwołania w terminie wskazanym rozporządzeniem, a nie jedynie części 

zarzutów  nieuwzględnionych  przez  zamawiającego,  co  wynika  z  par.  9  ust.  1  pkt  3  lit.  b 

rozporządzenia). 

Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. 

………………………………